Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 18.09.2006

VG Frankfurt: verfügung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, wirkung ex tunc, rückzahlung, anleger, androhung, einlage, zustand, bauer

Gericht:

VG Frankfurt 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 G 2815/06

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 1 S 2 Nr 1 KredWG, §

32 KredWG, § 37 Abs 1

KredWG

Tenor

Der Antrag des Antragstellers wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 34.750.- Euro festgesetzt.

Gründe

Vor dem Hintergrund verschiedener Werbemaßnahmen nahm der Antragsteller in

den Jahren 2001 bis 2005 von 18 Personen Kapital in Höhe von insgesamt

1.088.000,00 Euro entgegen. Den Kapitalgebern erteilte der Antragsteller eine

Anlagebestätigung mit folgendem Inhalt (exemplarisch):

„Anlagesumme € 50.000

Anlagedauer 5 Jahre

Rendite 5,05 %

Zahlbar jährlich nachschüssig oder wahlweise auflaufend

zum 30.01. eines jeden Jahres

Nach Ablauf der Anlagedauer erhalten Sie von uns ein neues Angebot zu den dann

aktuellen Kapitalmarkt-Konditionen.

Sollten Sie jedoch bei Ablauf der Fälligkeit über den Anlagebetrag verfügen wollen,

so bitten wir um Mitteilung drei Wochen vor Ablauf der Fälligkeit.

Mit freundlichen Grüßen

Die in bar übergebenen Gelder legte der Antragsteller im eigenen Namen für

Rechnung der Kapitalgeber in Wertpapiere an und verwahrte die Wertpapiere in

einem Depot, das auf seinen Namen lautete.

Vor dem April 2005 zahlte der Antragsteller ca. 593.000,00 Euro an Kapitalgeber

zurück. Die Mittel für die Rückzahlungen stammten aus Eigenmitteln sowie aus der

Inanspruchnahme von Krediten.

Mit Schreiben vom 13.04.2005 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit,

dass die Annahme gerechtfertigt sei, dass er durch die Annahme fremder Gelder

das Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG betreibe. Auf das

Schreiben im Übrigen (Bl. 136 der Behördenakte Band 4) wird Bezug genommen.

An verbleibende 13 Anleger (...) zahlte der Antragsteller in dem Zeitraum Ende

Juni bis Mitte Juli 2005 Teilbeträge in Höhe von insgesamt 312.123,00 Euro

(entspricht ca. 38 % des ursprünglichen Kapitals dieser 13 Kapitalgeber) zurück.

Ferner schloss er mit diesen in der Folgezeit „Vertragsaufhebungen“ folgender Art

(exemplarisch):

„Vertragsaufhebung ...- Verwalter - und Herr/Frau- Vertragspartner- erklären

hiermit was folgt:

1. Der Vertragspartner hat den Verwalter wegen einer von diesem inserierten

Vermögensanlage in deutschen und britischen Versicherungspolicen aufgesucht.

Bei dem Gespräch übertrug der Vertragspartner dem Verwalter die - nicht

inserierte - Anlage nach eigen üblicher Sorgfalt. Der Anlagebetrag, die angestrebte

Rendite und die Vertragslaufzeit wurden schriftlich festgehalten.

2. Aus Gründen der Anlagesicherheit wurde das Kapital in Standardwerten

angelegt. Der Einzahlungs- und Anlagennachweis kann, unter Beachtung der

Datenschutzbestimmungen, mit den Depotkonten geführt werden. Der

Vertragspartner bestätigt und genehmigt hiermit die Anlage.

