Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 05.08.2005, 1 G 5800/04

Entschieden
05.08.2005
Schlagworte
Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Anleger, Aufschiebende wirkung, Auslegung nach dem wortlaut, Gebot der erforderlichkeit, Gesellschaftsvertrag, Rechtsgeschäft unter lebenden, Unternehmen, Begriff, Geschäftliche tätigkeit
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Quelle: Gericht: VG Frankfurt 1. Kammer

Entscheidungsdatum: 05.08.2005

Aktenzeichen: 1 G 5800/04

Normen: § 32 Abs 1 KredWG, § 1 Abs 1 S 2 Nr 4 KredWG, § 1 Abs 1 S 2 Nr 6 KredWG, § 383 Abs 1 HGB, § 37 Abs 1 KredWG

Dokumenttyp: Beschluss

(Finanzkommissionsgeschäft; kollektive Anlagemodelle; Kapitalanlagegesellschaft)

Leitsatz

1. Eine Kommanditgesellschaft, deren Geschäftszweck darin besteht, das von ihren Kommanditisten oder von Anlegern über eine Treuhandkommanditistin eingebrachte Kapital nach dem Grundsatz der Risikomischung in Finanzinstrumenten anzulegen und die Kommanditisten bzw. Treugeber am Ergebnis ihrer Geschäfte zu beteiligen, betreibt erlaubnispflichtige Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG, wenn die rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der Komplementärin und den Kommanditisten (Treugebern) so ausgestaltet ist, dass die Anlagegeschäfte der KG als Dienstleistungen gegenüber den Kommanditisten anzusehen sind. Von einer solchen Dienstleistung ist auszugehen, wenn die wirtschaftlichen Interessen der Komplementärin und der Kommanditisten (Treugeber) gegenläufig sind. In diesem Falle liegt kein Eigengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG, sondern Investmentgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 6 KWG vor.

2. Die Einordnung dieser Geschäfte unter den Begriff des Finanzkommissionsgeschäfts 1 Abs. 1 Nr. 4 KWG) erscheint rechtlich zweifelhaft.

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 210.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1Die Antragstellerin bietet in der Rechtsform einer KG Anlegern ein Geldanlagemodell an, bei dem sich die Anleger als Treugeber über die Treuhandkommanditistin A Treuhandgesellschaft mbH an der Antragstellerin beteiligen. Komplementärin der Antragstellerin ist die M GmbH. Die Antragstellerin hatte als so genannter geschlossener Fonds in den Geschäftsjahren 2001 und 2002 Anleger geworben, die die Wahl hatten, ihre Einlage entweder in Form einer Einmalzahlung sofort oder in Raten über einen Zeitraum von 15 bis 20 Jahren einzuzahlen. Nach § 16 Abs. 2 S. 1 des Gesellschaftsvertrages in der ursprünglichen Konzeption sind die Anleger als Treugeber anteilig am Ergebnis der von ihnen in der Beitrittserklärung gewählten Investitionsbereiche (Portfolios) beteiligt.

2Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 17.09.2004 wurde der Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin neu gefasst dem zur Folge Gegenstand des Unternehmens allein der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Fondanteilen sowie von Wertpapieren, Venture Capital Beteiligungen und Private Equity-Beteiligungen als direkte Investitionen jeweils in eigenem Namen und für eigene Rechnung, ohne dabei Dienstleistungen für Dritte zu erbringen, ist. Des

eigene Rechnung, ohne dabei Dienstleistungen für Dritte zu erbringen, ist. Des weiteren wurde in dem geänderten Gesellschaftsvertrag festgelegt, dass die Investitionen zukünftig nur noch aufgrund von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung erfolgen und die Treugeber im Rahmen der Ermittlungen ihres Auseinandersetzungsguthabens nicht mehr an den Ergebnissen einzelner Portfolios beteiligt sind, sondern Grundlage für die Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens allein der Wert der Gesellschaftsbeteiligung ist. Außerdem beteiligt sich die Komplementärin nach § 4 Abs. 1 des geänderten Gesellschaftsvertrages mit einer Geldeinlage in Höhe von 5.000,00 Euro an der Gesellschaft.

