Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 1 G 7060/04

VG Frankfurt: rechtsgeschäft unter lebenden, aufschiebende wirkung, vermögensverwaltung, an erfüllung statt, erwerb, anleger, öffentliches interesse, verfügung, geschäftstätigkeit, dienstleistung
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Gericht:
VG Frankfurt 1.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 G 7060/04 (1)
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 1 Abs 1a S 2 Nr 1 KredWG, §
32 Abs 1 S 1 KredWG, § 37
Abs 1 S 1 KredWG, § 34c
GewO
(Kreditaufsicht; Finanzdienstleistung; Nachweistätigkeit;
Call-Center; Anlagevermittlung)
Gründe
I.
Die Antragstellerin betreibt ein Call-Center. Sie verfügt über eine Genehmigung
nach § 34 c Gewerbeordnung. Nach eigenen Angaben besteht ihre ganz
überwiegende Geschäftstätigkeit in der Erbringung von Dienstleistungen für die ...
Vermögensverwaltung ... (...). Ausweislich der Internetseite der ... (...) erbringt
diese Dienstleistungen in den Bereichen "Allfinanzberatung", "Führung von
Wertpapierdepots", "Führung von Versicherungsdepots" sowie
"Vermögensverwaltungsmandate". Wegen der Einzelheiten der dargestellten
Dienstleistungen wird auf die Internetseite verwiesen. Unstreitig betreibt die ...
Finanzportfolioverwaltung i. S. d. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 3 Kreditwesengesetz
(KWG), d. h. die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumente angelegter Vermögen
für andere mit Entscheidungsspielraum.
Nach erfolgter Anhörung ordnete die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit Bescheid vom 21.12.2004 die sofortige
Einstellung des Geschäftsbetriebs der Antragstellerin an (Ziffer I.). Auf die
sonstigen Verfügungen im Rahmen dieses Bescheides wird verwiesen.
Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung der sofortigen Einstellung des
Geschäftsbetriebs sei § 37 Abs. 1 S. 1 KWG. Die Antragstellerin erbringe
gewerbsmäßig Finanzdienstleistung in Form der Anlagevermittlung gem. § 1 Abs. 1
a S. 2 Nr. 1 KWG, ohne eine hierfür gem. § 32 Abs. 1 S. 1 KWG erforderliche
Erlaubnis zu haben. Die Werbung von Kunden für die von der ... angebotene
Vermögensverwaltung sei Anlagevermittlung. Bei der "Vermögensverwaltung" der
... handele es sich um ein Geschäft über die Anschaffung und Veräußerung von
Finanzinstrumenten i. S. d. Tatbestandes des § 1 Abs. 1 a S. 2 Nr. 1 KWG. Um ein
solches Geschäft handele es sich nämlich auch bei einem Vertrag, der die
Anschaffung bzw. die Veräußerung von Finanzinstrumenten durch die eine Partei in
Vollmacht für die andere Vertragspartei zum Inhalt habe, wie dies bei der von der
... angebotenen "Vermögensverwaltung" der Fall sei. Mit der Benennung
potenzieller Vertragspartner gegenüber der ... übe die Antragstellerin
Nachweistätigkeit aus. § 1 Abs. 1 a S. 2 Nr. 1 KWG umfasse jede Tätigkeit, die
darauf abziele, den Abschluss eines Vertrages zwischen zwei Parteien
herbeizuführen. Inhalt der Nachweistätigkeit sei der Nachweis der Gelegenheit zum
Abschluss eines Geschäfts, das die Anschaffung bzw. Veräußerung von
Finanzinstrumenten zum Gegenstand habe. Die Nachweistätigkeit beinhalte auch,
dass der Vermittler einem Anbieter eines solchen Geschäfts einen bisher
unbekannten Interessenten benennt, mit dem der Anbieter von sich aus
Vertragsverhandlungen aufnehmen könne. Auch fehle es nicht an einer für eine
Nachweistätigkeit erforderlichen Konkretisierung. Es sei nicht nachvollziehbar, wie
die Antragstellerin das Interesse potenzieller Kunden an einer
Vermögensverwaltung feststellen wolle, ohne das Geschäft dem Kunden
vorzustellen. Außerdem beschreibe die ... die von ihr angebotene
Vermögensverwaltung auf ihre Internetseite selbst als Geschäft, das die
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Vermögensverwaltung auf ihre Internetseite selbst als Geschäft, das die
Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für den Anleger zum
Gegenstand habe. Da die Antragstellerin von der ... eine Vergütung erhalte, sei
auch davon auszugehen, dass sie gewerbsmäßig tätig sei.
Mit Schreiben vom 30.12.2004 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen den
Bescheid vom 21.12.2004 ein.
Mit Schreiben vom 30.12.2004 hat die Antragstellerin um einstweiligen
Rechtsschutz nachgesucht. Sie übe keine nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG i. V. m. § 1
Abs. 1 a S. 2 Nr. 1 KWG erlaubnispflichtige Tätigkeit aus.