3. Die Vertragsparteien beenden das Vertragsverhältnis hiermit vorzeitig.

Unverzüglich nach Unterzeichnung dieses Vertrages händigt der Verwalter dem

Vertragspartner das für ihn verwaltete, liquide vorliegende Vermögen im Wert von

derzeit €... vorzeitig wahlweise ( ) durch Überweisung oder ( ) gegen Quittung in

bar aus. Mit Empfang des Geldbetrages sind alle gegenseitigen Ansprüche aus

dem Verwaltungsvertrag abgegolten und erledigt. Jeder Vertragspartner hat ein

rechtsverbindlich unterzeichnetes Exemplar dieser Urkunde erhalten.“

Nach Unterzeichnung der „Vertragsaufhebung“ zahlte der Antragsteller Beträge in

Höhe von 38 % des jeweils gegebenen Kapitals an die Kapitalgeber zurück. Dem

Kapitalgeber ... zahlte der Antragsteller den gesamten Anlagebetrag zurück.

Die Mittel für die Teilrückzahlungen stammten aus der Veräußerung der

Wertpapiere, die der Antragsteller mit den von den Anlegern angenommenen

Gelder erworben und in seinem Depot verwahrt hatte.

Nach erfolgter Anhörung kam es zu dem nunmehr streitgegenständlichen

Bescheid der Antragsgegnerin vom 09.05.2006. Hierin gab die Antragsgegnerin

dem Antragsteller auf, das von ihm durch die Annahme fremder Gelder als

Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums betriebene

Einlagengeschäft unverzüglich durch vollständige Rückzahlung aller mit

Rückzahlungsversprechen angenommener Gelder derjenigen Personen

abzuwickeln, denen er eine Anlagebestätigung erteilt habe und denen er die

vollständige Rückzahlung des angenommenen Kapitals zugesagt habe. Dies

betreffe die Personen ...

Ferner wies die Antragsgegnerin den Antragsteller an, die vollständige

Rückzahlung der von den Personen gem. Ziff. I angenommenen Gelder innerhalb

einer Frist von drei Wochen ab Zugang des Bescheides durch Übersendung

geeigneter Belege nachzuweisen (II).Für den Fall, dass der Antragsteller der

Weisung zu Ziff. II innerhalb der genannten Frist nicht oder nicht vollständig

nachkomme, droht die Antragsgegnerin die Festsetzung eines Zwangsgeldes in

Höhe von 25.000,00 Euro an (III). Für den Fall, dass der Antragsteller der

Anordnung zu Ziff. I nicht nachweislich nachkomme, behielt sich die

Antragsgegnerin vor, eine geeignete Person als Abwickler zu bestellen (IV).Für die

Verfügung zu Ziff. I setzte die Antragsgegnerin eine Gebühr von 2.500,00 Euro fest

(V).Letztlich ordnete sie die sofortige Vollziehung der Verfügung zu Ziff. III an (VI).

Der Antragsteller habe das Einlagengeschäft betrieben und mit der Verfügung

werde gegen die Fortführung der Geschäfte eingeschritten. Auf die Begründung

der Verfügung wird Bezug genommen. Die Zustellung der Verfügung erfolgte am

11.05.2006.

Mit Schreiben vom 28.05.2006 legte der Antragsteller Widerspruch gegen die

Verfügung ein.

Mit Schriftsatz vom 19.07.2006 hat der Antragsteller um einstweiligen

Rechtsschutz nachgesucht.

Der Antragsteller habe keine Einlagengeschäfte betrieben, sondern Risikokapital

verwaltet. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den mit den Kapitalgebern

geschlossenen Aufhebungsverträgen. Aus diesen Urkunden ergebe sich, dass es

sich von Anfang an um Risikoanlagen gehandelt habe. Selbst wenn nicht von

Anfang an Risikoanlagen vereinbart gewesen seien, habe es dem Antragsteller und

den Anlegern im Rahmen der Privatautonomie freigestanden, die Anlagen auch im

Nachhinein als Risikoanlagen zu vereinbaren. Dies sei mit der in den

Aufhebungsverträgen wörtlich enthaltenen Genehmigungen geschehen. Für die

Verwaltung von Risikokapital bedürfe es keiner Erlaubnis.

