Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 17.03.2005

VG Frankfurt: rechtsgeschäft unter lebenden, aufschiebende wirkung, vermögensverwaltung, an erfüllung statt, erwerb, anleger, öffentliches interesse, verfügung, geschäftstätigkeit, dienstleistung

Gericht:

VG Frankfurt 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 G 7060/04 (1)

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 1a S 2 Nr 1 KredWG, §

32 Abs 1 S 1 KredWG, § 37

Abs 1 S 1 KredWG, § 34c

GewO

(Kreditaufsicht; Finanzdienstleistung; Nachweistätigkeit;

Call-Center; Anlagevermittlung)

Gründe

Die Antragstellerin betreibt ein Call-Center. Sie verfügt über eine Genehmigung

nach § 34 c Gewerbeordnung. Nach eigenen Angaben besteht ihre ganz

überwiegende Geschäftstätigkeit in der Erbringung von Dienstleistungen für die ...

Vermögensverwaltung ... (...). Ausweislich der Internetseite der ... (...) erbringt

diese Dienstleistungen in den Bereichen "Allfinanzberatung", "Führung von

Wertpapierdepots", "Führung von Versicherungsdepots" sowie

"Vermögensverwaltungsmandate". Wegen der Einzelheiten der dargestellten

Dienstleistungen wird auf die Internetseite verwiesen. Unstreitig betreibt die ...

Finanzportfolioverwaltung i. S. d. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 3 Kreditwesengesetz

(KWG), d. h. die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumente angelegter Vermögen

für andere mit Entscheidungsspielraum.

Nach erfolgter Anhörung ordnete die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit Bescheid vom 21.12.2004 die sofortige

Einstellung des Geschäftsbetriebs der Antragstellerin an (Ziffer I.). Auf die

sonstigen Verfügungen im Rahmen dieses Bescheides wird verwiesen.

Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung der sofortigen Einstellung des

Geschäftsbetriebs sei § 37 Abs. 1 S. 1 KWG. Die Antragstellerin erbringe

gewerbsmäßig Finanzdienstleistung in Form der Anlagevermittlung gem. § 1 Abs. 1

a S. 2 Nr. 1 KWG, ohne eine hierfür gem. § 32 Abs. 1 S. 1 KWG erforderliche

Erlaubnis zu haben. Die Werbung von Kunden für die von der ... angebotene

Vermögensverwaltung sei Anlagevermittlung. Bei der "Vermögensverwaltung" der

... handele es sich um ein Geschäft über die Anschaffung und Veräußerung von

Finanzinstrumenten i. S. d. Tatbestandes des § 1 Abs. 1 a S. 2 Nr. 1 KWG. Um ein

solches Geschäft handele es sich nämlich auch bei einem Vertrag, der die

Anschaffung bzw. die Veräußerung von Finanzinstrumenten durch die eine Partei in

Vollmacht für die andere Vertragspartei zum Inhalt habe, wie dies bei der von der

... angebotenen "Vermögensverwaltung" der Fall sei. Mit der Benennung

potenzieller Vertragspartner gegenüber der ... übe die Antragstellerin

Nachweistätigkeit aus. § 1 Abs. 1 a S. 2 Nr. 1 KWG umfasse jede Tätigkeit, die

darauf abziele, den Abschluss eines Vertrages zwischen zwei Parteien

herbeizuführen. Inhalt der Nachweistätigkeit sei der Nachweis der Gelegenheit zum

Abschluss eines Geschäfts, das die Anschaffung bzw. Veräußerung von

Finanzinstrumenten zum Gegenstand habe. Die Nachweistätigkeit beinhalte auch,

dass der Vermittler einem Anbieter eines solchen Geschäfts einen bisher

unbekannten Interessenten benennt, mit dem der Anbieter von sich aus

Vertragsverhandlungen aufnehmen könne. Auch fehle es nicht an einer für eine

Nachweistätigkeit erforderlichen Konkretisierung. Es sei nicht nachvollziehbar, wie

die Antragstellerin das Interesse potenzieller Kunden an einer

Vermögensverwaltung feststellen wolle, ohne das Geschäft dem Kunden

vorzustellen. Außerdem beschreibe die ... die von ihr angebotene

Vermögensverwaltung auf ihre Internetseite selbst als Geschäft, das die

Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für den Anleger zum

Gegenstand habe. Da die Antragstellerin von der ... eine Vergütung erhalte, sei

auch davon auszugehen, dass sie gewerbsmäßig tätig sei.

Mit Schreiben vom 30.12.2004 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen den

Bescheid vom 21.12.2004 ein.

Mit Schreiben vom 30.12.2004 hat die Antragstellerin um einstweiligen

Rechtsschutz nachgesucht. Sie übe keine nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG i. V. m. § 1

Abs. 1 a S. 2 Nr. 1 KWG erlaubnispflichtige Tätigkeit aus.