3Mit Verfügung vom 22.09.2004 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin an, es zu unterlassen, den Anlegern zwecks Aufhebung, Abwicklung oder Änderung der bestehenden Verträge neue vertragliche Vereinbarung anzubieten und/oder mit den Anlegern abzuschließen (Ziff. I der Verfügung). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Weisung drohte die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von 100.000,00 Euro an (Ziff. II der Verfügung). Ferner forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, Fragen zu beantworten und Unterlagen einzureichen (Ziff. III der Verfügung) und drohte der Antragstellerin für den Fall der Nichterfüllung der Ersuchen ein Zwangsgeld in Höhe von 100.000,00 Euro an (Ziff. IV der Verfügung). Schließlich ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohung an. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin betreibe das Finanzkommissionsgeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG ohne die erforderliche Erlaubnis. Die unerlaubt betriebenen Geschäfte seien daher abzuwickeln. Eine Umstellung der Verträge als alternative Abwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte komme nur nach vorheriger Abstimmung mit ihr in Betracht. Der Umstellungsversuch durch Gesellschafterbeschluss genüge nicht an den von ihr gestellten Anforderungen an eine alternative Abwicklung um zu verhindern, dass die Antragstellerin weitere Umstellungsversuche unternehme, bevor ihre Geschäfte durch die Antragsgegnerin aufgeklärt seien, sei jede Umstellung der Verträge zu unterlassen.

4Mit Verfügung vom 30.09.2004 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin, das Finanzkommissionsgeschäfts gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass sie Gelder von Anlegern auf abgeschlossene Beteiligungsverträge entgegennimmt, um hiermit vereinbarungsgemäß Finanzinstrumente in eigenem Namen für fremde Rechnung anzuschaffen und zu veräußern (Ziff. I der Verfügung), ordnete die unverzügliche Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte an (Ziff. II 1 der Verfügung), bestellte Rechtsanwalt ... zum Abwickler (Ziff. II 2 der Verfügung), übertrug Rechtsanwalt ... die Befugnisse eines Geschäftsführer der Antragstellerin für sämtliche Maßnahmen die zur Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte notwendig sind (Ziff. II 3 der Verfügung). Ferner wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin an, die Maßnahmen des Abwicklers zu dulden, ihm und seinen Mitarbeitern Zutritt zu den Geschäftsräumen zu gewähren und ihm sämtliche Geschäftsunterlagen vorzulegen und Auskünfte über die Art der Verwendung der eingenommenen Gelder zu erteilen (Ziff. III der Verfügung). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung oder die Weisung wurde der Antragstellerin jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,00 Euro angedroht (Ziff. IV der Verfügung). Des weiteren wurde eine Gebühr in Höhe von 5.000,00 Euro (Ziff. V der Verfügung) festgesetzt und die Antragstellerin gem. § 44 c Abs. 1 KWG ersucht bestimmte Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen (Ziff. VI der Verfügung). Des weiteren wurde für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. VI der Verfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,00 Euro angedroht (Ziff. VII der Verfügung). Schließlich ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohungen an. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin betreibe das Finanzkommissionsgeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG durch die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung. Das durch die Einlagen der Anleger zufließende Kapital werde im Namen der Antragstellerin innerhalb der vier von den Anlegern gewählten Portfolios in Finanzinstrumente für Rechnung der Anleger angelegt. Ein Handeln für fremde Rechnung liege auch dann vor, wenn die materiellen Vorteile und Nachteile des Geschäftes nicht dem Abschließenden, sondern seinem Auftraggeber zu Gute kämen oder zur Last fallen sollten, also bei wirtschaftlicher Betrachtung ein fremdes Geschäft vorliege. Dies sei vorliegend der Fall, weil die Anleger an den Wertsteigerungen oder Kursverlusten der mit ihren zur Verfügung gestellten