Selbst wenn von erlaubnispflichtigen Einlagen - oder sonstigen Geschäften

auszugehen sei, sei durch die vollständige Auszahlung der nach Ende der

Verwaltungstätigkeit verbliebenen Vermögenswerte alles abgewickelt. Im Übrigen

hätten ausnahmslos alle Anleger mit der Aufhebungsvereinbarung rechtswirksam

auf jegliche weiteren Ansprüche gegen den Antragsteller verzichtet. Mangels

weiterer Rückzahlungspflicht bestehe somit auch keine Nachweispflicht des

Antragstellers über Rückzahlungen.

Für einen Sofortvollzug fehle es an der Dringlichkeit. Der Antragsteller habe

jegliche Vermögensverwaltung endgültig aufgegeben. Die Wiederaufnahme sei

nicht geplant. Ferner könne der Sofortvollzug keine weitere Abwicklung durch

Auszahlung bewirken. Wie der Antragsgegnerin bekannt sei, verfüge der

Antragsteller nicht über die dafür nötigen Mittel.

Die Androhung des Zwangsgeldes sei rechtswidrig. Zum einen sei die Abwicklung

bereits erfolgt und zum anderen sei das Zwangsgeld untauglich, weitere

Zahlungen an die Anleger zu erzwingen, weil der Antragsteller über keine

entsprechenden Mittel verfüge. Ungeachtet der Rechtslage sei der Antragsteller

sogar bereit, ab 2007 an fünf Anleger 22.000,00 Euro in Raten zu bezahlen. Diese

weitere Teilrückzahlung werde mit dem diesen Betrag übersteigenden Zwangsgeld

endgültig verhindert.

Die Androhung der Ersatzvornahme sei rechtswidrig.

Der angegriffene Bescheid verstoße ferner gegen das Übermaßverbot. Die

Abwicklungsanordnung sei nicht erforderlich, weil die Abwicklung bereits erfolgt sei

und eine darüber hinaus gehende Abwicklung durch Zahlung der Differenzbeträge

dem Antragsteller nicht möglich sei. Der Antragsteller erziele Erwerbseinkünfte

lediglich aus der Vermittlung von Lebens- und Rentenversicherungsverträgen und

als Privatberater des Hamburger Bankhauses .... Eine andere Existenzgrundlage

habe der Antragsteller nicht. Ferner verstoße der Bescheid gegen den Grundsatz

der Verhältnismäßigkeit. Würde die Bundesanstalt einen Abwickler bestellen und

von diesem die Offenbarungsversicherung des Antragstellers erzwingen oder etwa

die angeordnete Abwicklung veröffentlichen, so führe dies zum Widerruf der

Erlaubnis nach § 34 c Gewerbeordnung und zur Vernichtung der Existenz des

Antragstellers in allen übrigen Bereichen seines Finanzdienstleistungsgeschäftes.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 09.05.2006 wieder-

herzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Auf ihre Begründung im Schriftsatz vom 08.09.2006 wird Bezug genommen.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den

Inhalt der vorgelegten Behördenakten (7 Bände) Bezug genommen.

II.

Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des

Antragstellers gegen die Ziff. I, II sowie V der Verfügung der Antragsgegnerin vom

09.05.2006 gerichtete Begehren ist nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO statthaft, da dem

Widerspruch des Antragstellers nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG

bzw. nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes keine aufschiebende

Wirkung zukommt. Soweit der Antragsteller hinsichtlich Ziff. III der genannten

Verfügung die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs

begehrt, ist sein Antrag ebenfalls statthaft, da die Antragsgegnerin insoweit

entsprechend § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO schriftlich die sofortige Vollziehung ihrer

Maßnahme unter III (Zwangsgeldandrohung) angeordnet hat. Soweit sich der

Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Ziff.

IV der Verfügung vom 09.05.2006 richten, so ist er bereits unzulässig, da in Ziff. IV

der Verfügung der Antragsgegnerin vom 09.05.2006 lediglich die Bestellung eines

Abwicklers „vorbehalten“ wird, was sich nicht selbst als Verwaltungsakt darstellt,

sondern lediglich als Hinweis auf einen weiteren späteren Grundverwaltungsakt.

