Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 18.09.2006, 1 G 2815/06

Entschieden
18.09.2006
Schlagworte
Verfügung, Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Aufschiebende wirkung, Wirkung ex tunc, Rückzahlung, Anleger, Androhung, Einlage, Zustand, Bauer
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Quelle: Gericht: VG Frankfurt 1. Kammer

Entscheidungsdatum: 18.09.2006

Normen: § 1 Abs 1 S 2 Nr 1 KredWG, § 32 KredWG, § 37 Abs 1 KredWG

Aktenzeichen: 1 G 2815/06

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Der Antrag des Antragstellers wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 34.750.- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1Vor dem Hintergrund verschiedener Werbemaßnahmen nahm der Antragsteller in den Jahren 2001 bis 2005 von 18 Personen Kapital in Höhe von insgesamt 1.088.000,00 Euro entgegen. Den Kapitalgebern erteilte der Antragsteller eine Anlagebestätigung mit folgendem Inhalt (exemplarisch):

2„Anlagesumme 50.000 Anlagedauer 5 Jahre Rendite 5,05 % Zahlbar jährlich nachschüssig oder wahlweise auflaufend zum 30.01. eines jeden Jahres Nach Ablauf der Anlagedauer erhalten Sie von uns ein neues Angebot zu den dann aktuellen Kapitalmarkt-Konditionen. Sollten Sie jedoch bei Ablauf der Fälligkeit über den Anlagebetrag verfügen wollen, so bitten wir um Mitteilung drei Wochen vor Ablauf der Fälligkeit. Mit freundlichen Grüßen

3Die in bar übergebenen Gelder legte der Antragsteller im eigenen Namen für Rechnung der Kapitalgeber in Wertpapiere an und verwahrte die Wertpapiere in einem Depot, das auf seinen Namen lautete.

4Vor dem April 2005 zahlte der Antragsteller ca. 593.000,00 Euro an Kapitalgeber zurück. Die Mittel für die Rückzahlungen stammten aus Eigenmitteln sowie aus der Inanspruchnahme von Krediten.

5Mit Schreiben vom 13.04.2005 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass die Annahme gerechtfertigt sei, dass er durch die Annahme fremder Gelder das Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG betreibe. Auf das Schreiben im Übrigen (Bl. 136 der Behördenakte Band 4) wird Bezug genommen.

6An verbleibende 13 Anleger (...) zahlte der Antragsteller in dem Zeitraum Ende Juni bis Mitte Juli 2005 Teilbeträge in Höhe von insgesamt 312.123,00 Euro (entspricht ca. 38 % des ursprünglichen Kapitals dieser 13 Kapitalgeber) zurück. Ferner schloss er mit diesen in der Folgezeit „Vertragsaufhebungen“ folgender Art (exemplarisch):

7„Vertragsaufhebung ...- Verwalter - und Herr/Frau- Vertragspartner- erklären hiermit was folgt:

81. Der Vertragspartner hat den Verwalter wegen einer von diesem inserierten

81. Der Vertragspartner hat den Verwalter wegen einer von diesem inserierten Vermögensanlage in deutschen und britischen Versicherungspolicen aufgesucht. Bei dem Gespräch übertrug der Vertragspartner dem Verwalter die - nicht inserierte - Anlage nach eigen üblicher Sorgfalt. Der Anlagebetrag, die angestrebte Rendite und die Vertragslaufzeit wurden schriftlich festgehalten.

92. Aus Gründen der Anlagesicherheit wurde das Kapital in Standardwerten angelegt. Der Einzahlungs- und Anlagennachweis kann, unter Beachtung der Datenschutzbestimmungen, mit den Depotkonten geführt werden. Der Vertragspartner bestätigt und genehmigt hiermit die Anlage.

103. Die Vertragsparteien beenden das Vertragsverhältnis hiermit vorzeitig. Unverzüglich nach Unterzeichnung dieses Vertrages händigt der Verwalter dem Vertragspartner das für ihn verwaltete, liquide vorliegende Vermögen im Wert von derzeit €... vorzeitig wahlweise ( ) durch Überweisung oder ( ) gegen Quittung in bar aus. Mit Empfang des Geldbetrages sind alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Verwaltungsvertrag abgegolten und erledigt. Jeder Vertragspartner hat ein rechtsverbindlich unterzeichnetes Exemplar dieser Urkunde erhalten.“

11 Nach Unterzeichnung der „Vertragsaufhebung“ zahlte der Antragsteller Beträge in Höhe von 38 % des jeweils gegebenen Kapitals an die Kapitalgeber zurück. Dem Kapitalgeber ... zahlte der Antragsteller den gesamten Anlagebetrag zurück.

