Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 1 G 2815/06

VG Frankfurt: verfügung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, wirkung ex tunc, rückzahlung, anleger, androhung, einlage, zustand, bauer
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Gericht:
VG Frankfurt 1.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 G 2815/06
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 1 Abs 1 S 2 Nr 1 KredWG, §
32 KredWG, § 37 Abs 1
KredWG
Tenor
Der Antrag des Antragstellers wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 34.750.- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Vor dem Hintergrund verschiedener Werbemaßnahmen nahm der Antragsteller in
den Jahren 2001 bis 2005 von 18 Personen Kapital in Höhe von insgesamt
1.088.000,00 Euro entgegen. Den Kapitalgebern erteilte der Antragsteller eine
Anlagebestätigung mit folgendem Inhalt (exemplarisch):
„Anlagesumme € 50.000
Anlagedauer 5 Jahre
Rendite 5,05 %
Zahlbar jährlich nachschüssig oder wahlweise auflaufend
zum 30.01. eines jeden Jahres
Nach Ablauf der Anlagedauer erhalten Sie von uns ein neues Angebot zu den dann
aktuellen Kapitalmarkt-Konditionen.
Sollten Sie jedoch bei Ablauf der Fälligkeit über den Anlagebetrag verfügen wollen,
so bitten wir um Mitteilung drei Wochen vor Ablauf der Fälligkeit.
Mit freundlichen Grüßen
Die in bar übergebenen Gelder legte der Antragsteller im eigenen Namen für
Rechnung der Kapitalgeber in Wertpapiere an und verwahrte die Wertpapiere in
einem Depot, das auf seinen Namen lautete.
Vor dem April 2005 zahlte der Antragsteller ca. 593.000,00 Euro an Kapitalgeber
zurück. Die Mittel für die Rückzahlungen stammten aus Eigenmitteln sowie aus der
Inanspruchnahme von Krediten.
Mit Schreiben vom 13.04.2005 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit,
dass die Annahme gerechtfertigt sei, dass er durch die Annahme fremder Gelder
das Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG betreibe. Auf das
Schreiben im Übrigen (Bl. 136 der Behördenakte Band 4) wird Bezug genommen.
An verbleibende 13 Anleger (...) zahlte der Antragsteller in dem Zeitraum Ende
Juni bis Mitte Juli 2005 Teilbeträge in Höhe von insgesamt 312.123,00 Euro
(entspricht ca. 38 % des ursprünglichen Kapitals dieser 13 Kapitalgeber) zurück.
Ferner schloss er mit diesen in der Folgezeit „Vertragsaufhebungen“ folgender Art
(exemplarisch):
„Vertragsaufhebung ...- Verwalter - und Herr/Frau- Vertragspartner- erklären
hiermit was folgt:
1. Der Vertragspartner hat den Verwalter wegen einer von diesem inserierten
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1. Der Vertragspartner hat den Verwalter wegen einer von diesem inserierten
Vermögensanlage in deutschen und britischen Versicherungspolicen aufgesucht.
Bei dem Gespräch übertrug der Vertragspartner dem Verwalter die - nicht
inserierte - Anlage nach eigen üblicher Sorgfalt. Der Anlagebetrag, die angestrebte
Rendite und die Vertragslaufzeit wurden schriftlich festgehalten.
2. Aus Gründen der Anlagesicherheit wurde das Kapital in Standardwerten
angelegt. Der Einzahlungs- und Anlagennachweis kann, unter Beachtung der
Datenschutzbestimmungen, mit den Depotkonten geführt werden. Der
Vertragspartner bestätigt und genehmigt hiermit die Anlage.