Wertsteigerungen oder Kursverlusten der mit ihren zur Verfügung gestellten Gelder angeschafften Finanzinstrumente in den gewählten Portfolios unmittelbar teil hätten, das heißt deren Kursentwicklung schlage sich beim Auseinandersetzungsanspruch der Anleger nieder. Die Antragstellerin führe Geschäfte für Rechnung der Anleger durch, die das wirtschaftliche Ergebnis der Handelstätigkeit zu tragen hatten, während das eigene Interesse der Antragstellerin angesichts der vertraglichen Gesamtkonzeption ausschließlich auf die Vereinnahmung der Vergütungen gerichtet sei. Das unerlaubte Finanzkommissionsgeschäft sei auch nicht eingestellt oder durch Vertragsänderung umgestellt worden. Die unerlaubt betriebene Finanzkommissionsgeschäfte seien auch nicht durch die Umstellung der Verträge abgewickelt worden. Es könne dahin stehen, ob der geänderte Gesellschaftsvertrag vom 17.09.2004 gültig geworden sei. Die Entgegennahme von Anlegergeldern auf der Grundlage des geänderten Gesellschaftsvertrages würde wiederum das Betreiben des Finanzkommissionsgeschäftes beinhalten. Der Umstand, dass nunmehr nicht der jeweilige Anleger über die Zuordnung seiner Gelder zu den jeweiligen Portfolios, sondern die Gesellschafterversammlung entscheide, ändere nichts an dem Geschäftsbesorgungscharakter der Verträge. Im Übrigen komme eine Umstellung der Verträge als alternative Abwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte nach ständiger Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin nur unter vorheriger Abstimmung mit der Antragsgegnerin in Betracht, sofern die Anleger darauf hingewiesen würden, dass eine Abwicklung wegen Fehlens der nach § 32 KWG erforderlichen Erlaubnis vorzunehmen sei, den Anlegern wahlweise neben dem Umstellungsangebot auch die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens angeboten werde und die Anleger über die tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der bisherigen Geschäfte aufgeklärt würden. Regelmäßig sei auch jedem Anleger eine Abrechnung zu erteilen. Das Finanzkommissionsgeschäft sei auch nicht dadurch abgewickelt worden, dass die Antragstellerin die weitere Anschaffung von Finanzinstrumenten einstweilen eingestellt habe und alle für Rechnung der Anleger gehaltenen Wertpapiere in den vier Depots verkauft und den Veräußerungserlös auf ein Konto der Antragstellerin übertragen habe. Eine Abwicklung sei vielmehr nur dann anzunehmen, wenn die Anleger über den Verkauf benachrichtigt worden seien und der Erlös an sie anteilsmäßig ausgekehrt worden sei. Auch die Abwicklungsanordnung sei gerechtfertigt. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin von sich aus die unerlaubten Geschäfte einstelle. Insbesondere sei sie nicht gewillt ihre Anleger darüber zu benachrichtigen, dass die abgeschlossenen Beteiligungsverträge abgewickelt werden müssen. Vielmehr beabsichtige die Antragstellerin eine Umgestaltung der Verträge, ohne die Anleger über die rechtliche und wirtschaftliche Lage aufzuklären. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf den Inhalt der Verfügung vom 30.09.2004 Bezug genommen.

5Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 01.10.2004 Widerspruch ein.

6Mit Bescheid vom 02.12.2004 stellte die Antragsgegnerin ihre ursprünglichen Bescheide vom 22.09.2004 und 30.09.2004 klar und konkretisierte diese. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfügung Bezug genommen.

7Mit Antrag vom 28.10.2004 begehrt die Antragstellerin einstweiligen Rechtsschutz. Der Verfügung der Antragsgegnerin fehle die Ermächtigungsgrundlage. Im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung habe unabhängig von der Frage ob die Antragstellerin früher ein Finanzkommissionsgeschäft betrieben habe jedenfalls kein rechtswidriger Zustand mehr bestanden, denn zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung sei der Gesellschaftsvertrag geändert gewesen und Investitionen des Gesellschaftsvermögens sollten nur noch in Immobilien und Unternehmensbeteiligungen erfolgen, wobei Investitionen in Finanzinstrumenten ausdrücklich ausgenommen worden seien. Die von der Antragstellerin ursprünglich angeschafften Finanzinstrumente seien nachweislich voll umfänglich veräußert worden, so dass das Gesellschaftsvermögen derzeit ausschließlich aus Bankguthaben bestehe. Somit sei das ursprüngliche von der Antragsgegnerin als Finanzkommissionsgeschäft angesehene Investment vollständig abgewickelt worden. Gebe ein Unternehmen im Verlaufe des Verfahrens die unzulässigen Geschäfte endgültig und ernsthaft auf, liege ein verbotsfähiger Tatbestand nicht mehr vor, denn die Untersagung könne sich nur auf die Fortführung erlaubnispflichtiger Bankgeschäfte beziehen.

8Im Übrigen sei die von der Antragsgegnerin geforderte Abwicklung bereits vollständig erfolgt. Die Antragsgegnerin verkenne, dass die Anleger einer KG