12 Die Mittel für die Teilrückzahlungen stammten aus der Veräußerung der Wertpapiere, die der Antragsteller mit den von den Anlegern angenommenen Gelder erworben und in seinem Depot verwahrt hatte.

13 Nach erfolgter Anhörung kam es zu dem nunmehr streitgegenständlichen Bescheid der Antragsgegnerin vom 09.05.2006. Hierin gab die Antragsgegnerin dem Antragsteller auf, das von ihm durch die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums betriebene Einlagengeschäft unverzüglich durch vollständige Rückzahlung aller mit Rückzahlungsversprechen angenommener Gelder derjenigen Personen abzuwickeln, denen er eine Anlagebestätigung erteilt habe und denen er die vollständige Rückzahlung des angenommenen Kapitals zugesagt habe. Dies betreffe die Personen ...

14 Ferner wies die Antragsgegnerin den Antragsteller an, die vollständige Rückzahlung der von den Personen gem. Ziff. I angenommenen Gelder innerhalb einer Frist von drei Wochen ab Zugang des Bescheides durch Übersendung geeigneter Belege nachzuweisen (II).Für den Fall, dass der Antragsteller der Weisung zu Ziff. II innerhalb der genannten Frist nicht oder nicht vollständig nachkomme, droht die Antragsgegnerin die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25.000,00 Euro an (III). Für den Fall, dass der Antragsteller der Anordnung zu Ziff. I nicht nachweislich nachkomme, behielt sich die Antragsgegnerin vor, eine geeignete Person als Abwickler zu bestellen (IV).Für die Verfügung zu Ziff. I setzte die Antragsgegnerin eine Gebühr von 2.500,00 Euro fest (V).Letztlich ordnete sie die sofortige Vollziehung der Verfügung zu Ziff. III an (VI).

15 Der Antragsteller habe das Einlagengeschäft betrieben und mit der Verfügung werde gegen die Fortführung der Geschäfte eingeschritten. Auf die Begründung der Verfügung wird Bezug genommen. Die Zustellung der Verfügung erfolgte am 11.05.2006.

16 Mit Schreiben vom 28.05.2006 legte der Antragsteller Widerspruch gegen die Verfügung ein.

17 Mit Schriftsatz vom 19.07.2006 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

18 Der Antragsteller habe keine Einlagengeschäfte betrieben, sondern Risikokapital verwaltet. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den mit den Kapitalgebern geschlossenen Aufhebungsverträgen. Aus diesen Urkunden ergebe sich, dass es sich von Anfang an um Risikoanlagen gehandelt habe. Selbst wenn nicht von Anfang an Risikoanlagen vereinbart gewesen seien, habe es dem Antragsteller und den Anlegern im Rahmen der Privatautonomie freigestanden, die Anlagen auch im Nachhinein als Risikoanlagen zu vereinbaren. Dies sei mit der in den Aufhebungsverträgen wörtlich enthaltenen Genehmigungen geschehen. Für die Verwaltung von Risikokapital bedürfe es keiner Erlaubnis.

19 Selbst wenn von erlaubnispflichtigen Einlagen - oder sonstigen Geschäften auszugehen sei, sei durch die vollständige Auszahlung der nach Ende der Verwaltungstätigkeit verbliebenen Vermögenswerte alles abgewickelt. Im Übrigen hätten ausnahmslos alle Anleger mit der Aufhebungsvereinbarung rechtswirksam auf jegliche weiteren Ansprüche gegen den Antragsteller verzichtet. Mangels weiterer Rückzahlungspflicht bestehe somit auch keine Nachweispflicht des Antragstellers über Rückzahlungen.

20 Für einen Sofortvollzug fehle es an der Dringlichkeit. Der Antragsteller habe jegliche Vermögensverwaltung endgültig aufgegeben. Die Wiederaufnahme sei nicht geplant. Ferner könne der Sofortvollzug keine weitere Abwicklung durch Auszahlung bewirken. Wie der Antragsgegnerin bekannt sei, verfüge der Antragsteller nicht über die dafür nötigen Mittel.