3. Die Vertragsparteien beenden das Vertragsverhältnis hiermit vorzeitig.
Unverzüglich nach Unterzeichnung dieses Vertrages händigt der Verwalter dem
Vertragspartner das für ihn verwaltete, liquide vorliegende Vermögen im Wert von
derzeit €... vorzeitig wahlweise ( ) durch Überweisung oder ( ) gegen Quittung in
bar aus. Mit Empfang des Geldbetrages sind alle gegenseitigen Ansprüche aus
dem Verwaltungsvertrag abgegolten und erledigt. Jeder Vertragspartner hat ein
rechtsverbindlich unterzeichnetes Exemplar dieser Urkunde erhalten.“
Nach Unterzeichnung der „Vertragsaufhebung“ zahlte der Antragsteller Beträge in
Höhe von 38 % des jeweils gegebenen Kapitals an die Kapitalgeber zurück. Dem
Kapitalgeber ... zahlte der Antragsteller den gesamten Anlagebetrag zurück.
Die Mittel für die Teilrückzahlungen stammten aus der Veräußerung der
Wertpapiere, die der Antragsteller mit den von den Anlegern angenommenen
Gelder erworben und in seinem Depot verwahrt hatte.
Nach erfolgter Anhörung kam es zu dem nunmehr streitgegenständlichen
Bescheid der Antragsgegnerin vom 09.05.2006. Hierin gab die Antragsgegnerin
dem Antragsteller auf, das von ihm durch die Annahme fremder Gelder als
Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums betriebene
Einlagengeschäft unverzüglich durch vollständige Rückzahlung aller mit
Rückzahlungsversprechen angenommener Gelder derjenigen Personen
abzuwickeln, denen er eine Anlagebestätigung erteilt habe und denen er die
vollständige Rückzahlung des angenommenen Kapitals zugesagt habe. Dies
betreffe die Personen ...
Ferner wies die Antragsgegnerin den Antragsteller an, die vollständige
Rückzahlung der von den Personen gem. Ziff. I angenommenen Gelder innerhalb
einer Frist von drei Wochen ab Zugang des Bescheides durch Übersendung
geeigneter Belege nachzuweisen (II).Für den Fall, dass der Antragsteller der
Weisung zu Ziff. II innerhalb der genannten Frist nicht oder nicht vollständig
nachkomme, droht die Antragsgegnerin die Festsetzung eines Zwangsgeldes in
Höhe von 25.000,00 Euro an (III). Für den Fall, dass der Antragsteller der
Anordnung zu Ziff. I nicht nachweislich nachkomme, behielt sich die
Antragsgegnerin vor, eine geeignete Person als Abwickler zu bestellen (IV).Für die
Verfügung zu Ziff. I setzte die Antragsgegnerin eine Gebühr von 2.500,00 Euro fest
(V).Letztlich ordnete sie die sofortige Vollziehung der Verfügung zu Ziff. III an (VI).
Der Antragsteller habe das Einlagengeschäft betrieben und mit der Verfügung
werde gegen die Fortführung der Geschäfte eingeschritten. Auf die Begründung
der Verfügung wird Bezug genommen. Die Zustellung der Verfügung erfolgte am
11.05.2006.
Mit Schreiben vom 28.05.2006 legte der Antragsteller Widerspruch gegen die
Verfügung ein.
Mit Schriftsatz vom 19.07.2006 hat der Antragsteller um einstweiligen
Rechtsschutz nachgesucht.
Der Antragsteller habe keine Einlagengeschäfte betrieben, sondern Risikokapital
verwaltet. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den mit den Kapitalgebern
geschlossenen Aufhebungsverträgen. Aus diesen Urkunden ergebe sich, dass es
sich von Anfang an um Risikoanlagen gehandelt habe. Selbst wenn nicht von
Anfang an Risikoanlagen vereinbart gewesen seien, habe es dem Antragsteller und
den Anlegern im Rahmen der Privatautonomie freigestanden, die Anlagen auch im
Nachhinein als Risikoanlagen zu vereinbaren. Dies sei mit der in den
Aufhebungsverträgen wörtlich enthaltenen Genehmigungen geschehen. Für die
Verwaltung von Risikokapital bedürfe es keiner Erlaubnis.