Insbesondere handelt es sich hierbei nicht etwa, wie wohl der Antragsteller meint,

um die Androhung einer Ersatzvornahme (vgl. Bl. 21 des Antragsschriftsatzes vom

19. Juli 2006).

Die zulässigen Anträge sind unbegründet.

Die Sofortvollzugsanordnung in Ziff. VI der Verfügung vom 09.05.2006 bzgl. Ziff. III

der Verfügung ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen

des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO sind im Hinblick auf die Ausführungen unter 6. der

Verfügung erfüllt.

Auch materiell überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit

der Verfügung das Interesse des Antragstellers, vorläufig von deren Vollziehung

verschont zu bleiben. Die angegriffenen Verwaltungsakte dieser Verfügung

erweisen sich im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen

Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig, so dass nach dem derzeitigen Sach-

und Streitstand alles dafür spricht, dass die angefochtenen Verwaltungsakte

letztlich Bestand haben werden und eine spätere Anfechtungsklagen

voraussichtlich erfolglos bleiben werden.

Rechtsgrundlage für die Ziff. I in der Verfügung vom 09.05.2006 ist § 37 Abs. 1 S. 1

KWG. Danach kann die Antragsgegnerin u.a. die unverzügliche Abwicklung der

Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe

anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte

betrieben werden. Von letzterem ist vorliegend auszugehen.

Der Antragsteller betreibt vorliegend Bankgeschäfte in Form eines

Einlagengeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG. Bankgeschäfte sind gem. § 1

Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KWG die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer

rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in

Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf,

ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft).

Der Begriff der Einlage ist gesetzlich nicht definiert. Die Frage, ob ein

Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, ist aufgrund einer Wertung

aller Umstände des einzelnen Falls unter Berücksichtigung der

bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden. Als wichtige - allerdings

für sich gesehen nicht ausreichende - Indizien werden dabei angesehen, dass von

einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute sind, fremde Gelder

aufgrund typisierter Verträge zu unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in

ähnlicher Weise ohne Bestellung der Art nach banküblicher Sicherheiten laufend

angenommen werden (vgl. Urteil des BGH, Az.: III ZR, 365/03, DVBl 2006, Seite

114 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

Folgende Gesichtspunkte stellen also gewichtige Indizien für das Vorhandensein

einer Einlage dar:

- Entgegennahme von Geldern von einer Vielzahl von Geldgeber aufgrund

typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, Darlehensweise oder in

ähnlicher Weise, also mit einer unbedingten Rückzahlungsverpflichtung- Annahme

ohne bankübliche Sicherung- laufende Annahme von Geldern

- Annahme von Nichtkreditinstituten

- Annahme von Mitteln in der Absicht, sie für eigene Zwecke zu nutzen,

insbesondere zur Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten

Aktivgeschäfts(vgl. hierzu Fülbier, in Boos/Fischer/Schulte-Mattler,

Kreditwesengesetz, 2. Auflage, § 1 KWG, Rdnr. 36).

Nach Auffassung des erkennenden Gerichts sind vorliegend all diese

Gesichtspunkte bei der Geschäftstätigkeit des Antragstellers offensichtlich erfüllt