Die Antragstellerin stelle das Produktportfolio der ... in den geführten Telefonaten
nicht vor. Die Tätigkeit beschränke sich auf eine Adressenselektion und einfache
Call-Center-Dienstleistungen. Es werde lediglich abgefragt, ob ein Interesse an
einer Vermögensverwaltung durch ein Unternehmen mit Sitz in der Schweiz
bestehe. Bei Interesse an einer Kontaktaufnahme durch die ... würden die
Kontaktdaten der ... übermittelt. Die Vergütung durch die ... erfolge auf Basis einer
vertraglich fest vereinbarten monatlichen Pauschale.
Hiermit erbringe sie keinen Nachweis im Sinne eines Nachweismaklers, da von ihr
kein konkretes Geschäft nachgewiesen werde. Voraussetzung für eine
Nachweismaklertätigkeit sei nämlich die Benennung von Gegenstand und Partei
eines möglichen Hauptvertrages, die so präzise sein müsse, dass sie den
Auftraggeber in die Lage versetze, ohne weitere Mitwirkung des Maklers mit dem
Interessenten in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten
Hauptvertrag einzutreten. Die Tätigkeit der Antragstellerin sei hingegen mit den
Fallgestaltungen vergleichbar, in denen dem Auftraggeber lediglich eine
Interessentenliste übersandt werde, d. h. eine Liste mit Namen von Interessenten,
aus der nicht ersichtlich sei, wer sich konkret und ernsthaft für das angebotene
Objekt bzw. die angebotene Dienstleistung interessiere. Die Dienstleistung der
Antragstellerin seien substantiell völlig unerheblich. Als Ergebnis der Tätigkeit der
Antragstellerin werde allenfalls ein erstes Beratungsgespräch zwischen dem
potentiellen Kunden und der ... vereinbart, in welchem der Kunde dann über die
Vermögensverwaltung durch die ... informiert werde. Von der Tätigkeit der
Antragstellerin, die die Produkte der ... in keiner Weise vorstelle, gehe keinerlei
Gefahr für potentielle Anleger aus.
Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Antragstellerin als Nachweismaklerin
tätig werde, erbringe sie deshalb keine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung, da
es sich bei den Vermögensverwaltungsverträgen, die die ... mit ihren Kunden
abschließe, nicht um "Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von
Finanzinstrumenten" handele. Es werde lediglich ein Vertrag über eine
Vermögensverwaltung vermittelt. Unmittelbarer Gegenstand des
Vermögensverwaltungsvertrages sei jedoch nicht die Anschaffung oder
Veräußerung von Finanzinstrumenten, sondern die Durchführung einer
Finanzportfolioverwaltung. Zu den "Geschäften über die Anschaffung und
Veräußerung von Finanzinstrumenten" im Sinne des § 1 Abs. 1 a, Satz 2 Nr. 1 KWG
zählten hingegen nur solche Verträge, die unmittelbar auf den Erwerb oder die
Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtet seien. Hierfür sprächen auch
systematische und teleologische Erwägungen.
Ferner sei die angestellte Ermessensausübung fehlerhaft. Die BaFin habe nicht
hinreichend zwischen dem Anlegerschutz einerseits und dem Schutz des
Geschäftsbetriebs der Antragstellerin andererseits abgewogen. Konkrete Gefahren
für die Anleger gingen von der Tätigkeit der Antragstellerin nicht aus. Dies könne
nur dann angenommen werden, wenn der Geschäftsbetrieb nicht nur formell,
sondern auch materiell illegal sei. Nicht jede formelle Illegalität müsse zur
Anordnung der sofortigen Einstellung des Geschäftsbetriebs führen. Bei einer bloß
formellen Illegalität sei diese vielmehr ermessensmissbräuchlich.
Auch ein von den Erfolgsaussichten des Widerspruchs losgelöste
Interessenabwägung ergebe das Überwiegen des Suspensivinteresses der
Antragstellerin. Bei Einstellen der Geschäftstätigkeit sei die Insolvenz der
Antragstellerin unvermeidlich. 16 Vollzeitkräfte und 171 geringfügig Beschäftigte
seien zu entlassen. Die Tätigkeit für die ... mache den wesentlichen Teil der
Geschäftstätigkeit der Antragstellerin aus. Da die Antragstellerin keine Beratung
bezüglich der Anschaffung bzw. Veräußerung konkreter Finanzinstrumente
ausübe, bestehe auch nicht die Gefahr, dass Anleger durch eine falsche Beratung
geschädigt würden.