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Selbst wenn von erlaubnispflichtigen Einlagen - oder sonstigen Geschäften
auszugehen sei, sei durch die vollständige Auszahlung der nach Ende der
Verwaltungstätigkeit verbliebenen Vermögenswerte alles abgewickelt. Im Übrigen
hätten ausnahmslos alle Anleger mit der Aufhebungsvereinbarung rechtswirksam
auf jegliche weiteren Ansprüche gegen den Antragsteller verzichtet. Mangels
weiterer Rückzahlungspflicht bestehe somit auch keine Nachweispflicht des
Antragstellers über Rückzahlungen.
Für einen Sofortvollzug fehle es an der Dringlichkeit. Der Antragsteller habe
jegliche Vermögensverwaltung endgültig aufgegeben. Die Wiederaufnahme sei
nicht geplant. Ferner könne der Sofortvollzug keine weitere Abwicklung durch
Auszahlung bewirken. Wie der Antragsgegnerin bekannt sei, verfüge der
Antragsteller nicht über die dafür nötigen Mittel.
Die Androhung des Zwangsgeldes sei rechtswidrig. Zum einen sei die Abwicklung
bereits erfolgt und zum anderen sei das Zwangsgeld untauglich, weitere
Zahlungen an die Anleger zu erzwingen, weil der Antragsteller über keine
entsprechenden Mittel verfüge. Ungeachtet der Rechtslage sei der Antragsteller
sogar bereit, ab 2007 an fünf Anleger 22.000,00 Euro in Raten zu bezahlen. Diese
weitere Teilrückzahlung werde mit dem diesen Betrag übersteigenden Zwangsgeld
endgültig verhindert.
Die Androhung der Ersatzvornahme sei rechtswidrig.
Der angegriffene Bescheid verstoße ferner gegen das Übermaßverbot. Die
Abwicklungsanordnung sei nicht erforderlich, weil die Abwicklung bereits erfolgt sei
und eine darüber hinaus gehende Abwicklung durch Zahlung der Differenzbeträge
dem Antragsteller nicht möglich sei. Der Antragsteller erziele Erwerbseinkünfte
lediglich aus der Vermittlung von Lebens- und Rentenversicherungsverträgen und
als Privatberater des Hamburger Bankhauses .... Eine andere Existenzgrundlage
habe der Antragsteller nicht. Ferner verstoße der Bescheid gegen den Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit. Würde die Bundesanstalt einen Abwickler bestellen und
von diesem die Offenbarungsversicherung des Antragstellers erzwingen oder etwa
die angeordnete Abwicklung veröffentlichen, so führe dies zum Widerruf der
Erlaubnis nach § 34 c Gewerbeordnung und zur Vernichtung der Existenz des
Antragstellers in allen übrigen Bereichen seines Finanzdienstleistungsgeschäftes.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 09.05.2006 wieder-
herzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Auf ihre Begründung im Schriftsatz vom 08.09.2006 wird Bezug genommen.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den
Inhalt der vorgelegten Behördenakten (7 Bände) Bezug genommen.
II.
Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des
Antragstellers gegen die Ziff. I, II sowie V der Verfügung der Antragsgegnerin vom
09.05.2006 gerichtete Begehren ist nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO statthaft, da dem
Widerspruch des Antragstellers nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG
bzw. nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes keine aufschiebende
Wirkung zukommt. Soweit der Antragsteller hinsichtlich Ziff. III der genannten
Verfügung die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs
begehrt, ist sein Antrag ebenfalls statthaft, da die Antragsgegnerin insoweit
entsprechend § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO schriftlich die sofortige Vollziehung ihrer
Maßnahme unter III (Zwangsgeldandrohung) angeordnet hat. Soweit sich der
Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Ziff.
IV der Verfügung vom 09.05.2006 richten, so ist er bereits unzulässig, da in Ziff. IV
der Verfügung der Antragsgegnerin vom 09.05.2006 lediglich die Bestellung eines
Abwicklers „vorbehalten“ wird, was sich nicht selbst als Verwaltungsakt darstellt,
sondern lediglich als Hinweis auf einen weiteren späteren Grundverwaltungsakt.