gewesen. Der Antragsteller hat in einer dem Einlagengeschäft der Banken

wirtschaftlich adäquaten Weise Geldanlagemöglichkeiten geboten, was sich aus

der Anlagebestätigung (vgl. exemplarisch Bl. 96 d. Gerichtsakte) klar entnehmen

lässt. Der Antragsteller kann sich im Hinblick auf diese klar formulierte

Anlagebestätigung mit fester Anlagesumme, fester Anlagedauer, fester Rendite,

zahlbar zu festgelegten Zeitpunkten und dem Hinweis, dass nach Ablauf der

Anlagedauer ein neues Angebot zu den dann aktuellen Kapitalmarktkonditionen

erfolge, nicht erfolgreich darauf berufen, dass es sich vorliegend nicht um ein

Einlagengeschäft sondern um die Verwaltung von Risikokapital handele. Hierfür

gibt es weder einen vorgetragenen noch einen sonst erkennbaren substantiierten

Grund. Ungeeignet zur Begründung ist insbesondere der Vortrag des

Antragstellers, wonach sich dies eindeutig aus den im Nachhinein mit den

Kapitalgebern vereinbarten „Vertragsaufhebungen“ ergebe. Diese können

jedenfalls nicht rückwirkend das zunächst betriebene Einlagengeschäft mit Wirkung

ex tunc revidieren.

Am Betreiben eines Einlagengeschäfts ändert auch die relativ geringe Anzahl der

Anleger nichts. Der zum Beispiel auf Freunde beschränkte Kreis der Anleger steht

der Einstufung von Verträgen mit Rückzahlungsansprüchen ohne Verlustteilnahme

des jeweiligen Kapitalgebers nicht entgegen (OLG Celle, 14.10.2004 - 4 U 114/04 -,

OLG R Celle 2005, Seite 96 ff.; Hess. VGH, Beschluss v. 19.05.2006 - 6 TG

435/06).Auch die Verzinsung der Anlage, die sich durchaus im Rahmen dessen

bewegt, dass gesagt werden kann, sie sei am Kapitalmarkt orientiert, stellt ein

einlagentypisches Entgelt für die zeitweilige Überlassung der Gelder dar.

Der Antragsteller „betreibt“ dieses Einlagengeschäft auch noch. Bei der Frage, ob

ein Betreiben i. S. v. § 37 Abs. 1 S. 1 KWG vorliegt, kann nicht mehr davon

ausgegangen werden, dass Voraussetzung „das Vorhandensein eines werbenden

Unternehmens“ (Urteil des OVG Berlin v. 14.11.1973, OVG I B 68/72,

Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, Entscheidungssammlung, § 37 Nr. 9) ist.

Diese Rechtsprechung erfolgte zum KWG i. d. F. vom 10.07.1961, in der § 37 KWG

lautete: „Werden Bankgeschäfte ohne die nach § 32 erforderliche Erlaubnis ...

betrieben, kann das Bundesaufsichtsamt gegen die Fortführung der Geschäfte

unmittelbar einschreiten.“ Auf eine „Fortführung“ in diesem Sinne kommt es nicht

mehr an. Im Sinne des § 37 KWG in der aktuellen Fassung „betrieben“ werden

aufgenommene Bankgeschäfte vielmehr solange, bis sie vollständig abgewickelt

sind (vgl. Beschl. des OVG Berlin v. 11.11.1983, OVG I S. 16/83, Beckmann/Bauer,

Bankaufsichtsrecht, Entscheidungssammlung, § 37 Nr. 24 unter Bezugnahme auf

BVerwGE Band 50 S. 223, 226). Geschäfte, die das betreffende Unternehmen als

Kreditinstitut getätigt hat, weiterhin als solche Geschäfte behandelt und

beaufsichtigt werden (BVerwGE, Band 50, a. a. O.). Die sofortige Einstellung des

Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte kann somit

angeordnet werden, solange und soweit aufgrund eines einmal aufgenommenen

Bankgeschäfts noch ein Rest an Bankgeschäft existiert, für das Abwicklungsbedarf

besteht, also nicht bereits der status quo ante vor Aufnahme der Bankgeschäfte

erreicht ist. Ein einmal aufgenommenes und ohne Erlaubnis betriebenes

Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG wird deshalb im Sinne

des § 37 Abs. 1 S. 1 KWG grundsätzlich bis zur restlosen Rückzahlung der Einlagen