Die Antragstellerin stelle das Produktportfolio der ... in den geführten Telefonaten

nicht vor. Die Tätigkeit beschränke sich auf eine Adressenselektion und einfache

Call-Center-Dienstleistungen. Es werde lediglich abgefragt, ob ein Interesse an

einer Vermögensverwaltung durch ein Unternehmen mit Sitz in der Schweiz

bestehe. Bei Interesse an einer Kontaktaufnahme durch die ... würden die

Kontaktdaten der ... übermittelt. Die Vergütung durch die ... erfolge auf Basis einer

vertraglich fest vereinbarten monatlichen Pauschale.

Hiermit erbringe sie keinen Nachweis im Sinne eines Nachweismaklers, da von ihr

kein konkretes Geschäft nachgewiesen werde. Voraussetzung für eine

Nachweismaklertätigkeit sei nämlich die Benennung von Gegenstand und Partei

eines möglichen Hauptvertrages, die so präzise sein müsse, dass sie den

Auftraggeber in die Lage versetze, ohne weitere Mitwirkung des Maklers mit dem

Interessenten in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten

Hauptvertrag einzutreten. Die Tätigkeit der Antragstellerin sei hingegen mit den

Fallgestaltungen vergleichbar, in denen dem Auftraggeber lediglich eine

Interessentenliste übersandt werde, d. h. eine Liste mit Namen von Interessenten,

aus der nicht ersichtlich sei, wer sich konkret und ernsthaft für das angebotene

Objekt bzw. die angebotene Dienstleistung interessiere. Die Dienstleistung der

Antragstellerin seien substantiell völlig unerheblich. Als Ergebnis der Tätigkeit der

Antragstellerin werde allenfalls ein erstes Beratungsgespräch zwischen dem

potentiellen Kunden und der ... vereinbart, in welchem der Kunde dann über die

Vermögensverwaltung durch die ... informiert werde. Von der Tätigkeit der

Antragstellerin, die die Produkte der ... in keiner Weise vorstelle, gehe keinerlei

Gefahr für potentielle Anleger aus.

Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Antragstellerin als Nachweismaklerin

tätig werde, erbringe sie deshalb keine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung, da

es sich bei den Vermögensverwaltungsverträgen, die die ... mit ihren Kunden

abschließe, nicht um "Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von

Finanzinstrumenten" handele. Es werde lediglich ein Vertrag über eine

Vermögensverwaltung vermittelt. Unmittelbarer Gegenstand des

Vermögensverwaltungsvertrages sei jedoch nicht die Anschaffung oder

Veräußerung von Finanzinstrumenten, sondern die Durchführung einer

Finanzportfolioverwaltung. Zu den "Geschäften über die Anschaffung und

Veräußerung von Finanzinstrumenten" im Sinne des § 1 Abs. 1 a, Satz 2 Nr. 1 KWG

zählten hingegen nur solche Verträge, die unmittelbar auf den Erwerb oder die

Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtet seien. Hierfür sprächen auch

systematische und teleologische Erwägungen.

Ferner sei die angestellte Ermessensausübung fehlerhaft. Die BaFin habe nicht

hinreichend zwischen dem Anlegerschutz einerseits und dem Schutz des

Geschäftsbetriebs der Antragstellerin andererseits abgewogen. Konkrete Gefahren

für die Anleger gingen von der Tätigkeit der Antragstellerin nicht aus. Dies könne

nur dann angenommen werden, wenn der Geschäftsbetrieb nicht nur formell,

sondern auch materiell illegal sei. Nicht jede formelle Illegalität müsse zur

Anordnung der sofortigen Einstellung des Geschäftsbetriebs führen. Bei einer bloß

formellen Illegalität sei diese vielmehr ermessensmissbräuchlich.

Auch ein von den Erfolgsaussichten des Widerspruchs losgelöste

Interessenabwägung ergebe das Überwiegen des Suspensivinteresses der

Antragstellerin. Bei Einstellen der Geschäftstätigkeit sei die Insolvenz der

Antragstellerin unvermeidlich. 16 Vollzeitkräfte und 171 geringfügig Beschäftigte

seien zu entlassen. Die Tätigkeit für die ... mache den wesentlichen Teil der

Geschäftstätigkeit der Antragstellerin aus. Da die Antragstellerin keine Beratung

bezüglich der Anschaffung bzw. Veräußerung konkreter Finanzinstrumente

ausübe, bestehe auch nicht die Gefahr, dass Anleger durch eine falsche Beratung

geschädigt würden.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 30.12.2004

gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21.12.2004 hinsichtlich der Ziff. I, II,

IV u. V anzuordnen und hinsichtlich der Ziff. III und VI wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Die Antragstellerin erbringe ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis

Finanzdienstleistungen, nämlich die Anlagevermittlung gem. § 1 Abs. 1 a Satz 2

Nr. 1 KWG. Sie erbringe im Sinne dieser Norm den Nachweis von Geschäften über

die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten. Erforderlich hierfür

sei allein, dass den Parteien die Möglichkeit eröffnet werde, in konkrete

Vertragsverhandlungen einzutreten. Mit der Tätigkeit der Antragstellerin werde die

... nun aber in die Lage versetzt, die Vertragsverhandlungen von sich aus

aufzunehmen. Die Antragstellerin übermittele der ... auch nicht bloß Listen von

Personen, bei denen die ... sich nicht sicher sein könne, ob diese sich für einen

Vertragsabschluss interessierten. Vielmehr bestehe die Tätigkeit der

Antragstellerin gerade darin, durch Anrufe bei in Frage kommenden Personen

herauszufinden, ob Interesse an einer Vermögensanlage bei der ... bestehe. Es

komme auch nicht darauf an, dass zusätzlich zur Benennung des

Vertragspartners die vermittelten Geschäfte telefonisch bereits konkret vorgestellt

würden. Konkretisierung sei lediglich insoweit erforderlich als hierdurch der

Auftraggeber in die Lage versetzt werden solle, den Vertragsabschluss

herbeizuführen. Diese Möglichkeit werde ihm aber bereits dann eröffnet, wenn ihn

der Vertragspartner benannt werde. Bei den von der ... angebotenen

Vermögensverwaltungsverträgen handele es sich auch um "Geschäfte über die

Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten". Hierbei handele es sich

nicht lediglich um Kaufverträge. Erfasst werden sollte vielmehr auch die

Vermittlung all solcher Geschäfte, die auf den Erwerb bzw. die Veräußerung von

Finanzinstrumenten gerichtet seien. Dies entspreche den umfassenden und

technischen Begriff der Anschaffung und Veräußerung, dem zusätzlich noch die

Maßgabe "Geschäfte über die" vorangestellt sei. All dies weise darauf hin, dass der

Gesetzgeber den wirtschaftlichen Vorgang habe umschreiben wollen, der dazu

führe, dass der Anleger Eigentümer von Finanzinstrumenten werde und er hierfür

den Kaufpreis zu entrichten habe. Um solche Geschäfte handele es sich bei den

vermittelten Vermögensverwaltungsverträgen. Durch sie werde der

Portfolioverwalter beauftragt, im Namen des Anlegers ein Konto/Depot bei einer

von dem Verwalter ausgewählten Schweizer Bank zu errichten. Gleichzeitig

überweise der Anleger die Anlagesumme auf dieses Konto, die der

Vermögensverwalter nach der vereinbarten Anlagestrategie auf der Grundlage der

erteilten Depotvollmacht in Finanzinstrumenten anzulegen habe. Ohne dass es

eines weiteren Handelns des Anlegers bedürfe, werde auf Grund der

abgeschlossenen Finanzportfolioverträge in seinem Namen Order zur Anschaffung

von Finanzinstrumenten erteilt. Das Kreditinstitut führe diese Order im eigenen

Namen für Rechnung des Anlegers/Depotinhabers aus und übertrage die

angeschafften Finanzinstrumente diesem Depot. Bei der Vermittlung der

Finanzportfolioverträge vermittele die Antragstellerin damit gleichzeitig die von

dem Schweizer Kreditinstitut durchzuführenden Finanzkommissionsverträge.

Für die Tätigkeit der Antragstellerin bestehe auch Aufsichtsbedürfnis. Dies wird

näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.

Die angefochtene Untersagungsverfügung sei auch nicht ermessensfehlerhaft.

Auch dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (2

Bände) sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenakte (1 Band) Bezug

genommen.

II.

Das Begehren der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 30.12.2004 gegen die Ziffern I,

II, IV und V der Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.12.2004 anzuordnen und

hinsichtlich Ziffern III u. VI wiederherzustellen,

ist nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch ansonsten zulässig.

Hinsichtlich der Ziff. I, II und V ist die Verfügung gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3

VwGO i. V. m. § 49 KWG und hinsichtlich der Ziff. IV gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Hinsichtlich der Ziffern III u. VI hat die

Antragsgegnerin gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung

angeordnet.

Die Anträge sind jedoch unbegründet. Für die sofortige Vollziehung der im

Bescheid vom 21.12.2004 angeordneten Verfügungen liegt ein besonderes

öffentliches Interesse vor, das über jenes Interesse hinausgeht, das den

Verwaltungsakt selbst rechtfertigt und das ferner auch die Interessen der

Antragstellerin überwiegt, einstweilen von Vollstreckungsmaßnahmen verschont zu

bleiben. Die angefochtenen Verfügungen erweisen sich als offensichtlich

rechtmäßig und – was die Ziff. III und VI anbelangt – auch als eilbedürftig.

