Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 17.03.2005, 1 G 7060/04

Entschieden
17.03.2005
Schlagworte
Rechtsgeschäft unter lebenden, Aufschiebende wirkung, Vermögensverwaltung, An erfüllung statt, Erwerb, Anleger, öffentliches interesse, Verfügung, Geschäftstätigkeit, Dienstleistung
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Quelle: Gericht: VG Frankfurt 1. Kammer

Entscheidungsdatum: 17.03.2005

Aktenzeichen: 1 G 7060/04 (1)

Normen: § 1 Abs 1a S 2 Nr 1 KredWG, § 32 Abs 1 S 1 KredWG, § 37 Abs 1 S 1 KredWG, § 34c GewO

Dokumenttyp: Beschluss

(Kreditaufsicht; Finanzdienstleistung; Nachweistätigkeit; Call-Center; Anlagevermittlung)

Gründe

I.

1Die Antragstellerin betreibt ein Call-Center. Sie verfügt über eine Genehmigung nach § 34 c Gewerbeordnung. Nach eigenen Angaben besteht ihre ganz überwiegende Geschäftstätigkeit in der Erbringung von Dienstleistungen für die ... Vermögensverwaltung ... (...). Ausweislich der Internetseite der ... (...) erbringt diese Dienstleistungen in den Bereichen "Allfinanzberatung", "Führung von Wertpapierdepots", "Führung von Versicherungsdepots" sowie "Vermögensverwaltungsmandate". Wegen der Einzelheiten der dargestellten Dienstleistungen wird auf die Internetseite verwiesen. Unstreitig betreibt die ... Finanzportfolioverwaltung i. S. d. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 3 Kreditwesengesetz (KWG), d. h. die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumente angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum.

2Nach erfolgter Anhörung ordnete die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit Bescheid vom 21.12.2004 die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs der Antragstellerin an (Ziffer I.). Auf die sonstigen Verfügungen im Rahmen dieses Bescheides wird verwiesen. Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung der sofortigen Einstellung des Geschäftsbetriebs sei § 37 Abs. 1 S. 1 KWG. Die Antragstellerin erbringe gewerbsmäßig Finanzdienstleistung in Form der Anlagevermittlung gem. § 1 Abs. 1 a S. 2 Nr. 1 KWG, ohne eine hierfür gem. § 32 Abs. 1 S. 1 KWG erforderliche Erlaubnis zu haben. Die Werbung von Kunden für die von der ... angebotene Vermögensverwaltung sei Anlagevermittlung. Bei der "Vermögensverwaltung" der ... handele es sich um ein Geschäft über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten i. S. d. Tatbestandes des § 1 Abs. 1 a S. 2 Nr. 1 KWG. Um ein solches Geschäft handele es sich nämlich auch bei einem Vertrag, der die Anschaffung bzw. die Veräußerung von Finanzinstrumenten durch die eine Partei in Vollmacht für die andere Vertragspartei zum Inhalt habe, wie dies bei der von der ... angebotenen "Vermögensverwaltung" der Fall sei. Mit der Benennung potenzieller Vertragspartner gegenüber der ... übe die Antragstellerin Nachweistätigkeit aus. § 1 Abs. 1 a S. 2 Nr. 1 KWG umfasse jede Tätigkeit, die darauf abziele, den Abschluss eines Vertrages zwischen zwei Parteien herbeizuführen. Inhalt der Nachweistätigkeit sei der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Geschäfts, das die Anschaffung bzw. Veräußerung von Finanzinstrumenten zum Gegenstand habe. Die Nachweistätigkeit beinhalte auch, dass der Vermittler einem Anbieter eines solchen Geschäfts einen bisher unbekannten Interessenten benennt, mit dem der Anbieter von sich aus Vertragsverhandlungen aufnehmen könne. Auch fehle es nicht an einer für eine Nachweistätigkeit erforderlichen Konkretisierung. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Antragstellerin das Interesse potenzieller Kunden an einer Vermögensverwaltung feststellen wolle, ohne das Geschäft dem Kunden vorzustellen. Außerdem beschreibe die ... die von ihr angebotene Vermögensverwaltung auf ihre Internetseite selbst als Geschäft, das die

Vermögensverwaltung auf ihre Internetseite selbst als Geschäft, das die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für den Anleger zum Gegenstand habe. Da die Antragstellerin von der ... eine Vergütung erhalte, sei auch davon auszugehen, dass sie gewerbsmäßig tätig sei.

3Mit Schreiben vom 30.12.2004 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 21.12.2004 ein.

4Mit Schreiben vom 30.12.2004 hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Sie übe keine nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG i. V. m. § 1 Abs. 1 a S. 2 Nr. 1 KWG erlaubnispflichtige Tätigkeit aus.