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Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 30.12.2004
gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21.12.2004 hinsichtlich der Ziff. I, II,
IV u. V anzuordnen und hinsichtlich der Ziff. III und VI wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Antragstellerin erbringe ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis
Finanzdienstleistungen, nämlich die Anlagevermittlung gem. § 1 Abs. 1 a Satz 2
Nr. 1 KWG. Sie erbringe im Sinne dieser Norm den Nachweis von Geschäften über
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten. Erforderlich hierfür
sei allein, dass den Parteien die Möglichkeit eröffnet werde, in konkrete
Vertragsverhandlungen einzutreten. Mit der Tätigkeit der Antragstellerin werde die
... nun aber in die Lage versetzt, die Vertragsverhandlungen von sich aus
aufzunehmen. Die Antragstellerin übermittele der ... auch nicht bloß Listen von
Personen, bei denen die ... sich nicht sicher sein könne, ob diese sich für einen
Vertragsabschluss interessierten. Vielmehr bestehe die Tätigkeit der
Antragstellerin gerade darin, durch Anrufe bei in Frage kommenden Personen
herauszufinden, ob Interesse an einer Vermögensanlage bei der ... bestehe. Es
komme auch nicht darauf an, dass zusätzlich zur Benennung des
Vertragspartners die vermittelten Geschäfte telefonisch bereits konkret vorgestellt
würden. Konkretisierung sei lediglich insoweit erforderlich als hierdurch der
Auftraggeber in die Lage versetzt werden solle, den Vertragsabschluss
herbeizuführen. Diese Möglichkeit werde ihm aber bereits dann eröffnet, wenn ihn
der Vertragspartner benannt werde. Bei den von der ... angebotenen
Vermögensverwaltungsverträgen handele es sich auch um "Geschäfte über die
Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten". Hierbei handele es sich
nicht lediglich um Kaufverträge. Erfasst werden sollte vielmehr auch die
Vermittlung all solcher Geschäfte, die auf den Erwerb bzw. die Veräußerung von
Finanzinstrumenten gerichtet seien. Dies entspreche den umfassenden und
technischen Begriff der Anschaffung und Veräußerung, dem zusätzlich noch die
Maßgabe "Geschäfte über die" vorangestellt sei. All dies weise darauf hin, dass der
Gesetzgeber den wirtschaftlichen Vorgang habe umschreiben wollen, der dazu
führe, dass der Anleger Eigentümer von Finanzinstrumenten werde und er hierfür
den Kaufpreis zu entrichten habe. Um solche Geschäfte handele es sich bei den
vermittelten Vermögensverwaltungsverträgen. Durch sie werde der
Portfolioverwalter beauftragt, im Namen des Anlegers ein Konto/Depot bei einer
von dem Verwalter ausgewählten Schweizer Bank zu errichten. Gleichzeitig
überweise der Anleger die Anlagesumme auf dieses Konto, die der
Vermögensverwalter nach der vereinbarten Anlagestrategie auf der Grundlage der
erteilten Depotvollmacht in Finanzinstrumenten anzulegen habe. Ohne dass es
eines weiteren Handelns des Anlegers bedürfe, werde auf Grund der
abgeschlossenen Finanzportfolioverträge in seinem Namen Order zur Anschaffung
von Finanzinstrumenten erteilt. Das Kreditinstitut führe diese Order im eigenen
Namen für Rechnung des Anlegers/Depotinhabers aus und übertrage die
angeschafften Finanzinstrumente diesem Depot. Bei der Vermittlung der
Finanzportfolioverträge vermittele die Antragstellerin damit gleichzeitig die von
dem Schweizer Kreditinstitut durchzuführenden Finanzkommissionsverträge.
Für die Tätigkeit der Antragstellerin bestehe auch Aufsichtsbedürfnis. Dies wird
näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.
Die angefochtene Untersagungsverfügung sei auch nicht ermessensfehlerhaft.
Auch dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (2
Bände) sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenakte (1 Band) Bezug
genommen.
II.
Das Begehren der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 30.12.2004 gegen die Ziffern I,
II, IV und V der Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.12.2004 anzuordnen und
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II, IV und V der Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.12.2004 anzuordnen und
hinsichtlich Ziffern III u. VI wiederherzustellen,
ist nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch ansonsten zulässig.
Hinsichtlich der Ziff. I, II und V ist die Verfügung gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
VwGO i. V. m. § 49 KWG und hinsichtlich der Ziff. IV gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Hinsichtlich der Ziffern III u. VI hat die
Antragsgegnerin gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung
angeordnet.
Die Anträge sind jedoch unbegründet. Für die sofortige Vollziehung der im
Bescheid vom 21.12.2004 angeordneten Verfügungen liegt ein besonderes
öffentliches Interesse vor, das über jenes Interesse hinausgeht, das den
Verwaltungsakt selbst rechtfertigt und das ferner auch die Interessen der
Antragstellerin überwiegt, einstweilen von Vollstreckungsmaßnahmen verschont zu
bleiben. Die angefochtenen Verfügungen erweisen sich als offensichtlich
rechtmäßig und – was die Ziff. III und VI anbelangt – auch als eilbedürftig.