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sondern lediglich als Hinweis auf einen weiteren späteren Grundverwaltungsakt.
Insbesondere handelt es sich hierbei nicht etwa, wie wohl der Antragsteller meint,
um die Androhung einer Ersatzvornahme (vgl. Bl. 21 des Antragsschriftsatzes vom
19. Juli 2006).
Die zulässigen Anträge sind unbegründet.
Die Sofortvollzugsanordnung in Ziff. VI der Verfügung vom 09.05.2006 bzgl. Ziff. III
der Verfügung ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen
des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO sind im Hinblick auf die Ausführungen unter 6. der
Verfügung erfüllt.
Auch materiell überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit
der Verfügung das Interesse des Antragstellers, vorläufig von deren Vollziehung
verschont zu bleiben. Die angegriffenen Verwaltungsakte dieser Verfügung
erweisen sich im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen
Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig, so dass nach dem derzeitigen Sach-
und Streitstand alles dafür spricht, dass die angefochtenen Verwaltungsakte
letztlich Bestand haben werden und eine spätere Anfechtungsklagen
voraussichtlich erfolglos bleiben werden.
Rechtsgrundlage für die Ziff. I in der Verfügung vom 09.05.2006 ist § 37 Abs. 1 S. 1
KWG. Danach kann die Antragsgegnerin u.a. die unverzügliche Abwicklung der
Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe
anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte
betrieben werden. Von letzterem ist vorliegend auszugehen.
Der Antragsteller betreibt vorliegend Bankgeschäfte in Form eines
Einlagengeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG. Bankgeschäfte sind gem. § 1
Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KWG die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer
rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in
Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf,
ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft).
Der Begriff der Einlage ist gesetzlich nicht definiert. Die Frage, ob ein
Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, ist aufgrund einer Wertung
aller Umstände des einzelnen Falls unter Berücksichtigung der
bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden. Als wichtige - allerdings
für sich gesehen nicht ausreichende - Indizien werden dabei angesehen, dass von
einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute sind, fremde Gelder
aufgrund typisierter Verträge zu unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in
ähnlicher Weise ohne Bestellung der Art nach banküblicher Sicherheiten laufend
angenommen werden (vgl. Urteil des BGH, Az.: III ZR, 365/03, DVBl 2006, Seite
114 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
Folgende Gesichtspunkte stellen also gewichtige Indizien für das Vorhandensein
einer Einlage dar:
- Entgegennahme von Geldern von einer Vielzahl von Geldgeber aufgrund
typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, Darlehensweise oder in
ähnlicher Weise, also mit einer unbedingten Rückzahlungsverpflichtung- Annahme
ohne bankübliche Sicherung- laufende Annahme von Geldern
- Annahme von Nichtkreditinstituten
- Annahme von Mitteln in der Absicht, sie für eigene Zwecke zu nutzen,
insbesondere zur Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten
Aktivgeschäfts(vgl. hierzu Fülbier, in Boos/Fischer/Schulte-Mattler,
Kreditwesengesetz, 2. Auflage, § 1 KWG, Rdnr. 36).
Nach Auffassung des erkennenden Gerichts sind vorliegend all diese
Gesichtspunkte bei der Geschäftstätigkeit des Antragstellers offensichtlich erfüllt
gewesen. Der Antragsteller hat in einer dem Einlagengeschäft der Banken
wirtschaftlich adäquaten Weise Geldanlagemöglichkeiten geboten, was sich aus
der Anlagebestätigung (vgl. exemplarisch Bl. 96 d. Gerichtsakte) klar entnehmen
lässt. Der Antragsteller kann sich im Hinblick auf diese klar formulierte
Anlagebestätigung mit fester Anlagesumme, fester Anlagedauer, fester Rendite,
zahlbar zu festgelegten Zeitpunkten und dem Hinweis, dass nach Ablauf der
Anlagedauer ein neues Angebot zu den dann aktuellen Kapitalmarktkonditionen
erfolge, nicht erfolgreich darauf berufen, dass es sich vorliegend nicht um ein
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erfolge, nicht erfolgreich darauf berufen, dass es sich vorliegend nicht um ein
Einlagengeschäft sondern um die Verwaltung von Risikokapital handele. Hierfür
gibt es weder einen vorgetragenen noch einen sonst erkennbaren substantiierten
Grund. Ungeeignet zur Begründung ist insbesondere der Vortrag des
Antragstellers, wonach sich dies eindeutig aus den im Nachhinein mit den
Kapitalgebern vereinbarten „Vertragsaufhebungen“ ergebe. Diese können
jedenfalls nicht rückwirkend das zunächst betriebene Einlagengeschäft mit Wirkung
ex tunc revidieren.