Soweit die Verfügung kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist, ist eine schriftliche

Begründung entsprechend § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht erforderlich. Soweit die

Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung angeordnet hat, hat sie dies mit einer

gesonderten schriftlichen Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO getan, die

in ausreichender Weise erkennen lässt, welches die besonderen Gründe für die

Antragsgegnerin gewesen sind, abweichend von der Regel des § 80 Abs. 1 Satz 1

VwGO eine Sofortvollzugsanordnung zu treffen.

Im Hinblick auf die Maßgaben des Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes

begegnet die Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.12.2004 keinen Bedenken.

Die Antragstellerin hatte vor Erlass der Verfügung Gelegenheit, ihre Auffassung zu

den ermittelten Tatsachen wie auch den daraus von der Antragsgegnerin in

Erwägung gezogenen Rechtsfolgen darzulegen. Ihr ist Gelegenheit gegeben

worden, sich zu den Tatsachen und angekündigten Maßnahmen zu äußern

(Schreiben der Antragsgegnerin vom 26.10.2004). Damit ist den Erfordernissen

des § 28 Abs. 1 VwVfG des Bundes genüge getan. Die Maßnahmen der

Antragsgegnerin sind in ihren einzelnen Punkten hinreichend bestimmt im Sinne

des § 37 Abs. 1 VwVfG des Bundes.

Der angegriffene Bescheid vom 21.12.2004 erweist sich auch materiell als

rechtmäßig.

Dies gilt zunächst für die unter I. angeordnete sofortige Einstellung des

Geschäftsbetriebs, soweit die Antragstellerin durch näher bestimmtes Tätigwerden

unerlaubt Anlagevermittlung erbringt.

Gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) in der Fassung

der Bekanntmachung vom 09.09.1998 (BGBl. I Seite 2776) kann die

Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die

unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anordnen, wenn ohne die nach § 32

KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen

erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden. Nach § 32

Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Antragsgegnerin, wer im

Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise

eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder

Finanzdienstleistungen erbringen will. Zu den Finanzdienstleistungen in diesem

Sinne zählt die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die

Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung)

gem. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG.

Die Antragstellerin betreibt Anlagevermittlung in diesem Sinne und zwar in der

Form der Nachweistätigkeit.

Nach der Gesetzesbegründung erfasst ist mit der gesetzlichen Vorgabe "oder

deren Nachweis" die "Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34 c GewO,

soweit sie sich auf Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 bezieht" (vgl. BT

Drucksache 13/7142, S. 65; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1, Rd.Nr. 122).

Während i.S.v. § 34 c GewO unter Vermittlung des Abschlusses von Verträgen jede

auf den Abschluss eines Vertrags abzielende Tätigkeit zu verstehen ist (OVG NRW,

Gewerbearchiv 2000, Seite 282;) ist unter Nachweistätigkeit die Tätigkeit zu

verstehen, die auf den Nachweis der Gelegenheit des Abschlusses eines Vertrages

abzielt (Höfling/Breustedt, in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 34 c

Rd.Nr. 8). Eine Nachweistätigkeit in diesem Sinne übt aus, wer seinem

Auftraggeber ein Objekt oder einen Interessenten namhaft macht, welche jenem

bislang unbekannt waren. Seine Tätigkeit liegt darin, mögliche Vertragspartner

oder Objekte zu benennen. Dieser Nachweis muss allerdings hinreichend

spezifiziert sein, so dass es dem Auftraggeber möglich ist, die

Vertragsverhandlungen von sich aus aufzunehmen (vgl. Höfling/Breustedt in Friauf,

Kommentar zur Gewerbeordnung, § 34 c Rd.Nr. 11;). Auch der Europäische

Gerichtshof (Urteil vom 13.12.2001 in der Rechtssache C 235/00, Juris) teilt diese

Begrifflichkeit, wenn er, allerdings zu Vorschriften der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie,

ausführt, dass "Vermittlung, die sich auf Wertpapiere bezieht" eine Tätigkeit

darstellt, die von einer Mittelsperson ausgeübt wird, die nicht den Platz einer Partei

eines Vertrages über ein Finanzprodukt einnimmt und deren Tätigkeit sich von den

typischen vertraglichen Leistungen unterscheidet, die von den Parteien solcher

Verträge erbracht werden. Denn, so der EuGH, "die Vermittlungstätigkeit ist eine

Dienstleistung, die einer Vertragspartei erbracht und von dieser als eigenständige

Mittlertätigkeit vergütet wird. Sie kann unter anderem darin bestehen, der

Vertragspartei die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrages

nachzuweisen, mit der anderen Partei Kontakt aufzunehmen, oder im Namen und

für Rechnung des Kunden über die Einzelheiten der gegenseitigen Leistungen zu

verhandeln. Zweck dieser Tätigkeit ist es also, das erforderliche zu tun, damit zwei

Parteien einen Vertrag schließen, ohne dass der Vermittler ein Eigeninteresse am

Inhalt des Vertrages hat."