5Die Antragstellerin stelle das Produktportfolio der ... in den geführten Telefonaten nicht vor. Die Tätigkeit beschränke sich auf eine Adressenselektion und einfache Call-Center-Dienstleistungen. Es werde lediglich abgefragt, ob ein Interesse an einer Vermögensverwaltung durch ein Unternehmen mit Sitz in der Schweiz bestehe. Bei Interesse an einer Kontaktaufnahme durch die ... würden die Kontaktdaten der ... übermittelt. Die Vergütung durch die ... erfolge auf Basis einer vertraglich fest vereinbarten monatlichen Pauschale.

6Hiermit erbringe sie keinen Nachweis im Sinne eines Nachweismaklers, da von ihr kein konkretes Geschäft nachgewiesen werde. Voraussetzung für eine Nachweismaklertätigkeit sei nämlich die Benennung von Gegenstand und Partei eines möglichen Hauptvertrages, die so präzise sein müsse, dass sie den Auftraggeber in die Lage versetze, ohne weitere Mitwirkung des Maklers mit dem Interessenten in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Die Tätigkeit der Antragstellerin sei hingegen mit den Fallgestaltungen vergleichbar, in denen dem Auftraggeber lediglich eine Interessentenliste übersandt werde, d. h. eine Liste mit Namen von Interessenten, aus der nicht ersichtlich sei, wer sich konkret und ernsthaft für das angebotene Objekt bzw. die angebotene Dienstleistung interessiere. Die Dienstleistung der Antragstellerin seien substantiell völlig unerheblich. Als Ergebnis der Tätigkeit der Antragstellerin werde allenfalls ein erstes Beratungsgespräch zwischen dem potentiellen Kunden und der ... vereinbart, in welchem der Kunde dann über die Vermögensverwaltung durch die ... informiert werde. Von der Tätigkeit der Antragstellerin, die die Produkte der ... in keiner Weise vorstelle, gehe keinerlei Gefahr für potentielle Anleger aus.

7Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Antragstellerin als Nachweismaklerin tätig werde, erbringe sie deshalb keine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung, da es sich bei den Vermögensverwaltungsverträgen, die die ... mit ihren Kunden abschließe, nicht um "Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten" handele. Es werde lediglich ein Vertrag über eine Vermögensverwaltung vermittelt. Unmittelbarer Gegenstand des Vermögensverwaltungsvertrages sei jedoch nicht die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten, sondern die Durchführung einer Finanzportfolioverwaltung. Zu den "Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten" im Sinne des § 1 Abs. 1 a, Satz 2 Nr. 1 KWG zählten hingegen nur solche Verträge, die unmittelbar auf den Erwerb oder die Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtet seien. Hierfür sprächen auch systematische und teleologische Erwägungen.

8Ferner sei die angestellte Ermessensausübung fehlerhaft. Die BaFin habe nicht hinreichend zwischen dem Anlegerschutz einerseits und dem Schutz des Geschäftsbetriebs der Antragstellerin andererseits abgewogen. Konkrete Gefahren für die Anleger gingen von der Tätigkeit der Antragstellerin nicht aus. Dies könne nur dann angenommen werden, wenn der Geschäftsbetrieb nicht nur formell, sondern auch materiell illegal sei. Nicht jede formelle Illegalität müsse zur Anordnung der sofortigen Einstellung des Geschäftsbetriebs führen. Bei einer bloß formellen Illegalität sei diese vielmehr ermessensmissbräuchlich.

9Auch ein von den Erfolgsaussichten des Widerspruchs losgelöste Interessenabwägung ergebe das Überwiegen des Suspensivinteresses der Antragstellerin. Bei Einstellen der Geschäftstätigkeit sei die Insolvenz der Antragstellerin unvermeidlich. 16 Vollzeitkräfte und 171 geringfügig Beschäftigte seien zu entlassen. Die Tätigkeit für die ... mache den wesentlichen Teil der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin aus. Da die Antragstellerin keine Beratung bezüglich der Anschaffung bzw. Veräußerung konkreter Finanzinstrumente ausübe, bestehe auch nicht die Gefahr, dass Anleger durch eine falsche Beratung geschädigt würden.

10 Die Antragstellerin beantragt,

11 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 30.12.2004 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21.12.2004 hinsichtlich der Ziff. I, II, IV u. V anzuordnen und hinsichtlich der Ziff. III und VI wiederherzustellen.

12 Die Antragsgegnerin beantragt,

13 die Anträge zurückzuweisen.