Am Betreiben eines Einlagengeschäfts ändert auch die relativ geringe Anzahl der
Anleger nichts. Der zum Beispiel auf Freunde beschränkte Kreis der Anleger steht
der Einstufung von Verträgen mit Rückzahlungsansprüchen ohne Verlustteilnahme
des jeweiligen Kapitalgebers nicht entgegen (OLG Celle, 14.10.2004 - 4 U 114/04 -,
OLG R Celle 2005, Seite 96 ff.; Hess. VGH, Beschluss v. 19.05.2006 - 6 TG
435/06).Auch die Verzinsung der Anlage, die sich durchaus im Rahmen dessen
bewegt, dass gesagt werden kann, sie sei am Kapitalmarkt orientiert, stellt ein
einlagentypisches Entgelt für die zeitweilige Überlassung der Gelder dar.
Der Antragsteller „betreibt“ dieses Einlagengeschäft auch noch. Bei der Frage, ob
ein Betreiben i. S. v. § 37 Abs. 1 S. 1 KWG vorliegt, kann nicht mehr davon
ausgegangen werden, dass Voraussetzung „das Vorhandensein eines werbenden
Unternehmens“ (Urteil des OVG Berlin v. 14.11.1973, OVG I B 68/72,
Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, Entscheidungssammlung, § 37 Nr. 9) ist.
Diese Rechtsprechung erfolgte zum KWG i. d. F. vom 10.07.1961, in der § 37 KWG
lautete: „Werden Bankgeschäfte ohne die nach § 32 erforderliche Erlaubnis ...
betrieben, kann das Bundesaufsichtsamt gegen die Fortführung der Geschäfte
unmittelbar einschreiten.“ Auf eine „Fortführung“ in diesem Sinne kommt es nicht
mehr an. Im Sinne des § 37 KWG in der aktuellen Fassung „betrieben“ werden
aufgenommene Bankgeschäfte vielmehr solange, bis sie vollständig abgewickelt
sind (vgl. Beschl. des OVG Berlin v. 11.11.1983, OVG I S. 16/83, Beckmann/Bauer,
Bankaufsichtsrecht, Entscheidungssammlung, § 37 Nr. 24 unter Bezugnahme auf
BVerwGE Band 50 S. 223, 226). Geschäfte, die das betreffende Unternehmen als
Kreditinstitut getätigt hat, weiterhin als solche Geschäfte behandelt und
beaufsichtigt werden (BVerwGE, Band 50, a. a. O.). Die sofortige Einstellung des
Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte kann somit
angeordnet werden, solange und soweit aufgrund eines einmal aufgenommenen
Bankgeschäfts noch ein Rest an Bankgeschäft existiert, für das Abwicklungsbedarf
besteht, also nicht bereits der status quo ante vor Aufnahme der Bankgeschäfte
erreicht ist. Ein einmal aufgenommenes und ohne Erlaubnis betriebenes
Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG wird deshalb im Sinne
des § 37 Abs. 1 S. 1 KWG grundsätzlich bis zur restlosen Rückzahlung der Einlagen
weiter betrieben (OVG Berlin, Beckmann/Bauer, § 37 Nr. 24; Samm in Beck/Samm,
Gesetz über das Kreditwesen, § 37, Rdnr. 26). Das Betreiben endet erst mit dem
restlosen Auskehren aller Einlagen. Die vom KWG beabsichtigte und von der
Antragsgegnerin durchzusetzende Sicherung der Einleger ist grundsätzlich erst
erreicht, wenn letztere wieder im Besitz der Einlage sind. Da vorliegend die
Rückzahlung der Einlagen an die in der Verfügung genannten Kapitalgeber nicht
erfolgt ist, ist somit davon auszugehen, dass das Einlagengeschäft auch derzeit
noch im oben genannten Sinne „betrieben“ wird.