Nach Auffassung der erkennenden Kammer zielt die Tätigkeit der Antragstellerin

auf den Nachweis der Gelegenheit des Abschlusses eines Vertrags zwischen der ...

und den angesprochenen Personen in diesem Sinne ab. Die Antragstellerin filtert

aus öffentlich zugänglichen Datenträgern nach bestimmten Kriterien, die mit der

... abgestimmt sind, Anschriften von potenziellen Kunden für die ... heraus. Sodann

wird mit diesen Personen telefonisch Kontakt aufgenommen mit dem Ziel,

festzustellen, ob ein Interesse an einer Vermögensverwaltung in der Schweiz

besteht. Die ... wird als Kooperationspartner benannt. Wird Interesse an einer

Kontaktaufnahme geäußert werden die Kontaktdaten an die ... übermittelt, die

sodann den Kontakt herstellt. Hierfür erhält die Antragstellerin durch die ... eine

fest vereinbarte monatliche Pauschale.

Die Annahme einer Nachweistätigkeit in diesem Sinne scheitert auch nicht daran,

dass sie, so die Antragstellerin, kein konkretes Geschäft nachweise. Nach der von

der Antragstellerin erwähnten (zivilrechtlichen) Rechtsprechung des BGH und

mehrerer OLG zu § 652 BGB müsse der Nachweismakler die konkrete Möglichkeit

zum Abschluss des beabsichtigten Vertrages, des sogenannten Hauptvertrages,

nachweisen. Die Leistung des Nachweismaklers umfasse die Benennung von

Gegenstand und Partei eines möglichen Hauptvertrages, die so präzise sein

müsse, dass sie den Auftraggeber in die Lage versetze, ohne weitere Mitwirkung

des Maklers mit dem Interessenten in konkrete Verhandlung über den von ihm

angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Eine Nachweistätigkeit liege hingegen

nicht vor, wenn der Makler dem Auftraggeber lediglich eine Möglichkeit zur

weiteren eigenen Ermittlung verschaffe. Letzteres sei vorliegend anzunehmen. Die

Tätigkeit der Antragstellerin sei mit Fallgestaltungen vergleichbar, in denen dem

Auftraggeber vom Beauftragten nur eine sogenannte Interessentenliste übersandt

werde, das heißt eine Liste mit Namen von Interessenten, aus der nicht ersichtlich

sei, wer sich konkret und ernsthaft für das angebotene Objekt bzw. die angebotene

Dienstleistung interessiere. Diese an § 652 BGB orientierte Rechtsprechung der

Zivilgerichte ist auf den hier zu beurteilenden Bereich der öffentlichrechtlichen

(Aufsichts-) Behördentätigkeit mit gewerberechtlichem Hintergrund nicht

übertragbar. Entscheidend ist für diesen Bereich alleine, dass der Zweck der

Tätigkeit darauf abzielt, den durch gezielte Adressenauswahl bereits

eingegrenzten potenziellen Interessentenkreis zu "Geschäften über die

Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten" zu animieren. Der

Schutz der Anleger, den das Gesetz bezweckt, was noch näher ausgeführt wird,

legt es nahe, bereits eine Tätigkeit als Nachweistätigkeit zu begreifen, die mit der

Absicht erfolgt, potenziellen Interessenten die Gelegenheit bzw. die Möglichkeit

eines Vertragsschlusses zu eröffnen, das heißt den entsprechenden Entschluss zu

wecken oder zu verstärken. Ob der in diesem Sinne tätige Nachweismakler bei

alledem im zivilrechtlichen Sinne als Makler anzusehen ist, ist ohne Belang. Denn

die in § 34 c Gewerbeordnung angesprochene Vermittlungs- und Nachweistätigkeit

geht darüber hinaus (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 28. Januar 2000, Az.:

4 A 4976/97, Gewerbearchiv 2000, S. 282; OVG Hamburg, Beschluss v. 16. Juli

1992, Bs VI 37/92, Gewerbearchiv 1993, S. 70). In diesem Bereich reicht es aus,

eine Tätigkeit zu entfalten, deren Zweck es ist, "den jeweiligen Interessenten durch

gezielte Adressenauswahl" zum Erwerb entsprechender Finanzinstrumente "zu

verhelfen" (vgl. BVerwG, Beschluss v. 10. Oktober 1990, 1 B 131/90,

Gewerbearchiv 1991, S. 68 zur Nachweistätigkeit im Bereich des Grundstücks-

bzw. Wohnungserwerbs)). Dieser Auffassung entsprechend werden auch reine

Adressenvermittler in der Kommentarliteratur zu § 34 c GewO als Nachweismakler

eingestuft (vgl. Höfling/Breustedt, in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 34

c Rdnr. 11; Tettinger, in Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, 6. Aufl. § 34 c Rdnr. 18).