14 Die Antragstellerin erbringe ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Finanzdienstleistungen, nämlich die Anlagevermittlung gem. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG. Sie erbringe im Sinne dieser Norm den Nachweis von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten. Erforderlich hierfür sei allein, dass den Parteien die Möglichkeit eröffnet werde, in konkrete Vertragsverhandlungen einzutreten. Mit der Tätigkeit der Antragstellerin werde die ... nun aber in die Lage versetzt, die Vertragsverhandlungen von sich aus aufzunehmen. Die Antragstellerin übermittele der ... auch nicht bloß Listen von Personen, bei denen die ... sich nicht sicher sein könne, ob diese sich für einen Vertragsabschluss interessierten. Vielmehr bestehe die Tätigkeit der Antragstellerin gerade darin, durch Anrufe bei in Frage kommenden Personen herauszufinden, ob Interesse an einer Vermögensanlage bei der ... bestehe. Es komme auch nicht darauf an, dass zusätzlich zur Benennung des Vertragspartners die vermittelten Geschäfte telefonisch bereits konkret vorgestellt würden. Konkretisierung sei lediglich insoweit erforderlich als hierdurch der Auftraggeber in die Lage versetzt werden solle, den Vertragsabschluss herbeizuführen. Diese Möglichkeit werde ihm aber bereits dann eröffnet, wenn ihn der Vertragspartner benannt werde. Bei den von der ... angebotenen Vermögensverwaltungsverträgen handele es sich auch um "Geschäfte über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten". Hierbei handele es sich nicht lediglich um Kaufverträge. Erfasst werden sollte vielmehr auch die Vermittlung all solcher Geschäfte, die auf den Erwerb bzw. die Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtet seien. Dies entspreche den umfassenden und technischen Begriff der Anschaffung und Veräußerung, dem zusätzlich noch die Maßgabe "Geschäfte über die" vorangestellt sei. All dies weise darauf hin, dass der Gesetzgeber den wirtschaftlichen Vorgang habe umschreiben wollen, der dazu führe, dass der Anleger Eigentümer von Finanzinstrumenten werde und er hierfür den Kaufpreis zu entrichten habe. Um solche Geschäfte handele es sich bei den vermittelten Vermögensverwaltungsverträgen. Durch sie werde der Portfolioverwalter beauftragt, im Namen des Anlegers ein Konto/Depot bei einer von dem Verwalter ausgewählten Schweizer Bank zu errichten. Gleichzeitig überweise der Anleger die Anlagesumme auf dieses Konto, die der Vermögensverwalter nach der vereinbarten Anlagestrategie auf der Grundlage der erteilten Depotvollmacht in Finanzinstrumenten anzulegen habe. Ohne dass es eines weiteren Handelns des Anlegers bedürfe, werde auf Grund der abgeschlossenen Finanzportfolioverträge in seinem Namen Order zur Anschaffung von Finanzinstrumenten erteilt. Das Kreditinstitut führe diese Order im eigenen Namen für Rechnung des Anlegers/Depotinhabers aus und übertrage die angeschafften Finanzinstrumente diesem Depot. Bei der Vermittlung der Finanzportfolioverträge vermittele die Antragstellerin damit gleichzeitig die von dem Schweizer Kreditinstitut durchzuführenden Finanzkommissionsverträge.

15 Für die Tätigkeit der Antragstellerin bestehe auch Aufsichtsbedürfnis. Dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.

16 Die angefochtene Untersagungsverfügung sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Auch dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.

17 Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (2 Bände) sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenakte (1 Band) Bezug genommen.

II.

18 Das Begehren der Antragstellerin,

19 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 30.12.2004 gegen die Ziffern I, II, IV und V der Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.12.2004 anzuordnen und

II, IV und V der Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.12.2004 anzuordnen und hinsichtlich Ziffern III u. VI wiederherzustellen,

20 ist nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch ansonsten zulässig.

21 Hinsichtlich der Ziff. I, II und V ist die Verfügung gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG und hinsichtlich der Ziff. IV gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Hinsichtlich der Ziffern III u. VI hat die Antragsgegnerin gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet.

22 Die Anträge sind jedoch unbegründet. Für die sofortige Vollziehung der im Bescheid vom 21.12.2004 angeordneten Verfügungen liegt ein besonderes öffentliches Interesse vor, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt und das ferner auch die Interessen der Antragstellerin überwiegt, einstweilen von Vollstreckungsmaßnahmen verschont zu bleiben. Die angefochtenen Verfügungen erweisen sich als offensichtlich rechtmäßig und was die Ziff. III und VI anbelangt auch als eilbedürftig.