21 Die Androhung des Zwangsgeldes sei rechtswidrig. Zum einen sei die Abwicklung bereits erfolgt und zum anderen sei das Zwangsgeld untauglich, weitere Zahlungen an die Anleger zu erzwingen, weil der Antragsteller über keine entsprechenden Mittel verfüge. Ungeachtet der Rechtslage sei der Antragsteller sogar bereit, ab 2007 an fünf Anleger 22.000,00 Euro in Raten zu bezahlen. Diese weitere Teilrückzahlung werde mit dem diesen Betrag übersteigenden Zwangsgeld endgültig verhindert.

22 Die Androhung der Ersatzvornahme sei rechtswidrig.

23 Der angegriffene Bescheid verstoße ferner gegen das Übermaßverbot. Die Abwicklungsanordnung sei nicht erforderlich, weil die Abwicklung bereits erfolgt sei und eine darüber hinaus gehende Abwicklung durch Zahlung der Differenzbeträge dem Antragsteller nicht möglich sei. Der Antragsteller erziele Erwerbseinkünfte lediglich aus der Vermittlung von Lebens- und Rentenversicherungsverträgen und als Privatberater des Hamburger Bankhauses .... Eine andere Existenzgrundlage habe der Antragsteller nicht. Ferner verstoße der Bescheid gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Würde die Bundesanstalt einen Abwickler bestellen und von diesem die Offenbarungsversicherung des Antragstellers erzwingen oder etwa die angeordnete Abwicklung veröffentlichen, so führe dies zum Widerruf der Erlaubnis nach § 34 c Gewerbeordnung und zur Vernichtung der Existenz des Antragstellers in allen übrigen Bereichen seines Finanzdienstleistungsgeschäftes.

24 Der Antragsteller beantragt,

25die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 09.05.2006 wiederherzustellen.

26 Die Antragsgegnerin beantragt,

27den Antrag abzulehnen.

28 Auf ihre Begründung im Schriftsatz vom 08.09.2006 wird Bezug genommen.

29 Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenakten (7 Bände) Bezug genommen.

II.

30 Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ziff. I, II sowie V der Verfügung der Antragsgegnerin vom 09.05.2006 gerichtete Begehren ist nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO statthaft, da dem Widerspruch des Antragstellers nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG bzw. nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Soweit der Antragsteller hinsichtlich Ziff. III der genannten Verfügung die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs begehrt, ist sein Antrag ebenfalls statthaft, da die Antragsgegnerin insoweit entsprechend § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO schriftlich die sofortige Vollziehung ihrer Maßnahme unter III (Zwangsgeldandrohung) angeordnet hat. Soweit sich der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Ziff. IV der Verfügung vom 09.05.2006 richten, so ist er bereits unzulässig, da in Ziff. IV der Verfügung der Antragsgegnerin vom 09.05.2006 lediglich die Bestellung eines Abwicklers „vorbehalten“ wird, was sich nicht selbst als Verwaltungsakt darstellt, sondern lediglich als Hinweis auf einen weiteren späteren Grundverwaltungsakt.

sondern lediglich als Hinweis auf einen weiteren späteren Grundverwaltungsakt. Insbesondere handelt es sich hierbei nicht etwa, wie wohl der Antragsteller meint, um die Androhung einer Ersatzvornahme (vgl. Bl. 21 des Antragsschriftsatzes vom 19. Juli 2006).

31 Die zulässigen Anträge sind unbegründet.

32 Die Sofortvollzugsanordnung in Ziff. VI der Verfügung vom 09.05.2006 bzgl. Ziff. III der Verfügung ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO sind im Hinblick auf die Ausführungen unter 6. der Verfügung erfüllt.

33 Auch materiell überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung das Interesse des Antragstellers, vorläufig von deren Vollziehung verschont zu bleiben. Die angegriffenen Verwaltungsakte dieser Verfügung erweisen sich im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig, so dass nach dem derzeitigen Sachund Streitstand alles dafür spricht, dass die angefochtenen Verwaltungsakte letztlich Bestand haben werden und eine spätere Anfechtungsklagen voraussichtlich erfolglos bleiben werden.

34 Rechtsgrundlage für die Ziff. I in der Verfügung vom 09.05.2006 ist § 37 Abs. 1 S. 1 KWG. Danach kann die Antragsgegnerin u.a. die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben werden. Von letzterem ist vorliegend auszugehen.