weiter betrieben (OVG Berlin, Beckmann/Bauer, § 37 Nr. 24; Samm in Beck/Samm,

Gesetz über das Kreditwesen, § 37, Rdnr. 26). Das Betreiben endet erst mit dem

restlosen Auskehren aller Einlagen. Die vom KWG beabsichtigte und von der

Antragsgegnerin durchzusetzende Sicherung der Einleger ist grundsätzlich erst

erreicht, wenn letztere wieder im Besitz der Einlage sind. Da vorliegend die

Rückzahlung der Einlagen an die in der Verfügung genannten Kapitalgeber nicht

erfolgt ist, ist somit davon auszugehen, dass das Einlagengeschäft auch derzeit

noch im oben genannten Sinne „betrieben“ wird.

Der Antragsteller betreibt das Einlagengeschäft, ohne im Besitz der nach § 32 Abs.

1 S. 1 KWG erforderlichen Erlaubnis zu sein. Gewerbsmäßigkeit setzt voraus, dass

der Betrieb der betreffenden Geschäfte auf eine gewisse Dauer angelegt ist und

der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. Nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichtes kommt es lediglich auf die Absicht an, Gewinn zu

erzielen, nicht hingegen darauf, ob tatsächlich Gewinn erzielt wurde (vgl.

(Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a. a. O., § 1 KWG Rdnr. 18 m.N.). Die Geschäfte

waren auf eine gewisse Dauer angelegt, was sich bereits im Hinblick auf die Dauer

der Tätigkeit in den Jahren von 2001 bis 2005 ergibt. Die Gewinnerzielungsabsicht

liegt in der Absicht des Antragstellers, einen über die den Kapitalgebern zugesagte

Anlagerendite hinausgehenden Betrag durch Anlagen in Wertpapieren zu erzielen.

Die Frage, ob er die Geschäfte auch in einem Umfang betrieben, der einen in

kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert kann letztlich

offen bleiben, dürfte allerdings im Hinblick auf die Höhe der Einlagen gleichfalls zu

bejahen sein.

Liegen die tatbestandlichen Voraussetzung des § 37 Abs. 1 S. 1 KWG vor, so hat

die Antragsgegnerin nach pflichtgemäßem Ermessen über die Rechtsfolgen, die

sofortige Einstellung des Geschäftbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser

Geschäfte zu entscheiden. Bei der Ermessensausübung ist zu berücksichtigen,

dass die Antragsgegnerin nach ihrer Aufgabenstellung grundsätzlich dafür zu

sorgen hat, dass verbotene Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte

unterbleiben und bereits getätigte verbotene Geschäfte möglichst schnell beendet

werden. Das Vertrauen des Betreibers der verbotenen Geschäfte auf deren

Rechtsbestand ist nicht geschützt (Boos/Fischer/Schulte-Mattler,

Kreditwesengesetz, Kommentar, 2. Auflage, § 37 KWG Rdnr. 7 und 10, § 38 KWG

Rdnr. 5). Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1 S. 1 KWG vor, dass die

Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die

unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anordnen kann. Das bedeutet, dass

zum Beispiel unerlaubt entgegengenommene Einlagen unverzüglich zurückgezahlt

werden müssen (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a. a. O., § 37 KWG Rdnr. 10).

Erst auf dieser Ebene stellt sich die Frage, ob anders als durch die Rückzahlung der

Einlagen ein dem Gesetz entsprechender Zustand bereits wiederhergestellt

worden ist. Die Verpflichtung der Antragsgegnerin, einen derartigen Umstand zu

beachten, ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der bei jeglicher

Ermessensausübung der Verwaltung zu beachten ist.