23 Soweit die Verfügung kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist, ist eine schriftliche Begründung entsprechend § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht erforderlich. Soweit die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung angeordnet hat, hat sie dies mit einer gesonderten schriftlichen Begründung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO getan, die in ausreichender Weise erkennen lässt, welches die besonderen Gründe für die Antragsgegnerin gewesen sind, abweichend von der Regel des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine Sofortvollzugsanordnung zu treffen.

24 Im Hinblick auf die Maßgaben des Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes begegnet die Verfügung der Antragsgegnerin vom 21.12.2004 keinen Bedenken. Die Antragstellerin hatte vor Erlass der Verfügung Gelegenheit, ihre Auffassung zu den ermittelten Tatsachen wie auch den daraus von der Antragsgegnerin in Erwägung gezogenen Rechtsfolgen darzulegen. Ihr ist Gelegenheit gegeben worden, sich zu den Tatsachen und angekündigten Maßnahmen zu äußern (Schreiben der Antragsgegnerin vom 26.10.2004). Damit ist den Erfordernissen des § 28 Abs. 1 VwVfG des Bundes genüge getan. Die Maßnahmen der Antragsgegnerin sind in ihren einzelnen Punkten hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG des Bundes.

25 Der angegriffene Bescheid vom 21.12.2004 erweist sich auch materiell als rechtmäßig.

26 Dies gilt zunächst für die unter I. angeordnete sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs, soweit die Antragstellerin durch näher bestimmtes Tätigwerden unerlaubt Anlagevermittlung erbringt.

27 Gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 09.09.1998 (BGBl. I Seite 2776) kann die Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Antragsgegnerin, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Zu den Finanzdienstleistungen in diesem Sinne zählt die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung) gem. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG.

28 Die Antragstellerin betreibt Anlagevermittlung in diesem Sinne und zwar in der Form der Nachweistätigkeit.

29 Nach der Gesetzesbegründung erfasst ist mit der gesetzlichen Vorgabe "oder deren Nachweis" die "Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34 c GewO, soweit sie sich auf Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 bezieht" (vgl. BT Drucksache 13/7142, S. 65; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 1, Rd.Nr. 122). Während i.S.v. § 34 c GewO unter Vermittlung des Abschlusses von Verträgen jede auf den Abschluss eines Vertrags abzielende Tätigkeit zu verstehen ist (OVG NRW, Gewerbearchiv 2000, Seite 282;) ist unter Nachweistätigkeit die Tätigkeit zu verstehen, die auf den Nachweis der Gelegenheit des Abschlusses eines Vertrages

verstehen, die auf den Nachweis der Gelegenheit des Abschlusses eines Vertrages abzielt (Höfling/Breustedt, in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 34 c Rd.Nr. 8). Eine Nachweistätigkeit in diesem Sinne übt aus, wer seinem Auftraggeber ein Objekt oder einen Interessenten namhaft macht, welche jenem bislang unbekannt waren. Seine Tätigkeit liegt darin, mögliche Vertragspartner oder Objekte zu benennen. Dieser Nachweis muss allerdings hinreichend spezifiziert sein, so dass es dem Auftraggeber möglich ist, die Vertragsverhandlungen von sich aus aufzunehmen (vgl. Höfling/Breustedt in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 34 c Rd.Nr. 11;). Auch der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 13.12.2001 in der Rechtssache C 235/00, Juris) teilt diese Begrifflichkeit, wenn er, allerdings zu Vorschriften der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie, ausführt, dass "Vermittlung, die sich auf Wertpapiere bezieht" eine Tätigkeit darstellt, die von einer Mittelsperson ausgeübt wird, die nicht den Platz einer Partei eines Vertrages über ein Finanzprodukt einnimmt und deren Tätigkeit sich von den typischen vertraglichen Leistungen unterscheidet, die von den Parteien solcher Verträge erbracht werden. Denn, so der EuGH, "die Vermittlungstätigkeit ist eine Dienstleistung, die einer Vertragspartei erbracht und von dieser als eigenständige Mittlertätigkeit vergütet wird. Sie kann unter anderem darin bestehen, der Vertragspartei die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrages nachzuweisen, mit der anderen Partei Kontakt aufzunehmen, oder im Namen und für Rechnung des Kunden über die Einzelheiten der gegenseitigen Leistungen zu verhandeln. Zweck dieser Tätigkeit ist es also, das erforderliche zu tun, damit zwei Parteien einen Vertrag schließen, ohne dass der Vermittler ein Eigeninteresse am Inhalt des Vertrages hat."