35 Der Antragsteller betreibt vorliegend Bankgeschäfte in Form eines Einlagengeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG. Bankgeschäfte sind gem. § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KWG die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft).

36 Der Begriff der Einlage ist gesetzlich nicht definiert. Die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, ist aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falls unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden. Als wichtige - allerdings für sich gesehen nicht ausreichende - Indizien werden dabei angesehen, dass von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge zu unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung der Art nach banküblicher Sicherheiten laufend angenommen werden (vgl. Urteil des BGH, Az.: III ZR, 365/03, DVBl 2006, Seite 114 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

37 Folgende Gesichtspunkte stellen also gewichtige Indizien für das Vorhandensein einer Einlage dar:

38- Entgegennahme von Geldern von einer Vielzahl von Geldgeber aufgrund typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, Darlehensweise oder in ähnlicher Weise, also mit einer unbedingten Rückzahlungsverpflichtung- Annahme ohne bankübliche Sicherung- laufende Annahme von Geldern

39- Annahme von Nichtkreditinstituten

40- Annahme von Mitteln in der Absicht, sie für eigene Zwecke zu nutzen, insbesondere zur Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten Aktivgeschäfts(vgl. hierzu Fülbier, in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 2. Auflage, § 1 KWG, Rdnr. 36).

41 Nach Auffassung des erkennenden Gerichts sind vorliegend all diese Gesichtspunkte bei der Geschäftstätigkeit des Antragstellers offensichtlich erfüllt gewesen. Der Antragsteller hat in einer dem Einlagengeschäft der Banken wirtschaftlich adäquaten Weise Geldanlagemöglichkeiten geboten, was sich aus der Anlagebestätigung (vgl. exemplarisch Bl. 96 d. Gerichtsakte) klar entnehmen lässt. Der Antragsteller kann sich im Hinblick auf diese klar formulierte Anlagebestätigung mit fester Anlagesumme, fester Anlagedauer, fester Rendite, zahlbar zu festgelegten Zeitpunkten und dem Hinweis, dass nach Ablauf der Anlagedauer ein neues Angebot zu den dann aktuellen Kapitalmarktkonditionen erfolge, nicht erfolgreich darauf berufen, dass es sich vorliegend nicht um ein

erfolge, nicht erfolgreich darauf berufen, dass es sich vorliegend nicht um ein Einlagengeschäft sondern um die Verwaltung von Risikokapital handele. Hierfür gibt es weder einen vorgetragenen noch einen sonst erkennbaren substantiierten Grund. Ungeeignet zur Begründung ist insbesondere der Vortrag des Antragstellers, wonach sich dies eindeutig aus den im Nachhinein mit den Kapitalgebern vereinbarten „Vertragsaufhebungen“ ergebe. Diese können jedenfalls nicht rückwirkend das zunächst betriebene Einlagengeschäft mit Wirkung ex tunc revidieren.

42 Am Betreiben eines Einlagengeschäfts ändert auch die relativ geringe Anzahl der Anleger nichts. Der zum Beispiel auf Freunde beschränkte Kreis der Anleger steht der Einstufung von Verträgen mit Rückzahlungsansprüchen ohne Verlustteilnahme des jeweiligen Kapitalgebers nicht entgegen (OLG Celle, 14.10.2004 - 4 U 114/04 -, OLG R Celle 2005, Seite 96 ff.; Hess. VGH, Beschluss v. 19.05.2006 - 6 TG 435/06).Auch die Verzinsung der Anlage, die sich durchaus im Rahmen dessen bewegt, dass gesagt werden kann, sie sei am Kapitalmarkt orientiert, stellt ein einlagentypisches Entgelt für die zeitweilige Überlassung der Gelder dar.