vollständig erfolgt. Die Antragsgegnerin verkenne, dass die Anleger einer KG beigetreten seien und die Einlagen in das Vermögen der KG übergegangen seien. Demzufolge seien allein die Vorschriften des Gesellschaftsvertrages maßgeblich. Demzufolge sei es weder erforderlich noch möglich, den Gesellschaftern die Einzelabwicklung ihrer individuellen Verträge anzubieten, denn die einzelnen Treugeber hätten den Vertrag mit Laufzeiten von 10 bis 20 Jahren abgeschlossen. Eine vorherige Kündigung komme grundsätzlich nicht in Betracht. Die ausschließliche Anwendbarkeit gesellschaftsrechtlicher Grundsätze folge auch daraus, dass bei unerlaubten Finanzkommissionsgeschäften die zugrunde liegenden zivilrechtlichen Verträge grundsätzlich wirksam blieben, so dass eine Abwicklung nur nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages erfolgen könne. Dementsprechend könne es auch nicht beanstandet werden, wenn die Antragstellerin in Reaktion auf die geänderte Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin den Gesellschaftsvertrag geändert habe. Ob deswegen den einzelnen Anlegern ein Kündigungsrecht zustehe, sei allein eine zivilrechtliche Frage.

9Auch die Bestellung eines Abwicklers sei ermessensfehlerhaft, da diese weder erforderlich noch geboten sei. Die Antragstellerin sei gegenüber der Antragsgegnerin von Anfang an voll umfänglich kooperationsbereit gewesen. Dies werde auch dadurch belegt, dass die Antragstellerin den Gesellschaftsvertrag entsprechend der geänderten Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin angepasst habe. Im Übrigen bedürfe es auch deshalb keiner Einschaltung eines Abwicklers, weil sie derzeit keine Investition in Finanzinstrumente tätige und bereits erworbene Finanzinstrumente veräußert worden seien.

10 Auch die ursprüngliche Geschäftstätigkeit der Antragstellerin habe nicht den Tatbestand des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG erfüllt. Es sei bisher ständige Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin gewesen anzunehmen, dass zumindest Personenhandelsgesellschaften und juristische Personen, die als Kapitalsammelstellen für eine Vielzahl von Gesellschaftern fungierten und die zum Zwecke der Investition ihres eigenen Vermögens unter anderem Finanzinstrumente anschafften oder veräußerten grundsätzlich keine genehmigungspflichtige Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfte erbringen. Bestätigt werde dies durch die Gesetzesbegründung zum dritten Finanzmarktförderungsgesetz wonach für die Vermögensverwaltung eines geschlossenen Fonds, der nicht in der speziellen Rechtsform der Investmentaktiengesellschaft geführt werde, keine Erlaubnisbedürftigkeit bestehen solle. Die Einordnung der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin unter dem Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes überschreite den Rahmen zulässiger Gesetzesauslegung. Eindeutig werde der Wille des Gesetzgebers, die kollektive Vermögensanlage von Gesellschaftsvermögen nicht als Finanzkommissionsgeschäft, sondern als nicht aufsichtspflichtige Investitionstätigkeit einzustufen, bei einem Blick auf die Parallelregelung in § 2 Abs. 3 Nr. 1 des WPHG die nach einhelliger Auffassung keine Anlagegeschäfte eines Unternehmens im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Gesellschafter erfasse. Ungeachtet dessen erfülle die Tätigkeit der Antragstellerin weder bei unmittelbarer Anwendung der Kriterien des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG noch bei der wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Voraussetzungen eines genehmigungspflichtigen Kommissionsgeschäftes. Die Auslegung nach dem Wortlaut der Entstehungsgeschichte, im systematischen Zusammenhang und nach Sinn und Zweck ergebe, dass § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nur Kommissionsgeschäfte i. S. d. §§ 383 f. HGB erfasse. Die von der Antragsgegnerin vertretene Auslegung verstoße gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot. Auch ein verdecktes Finanzkommissionsgeschäft liege nicht vor. Insbesondere liege im Falle der Antragstellerin eine echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Anleger vor. Die Antragstellerin erfülle alle typischen gesellschaftsrechtlichen Merkmale. Über dies sei die Verfügung der Antragsgegnerin auch deshalb rechtswidrig, weil sie gegen den Grundsatz der Selbstbildung der Verwaltung verstoße. Die Deutsche Bundesbank habe der Antragstellerin vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit bestätigt, dass der bestätigte Unternehmensgegenstand nicht genehmigungspflichtig sei. Außerdem nehme die Antragsgegnerin bei Kapitalanlagegesellschaften kein Finanzkommissionsgeschäft an. Die Tätigkeit der Antragstellerin unterscheide sich aber nicht von der von Kapitalanlagegesellschaften. Des weiteren bestehe auch ein Widerspruch zur Behandlung von Investmentaktiengesellschaften sowie zur Behandlung von Investmentclubs. In beiden Fällen gehe die Antragsgegnerin davon aus, dass die Gesellschaften kein Finanzkommissionsgeschäft betreiben, obwohl sich die Tätigkeit der Antragstellerin von der der genannten Gesellschaften nicht

Tätigkeit der Antragstellerin von der der genannten Gesellschaften nicht unterscheide.