Soweit die Verfügung kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist, ist eine schriftliche
Begründung entsprechend § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht erforderlich. Soweit die
Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung angeordnet hat, hat sie dies mit einer
gesonderten schriftlichen Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO getan, die
in ausreichender Weise erkennen lässt, welches die besonderen Gründe für die
Antragsgegnerin gewesen sind, abweichend von der Regel des § 80 Abs. 1 Satz 1
VwGO eine Sofortvollzugsanordnung zu treffen.
Im Hinblick auf die Maßgaben des Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes
begegnet die Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.12.2004 keinen Bedenken.
Die Antragstellerin hatte vor Erlass der Verfügung Gelegenheit, ihre Auffassung zu
den ermittelten Tatsachen wie auch den daraus von der Antragsgegnerin in
Erwägung gezogenen Rechtsfolgen darzulegen. Ihr ist Gelegenheit gegeben
worden, sich zu den Tatsachen und angekündigten Maßnahmen zu äußern
(Schreiben der Antragsgegnerin vom 26.10.2004). Damit ist den Erfordernissen
des § 28 Abs. 1 VwVfG des Bundes genüge getan. Die Maßnahmen der
Antragsgegnerin sind in ihren einzelnen Punkten hinreichend bestimmt im Sinne
des § 37 Abs. 1 VwVfG des Bundes.
Der angegriffene Bescheid vom 21.12.2004 erweist sich auch materiell als
rechtmäßig.
Dies gilt zunächst für die unter I. angeordnete sofortige Einstellung des
Geschäftsbetriebs, soweit die Antragstellerin durch näher bestimmtes Tätigwerden
unerlaubt Anlagevermittlung erbringt.
Gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) in der Fassung
der Bekanntmachung vom 09.09.1998 (BGBl. I Seite 2776) kann die
Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die
unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anordnen, wenn ohne die nach § 32
KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen
erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden. Nach § 32
Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Antragsgegnerin, wer im
Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise
eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder
Finanzdienstleistungen erbringen will. Zu den Finanzdienstleistungen in diesem
Sinne zählt die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die
Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung)
gem. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG.
Die Antragstellerin betreibt Anlagevermittlung in diesem Sinne und zwar in der
Form der Nachweistätigkeit.
Nach der Gesetzesbegründung erfasst ist mit der gesetzlichen Vorgabe "oder
deren Nachweis" die "Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34 c GewO,
soweit sie sich auf Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 bezieht" (vgl. BT
Drucksache 13/7142, S. 65; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1, Rd.Nr. 122).
Während i.S.v. § 34 c GewO unter Vermittlung des Abschlusses von Verträgen jede
auf den Abschluss eines Vertrags abzielende Tätigkeit zu verstehen ist (OVG NRW,
Gewerbearchiv 2000, Seite 282;) ist unter Nachweistätigkeit die Tätigkeit zu
verstehen, die auf den Nachweis der Gelegenheit des Abschlusses eines Vertrages
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verstehen, die auf den Nachweis der Gelegenheit des Abschlusses eines Vertrages
abzielt (Höfling/Breustedt, in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 34 c
Rd.Nr. 8). Eine Nachweistätigkeit in diesem Sinne übt aus, wer seinem
Auftraggeber ein Objekt oder einen Interessenten namhaft macht, welche jenem
bislang unbekannt waren. Seine Tätigkeit liegt darin, mögliche Vertragspartner
oder Objekte zu benennen. Dieser Nachweis muss allerdings hinreichend
spezifiziert sein, so dass es dem Auftraggeber möglich ist, die
Vertragsverhandlungen von sich aus aufzunehmen (vgl. Höfling/Breustedt in Friauf,
Kommentar zur Gewerbeordnung, § 34 c Rd.Nr. 11;). Auch der Europäische
Gerichtshof (Urteil vom 13.12.2001 in der Rechtssache C 235/00, Juris) teilt diese
Begrifflichkeit, wenn er, allerdings zu Vorschriften der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie,
ausführt, dass "Vermittlung, die sich auf Wertpapiere bezieht" eine Tätigkeit
darstellt, die von einer Mittelsperson ausgeübt wird, die nicht den Platz einer Partei
eines Vertrages über ein Finanzprodukt einnimmt und deren Tätigkeit sich von den
typischen vertraglichen Leistungen unterscheidet, die von den Parteien solcher
Verträge erbracht werden. Denn, so der EuGH, "die Vermittlungstätigkeit ist eine
Dienstleistung, die einer Vertragspartei erbracht und von dieser als eigenständige
Mittlertätigkeit vergütet wird. Sie kann unter anderem darin bestehen, der
Vertragspartei die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrages
nachzuweisen, mit der anderen Partei Kontakt aufzunehmen, oder im Namen und
für Rechnung des Kunden über die Einzelheiten der gegenseitigen Leistungen zu
verhandeln. Zweck dieser Tätigkeit ist es also, das erforderliche zu tun, damit zwei
Parteien einen Vertrag schließen, ohne dass der Vermittler ein Eigeninteresse am
Inhalt des Vertrages hat."