Den gesetzlichen Vorgaben entsprechend besteht die Antragsgegnerin im Falle

des Betreibens unerlaubter Bankgeschäfte - soweit dem Gericht bekannt ist - in

ständiger Praxis also auf der vollständigen Rückabwicklung der unerlaubt

betriebenen Geschäfte - bei Einlagengeschäften durch die Rückzahlung der

Einlagen - und erkennt eine hierzu alternative Abwicklung durch Umstellung der

unerlaubt betriebenen Geschäfte auf erlaubt betriebene Geschäfte durch

entsprechende Vertragsgestaltung nur dann an, wenn die Umstellung ebenso

wirksam ist, den angestrebten Zustand, nämlich die Herstellung des

gesetzmäßigen Zustandes unter Berücksichtigung der Interessen der Investoren,

zu erreichen. Dies ist sachgerecht und kann gem. § 114 VwGO seitens des

Gerichts nicht beanstandet werden. Es kann nicht alleine darauf ankommen, dass

die ungesetzlichen Bankgeschäfte am Ende einer alternativen Abwicklung nicht

mehr existieren; vielmehr kommt es auch darauf an, dass eine bestimmte

Vorgehensweise, die in ausreichendem Maße die Anlegerinteressen berücksichtigt,

dazu geführt hat.

Zur Vermeidung von Verfahrensrisiken wäre der Antragsteller gehalten gewesen,

eine gegenüber der Abwicklung durch Rückzahlung der Einlagen alternative

Abwicklung der Antragsgegnerin zu eröffnen und ihr damit die Möglichkeit zu

geben, bereits im Rahmen ihres Entschließungsermessens, also bei der Frage, ob

sie mittels Verwaltungsakt einschreiten, zu prüfen, ob die angebotene

Alternativabwicklung unter Beachtung der Interessen der Anleger ebenso wirksam

ist. Unterlässt sie dies - wie vorliegend - und realisiert ihr Abwicklungskonzept ohne

Abstimmung mit der Antragsgegnerin, so trägt sie das Risiko, dass die

Antragsgegnerin in Form eines Verwaltungsaktes dann ein anderes

Abwicklungskonzept, nämlich die Rückabwicklung regelt. Für die Rechtmäßigkeit

dieser Verfügung entscheidend ist dann, ob die alternative Abwicklung genauso

geeignet ist, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen.

Vorliegend erweist es sich als offensichtlich, dass die Vorgehensweise des

Antragstellers, also der Abschluss der „Vertragsaufhebungen“ ungeeignet ist,

unter Berücksichtigung eines ausreichenden Maßes der Anlegerinteressen, einen

gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Mit den durchgeführten und wie auch immer

erreichten „Vertragsaufhebungen“ erhalten die Kapitalgeber ca. 38 % ihrer

jeweiligen Einlage zurück bzw. es fallen 62 % der jeweiligen Einlage aus, obwohl die

100%-ige Einlagenrückzahlung nebst Zinsen zugesagt war. Diese Situation

beantwortet die Frage, ob „eine alternative Abwicklung“ vorliegt, die genauso

geeignet ist, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen selbst.

Auch der vom Antragsteller betonte Mangel an Zahlungsmittel oder verwertbaren

Vermögensgegenständen kann den Antragsteller nicht von seiner

Einlagenrückzahlungsverpflichtung befreien und ist ohne Bedeutung für die

Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Rückabwicklungsanordnung (vgl. OVG Berlin,

Beschluss v. 11.11.1983, Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht,

Entscheidungssammlung, § 37 Nr. 24 unter Bezugnahme auf BVerwGE Band 50

Seite 223, 226).Die Antragsgegnerin durfte auch gem. § 37 Abs. 1 S. 2 KWG den

Antragsteller anweisen, die vollständige Rückzahlung der angenommenen Gelder

innerhalb einer Frist von 3 Wochen ab Zugang des Bescheides vom 09.05.2006

durch geeignete Belege nachzuweisen. Diese Verpflichtung dient der Kontrolle der

unter Ziff. I verfügten Rückabwicklung des Einlagengeschäftes. Die gesetzte Frist

ist hinreichend. Auch die Androhung des Zwangsgeldes in Höhe von 25.000,-- €

(III.) sowie die Festsetzung einer Gebühr in Höhe von 2.500,00 € (V.) sind nicht zu