11 Schließlich verstoße die Auslegung der Antragsgegnerin auch gegen Gemeinschaftsrecht und sei von der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht mehr gedeckt. Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie verlange einen konkreten Auftrag. Bei der Antragstellerin hätten die betreffenden Kommanditisten nie einen Auftrag oder Aufträge erteilt. Sie hätten sich vielmehr lediglich als Kommanditisten an einer Gesellschaft beteiligt. Die Investitionsentscheidung der Gesellschaft erfolge durch die Gesellschaft selbst bzw. durch beauftragte Vermögensverwalter.

12 Aus dem Urteil des BVerwG vom 22.09.2004 ergebe sich, dass Personenhandelsgesellschaften wie die KG eigenes Vermögen verwalteten und daher aus dem Anwendungsbereich des KWG herausfielen. Auch nach der Rechtsprechung des BGH seien unter Finanzkommissionsgeschäften Kommissionsgeschäfte nach §§ 383 f. HGB zu verstehen. Schließlich liege selbst unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der 9. Kammer und des Beschlusses der erkennenden Kammer vom 06.05.2005 kein Finanzkommissionsgeschäft vor. Denn vorliegend gebe es einen eindeutigen Gleichklang der Interessen der Antragstellerin bzw. deren Komplementärin und der Kommanditisten. Denn die Komplementärin habe nicht nur eine Hafteinlage in Höhe von 5.000,00 Euro übernommen, sondern sie erhalte zudem einen Vorabgewinn in Höhe von 5 % des Jahresüberschusses. Daraus ergebe sich, dass die Erzielung eines hohen Jahresüberschusses aus der Investitionstätigkeit sowohl im Interesse der Kommanditisten als auch der Komplementärin liege.

13 Auch ein öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung des Sofortvollzuges bestehe nicht. Eine Gefährdung der Anleger sei nicht zu befürchten. Die Antragstellerin nehme bereits seit dem 01. Januar 2003 keine neuen Gesellschafter auf und die Platzierungsphase sei vollständig abgeschlossen. Hinsichtlich der beigetretenen Kommanditisten sei eine Schutzbedürftigkeit nicht gegeben. Dem gegenüber stehe ein existentielles Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Durch die Verfügung der Antragsgegnerin werde die Antragstellerin nicht nur in ihrer Position aus Art. 12 GG getroffen, sondern ihr werde die Grundlage für ihre geschäftliche Tätigkeit entzogen. Die Rückabwicklung der Finanzkommissionsgeschäfte würde im Ergebnis die Rückabwicklung der abgeschlossenen Zeichnungsverträge bedeuten, das heißt eine vollständige Beendigung der Antragstellerin bzw. deren vorherige Insolvenz. Darüber hinaus entstünden im Falle der Abwicklung massive Nachteile für die Anleger. Bei einer Abwicklung ergebe sich nur eine verringerte Rückzahlungsquote der eingezahlten Beträge. Die Abwicklung ginge insbesondere zur Lasten der Einmalanleger bzw. der Ratenanleger, die bereits größere Beträge eingezahlt hätten. Insoweit greife die Verfügung auch in die Eigentumsrechte der Anleger ein.

14 Die Antragstellerin beantragt,

151. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 11.10.2004 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 22.09.2004 geändert durch Verfügung der Antragsgegnerin vom 02.12.2004 hinsichtlich der dort unter Ziff. I verfügten Maßnahmen anzuordnen und hinsichtlich der dort unter Ziff. II verfügten Maßnahmen wieder herzustellen.

162. die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin vom 11.10.2004 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 30.09.2004 geändert durch Verfügung vom 02.12.2004 hinsichtlich der unter Ziffer I bis III, V und VI verfügten Maßnahmen anzuordnen und hinsichtlich der unter Ziffer IV und VII verfügten Maßnahmen wieder herzustellen sowie gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 22.09.2004 hinsichtlich der dort unter Ziffer I verfügten Maßnahmen anzuordnen und hinsichtlich der dort unter Ziffer II und IV verfügten Maßnahmen wieder herzustellen.

173. der Antragsgegnerin aufzuerlegen, Herrn Rechtsanwalt ..., Hamburg, anzuweisen, die von ihm auf Treuhandkonten gehaltenen Gelder der Antragstellerin, die er in Verfolg der Verfügung der Antragsgegnerin vom 30.09.2004 entgegengenommen hat, einstweilen auf das von den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin für die Antragstellerin eingerichtete Rechtsanwaltsanderkonto bei der Deutschen Bank Berlin zu überweisen.