Nach Auffassung der erkennenden Kammer zielt die Tätigkeit der Antragstellerin
auf den Nachweis der Gelegenheit des Abschlusses eines Vertrags zwischen der ...
und den angesprochenen Personen in diesem Sinne ab. Die Antragstellerin filtert
aus öffentlich zugänglichen Datenträgern nach bestimmten Kriterien, die mit der
... abgestimmt sind, Anschriften von potenziellen Kunden für die ... heraus. Sodann
wird mit diesen Personen telefonisch Kontakt aufgenommen mit dem Ziel,
festzustellen, ob ein Interesse an einer Vermögensverwaltung in der Schweiz
besteht. Die ... wird als Kooperationspartner benannt. Wird Interesse an einer
Kontaktaufnahme geäußert werden die Kontaktdaten an die ... übermittelt, die
sodann den Kontakt herstellt. Hierfür erhält die Antragstellerin durch die ... eine
fest vereinbarte monatliche Pauschale.
Die Annahme einer Nachweistätigkeit in diesem Sinne scheitert auch nicht daran,
dass sie, so die Antragstellerin, kein konkretes Geschäft nachweise. Nach der von
der Antragstellerin erwähnten (zivilrechtlichen) Rechtsprechung des BGH und
mehrerer OLG zu § 652 BGB müsse der Nachweismakler die konkrete Möglichkeit
zum Abschluss des beabsichtigten Vertrages, des sogenannten Hauptvertrages,
nachweisen. Die Leistung des Nachweismaklers umfasse die Benennung von
Gegenstand und Partei eines möglichen Hauptvertrages, die so präzise sein
müsse, dass sie den Auftraggeber in die Lage versetze, ohne weitere Mitwirkung
des Maklers mit dem Interessenten in konkrete Verhandlung über den von ihm
angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Eine Nachweistätigkeit liege hingegen
nicht vor, wenn der Makler dem Auftraggeber lediglich eine Möglichkeit zur
weiteren eigenen Ermittlung verschaffe. Letzteres sei vorliegend anzunehmen. Die
Tätigkeit der Antragstellerin sei mit Fallgestaltungen vergleichbar, in denen dem
Auftraggeber vom Beauftragten nur eine sogenannte Interessentenliste übersandt
werde, das heißt eine Liste mit Namen von Interessenten, aus der nicht ersichtlich
sei, wer sich konkret und ernsthaft für das angebotene Objekt bzw. die angebotene
Dienstleistung interessiere. Diese an § 652 BGB orientierte Rechtsprechung der
Zivilgerichte ist auf den hier zu beurteilenden Bereich der öffentlichrechtlichen
(Aufsichts-) Behördentätigkeit mit gewerberechtlichem Hintergrund nicht
übertragbar. Entscheidend ist für diesen Bereich alleine, dass der Zweck der
Tätigkeit darauf abzielt, den durch gezielte Adressenauswahl bereits
eingegrenzten potenziellen Interessentenkreis zu "Geschäften über die
Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten" zu animieren. Der
Schutz der Anleger, den das Gesetz bezweckt, was noch näher ausgeführt wird,
legt es nahe, bereits eine Tätigkeit als Nachweistätigkeit zu begreifen, die mit der
Absicht erfolgt, potenziellen Interessenten die Gelegenheit bzw. die Möglichkeit
eines Vertragsschlusses zu eröffnen, das heißt den entsprechenden Entschluss zu
wecken oder zu verstärken. Ob der in diesem Sinne tätige Nachweismakler bei
alledem im zivilrechtlichen Sinne als Makler anzusehen ist, ist ohne Belang. Denn
die in § 34 c Gewerbeordnung angesprochene Vermittlungs- und Nachweistätigkeit
geht darüber hinaus (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 28. Januar 2000, Az.:
4 A 4976/97, Gewerbearchiv 2000, S. 282; OVG Hamburg, Beschluss v. 16. Juli
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4 A 4976/97, Gewerbearchiv 2000, S. 282; OVG Hamburg, Beschluss v. 16. Juli
1992, Bs VI 37/92, Gewerbearchiv 1993, S. 70). In diesem Bereich reicht es aus,
eine Tätigkeit zu entfalten, deren Zweck es ist, "den jeweiligen Interessenten durch
gezielte Adressenauswahl" zum Erwerb entsprechender Finanzinstrumente "zu
verhelfen" (vgl. BVerwG, Beschluss v. 10. Oktober 1990, 1 B 131/90,
Gewerbearchiv 1991, S. 68 zur Nachweistätigkeit im Bereich des Grundstücks-
bzw. Wohnungserwerbs)). Dieser Auffassung entsprechend werden auch reine
Adressenvermittler in der Kommentarliteratur zu § 34 c GewO als Nachweismakler
eingestuft (vgl. Höfling/Breustedt, in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 34
c Rdnr. 11; Tettinger, in Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, 6. Aufl. § 34 c Rdnr. 18).