Der Antragsteller betreibt das Einlagengeschäft, ohne im Besitz der nach § 32 Abs.
1 S. 1 KWG erforderlichen Erlaubnis zu sein. Gewerbsmäßigkeit setzt voraus, dass
der Betrieb der betreffenden Geschäfte auf eine gewisse Dauer angelegt ist und
der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichtes kommt es lediglich auf die Absicht an, Gewinn zu
erzielen, nicht hingegen darauf, ob tatsächlich Gewinn erzielt wurde (vgl.
(Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a. a. O., § 1 KWG Rdnr. 18 m.N.). Die Geschäfte
waren auf eine gewisse Dauer angelegt, was sich bereits im Hinblick auf die Dauer
der Tätigkeit in den Jahren von 2001 bis 2005 ergibt. Die Gewinnerzielungsabsicht
liegt in der Absicht des Antragstellers, einen über die den Kapitalgebern zugesagte
Anlagerendite hinausgehenden Betrag durch Anlagen in Wertpapieren zu erzielen.
Die Frage, ob er die Geschäfte auch in einem Umfang betrieben, der einen in
kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert kann letztlich
offen bleiben, dürfte allerdings im Hinblick auf die Höhe der Einlagen gleichfalls zu
bejahen sein.
Liegen die tatbestandlichen Voraussetzung des § 37 Abs. 1 S. 1 KWG vor, so hat
die Antragsgegnerin nach pflichtgemäßem Ermessen über die Rechtsfolgen, die
sofortige Einstellung des Geschäftbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser
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sofortige Einstellung des Geschäftbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser
Geschäfte zu entscheiden. Bei der Ermessensausübung ist zu berücksichtigen,
dass die Antragsgegnerin nach ihrer Aufgabenstellung grundsätzlich dafür zu
sorgen hat, dass verbotene Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte
unterbleiben und bereits getätigte verbotene Geschäfte möglichst schnell beendet
werden. Das Vertrauen des Betreibers der verbotenen Geschäfte auf deren
Rechtsbestand ist nicht geschützt (Boos/Fischer/Schulte-Mattler,
Kreditwesengesetz, Kommentar, 2. Auflage, § 37 KWG Rdnr. 7 und 10, § 38 KWG
Rdnr. 5). Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1 S. 1 KWG vor, dass die
Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die
unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anordnen kann. Das bedeutet, dass
zum Beispiel unerlaubt entgegengenommene Einlagen unverzüglich zurückgezahlt
werden müssen (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a. a. O., § 37 KWG Rdnr. 10).
Erst auf dieser Ebene stellt sich die Frage, ob anders als durch die Rückzahlung der
Einlagen ein dem Gesetz entsprechender Zustand bereits wiederhergestellt
worden ist. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin, einen derartigen Umstand zu
beachten, ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der bei jeglicher
Ermessensausübung der Verwaltung zu beachten ist.