18 Die Antragsgegnerin beantragt,

19den Antrag abzulehnen.

20 Die Verfügungen der Antragsgegnerin vom 22.09.2004 und 30.09.2004 seien offensichtlich rechtmäßig. Ein schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin an Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung müsse gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügungen zurücktreten. Die Antragstellerin sei vor Erlass der Verfügung vom 22.09.2004 gem. § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG nicht angehört worden, weil die konkrete Gefahr bestanden habe, dass die Antragstellerin mit den Anlegern geschlossene Vereinbarungen ändert und so versucht, vollendete Tatsachen zu schaffen.

21 Die Antragsgegnerin nimmt auf den Inhalt der angegriffenen Verfügung Bezug und vertritt weiterhin die Auffassung, die Tätigkeit der Antragstellerin stelle sowohl unter Zugrundelegung des Gesellschaftsvertrages in der Fassung vor dem 17.09.2004 als auch unter Zugrundelegung des Gesellschaftsvertrages vom 17.09.2004 das unerlaubte Betreiben des Finanzkommissionsgeschäftes dar. In den Verfügungen vom 22.09. und 30.09.2004 sei in erster Linie der Gesellschaftsvertrag in der ursprünglichen Fassung zu Grunde gelegt worden. Dies sei nicht zu beanstanden, da die Änderungen vom 17.09.2004 nicht durch einen Mehrheitsbeschluss herbeigeführt hätten werden könnten. Die Änderungen seien daher nicht wirksam geworden bzw. nichtig. Während der ursprüngliche Vertrag eine Beteiligung des Anlegers an dem von ihm nach persönlichen und wirtschaftlichen Erwägungen ausgesuchten Portfolio vorgesehen habe, solle nach dem geänderten Gesellschaftsvertrag nur noch durch die Gesellschafterversammlung über Investitionsentscheidungen beschlossen werden können. Der geänderte Vertrag sei damit im Verhältnis zum ursprünglichen Vertrag ein aliud, zumal ein Anleger nunmehr auch gegen seinen Willen Unternehmensbeteiligungen im Private Equity Portfolio finanzieren müsste, obwohl er sich möglicherweise mit seiner persönlichen Wahl gegen eine solche risikoreiche Beteiligung entschieden habe. Da durch die Vertragsänderung wesentliche Rechte der Anleger betroffen würden, könne der Gesellschaftsvertrag nicht durch bloßen Mehrheitsbeschluss geändert werden, es hätte vielmehr mit jedem Anleger ein Neuabschluss erfolgen müssen. Mit dem Anlageprodukt erbringe die Antragstellerin eine Geschäftsbesorgung die als Finanzkommissionsgeschäft genehmigungsbedürftig sei. Wegen des Fehlens der erforderlichen Erlaubnis könnten die Anleger die Aufhebung des Vertrages verlangen. Auch deshalb könne eine Vertragsänderung nicht durch Mehrheitsbeschluss erfolgen. Ferner seien die Änderung des Gesellschaftsvertrages auch nicht wirksam, da die Gesellschafter nicht ordnungsgemäß geladen worden seien. Zum einen sei entgegen dem Gesellschaftsvertrag nicht der Sitz der Gesellschaft als Ort der Versammlung bestimmt worden, zum anderen sei die vierwöchige Ladungsfrist nach Gesellschaftsvertrag ohne sachliche Gründe auf 8 Tage verkürzt worden und somit eine ausreichende Vorbereitung der Anleger auf die Versammlung nicht möglich gewesen. Der Änderungsbeschluss sei deshalb nichtig. Eine Auslegung nach Wortlaut Systematik, -Historie und -Teleologie ergebe, dass die von der Antragsgegnerin gefundene Auslegung zutreffend sei. Auch nach dem tatsächlich nicht wirksam geänderten Gesellschaftsvertrag läge ein Betreiben des Finanzkommissionsgeschäftes vor. Das Betreiben von Bankgeschäften liege nicht erst dann vor, wenn mit den Anlegergeldern Finanzinstrumente für Rechnung der Anleger angeschafft worden seien. Nach ständiger Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin sei das Tatbestandsmerkmal des Betreibens bereits erfüllt, wenn ein Unternehmen Verträge über Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG abschließe, in denen es sich bereit erkläre, Tätigkeiten auszuführen, die den Tatbestand eines Bankgeschäftes erfüllten. Die gegenteilige Auffassung würde dem Sinn der einschlägigen Norm des KWG nämlich Gefahren abzuwehren, nicht gerecht, denn dies würde bedeuten, dass die Antragsgegnerin trotz Kenntnis über gesetzeswidrige Verträge erst deren Durchführung abwarten müsse und damit eine Intensivierung der bereits bestehenden Gefahren hinnehmen müsse. Auch sei die Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin nicht widersprüchlich. Eine Selbstbindung lasse sich weder aus dem Schreiben der damaligen Landeszentralbank Bremen vom 19.11.2001 entnehmen. Die Stellungnahme habe einzig der Formulierung eines Unternehmensgegenstandes des betreffenden Unternehmens zur Eintragung ins Handelsregister gedient. Einer Stellungnahme zum Geschäftsmodell der Antragstellerin lasse sich aus dieser Stellungnahme nicht entnehmen. Die des Weiteren von der Antragstellerin angeführte Verwaltungspraxis bzgl. Investmentsclubs, Kapitalanlagegesellschaften und Kapitalaktiengesellschaften sei nicht einschlägig, weil die Tätigkeit der