30 Nach Auffassung der erkennenden Kammer zielt die Tätigkeit der Antragstellerin auf den Nachweis der Gelegenheit des Abschlusses eines Vertrags zwischen der ... und den angesprochenen Personen in diesem Sinne ab. Die Antragstellerin filtert aus öffentlich zugänglichen Datenträgern nach bestimmten Kriterien, die mit der ... abgestimmt sind, Anschriften von potenziellen Kunden für die ... heraus. Sodann wird mit diesen Personen telefonisch Kontakt aufgenommen mit dem Ziel, festzustellen, ob ein Interesse an einer Vermögensverwaltung in der Schweiz besteht. Die ... wird als Kooperationspartner benannt. Wird Interesse an einer Kontaktaufnahme geäußert werden die Kontaktdaten an die ... übermittelt, die sodann den Kontakt herstellt. Hierfür erhält die Antragstellerin durch die ... eine fest vereinbarte monatliche Pauschale.

31 Die Annahme einer Nachweistätigkeit in diesem Sinne scheitert auch nicht daran, dass sie, so die Antragstellerin, kein konkretes Geschäft nachweise. Nach der von der Antragstellerin erwähnten (zivilrechtlichen) Rechtsprechung des BGH und mehrerer OLG zu § 652 BGB müsse der Nachweismakler die konkrete Möglichkeit zum Abschluss des beabsichtigten Vertrages, des sogenannten Hauptvertrages, nachweisen. Die Leistung des Nachweismaklers umfasse die Benennung von Gegenstand und Partei eines möglichen Hauptvertrages, die so präzise sein müsse, dass sie den Auftraggeber in die Lage versetze, ohne weitere Mitwirkung des Maklers mit dem Interessenten in konkrete Verhandlung über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Eine Nachweistätigkeit liege hingegen nicht vor, wenn der Makler dem Auftraggeber lediglich eine Möglichkeit zur weiteren eigenen Ermittlung verschaffe. Letzteres sei vorliegend anzunehmen. Die Tätigkeit der Antragstellerin sei mit Fallgestaltungen vergleichbar, in denen dem Auftraggeber vom Beauftragten nur eine sogenannte Interessentenliste übersandt werde, das heißt eine Liste mit Namen von Interessenten, aus der nicht ersichtlich sei, wer sich konkret und ernsthaft für das angebotene Objekt bzw. die angebotene Dienstleistung interessiere. Diese an § 652 BGB orientierte Rechtsprechung der Zivilgerichte ist auf den hier zu beurteilenden Bereich der öffentlichrechtlichen (Aufsichts-) Behördentätigkeit mit gewerberechtlichem Hintergrund nicht übertragbar. Entscheidend ist für diesen Bereich alleine, dass der Zweck der Tätigkeit darauf abzielt, den durch gezielte Adressenauswahl bereits eingegrenzten potenziellen Interessentenkreis zu "Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten" zu animieren. Der Schutz der Anleger, den das Gesetz bezweckt, was noch näher ausgeführt wird, legt es nahe, bereits eine Tätigkeit als Nachweistätigkeit zu begreifen, die mit der Absicht erfolgt, potenziellen Interessenten die Gelegenheit bzw. die Möglichkeit eines Vertragsschlusses zu eröffnen, das heißt den entsprechenden Entschluss zu wecken oder zu verstärken. Ob der in diesem Sinne tätige Nachweismakler bei alledem im zivilrechtlichen Sinne als Makler anzusehen ist, ist ohne Belang. Denn die in § 34 c Gewerbeordnung angesprochene Vermittlungs- und Nachweistätigkeit geht darüber hinaus (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 28. Januar 2000, Az.: 4 A 4976/97, Gewerbearchiv 2000, S. 282; OVG Hamburg, Beschluss v. 16. Juli

4 A 4976/97, Gewerbearchiv 2000, S. 282; OVG Hamburg, Beschluss v. 16. Juli 1992, Bs VI 37/92, Gewerbearchiv 1993, S. 70). In diesem Bereich reicht es aus, eine Tätigkeit zu entfalten, deren Zweck es ist, "den jeweiligen Interessenten durch gezielte Adressenauswahl" zum Erwerb entsprechender Finanzinstrumente "zu verhelfen" (vgl. BVerwG, Beschluss v. 10. Oktober 1990, 1 B 131/90, Gewerbearchiv 1991, S. 68 zur Nachweistätigkeit im Bereich des Grundstücksbzw. Wohnungserwerbs)). Dieser Auffassung entsprechend werden auch reine Adressenvermittler in der Kommentarliteratur zu § 34 c GewO als Nachweismakler eingestuft (vgl. Höfling/Breustedt, in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 34 c Rdnr. 11; Tettinger, in Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, 6. Aufl. § 34 c Rdnr. 18).