43 Der Antragsteller „betreibt“ dieses Einlagengeschäft auch noch. Bei der Frage, ob ein Betreiben i. S. v. § 37 Abs. 1 S. 1 KWG vorliegt, kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass Voraussetzung „das Vorhandensein eines werbenden Unternehmens“ (Urteil des OVG Berlin v. 14.11.1973, OVG I B 68/72, Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, Entscheidungssammlung, § 37 Nr. 9) ist. Diese Rechtsprechung erfolgte zum KWG i. d. F. vom 10.07.1961, in der § 37 KWG lautete: „Werden Bankgeschäfte ohne die nach § 32 erforderliche Erlaubnis ... betrieben, kann das Bundesaufsichtsamt gegen die Fortführung der Geschäfte unmittelbar einschreiten.“ Auf eine „Fortführung“ in diesem Sinne kommt es nicht mehr an. Im Sinne des § 37 KWG in der aktuellen Fassung „betrieben“ werden aufgenommene Bankgeschäfte vielmehr solange, bis sie vollständig abgewickelt sind (vgl. Beschl. des OVG Berlin v. 11.11.1983, OVG I S. 16/83, Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, Entscheidungssammlung, § 37 Nr. 24 unter Bezugnahme auf BVerwGE Band 50 S. 223, 226). Geschäfte, die das betreffende Unternehmen als Kreditinstitut getätigt hat, weiterhin als solche Geschäfte behandelt und beaufsichtigt werden (BVerwGE, Band 50, a. a. O.). Die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte kann somit angeordnet werden, solange und soweit aufgrund eines einmal aufgenommenen Bankgeschäfts noch ein Rest an Bankgeschäft existiert, für das Abwicklungsbedarf besteht, also nicht bereits der status quo ante vor Aufnahme der Bankgeschäfte erreicht ist. Ein einmal aufgenommenes und ohne Erlaubnis betriebenes Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG wird deshalb im Sinne des § 37 Abs. 1 S. 1 KWG grundsätzlich bis zur restlosen Rückzahlung der Einlagen weiter betrieben (OVG Berlin, Beckmann/Bauer, § 37 Nr. 24; Samm in Beck/Samm, Gesetz über das Kreditwesen, § 37, Rdnr. 26). Das Betreiben endet erst mit dem restlosen Auskehren aller Einlagen. Die vom KWG beabsichtigte und von der Antragsgegnerin durchzusetzende Sicherung der Einleger ist grundsätzlich erst erreicht, wenn letztere wieder im Besitz der Einlage sind. Da vorliegend die Rückzahlung der Einlagen an die in der Verfügung genannten Kapitalgeber nicht erfolgt ist, ist somit davon auszugehen, dass das Einlagengeschäft auch derzeit noch im oben genannten Sinne „betrieben“ wird.

44 Der Antragsteller betreibt das Einlagengeschäft, ohne im Besitz der nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG erforderlichen Erlaubnis zu sein. Gewerbsmäßigkeit setzt voraus, dass der Betrieb der betreffenden Geschäfte auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes kommt es lediglich auf die Absicht an, Gewinn zu erzielen, nicht hingegen darauf, ob tatsächlich Gewinn erzielt wurde (vgl. (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a. a. O., § 1 KWG Rdnr. 18 m.N.). Die Geschäfte waren auf eine gewisse Dauer angelegt, was sich bereits im Hinblick auf die Dauer der Tätigkeit in den Jahren von 2001 bis 2005 ergibt. Die Gewinnerzielungsabsicht liegt in der Absicht des Antragstellers, einen über die den Kapitalgebern zugesagte Anlagerendite hinausgehenden Betrag durch Anlagen in Wertpapieren zu erzielen. Die Frage, ob er die Geschäfte auch in einem Umfang betrieben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert kann letztlich offen bleiben, dürfte allerdings im Hinblick auf die Höhe der Einlagen gleichfalls zu bejahen sein.

45 Liegen die tatbestandlichen Voraussetzung des § 37 Abs. 1 S. 1 KWG vor, so hat die Antragsgegnerin nach pflichtgemäßem Ermessen über die Rechtsfolgen, die sofortige Einstellung des Geschäftbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser

sofortige Einstellung des Geschäftbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte zu entscheiden. Bei der Ermessensausübung ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin nach ihrer Aufgabenstellung grundsätzlich dafür zu sorgen hat, dass verbotene Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte unterbleiben und bereits getätigte verbotene Geschäfte möglichst schnell beendet werden. Das Vertrauen des Betreibers der verbotenen Geschäfte auf deren Rechtsbestand ist nicht geschützt (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, Kommentar, 2. Auflage, § 37 KWG Rdnr. 7 und 10, § 38 KWG Rdnr. 5). Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1 S. 1 KWG vor, dass die Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anordnen kann. Das bedeutet, dass zum Beispiel unerlaubt entgegengenommene Einlagen unverzüglich zurückgezahlt werden müssen (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a. a. O., § 37 KWG Rdnr. 10).