Kapitalaktiengesellschaften sei nicht einschlägig, weil die Tätigkeit der Antragstellerin nicht vergleichbar.

22 Auch aus dem Urteil des BVerwG vom 22.09.2004 könne die Antragstellerin nichts für sich herleiten. Selbst wenn man die dort entwickelten Grundsätze auf das Geschäftsmodell der Antragstellerin anwende, ergebe sich kein Eigengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG. Es könne keine Rede davon sein, dass die Antragstellerin ihr eigenes Vermögen verwalte. Sie handele vielmehr mit Vermögen von außerhalb der Gesellschaft stehenden Anlegern für deren Rechnung. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin setzten auch die einschlägigen Richtlinien der Gemeinschaft für das Finanzkommissionsgeschäft keine individuellen und konkreten Einzelaufträge voraus. Die Richtlinie knüpfe nicht an bestimmte mitgliedsstaatliche Rechtsordnungen oder gar eine bestimmte Rechtsform an, in der das Geschäfts abgewickelt werde. Sie bestimme die wirtschaftlichen Sachverhalte, die ihren Regelungen unterliegen sollten in allgemeiner Weise. Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie spreche nur von Aufträgen. Aufträge seien vorliegend darin zu sehen, dass der Anleger der Anlegestelle sein Geld in der Erwartung und mit der Maßgabe zuleite, dass damit gegebenenfalls und wiederholt Finanzinstrumente angeschafft und wieder veräußert würden und er so einen Vermögenszuwachs erfahre.

23 Auch hätten die Antragstellerin und die Anleger widerstreitende Interessen. Nach § 18 des Gesellschaftsvertrages erhalte die Komplementärin eine jährliche Vergütung in Höhe von 5 % ihres Stammkapitals und eine jährliche Vergütung für die Ausführung der Geschäftsführung in Höhe von 0,75 % der per 31.12. des Vorjahres eingezahlten Einlagen. Diese Vergütung erhalte die Komplementärin auf jeden Fall. Aufgrund der sicheren Vergütungen aus § 18 des Gesellschaftsvertrages und der Kürzung des Vorabgewinnanspruchs durch die sichere Geschäftsführungsvergütung könne davon ausgegangen werden, dass das Interesse der Komplementärin am Erfolg der Gesellschaft in den Hintergrund trete.

24 Auch die Bestellung des Abwicklers sei ermessensfehlerfrei. Insbesondere sei die Anordnung geeignet, das weitere unerlaubte Betreiben des Finanzkommissionsgeschäftes durch die Antragstellerin zu verhindern und die Abwicklung dieser unerlaubt betriebenen Geschäfte herbeizuführen. Die Abwicklungsbestellung sei auch erforderlich. Insbesondere eine Umstellung der Verträge als alternative Abwicklung könne auf Grund des Vorverhaltens der Antragstellerin nicht als gleichgeeignetes Mittel angesehen werden. Auch die nicht wirksame Änderung des Gesellschaftsvertrages vom 17.09.2004 würde ein unerlaubtes Betreiben des Finanzkommissionsgeschäftes darstellen. Eine ordnungsgemäße Abwicklung sei durch diese unwirksamen Änderungen des Gesellschaftsvertrages nicht erfolgt. Auf Grund des bisherigen Verhaltens der Antragstellerin sei zu befürchten, dass sie nach Möglichkeiten suchen werde, ihre unerlaubte Tätigkeit fortzuführen. Aus dem Verhalten der Komplementärin auch in anderen Verfahren könne nicht auf eine voll umfängliche Kooperationsbereitschaft, sondern müsse eine Verzögerungs- und Verschleierungstaktik befürchtet werden. Die Maßnahmen seien auch angemessen. Der Umstand, dass durch die Verfügung die Existenz der Antragstellerin bedroht sei, rühre allein daher, dass die Antragstellerin neben den unerlaubt betriebenen Geschäften keine weitere Tätigkeiten ausübe. Die gesetzliche Folge einer unerlaubten Tätigkeit der Antragstellerin könne grundsätzlich nicht unverhältnismäßig sein.