Diesem Ergebnis steht auch der Beschluss des Hessischen VGH vom 18.07.2003

(Az.: 6 TG 3395/02, NJW 2003, Seite 3578) nicht entgegen. Danach ist, in

Abgrenzung zur Anlageberatung, "Anlagevermittlung bzw. deren Nachweis ...auch

immer dann gegeben, wenn der Vermittler den Abschluss eines konkreten

Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde

den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat." Diese Bewertung

zielt offensichtlich auf die Vermittlungstätigkeit ab und trifft eine Aussage für die

vorgefundene Sachlage, kann jedoch nicht als Maßstab für die Frage

herangezogen werden, ob vorliegend von Nachweistätigkeit auszugehen ist.

Für die Annahme von Nachweistätigkeit spricht auch der Schutzzweck der Norm.

Dieser gebietet ein Verständnis dahin, dass eine Tätigkeit in der Ausgestaltung,

wie sie hier vorliegt, bereits als Nachweistätigkeit eingestuft wird. Die Aufnahme

des Typus des Anlagevermittlers in der Ausprägung der Nachweistätigkeit in den

Katalog der erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1

bis 4 KWG verfolgt die Zwecke Anlegerschutz und Stabilität des Finanzsystems.

Dies gilt national für das KWG selbst, entspricht im übrigen aber auch den

europarechtlichen Vorgaben. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG beruht auf der

Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 93/22/EWG des Rates

vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, Amtsblatt EG Nr. L141, S. 27

ff., zwischenzeitlich ersetzt durch die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente

(Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April

2004, Amtsblatt L 145 vom 30.04.2004, S. 1 ff); vgl. Gesetzesbegründung,

Bundestagsdrucksache 13/7142, S. 65 wo es zu Anlagevermittlung heißt: "Der

Tatbestand beruht auf Anhang Abschnitt A 1 a der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie."), die nach ihrer zweiten

Begründungserwägung (auch) den Anlegerschutz verfolgt. Daneben dient sie, wie

sich gleichfalls der Begründungserwägung entnehmen lässt, der Stabilität des

Finanzsystems. Beide Schutzzwecke erfordern, die Tätigkeit der Antragstellerin als

eine Nachweistätigkeit zu qualifizieren. Aufgrund der Tätigkeit der Antragsteller

werden der ... Kunden zugeführt, die bereits durch zwei "Filter" gegangen sind. So

werden zunächst nach bestimmten Kriterien, die mit der ... abgestimmt sind,

potentielle Kunden für die ... herausgefiltert. Aus diesem Pool filtert die

Antragstellerin sodann diejenigen heraus, bei denen ein (nach Vortrag der

Antragstellerin generelles) Interesse an einer Vermögensverwaltung in der Schweiz

besteht. Aufgrund dieser beiden Filtervorgänge kann nun aber nach Auffassung

der erkennenden Kammer durchaus davon gesprochen werden, dass der ...

vertragsabschlussgeneigte Personen zugeführt werden, also Personen, die der

Idee, Vermögensverwaltung in der Schweiz ausüben zu lassen- aus welchem

Grunde auch immer – näher getreten sind. Es kann deshalb nicht davon

ausgegangen werden, dass die Tätigkeit der Antragstellerin substantiell völlig

unerheblich sei und als Ergebnis der Tätigkeit nur allenfalls ein erstes

Beratungsgespräch zwischen dem potentiellen Interessenten und der ... vereinbart

werde.

Bei der Tätigkeit der Antragstellerin handelt es sich auch ferner um den Nachweis

"von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von

Finanzinstrumenten".

Finanzinstrumente im Sinne des KWB sind Wertpapiere, Geldmarktinstrumente,

Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate, § 1 Abs. 11 S. 1 KWG. Hierauf

muss sich nach der Gesetzesbegründung die Tätigkeit des Nachweismaklers

beziehen (vgl. Bundestagsdrucksache 13/7142, S. 65: "Erfasst ist die Tätigkeit des

Nachweismaklers im Sinne des § 34 c Gewerbeordnung, soweit sie sich auf

Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 bezieht."). Nach dem Gesetzestext reicht

jedoch nicht der Bezug zu Finanzinstrumenten, gefordert wird vielmehr der Bezug

zu "Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung" derselben. Aus der

Gesetzesbegründung sowie dem Wortlaut wird jedoch deutlich, dass der

Gesetzgeber eine sehr weite Begrifflichkeit wählen wollte und gewählt hat. Die

erkennende Kammer teilt insoweit die Auffassung des Verwaltungsgerichts Berlin

in dem Beschluss v. 28.03.2001 (VG 25 A 248.00). Hierin hat das

Verwaltungsgericht Berlin zu einer reinen Vermittlungstätigkeit folgendes

ausgeführt:

"Die Inbezugnahme von "Geschäften über die Anschaffung oder Veräußerung von

Finanzinstrumenten" ordnet der Tätigkeit der Anlagevermittlung einen weiten

Bereich von Dienstleistungen im Finanzgeschäft zu. Der Begriff der "Geschäfte" ist

nach seinem Wortgehalt nicht auf die Tätigkeit beschränkt, bei der die Vermittlung

unmittelbar zum Abschluss des Vertrages führt, durch den in rechtsgeschäftlicher

Weise der Erwerb eines Finanzinstrumentes bewirkt wird. Der Begriff der Geschäfte

wird hier erkennbar im wirtschaftlichen und nicht im juristischen Sinne verwandt.

Die von der Antragstellerin vorgenommene Abgrenzung, wonach die

Anlagevermittlung auf rechtsgeschäftliche Erwerbsgeschäfte beschränkt sein soll

und die den sonstigen Zusammenhang von Vermittlungsgeschäft und

Erwerbsgeschäfte als unerheblich ansieht, wird schon insoweit dem Wortgehalt der

Bestimmung nicht gerecht. Auch die Formulierung "Geschäfte über die

Anschaffung" beinhaltet nicht die von der Antragstellerin unterstellte unmittelbare

Verknüpfung in dem Sinne, dass nur die Vermittlung des (ob schuldrechtlichen

oder dinglichen) Rechtsgeschäftes erfasst sei, durch das der rechtliche Erwerb des

Finanzinstrumentes direkt bewirkt wird. Das Gesetz verlangt nach seiner

Formulierung nicht die Vermittlung des Vertrages durch den der Erwerb des

Finanzinstrumentes (direkt) bewirkt wird. Als wirtschaftliche Vermittlungsgeschäfte

sind bei der nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung gebotene

Auslegung auch die Vermittlungstätigkeiten – z. B. auch als Unter- oder

Zwischenvermittlungen – erfasst, die nicht direkt den rechtsgeschäftlichen Erwerb

des Finanzinstrumentes herbeiführen, sondern in sonstiger Weise diesen Erwerb

fördern."

Diese Sichtweise im Hinblick auf Vermittlungstätigkeit gilt erst recht für die

Nachweistätigkeit, da der Abschluss von Finanzgeschäften durch

Vermittlungstätigkeit jedenfalls unmittelbarer gefördert wird als durch eine

Nachweistätigkeit. Hinzu kommt, dass mit "Anschaffung" und "Veräußerung" von

Finanzinstrumenten nicht etwa, wie von der Antragstellerin zunächst vorgetragen,

nur Kaufverträge gemeint sind und Gegenstand der

Vermögensverwaltungsverträge der ... nicht der Kauf und Verkauf von konkreten

Finanzinstrumenten sei, sondern vor allem die Finanzportfolioverwaltung. Mit

"Anschaffung" ist "abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels

Rechtsgeschäft unter Lebenden" (RGZ 31, 17 ff.) unter Einschluss des auf solchen

Erwerb gerichteten schuldrechtlichen Vertrages gemeint. Als Verträge dieser Art

kommen vor allem der Kauf (§§ 433 ff. BGB) und die Einkaufskommission (§§ 383

ff. HGB) in Frage, eventuell der Tausch und die Annahme von Wertpapieren an

Erfüllung statt, jeweils mit den entsprechenden Verfügungsgeschäften

(Beck/Samm, KWG, § 1 Rdnr. 152). Mit "Veräußerung" ist ein auf Übertragung des

Eigentums gerichtetes Rechtsgeschäft unter Lebenden, das wiederum auf einem

schuldrechtlichen Vertrag wie Kauf oder Kommissionsgeschäft, gegebenenfalls

auch auf Tausch oder einer Hingabe an Zahlung statt beruht, gemeint

(Beck/Samm, KWG, § 1, Rdnr. 154). Auch mit dieser Terminologie kommt somit

zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber nicht die konkrete Rechtsnatur bestimmter

zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte gemeint hat, wenn er von "Anschaffung" bzw.

"Veräußerung" spricht, sondern hiermit der wirtschaftliche Vorgang umschrieben

werden sollte, der als Ergebnis dazu führt, dass der Anleger – wenn auch mittelbar

– Eigentümer eines Finanzinstruments wird bzw. dieses Eigentum wieder verliert.