46 Erst auf dieser Ebene stellt sich die Frage, ob anders als durch die Rückzahlung der Einlagen ein dem Gesetz entsprechender Zustand bereits wiederhergestellt worden ist. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin, einen derartigen Umstand zu beachten, ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der bei jeglicher Ermessensausübung der Verwaltung zu beachten ist.

47 Den gesetzlichen Vorgaben entsprechend besteht die Antragsgegnerin im Falle des Betreibens unerlaubter Bankgeschäfte - soweit dem Gericht bekannt ist - in ständiger Praxis also auf der vollständigen Rückabwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte - bei Einlagengeschäften durch die Rückzahlung der Einlagen - und erkennt eine hierzu alternative Abwicklung durch Umstellung der unerlaubt betriebenen Geschäfte auf erlaubt betriebene Geschäfte durch entsprechende Vertragsgestaltung nur dann an, wenn die Umstellung ebenso wirksam ist, den angestrebten Zustand, nämlich die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes unter Berücksichtigung der Interessen der Investoren, zu erreichen. Dies ist sachgerecht und kann gem. § 114 VwGO seitens des Gerichts nicht beanstandet werden. Es kann nicht alleine darauf ankommen, dass die ungesetzlichen Bankgeschäfte am Ende einer alternativen Abwicklung nicht mehr existieren; vielmehr kommt es auch darauf an, dass eine bestimmte Vorgehensweise, die in ausreichendem Maße die Anlegerinteressen berücksichtigt, dazu geführt hat.

48 Zur Vermeidung von Verfahrensrisiken wäre der Antragsteller gehalten gewesen, eine gegenüber der Abwicklung durch Rückzahlung der Einlagen alternative Abwicklung der Antragsgegnerin zu eröffnen und ihr damit die Möglichkeit zu geben, bereits im Rahmen ihres Entschließungsermessens, also bei der Frage, ob sie mittels Verwaltungsakt einschreiten, zu prüfen, ob die angebotene Alternativabwicklung unter Beachtung der Interessen der Anleger ebenso wirksam ist. Unterlässt sie dies - wie vorliegend - und realisiert ihr Abwicklungskonzept ohne Abstimmung mit der Antragsgegnerin, so trägt sie das Risiko, dass die Antragsgegnerin in Form eines Verwaltungsaktes dann ein anderes Abwicklungskonzept, nämlich die Rückabwicklung regelt. Für die Rechtmäßigkeit dieser Verfügung entscheidend ist dann, ob die alternative Abwicklung genauso geeignet ist, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen.

49 Vorliegend erweist es sich als offensichtlich, dass die Vorgehensweise des Antragstellers, also der Abschluss der „Vertragsaufhebungen“ ungeeignet ist, unter Berücksichtigung eines ausreichenden Maßes der Anlegerinteressen, einen gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Mit den durchgeführten und wie auch immer erreichten „Vertragsaufhebungen“ erhalten die Kapitalgeber ca. 38 % ihrer jeweiligen Einlage zurück bzw. es fallen 62 % der jeweiligen Einlage aus, obwohl die 100%-ige Einlagenrückzahlung nebst Zinsen zugesagt war. Diese Situation beantwortet die Frage, ob „eine alternative Abwicklung“ vorliegt, die genauso geeignet ist, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen selbst.

50 Auch der vom Antragsteller betonte Mangel an Zahlungsmittel oder verwertbaren Vermögensgegenständen kann den Antragsteller nicht von seiner Einlagenrückzahlungsverpflichtung befreien und ist ohne Bedeutung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Rückabwicklungsanordnung (vgl. OVG Berlin, Beschluss v. 11.11.1983, Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, Entscheidungssammlung, § 37 Nr. 24 unter Bezugnahme auf BVerwGE Band 50 Seite 223, 226).Die Antragsgegnerin durfte auch gem. § 37 Abs. 1 S. 2 KWG den Antragsteller anweisen, die vollständige Rückzahlung der angenommenen Gelder innerhalb einer Frist von 3 Wochen ab Zugang des Bescheides vom 09.05.2006 durch geeignete Belege nachzuweisen. Diese Verpflichtung dient der Kontrolle der