Diesem Ergebnis steht auch der Beschluss des Hessischen VGH vom 18.07.2003
(Az.: 6 TG 3395/02, NJW 2003, Seite 3578) nicht entgegen. Danach ist, in
Abgrenzung zur Anlageberatung, "Anlagevermittlung bzw. deren Nachweis ...auch
immer dann gegeben, wenn der Vermittler den Abschluss eines konkreten
Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde
den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat." Diese Bewertung
zielt offensichtlich auf die Vermittlungstätigkeit ab und trifft eine Aussage für die
vorgefundene Sachlage, kann jedoch nicht als Maßstab für die Frage
herangezogen werden, ob vorliegend von Nachweistätigkeit auszugehen ist.
Für die Annahme von Nachweistätigkeit spricht auch der Schutzzweck der Norm.
Dieser gebietet ein Verständnis dahin, dass eine Tätigkeit in der Ausgestaltung,
wie sie hier vorliegt, bereits als Nachweistätigkeit eingestuft wird. Die Aufnahme
des Typus des Anlagevermittlers in der Ausprägung der Nachweistätigkeit in den
Katalog der erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1
bis 4 KWG verfolgt die Zwecke Anlegerschutz und Stabilität des Finanzsystems.
Dies gilt national für das KWG selbst, entspricht im übrigen aber auch den
europarechtlichen Vorgaben. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG beruht auf der
Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 93/22/EWG des Rates
vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, Amtsblatt EG Nr. L141, S. 27
ff., zwischenzeitlich ersetzt durch die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente
(Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April
2004, Amtsblatt L 145 vom 30.04.2004, S. 1 ff); vgl. Gesetzesbegründung,
Bundestagsdrucksache 13/7142, S. 65 wo es zu Anlagevermittlung heißt: "Der
Tatbestand beruht auf Anhang Abschnitt A 1 a der
Wertpapierdienstleistungsrichtlinie."), die nach ihrer zweiten
Begründungserwägung (auch) den Anlegerschutz verfolgt. Daneben dient sie, wie
sich gleichfalls der Begründungserwägung entnehmen lässt, der Stabilität des
Finanzsystems. Beide Schutzzwecke erfordern, die Tätigkeit der Antragstellerin als
eine Nachweistätigkeit zu qualifizieren. Aufgrund der Tätigkeit der Antragsteller
werden der ... Kunden zugeführt, die bereits durch zwei "Filter" gegangen sind. So
werden zunächst nach bestimmten Kriterien, die mit der ... abgestimmt sind,
potentielle Kunden für die ... herausgefiltert. Aus diesem Pool filtert die
Antragstellerin sodann diejenigen heraus, bei denen ein (nach Vortrag der
Antragstellerin generelles) Interesse an einer Vermögensverwaltung in der Schweiz
besteht. Aufgrund dieser beiden Filtervorgänge kann nun aber nach Auffassung
der erkennenden Kammer durchaus davon gesprochen werden, dass der ...
vertragsabschlussgeneigte Personen zugeführt werden, also Personen, die der
Idee, Vermögensverwaltung in der Schweiz ausüben zu lassen- aus welchem
Grunde auch immer – näher getreten sind. Es kann deshalb nicht davon
ausgegangen werden, dass die Tätigkeit der Antragstellerin substantiell völlig
unerheblich sei und als Ergebnis der Tätigkeit nur allenfalls ein erstes
Beratungsgespräch zwischen dem potentiellen Interessenten und der ... vereinbart
werde.
Bei der Tätigkeit der Antragstellerin handelt es sich auch ferner um den Nachweis
"von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von
Finanzinstrumenten".
Finanzinstrumente im Sinne des KWB sind Wertpapiere, Geldmarktinstrumente,
Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate, § 1 Abs. 11 S. 1 KWG. Hierauf
muss sich nach der Gesetzesbegründung die Tätigkeit des Nachweismaklers
beziehen (vgl. Bundestagsdrucksache 13/7142, S. 65: "Erfasst ist die Tätigkeit des
Nachweismaklers im Sinne des § 34 c Gewerbeordnung, soweit sie sich auf
Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 bezieht."). Nach dem Gesetzestext reicht
jedoch nicht der Bezug zu Finanzinstrumenten, gefordert wird vielmehr der Bezug
zu "Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung" derselben. Aus der
Gesetzesbegründung sowie dem Wortlaut wird jedoch deutlich, dass der
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Gesetzesbegründung sowie dem Wortlaut wird jedoch deutlich, dass der
Gesetzgeber eine sehr weite Begrifflichkeit wählen wollte und gewählt hat. Die
erkennende Kammer teilt insoweit die Auffassung des Verwaltungsgerichts Berlin
in dem Beschluss v. 28.03.2001 (VG 25 A 248.00). Hierin hat das
Verwaltungsgericht Berlin zu einer reinen Vermittlungstätigkeit folgendes
ausgeführt:
"Die Inbezugnahme von "Geschäften über die Anschaffung oder Veräußerung von
Finanzinstrumenten" ordnet der Tätigkeit der Anlagevermittlung einen weiten
Bereich von Dienstleistungen im Finanzgeschäft zu. Der Begriff der "Geschäfte" ist
nach seinem Wortgehalt nicht auf die Tätigkeit beschränkt, bei der die Vermittlung
unmittelbar zum Abschluss des Vertrages führt, durch den in rechtsgeschäftlicher
Weise der Erwerb eines Finanzinstrumentes bewirkt wird. Der Begriff der Geschäfte
wird hier erkennbar im wirtschaftlichen und nicht im juristischen Sinne verwandt.