Den gesetzlichen Vorgaben entsprechend besteht die Antragsgegnerin im Falle
des Betreibens unerlaubter Bankgeschäfte - soweit dem Gericht bekannt ist - in
ständiger Praxis also auf der vollständigen Rückabwicklung der unerlaubt
betriebenen Geschäfte - bei Einlagengeschäften durch die Rückzahlung der
Einlagen - und erkennt eine hierzu alternative Abwicklung durch Umstellung der
unerlaubt betriebenen Geschäfte auf erlaubt betriebene Geschäfte durch
entsprechende Vertragsgestaltung nur dann an, wenn die Umstellung ebenso
wirksam ist, den angestrebten Zustand, nämlich die Herstellung des
gesetzmäßigen Zustandes unter Berücksichtigung der Interessen der Investoren,
zu erreichen. Dies ist sachgerecht und kann gem. § 114 VwGO seitens des
Gerichts nicht beanstandet werden. Es kann nicht alleine darauf ankommen, dass
die ungesetzlichen Bankgeschäfte am Ende einer alternativen Abwicklung nicht
mehr existieren; vielmehr kommt es auch darauf an, dass eine bestimmte
Vorgehensweise, die in ausreichendem Maße die Anlegerinteressen berücksichtigt,
dazu geführt hat.
Zur Vermeidung von Verfahrensrisiken wäre der Antragsteller gehalten gewesen,
eine gegenüber der Abwicklung durch Rückzahlung der Einlagen alternative
Abwicklung der Antragsgegnerin zu eröffnen und ihr damit die Möglichkeit zu
geben, bereits im Rahmen ihres Entschließungsermessens, also bei der Frage, ob
sie mittels Verwaltungsakt einschreiten, zu prüfen, ob die angebotene
Alternativabwicklung unter Beachtung der Interessen der Anleger ebenso wirksam
ist. Unterlässt sie dies - wie vorliegend - und realisiert ihr Abwicklungskonzept ohne
Abstimmung mit der Antragsgegnerin, so trägt sie das Risiko, dass die
Antragsgegnerin in Form eines Verwaltungsaktes dann ein anderes
Abwicklungskonzept, nämlich die Rückabwicklung regelt. Für die Rechtmäßigkeit
dieser Verfügung entscheidend ist dann, ob die alternative Abwicklung genauso
geeignet ist, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen.
Vorliegend erweist es sich als offensichtlich, dass die Vorgehensweise des
Antragstellers, also der Abschluss der „Vertragsaufhebungen“ ungeeignet ist,
unter Berücksichtigung eines ausreichenden Maßes der Anlegerinteressen, einen
gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Mit den durchgeführten und wie auch immer
erreichten „Vertragsaufhebungen“ erhalten die Kapitalgeber ca. 38 % ihrer
jeweiligen Einlage zurück bzw. es fallen 62 % der jeweiligen Einlage aus, obwohl die
100%-ige Einlagenrückzahlung nebst Zinsen zugesagt war. Diese Situation
beantwortet die Frage, ob „eine alternative Abwicklung“ vorliegt, die genauso
geeignet ist, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen selbst.
Auch der vom Antragsteller betonte Mangel an Zahlungsmittel oder verwertbaren
Vermögensgegenständen kann den Antragsteller nicht von seiner
Einlagenrückzahlungsverpflichtung befreien und ist ohne Bedeutung für die
Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Rückabwicklungsanordnung (vgl. OVG Berlin,
Beschluss v. 11.11.1983, Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht,
Entscheidungssammlung, § 37 Nr. 24 unter Bezugnahme auf BVerwGE Band 50
Seite 223, 226).Die Antragsgegnerin durfte auch gem. § 37 Abs. 1 S. 2 KWG den
Antragsteller anweisen, die vollständige Rückzahlung der angenommenen Gelder
innerhalb einer Frist von 3 Wochen ab Zugang des Bescheides vom 09.05.2006
durch geeignete Belege nachzuweisen. Diese Verpflichtung dient der Kontrolle der
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durch geeignete Belege nachzuweisen. Diese Verpflichtung dient der Kontrolle der
unter Ziff. I verfügten Rückabwicklung des Einlagengeschäftes. Die gesetzte Frist
ist hinreichend. Auch die Androhung des Zwangsgeldes in Höhe von 25.000,-- €
(III.) sowie die Festsetzung einer Gebühr in Höhe von 2.500,00 € (V.) sind nicht zu
beanstanden. Insoweit wird, insbesondere zu den entsprechenden
Ermächtigungsgrundlagen, auf die Ausführungen im Rahmen der angegriffenen
Verfügung Bezug genommen. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes erweist
sich im Hinblick auf den nach § 17 S. 4 FinDAG eröffneten Rahmen bis zu
250.000,00 € als angemessen. Die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung
resultiert ferner auch nicht etwa aus dem Umstand, dass der Antragsteller eine
Bereitschaft erklärt hat, weitere 22.000,00 € an Kapitalgeber zurückzuzahlen und
die Vollstreckung der angedrohten Zwangsgeldforderung dieses Angebot endgültig
verhindere. Mit der Zwangsgeldandrohung soll der Antragsteller angehalten
werden, die noch ausstehenden ca. 490.000,00 € an die Anleger
zurückzuerstatten. Vor dem Hintergrund dieses Betrages erweist sich die
Zwangsgeldandrohung in Höhe von 25.000,00 € als durchaus angemessen.