32 Diesem Ergebnis steht auch der Beschluss des Hessischen VGH vom 18.07.2003 (Az.: 6 TG 3395/02, NJW 2003, Seite 3578) nicht entgegen. Danach ist, in Abgrenzung zur Anlageberatung, "Anlagevermittlung bzw. deren Nachweis ...auch immer dann gegeben, wenn der Vermittler den Abschluss eines konkreten Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat." Diese Bewertung zielt offensichtlich auf die Vermittlungstätigkeit ab und trifft eine Aussage für die vorgefundene Sachlage, kann jedoch nicht als Maßstab für die Frage herangezogen werden, ob vorliegend von Nachweistätigkeit auszugehen ist.

33 Für die Annahme von Nachweistätigkeit spricht auch der Schutzzweck der Norm. Dieser gebietet ein Verständnis dahin, dass eine Tätigkeit in der Ausgestaltung, wie sie hier vorliegt, bereits als Nachweistätigkeit eingestuft wird. Die Aufnahme des Typus des Anlagevermittlers in der Ausprägung der Nachweistätigkeit in den Katalog der erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG verfolgt die Zwecke Anlegerschutz und Stabilität des Finanzsystems. Dies gilt national für das KWG selbst, entspricht im übrigen aber auch den europarechtlichen Vorgaben. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG beruht auf der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, Amtsblatt EG Nr. L141, S. 27 ff., zwischenzeitlich ersetzt durch die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004, Amtsblatt L 145 vom 30.04.2004, S. 1 ff); vgl. Gesetzesbegründung, Bundestagsdrucksache 13/7142, S. 65 wo es zu Anlagevermittlung heißt: "Der Tatbestand beruht auf Anhang Abschnitt A 1 a der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie."), die nach ihrer zweiten Begründungserwägung (auch) den Anlegerschutz verfolgt. Daneben dient sie, wie sich gleichfalls der Begründungserwägung entnehmen lässt, der Stabilität des Finanzsystems. Beide Schutzzwecke erfordern, die Tätigkeit der Antragstellerin als eine Nachweistätigkeit zu qualifizieren. Aufgrund der Tätigkeit der Antragsteller werden der ... Kunden zugeführt, die bereits durch zwei "Filter" gegangen sind. So werden zunächst nach bestimmten Kriterien, die mit der ... abgestimmt sind, potentielle Kunden für die ... herausgefiltert. Aus diesem Pool filtert die Antragstellerin sodann diejenigen heraus, bei denen ein (nach Vortrag der Antragstellerin generelles) Interesse an einer Vermögensverwaltung in der Schweiz besteht. Aufgrund dieser beiden Filtervorgänge kann nun aber nach Auffassung der erkennenden Kammer durchaus davon gesprochen werden, dass der ... vertragsabschlussgeneigte Personen zugeführt werden, also Personen, die der Idee, Vermögensverwaltung in der Schweiz ausüben zu lassen- aus welchem Grunde auch immer näher getreten sind. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit der Antragstellerin substantiell völlig unerheblich sei und als Ergebnis der Tätigkeit nur allenfalls ein erstes Beratungsgespräch zwischen dem potentiellen Interessenten und der ... vereinbart werde.

34 Bei der Tätigkeit der Antragstellerin handelt es sich auch ferner um den Nachweis "von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten".

35 Finanzinstrumente im Sinne des KWB sind Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate, § 1 Abs. 11 S. 1 KWG. Hierauf muss sich nach der Gesetzesbegründung die Tätigkeit des Nachweismaklers beziehen (vgl. Bundestagsdrucksache 13/7142, S. 65: "Erfasst ist die Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34 c Gewerbeordnung, soweit sie sich auf Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 bezieht."). Nach dem Gesetzestext reicht jedoch nicht der Bezug zu Finanzinstrumenten, gefordert wird vielmehr der Bezug zu "Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung" derselben. Aus der Gesetzesbegründung sowie dem Wortlaut wird jedoch deutlich, dass der

Gesetzesbegründung sowie dem Wortlaut wird jedoch deutlich, dass der Gesetzgeber eine sehr weite Begrifflichkeit wählen wollte und gewählt hat. Die erkennende Kammer teilt insoweit die Auffassung des Verwaltungsgerichts Berlin in dem Beschluss v. 28.03.2001 (VG 25 A 248.00). Hierin hat das Verwaltungsgericht Berlin zu einer reinen Vermittlungstätigkeit folgendes ausgeführt:

36 "Die Inbezugnahme von "Geschäften über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten" ordnet der Tätigkeit der Anlagevermittlung einen weiten Bereich von Dienstleistungen im Finanzgeschäft zu. Der Begriff der "Geschäfte" ist nach seinem Wortgehalt nicht auf die Tätigkeit beschränkt, bei der die Vermittlung unmittelbar zum Abschluss des Vertrages führt, durch den in rechtsgeschäftlicher Weise der Erwerb eines Finanzinstrumentes bewirkt wird. Der Begriff der Geschäfte wird hier erkennbar im wirtschaftlichen und nicht im juristischen Sinne verwandt. Die von der Antragstellerin vorgenommene Abgrenzung, wonach die Anlagevermittlung auf rechtsgeschäftliche Erwerbsgeschäfte beschränkt sein soll und die den sonstigen Zusammenhang von Vermittlungsgeschäft und Erwerbsgeschäfte als unerheblich ansieht, wird schon insoweit dem Wortgehalt der Bestimmung nicht gerecht. Auch die Formulierung "Geschäfte über die Anschaffung" beinhaltet nicht die von der Antragstellerin unterstellte unmittelbare Verknüpfung in dem Sinne, dass nur die Vermittlung des (ob schuldrechtlichen oder dinglichen) Rechtsgeschäftes erfasst sei, durch das der rechtliche Erwerb des Finanzinstrumentes direkt bewirkt wird. Das Gesetz verlangt nach seiner Formulierung nicht die Vermittlung des Vertrages durch den der Erwerb des Finanzinstrumentes (direkt) bewirkt wird. Als wirtschaftliche Vermittlungsgeschäfte sind bei der nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung gebotene Auslegung auch die Vermittlungstätigkeiten z. B. auch als Unter- oder Zwischenvermittlungen erfasst, die nicht direkt den rechtsgeschäftlichen Erwerb des Finanzinstrumentes herbeiführen, sondern in sonstiger Weise diesen Erwerb fördern."

37 Diese Sichtweise im Hinblick auf Vermittlungstätigkeit gilt erst recht für die Nachweistätigkeit, da der Abschluss von Finanzgeschäften durch Vermittlungstätigkeit jedenfalls unmittelbarer gefördert wird als durch eine Nachweistätigkeit. Hinzu kommt, dass mit "Anschaffung" und "Veräußerung" von Finanzinstrumenten nicht etwa, wie von der Antragstellerin zunächst vorgetragen, nur Kaufverträge gemeint sind und Gegenstand der Vermögensverwaltungsverträge der ... nicht der Kauf und Verkauf von konkreten Finanzinstrumenten sei, sondern vor allem die Finanzportfolioverwaltung. Mit "Anschaffung" ist "abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels Rechtsgeschäft unter Lebenden" (RGZ 31, 17 ff.) unter Einschluss des auf solchen Erwerb gerichteten schuldrechtlichen Vertrages gemeint. Als Verträge dieser Art kommen vor allem der Kauf (§§ 433 ff. BGB) und die Einkaufskommission (§§ 383 ff. HGB) in Frage, eventuell der Tausch und die Annahme von Wertpapieren an Erfüllung statt, jeweils mit den entsprechenden Verfügungsgeschäften (Beck/Samm, KWG, § 1 Rdnr. 152). Mit "Veräußerung" ist ein auf Übertragung des Eigentums gerichtetes Rechtsgeschäft unter Lebenden, das wiederum auf einem schuldrechtlichen Vertrag wie Kauf oder Kommissionsgeschäft, gegebenenfalls auch auf Tausch oder einer Hingabe an Zahlung statt beruht, gemeint (Beck/Samm, KWG, § 1, Rdnr. 154). Auch mit dieser Terminologie kommt somit zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber nicht die konkrete Rechtsnatur bestimmter zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte gemeint hat, wenn er von "Anschaffung" bzw. "Veräußerung" spricht, sondern hiermit der wirtschaftliche Vorgang umschrieben werden sollte, der als Ergebnis dazu führt, dass der Anleger wenn auch mittelbar Eigentümer eines Finanzinstruments wird bzw. dieses Eigentum wieder verliert.

38 Bei der Tätigkeit der ... handelt es sich um "Vermögensverwaltung". Nach Angabe von ... beinhaltet das Vermögensverwaltungsmandat "Portfolio mit Verwaltungsvollmacht." Auf Basis eines Vermögensverwaltungsvertrages führt die ... in der Schweiz "Transaktionen durch". Hierfür richtet sie ein Privatkonto/Depotkonto bei einer "ausgewählten Schweizer Bank" ein. Diese aus der Internetseite von ... zu entnehmende Tätigkeit entspricht damit im Wesentlichen einer Tätigkeit, die auf eine "laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten" (vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, Band IV, unter dem Stichwort Vermögensverwaltung) gerichtet ist. Soweit es im Rahmen der Vermögensverwaltung zur "Anlage von Vermögensobjekten" kommt, nimmt die ... "Geschäfte über die Anschaffung ... von Finanzinstrumenten" vor. Nach Schließung des Vermögensverwaltungsvertrages werden von der ..., ohne dass es eines weiteren Handelns des Anlegers bedarf, in seinem Namen Order zur Anschaffung