Die von der Antragstellerin vorgenommene Abgrenzung, wonach die
Anlagevermittlung auf rechtsgeschäftliche Erwerbsgeschäfte beschränkt sein soll
und die den sonstigen Zusammenhang von Vermittlungsgeschäft und
Erwerbsgeschäfte als unerheblich ansieht, wird schon insoweit dem Wortgehalt der
Bestimmung nicht gerecht. Auch die Formulierung "Geschäfte über die
Anschaffung" beinhaltet nicht die von der Antragstellerin unterstellte unmittelbare
Verknüpfung in dem Sinne, dass nur die Vermittlung des (ob schuldrechtlichen
oder dinglichen) Rechtsgeschäftes erfasst sei, durch das der rechtliche Erwerb des
Finanzinstrumentes direkt bewirkt wird. Das Gesetz verlangt nach seiner
Formulierung nicht die Vermittlung des Vertrages durch den der Erwerb des
Finanzinstrumentes (direkt) bewirkt wird. Als wirtschaftliche Vermittlungsgeschäfte
sind bei der nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung gebotene
Auslegung auch die Vermittlungstätigkeiten – z. B. auch als Unter- oder
Zwischenvermittlungen – erfasst, die nicht direkt den rechtsgeschäftlichen Erwerb
des Finanzinstrumentes herbeiführen, sondern in sonstiger Weise diesen Erwerb
fördern."
Diese Sichtweise im Hinblick auf Vermittlungstätigkeit gilt erst recht für die
Nachweistätigkeit, da der Abschluss von Finanzgeschäften durch
Vermittlungstätigkeit jedenfalls unmittelbarer gefördert wird als durch eine
Nachweistätigkeit. Hinzu kommt, dass mit "Anschaffung" und "Veräußerung" von
Finanzinstrumenten nicht etwa, wie von der Antragstellerin zunächst vorgetragen,
nur Kaufverträge gemeint sind und Gegenstand der
Vermögensverwaltungsverträge der ... nicht der Kauf und Verkauf von konkreten
Finanzinstrumenten sei, sondern vor allem die Finanzportfolioverwaltung. Mit
"Anschaffung" ist "abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels
Rechtsgeschäft unter Lebenden" (RGZ 31, 17 ff.) unter Einschluss des auf solchen
Erwerb gerichteten schuldrechtlichen Vertrages gemeint. Als Verträge dieser Art
kommen vor allem der Kauf (§§ 433 ff. BGB) und die Einkaufskommission (§§ 383
ff. HGB) in Frage, eventuell der Tausch und die Annahme von Wertpapieren an
Erfüllung statt, jeweils mit den entsprechenden Verfügungsgeschäften
(Beck/Samm, KWG, § 1 Rdnr. 152). Mit "Veräußerung" ist ein auf Übertragung des
Eigentums gerichtetes Rechtsgeschäft unter Lebenden, das wiederum auf einem
schuldrechtlichen Vertrag wie Kauf oder Kommissionsgeschäft, gegebenenfalls
auch auf Tausch oder einer Hingabe an Zahlung statt beruht, gemeint
(Beck/Samm, KWG, § 1, Rdnr. 154). Auch mit dieser Terminologie kommt somit
zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber nicht die konkrete Rechtsnatur bestimmter
zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte gemeint hat, wenn er von "Anschaffung" bzw.
"Veräußerung" spricht, sondern hiermit der wirtschaftliche Vorgang umschrieben
werden sollte, der als Ergebnis dazu führt, dass der Anleger – wenn auch mittelbar
– Eigentümer eines Finanzinstruments wird bzw. dieses Eigentum wieder verliert.