Letztlich resultiert eine Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung auch nicht
etwa aus dem Umstand, dass der Antragsteller, wie er vorträgt, über keine
entsprechenden Mittel verfügt. Zunächst einmal ist darauf abzustellen, dass der
Antragsteller seine Mittellosigkeit zwar vorträgt, diesen Umstand aber nicht belegt
hat. Ferner wird mit der Rückzahlung des angenommenen Kapitals und der
Vorlage des entsprechenden Nachweises vom Antragsteller nichts objektiv
Unmögliches verlangt. Die Rückzahlung von Einlagengeldern ist - gegebenenfalls
nach Beschaffung entsprechender Mittel seitens des Antragstellers - objektiv
möglich. Für die Androhung eines Zwangsgeldes ist jedenfalls nicht
Voraussetzung, dass der Pflichtige auch in der Lage sein wird, es zu zahlen (vgl.
BFH, ZKF 2002, 161), zumal grundsätzlich im Falle mangelnder Zahlungsfähigkeit
die Umwandlung im Ersatzzwangshaft in Betracht kommt. Es steht der
Antragsgegnerin somit zu, zunächst als Grundlage für eine spätere Festsetzung
eines Zwangsgeldes die entsprechende Androhung eines Zwangsgeldes zu
erlassen, wenn zum Zeitpunkt des Erlasses der Zwangsgeldandrohung die
Zahlungs(un-)fähigkeit noch nicht geklärt ist. Ob auch die Festsetzung eines
Zwangsgeldes im Falle nachgewiesener Mittellosigkeit rechtmäßigerweise erfolgen
könnte, woran Zweifel bestehen, weil auch die vom Antragsteller zu erfüllende
Hauptpflicht eine „Zahlungspflicht“ darstellt, kann vorliegend noch offen bleiben,
da die Zwangsgeldfestsetzung nicht Streitgegenstand ist.
Auch einer Abwicklerbestellung sowie eine Veröffentlichung der angeordneten
Abwicklung im Internet sind nicht Gegenstand des Antragsverfahrens. Will der
Antragsteller insoweit einstweiligen Rechtschutz in Anspruch nehmen, so steht ihm
dies frei.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen, da er unterlegen ist, §
154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1, 2
GKG. Die Maßnahme nach Ziffer 1 der Verfügung vom 09.05.2006 bewertet die
Kammer mit 49.500,00 €. Für Ziffer II. veranschlagt die Kammer den
Regelstreitwert in Höhe von 5.000,00 €.
Die Zwangsgeldandrohung unter Ziffer III. wird mit der Hälfte des angedrohten
Betrages, also mit 12.500,00€ bewertet. Die Gebührenfestsetzung unter V: der
Verfügung wird mit dem vollen Betrag, also mit 2.500,00 € angesetzt. Vom sich
ergebenden Streitwert in Höhe von 69.500,00 € setzt die Kammer im einstweiligen
Rechtschutzverfahren die Hälfte, nämlich 34.750,00 € an.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.