durch geeignete Belege nachzuweisen. Diese Verpflichtung dient der Kontrolle der unter Ziff. I verfügten Rückabwicklung des Einlagengeschäftes. Die gesetzte Frist ist hinreichend. Auch die Androhung des Zwangsgeldes in Höhe von 25.000,-- (III.) sowie die Festsetzung einer Gebühr in Höhe von 2.500,00 (V.) sind nicht zu beanstanden. Insoweit wird, insbesondere zu den entsprechenden Ermächtigungsgrundlagen, auf die Ausführungen im Rahmen der angegriffenen Verfügung Bezug genommen. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes erweist sich im Hinblick auf den nach § 17 S. 4 FinDAG eröffneten Rahmen bis zu 250.000,00 als angemessen. Die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung resultiert ferner auch nicht etwa aus dem Umstand, dass der Antragsteller eine Bereitschaft erklärt hat, weitere 22.000,00 an Kapitalgeber zurückzuzahlen und die Vollstreckung der angedrohten Zwangsgeldforderung dieses Angebot endgültig verhindere. Mit der Zwangsgeldandrohung soll der Antragsteller angehalten werden, die noch ausstehenden ca. 490.000,00 an die Anleger zurückzuerstatten. Vor dem Hintergrund dieses Betrages erweist sich die Zwangsgeldandrohung in Höhe von 25.000,00 als durchaus angemessen. Letztlich resultiert eine Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung auch nicht etwa aus dem Umstand, dass der Antragsteller, wie er vorträgt, über keine entsprechenden Mittel verfügt. Zunächst einmal ist darauf abzustellen, dass der Antragsteller seine Mittellosigkeit zwar vorträgt, diesen Umstand aber nicht belegt hat. Ferner wird mit der Rückzahlung des angenommenen Kapitals und der Vorlage des entsprechenden Nachweises vom Antragsteller nichts objektiv Unmögliches verlangt. Die Rückzahlung von Einlagengeldern ist - gegebenenfalls nach Beschaffung entsprechender Mittel seitens des Antragstellers - objektiv möglich. Für die Androhung eines Zwangsgeldes ist jedenfalls nicht Voraussetzung, dass der Pflichtige auch in der Lage sein wird, es zu zahlen (vgl. BFH, ZKF 2002, 161), zumal grundsätzlich im Falle mangelnder Zahlungsfähigkeit die Umwandlung im Ersatzzwangshaft in Betracht kommt. Es steht der Antragsgegnerin somit zu, zunächst als Grundlage für eine spätere Festsetzung eines Zwangsgeldes die entsprechende Androhung eines Zwangsgeldes zu erlassen, wenn zum Zeitpunkt des Erlasses der Zwangsgeldandrohung die Zahlungs(un-)fähigkeit noch nicht geklärt ist. Ob auch die Festsetzung eines Zwangsgeldes im Falle nachgewiesener Mittellosigkeit rechtmäßigerweise erfolgen könnte, woran Zweifel bestehen, weil auch die vom Antragsteller zu erfüllende Hauptpflicht eine „Zahlungspflicht“ darstellt, kann vorliegend noch offen bleiben, da die Zwangsgeldfestsetzung nicht Streitgegenstand ist.

51 Auch einer Abwicklerbestellung sowie eine Veröffentlichung der angeordneten Abwicklung im Internet sind nicht Gegenstand des Antragsverfahrens. Will der Antragsteller insoweit einstweiligen Rechtschutz in Anspruch nehmen, so steht ihm dies frei.

52 Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen, da er unterlegen ist, § 154 Abs. 1 VwGO.

53 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1, 2 GKG. Die Maßnahme nach Ziffer 1 der Verfügung vom 09.05.2006 bewertet die Kammer mit 49.500,00 €. Für Ziffer II. veranschlagt die Kammer den Regelstreitwert in Höhe von 5.000,00 €.

54 Die Zwangsgeldandrohung unter Ziffer III. wird mit der Hälfte des angedrohten Betrages, also mit 12.500,00€ bewertet. Die Gebührenfestsetzung unter V: der Verfügung wird mit dem vollen Betrag, also mit 2.500,00 angesetzt. Vom sich ergebenden Streitwert in Höhe von 69.500,00 setzt die Kammer im einstweiligen Rechtschutzverfahren die Hälfte, nämlich 34.750,00 an.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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Anmerkungen zum Urteil