Bei der Tätigkeit der ... handelt es sich um "Vermögensverwaltung". Nach Angabe
von ... beinhaltet das Vermögensverwaltungsmandat "Portfolio mit
Verwaltungsvollmacht." Auf Basis eines Vermögensverwaltungsvertrages führt die
... in der Schweiz "Transaktionen durch". Hierfür richtet sie ein
Privatkonto/Depotkonto bei einer "ausgewählten Schweizer Bank" ein. Diese aus
der Internetseite von ... zu entnehmende Tätigkeit entspricht damit im
Wesentlichen einer Tätigkeit, die auf eine "laufende Überwachung und Anlage von
Vermögensobjekten" (vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, Band IV, unter dem Stichwort
Vermögensverwaltung) gerichtet ist. Soweit es im Rahmen der
Vermögensverwaltung zur "Anlage von Vermögensobjekten" kommt, nimmt die ...
"Geschäfte über die Anschaffung ... von Finanzinstrumenten" vor. Nach Schließung
des Vermögensverwaltungsvertrages werden von der ..., ohne dass es eines
weiteren Handelns des Anlegers bedarf, in seinem Namen Order zur Anschaffung
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weiteren Handelns des Anlegers bedarf, in seinem Namen Order zur Anschaffung
von Finanzinstrumenten erteilt. Eine von der ... ausgewählte Schweizer Bank, auf
dem das Konto bzw. das Depot errichtet wird, führt diese Order aus. Mit dieser
Beauftragung eines Kommissionärs, der jeweiligen Schweizer Bank, liegt ein
Geschäft vor, das den abgeleiteten entgeltlichen Erwerb eines Finanzinstruments
zu Eigentum des Anlegers zum Ziele hat, also die Anschaffung eines
Finanzinstruments.
Für dieses Ergebnis spricht auch der Schutzzweck der Norm, wie er oben bereits
dargelegt wurde. Der Anlegerschutz gebietet es generell, bereits in einem frühen
Stadium von der Erbringung von (erlaubnispflichtigen) Finanzdienstleistungen
auszugehen. Dieses frühe Einsetzen der Erlaubnispflicht entspricht im Übrigen
gerade in einem Fall wie dem vorliegenden dem Zweck des Anlegerschutzes sowie
der Stabilität des Finanzsystems, da das das Hauptgeschäft betreibende
Unternehmen außerhalb der Europäischen Gemeinschaft tätig ist und sich eine
Anwendung des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG auf ein Unternehmen mit Sitz in einem
Drittstaat – ohne Zweigstelle oder Repräsentanz im Inland – unter Umständen
verbietet (vgl. hierzu Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss v. 21.01.2005,
6 TG 1568/04; vgl. auch Vorlage des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main an
den Europäischen Gerichtshof in der Sache 9 E 993/04 (V), Beschluss v.
11.10.2004)
Auch systematische Erwägungen sprechen nicht gegen das gefundene Ergebnis.
Es ist nämlich nicht so, dass der Nachweis von Geschäften über die
Finanzportfolioverwaltung aufgrund des klaren Wortlauts des § 1 Abs. 1 a, S. 2 Nr.
3 KWG nicht unter die Genehmigungspflicht falle und dies Pflicht sich dann auch
nicht aus der Nr.1 ergeben könne. Vielmehr verhält es sich so, dass der Nachweis
von Vermögensverwaltungsverträgen bzw. von Finanzportfolioverträgen in Nr. 3
nicht aufzunehmen war, weil entsprechende Nachweistätigkeit, wie ausgeführt,
bereits unter Nr. 1 zu subsumieren ist.
Die Entscheidung, die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs gem. § 37 Abs.
1 S. 1 KWG anzuordnen erweist sich auch nicht etwa als ermessensfehlerhaft. Die
von der Antragstellerin geäußerte Auffassung, dass der Erlass einer
Untersagungsverfügung grundsätzlich unverhältnismäßig und daher
ermessensmissbräuchlich sei, wenn nur ein Fall formeller Illegalität vorliege, ist im
Bereich des Bankenaufsichtsrecht nicht zutreffend. Die erkennende Kammer teilt
insoweit vielmehr die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil v. 22.
September 2004, 6 C 29.03), wonach "ein Einschreiten im Wege der Untersagung
der Geschäftstätigkeit nach § 37 S. 1 KWG vorgezeichnet" ist, wenn ohne
erforderliche Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbracht werden und der Betroffene
dem Ersuchen, diese Finanzdienstleistungen einzustellen, nicht nachkommt. Im
Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin im
Schriftsatz vom 15.02.2005 (S. 11 bis 15) Bezug genommen, die die erkennende
Kammer teilt. Dies gilt auch für die vorzunehmende Interessenabwägung.
Die übrigen Verfügungen im Rahmen des angegriffenen Bescheides vom
21.12.2004 erweisen sich als rechtmäßig, die Verfügungen unter den Ziffern III und
VI darüber hinaus als eilbedürftig. Insoweit folgt die erkennende Kammer gem. §
117 Abs. 5 VwGO der Begründung in dem angefochtenen Bescheid.
Da die Antragstellerin unterlegen ist hat sie gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten
des Verfahrens zu tragen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.