weiteren Handelns des Anlegers bedarf, in seinem Namen Order zur Anschaffung von Finanzinstrumenten erteilt. Eine von der ... ausgewählte Schweizer Bank, auf dem das Konto bzw. das Depot errichtet wird, führt diese Order aus. Mit dieser Beauftragung eines Kommissionärs, der jeweiligen Schweizer Bank, liegt ein Geschäft vor, das den abgeleiteten entgeltlichen Erwerb eines Finanzinstruments zu Eigentum des Anlegers zum Ziele hat, also die Anschaffung eines Finanzinstruments.

39 Für dieses Ergebnis spricht auch der Schutzzweck der Norm, wie er oben bereits dargelegt wurde. Der Anlegerschutz gebietet es generell, bereits in einem frühen Stadium von der Erbringung von (erlaubnispflichtigen) Finanzdienstleistungen auszugehen. Dieses frühe Einsetzen der Erlaubnispflicht entspricht im Übrigen gerade in einem Fall wie dem vorliegenden dem Zweck des Anlegerschutzes sowie der Stabilität des Finanzsystems, da das das Hauptgeschäft betreibende Unternehmen außerhalb der Europäischen Gemeinschaft tätig ist und sich eine Anwendung des § 32 Abs. 1 S. 1 KWG auf ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat ohne Zweigstelle oder Repräsentanz im Inland unter Umständen verbietet (vgl. hierzu Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss v. 21.01.2005, 6 TG 1568/04; vgl. auch Vorlage des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main an den Europäischen Gerichtshof in der Sache 9 E 993/04 (V), Beschluss v. 11.10.2004)

40 Auch systematische Erwägungen sprechen nicht gegen das gefundene Ergebnis. Es ist nämlich nicht so, dass der Nachweis von Geschäften über die Finanzportfolioverwaltung aufgrund des klaren Wortlauts des § 1 Abs. 1 a, S. 2 Nr. 3 KWG nicht unter die Genehmigungspflicht falle und dies Pflicht sich dann auch nicht aus der Nr.1 ergeben könne. Vielmehr verhält es sich so, dass der Nachweis von Vermögensverwaltungsverträgen bzw. von Finanzportfolioverträgen in Nr. 3 nicht aufzunehmen war, weil entsprechende Nachweistätigkeit, wie ausgeführt, bereits unter Nr. 1 zu subsumieren ist.

41 Die Entscheidung, die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs gem. § 37 Abs. 1 S. 1 KWG anzuordnen erweist sich auch nicht etwa als ermessensfehlerhaft. Die von der Antragstellerin geäußerte Auffassung, dass der Erlass einer Untersagungsverfügung grundsätzlich unverhältnismäßig und daher ermessensmissbräuchlich sei, wenn nur ein Fall formeller Illegalität vorliege, ist im Bereich des Bankenaufsichtsrecht nicht zutreffend. Die erkennende Kammer teilt insoweit vielmehr die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil v. 22. September 2004, 6 C 29.03), wonach "ein Einschreiten im Wege der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37 S. 1 KWG vorgezeichnet" ist, wenn ohne erforderliche Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbracht werden und der Betroffene dem Ersuchen, diese Finanzdienstleistungen einzustellen, nicht nachkommt. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 15.02.2005 (S. 11 bis 15) Bezug genommen, die die erkennende Kammer teilt. Dies gilt auch für die vorzunehmende Interessenabwägung.

42 Die übrigen Verfügungen im Rahmen des angegriffenen Bescheides vom 21.12.2004 erweisen sich als rechtmäßig, die Verfügungen unter den Ziffern III und VI darüber hinaus als eilbedürftig. Insoweit folgt die erkennende Kammer gem. § 117 Abs. 5 VwGO der Begründung in dem angefochtenen Bescheid.

43 Da die Antragstellerin unterlegen ist hat sie gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

VG Frankfurt: versetzung, anerkennung, härtefall, dienstort, sport, vollstreckung, vergleich, erlass, polizei, depression

9 E 5251/02 vom 26.08.2003

VG Frankfurt: dienstliche anordnung, fürsorgepflicht, ermessensfehler, bad, vollstreckung, anhörung, verwaltungsakt, versetzung, arbeitsrecht, wechsel

9 E 1967/03 vom 28.08.2003

VG Frankfurt: firma, erwerb, gutschein, anspruch auf bewilligung, öffentliches interesse, lieferung, ausführung, rücknahme, gold, besteller

1 E 2221/05 vom 01.12.2005

Anmerkungen zum Urteil