beanstanden. Insoweit wird, insbesondere zu den entsprechenden

Ermächtigungsgrundlagen, auf die Ausführungen im Rahmen der angegriffenen

Verfügung Bezug genommen. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes erweist

sich im Hinblick auf den nach § 17 S. 4 FinDAG eröffneten Rahmen bis zu

250.000,00 € als angemessen. Die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung

resultiert ferner auch nicht etwa aus dem Umstand, dass der Antragsteller eine

Bereitschaft erklärt hat, weitere 22.000,00 € an Kapitalgeber zurückzuzahlen und

die Vollstreckung der angedrohten Zwangsgeldforderung dieses Angebot endgültig

verhindere. Mit der Zwangsgeldandrohung soll der Antragsteller angehalten

werden, die noch ausstehenden ca. 490.000,00 € an die Anleger

zurückzuerstatten. Vor dem Hintergrund dieses Betrages erweist sich die

Zwangsgeldandrohung in Höhe von 25.000,00 € als durchaus angemessen.

Letztlich resultiert eine Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung auch nicht

etwa aus dem Umstand, dass der Antragsteller, wie er vorträgt, über keine

entsprechenden Mittel verfügt. Zunächst einmal ist darauf abzustellen, dass der

Antragsteller seine Mittellosigkeit zwar vorträgt, diesen Umstand aber nicht belegt

hat. Ferner wird mit der Rückzahlung des angenommenen Kapitals und der

Vorlage des entsprechenden Nachweises vom Antragsteller nichts objektiv

Unmögliches verlangt. Die Rückzahlung von Einlagengeldern ist - gegebenenfalls

nach Beschaffung entsprechender Mittel seitens des Antragstellers - objektiv

möglich. Für die Androhung eines Zwangsgeldes ist jedenfalls nicht

Voraussetzung, dass der Pflichtige auch in der Lage sein wird, es zu zahlen (vgl.

BFH, ZKF 2002, 161), zumal grundsätzlich im Falle mangelnder Zahlungsfähigkeit

die Umwandlung im Ersatzzwangshaft in Betracht kommt. Es steht der

Antragsgegnerin somit zu, zunächst als Grundlage für eine spätere Festsetzung

eines Zwangsgeldes die entsprechende Androhung eines Zwangsgeldes zu

erlassen, wenn zum Zeitpunkt des Erlasses der Zwangsgeldandrohung die

Zahlungs(un-)fähigkeit noch nicht geklärt ist. Ob auch die Festsetzung eines

Zwangsgeldes im Falle nachgewiesener Mittellosigkeit rechtmäßigerweise erfolgen

könnte, woran Zweifel bestehen, weil auch die vom Antragsteller zu erfüllende

Hauptpflicht eine „Zahlungspflicht“ darstellt, kann vorliegend noch offen bleiben,

da die Zwangsgeldfestsetzung nicht Streitgegenstand ist.

Auch einer Abwicklerbestellung sowie eine Veröffentlichung der angeordneten

Abwicklung im Internet sind nicht Gegenstand des Antragsverfahrens. Will der

Antragsteller insoweit einstweiligen Rechtschutz in Anspruch nehmen, so steht ihm

dies frei.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen, da er unterlegen ist, §

154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1, 2

GKG. Die Maßnahme nach Ziffer 1 der Verfügung vom 09.05.2006 bewertet die

Kammer mit 49.500,00 €. Für Ziffer II. veranschlagt die Kammer den

Regelstreitwert in Höhe von 5.000,00 €.

Die Zwangsgeldandrohung unter Ziffer III. wird mit der Hälfte des angedrohten

Betrages, also mit 12.500,00€ bewertet. Die Gebührenfestsetzung unter V: der

Verfügung wird mit dem vollen Betrag, also mit 2.500,00 € angesetzt. Vom sich

ergebenden Streitwert in Höhe von 69.500,00 € setzt die Kammer im einstweiligen

Rechtschutzverfahren die Hälfte, nämlich 34.750,00 € an.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.