Bei der Tätigkeit der ... handelt es sich um "Vermögensverwaltung". Nach Angabe

von ... beinhaltet das Vermögensverwaltungsmandat "Portfolio mit

Verwaltungsvollmacht." Auf Basis eines Vermögensverwaltungsvertrages führt die

... in der Schweiz "Transaktionen durch". Hierfür richtet sie ein

Privatkonto/Depotkonto bei einer "ausgewählten Schweizer Bank" ein. Diese aus

der Internetseite von ... zu entnehmende Tätigkeit entspricht damit im

Wesentlichen einer Tätigkeit, die auf eine "laufende Überwachung und Anlage von

Vermögensobjekten" (vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, Band IV, unter dem Stichwort

Vermögensverwaltung) gerichtet ist. Soweit es im Rahmen der

Vermögensverwaltung zur "Anlage von Vermögensobjekten" kommt, nimmt die ...

"Geschäfte über die Anschaffung ... von Finanzinstrumenten" vor. Nach Schließung

des Vermögensverwaltungsvertrages werden von der ..., ohne dass es eines

weiteren Handelns des Anlegers bedarf, in seinem Namen Order zur Anschaffung

von Finanzinstrumenten erteilt. Eine von der ... ausgewählte Schweizer Bank, auf

dem das Konto bzw. das Depot errichtet wird, führt diese Order aus. Mit dieser

Beauftragung eines Kommissionärs, der jeweiligen Schweizer Bank, liegt ein

Geschäft vor, das den abgeleiteten entgeltlichen Erwerb eines Finanzinstruments

zu Eigentum des Anlegers zum Ziele hat, also die Anschaffung eines

Finanzinstruments.

Für dieses Ergebnis spricht auch der Schutzzweck der Norm, wie er oben bereits

dargelegt wurde. Der Anlegerschutz gebietet es generell, bereits in einem frühen

Stadium von der Erbringung von (erlaubnispflichtigen) Finanzdienstleistungen

auszugehen. Dieses frühe Einsetzen der Erlaubnispflicht entspricht im Übrigen

gerade in einem Fall wie dem vorliegenden dem Zweck des Anlegerschutzes sowie

der Stabilität des Finanzsystems, da das das Hauptgeschäft betreibende

Unternehmen außerhalb der Europäischen Gemeinschaft tätig ist und sich eine

Anwendung des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG auf ein Unternehmen mit Sitz in einem

Drittstaat – ohne Zweigstelle oder Repräsentanz im Inland – unter Umständen

verbietet (vgl. hierzu Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss v. 21.01.2005,

6 TG 1568/04; vgl. auch Vorlage des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main an

den Europäischen Gerichtshof in der Sache 9 E 993/04 (V), Beschluss v.

11.10.2004)

Auch systematische Erwägungen sprechen nicht gegen das gefundene Ergebnis.

Es ist nämlich nicht so, dass der Nachweis von Geschäften über die

Finanzportfolioverwaltung aufgrund des klaren Wortlauts des § 1 Abs. 1 a, S. 2 Nr.

3 KWG nicht unter die Genehmigungspflicht falle und dies Pflicht sich dann auch

nicht aus der Nr.1 ergeben könne. Vielmehr verhält es sich so, dass der Nachweis

von Vermögensverwaltungsverträgen bzw. von Finanzportfolioverträgen in Nr. 3

nicht aufzunehmen war, weil entsprechende Nachweistätigkeit, wie ausgeführt,

bereits unter Nr. 1 zu subsumieren ist.

Die Entscheidung, die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs gem. § 37 Abs.

1 S. 1 KWG anzuordnen erweist sich auch nicht etwa als ermessensfehlerhaft. Die

von der Antragstellerin geäußerte Auffassung, dass der Erlass einer

Untersagungsverfügung grundsätzlich unverhältnismäßig und daher

ermessensmissbräuchlich sei, wenn nur ein Fall formeller Illegalität vorliege, ist im

Bereich des Bankenaufsichtsrecht nicht zutreffend. Die erkennende Kammer teilt

insoweit vielmehr die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil v. 22.

September 2004, 6 C 29.03), wonach "ein Einschreiten im Wege der Untersagung

der Geschäftstätigkeit nach § 37 S. 1 KWG vorgezeichnet" ist, wenn ohne

erforderliche Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbracht werden und der Betroffene

dem Ersuchen, diese Finanzdienstleistungen einzustellen, nicht nachkommt. Im

Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin im

Schriftsatz vom 15.02.2005 (S. 11 bis 15) Bezug genommen, die die erkennende

Kammer teilt. Dies gilt auch für die vorzunehmende Interessenabwägung.

Die übrigen Verfügungen im Rahmen des angegriffenen Bescheides vom

21.12.2004 erweisen sich als rechtmäßig, die Verfügungen unter den Ziffern III und

VI darüber hinaus als eilbedürftig. Insoweit folgt die erkennende Kammer gem. §

117 Abs. 5 VwGO der Begründung in dem angefochtenen Bescheid.

Da die Antragstellerin unterlegen ist hat sie gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten

des Verfahrens zu tragen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.