25 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (6 Bände) sowie 2 Ordner Anlagen zur Antragsschrift und 5 Bände Behördenvorgänge Bezug genommen.

II.

26 1. Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin vom 11.10.2004 und 14.12.2004 gegen die Ziffern I - III und V bis VI der Verfügung der Antragsgegnerin vom 30.09.2004 i. d. Fassung der Verfügung vom 02.12.2004 gerichtete Begehren ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft, da dem Widerspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Soweit die Antragstellerin hinsichtlich Ziffer IV und Ziffer VII der genannten Verfügung die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs begehrt, ist ihr Antrag ebenfalls statthaft, da die Antragsgegnerin insoweit entsprechend § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO schriftlich die sofortige Vollziehung ihrer Maßnahmen angeordnet hat.

27 Der Antrag der Antragstellerin ist nicht begründet.

28 Die Sofortvollzugsanordnung in Ziffer VIII der streitigen Verfügung vom 30.09.2004 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO sind erfüllt, da die angefochtene Verfügung bezüglich der Zwangsgeldandrohung in Ziffer VI und Ziffer IX eine schriftliche Sofortvollzugsanordnung enthält, die insbesondere ausreichend schriftlich das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit begründet und damit zu erkennen gibt, dass sich die Antragsgegnerin jedenfalls der besonderen Lage des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO beim Erlass der Sofortvollzugsanordnung bewusst gewesen ist. Die Ausführungen der Antragsgegnerin zum öffentlichen Interesse an einer möglichst effektiven und schnellen Einstellung und Abwicklung von Bankgeschäften, die ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis betrieben werden, sind zur Begründung der sofortigen Vollziehbarkeit der einzelnen Zwangsgeldandrohungen dem Grunde nach geeignet, die Sofortvollzugsanordnungen zu rechtfertigen.

29 Auch materiell überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung vom 30.09.2004 i. d. Fassung der Verfügung vom 02.12.2004 das Interesse der Antragstellerin, vorläufig von deren Vollziehung verschont zu bleiben. Die angegriffene Verfügung erweist sich im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig, so dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand alles dafür spricht, dass die angefochtene Verfügung letztlich Bestand haben wird und auch eine spätere Anfechtungsklage voraussichtlich erfolglos bleiben wird.

30 Rechtsgrundlage für Ziffer I bis III ist § 37 Abs. 1 Satz 1, 2 KWG. Hiernach kann die Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung von Geschäften anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Sie kann zudem für die Abwicklung Weisungen erlassen. Die Anordnungen zu Ziffer I bis Ziffer III der streitigen Verfügung vom 30.09.2004 wird hierdurch getragen, da die Antragstellerin jedenfalls Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäftes gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG betreibt, ohne im Besitz der nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG für die gewerbsmäßige Erbringung von Bankgeschäften erforderlichen Erlaubnis zu sein.

31 Die Antragstellerin betreibt im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäftes gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG, da sie im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen angelegt sind, verwaltet.

32 Bankgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG die in § 7 Abs. 2 des Investmentgesetzes (InvG) bezeichneten Geschäfte (Investmentgeschäft). In § 7 Abs. 2 InvG heißt es unter anderem: Die Kapitalanlagegesellschaft darf neben der Verwaltung von Investmentvermögen im einzelnen aufgeführte Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen. Bei den Geschäften, die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichnet werden, handelt es sich also um die Verwaltung von Investmentvermögen und weitere im einzelnen aufgeführte Dienstleistungen. Investmentvermögen sind nach der Legaldefinition in § 1 Satz 2 InvG Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind. Das Gesetz soll durch die Legaldefinition Investmentvermögen in Satz 2 auch für die Regulierung neuer Anlagevehikel die von der Vorgängervorschrift des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften ( KAAGG ) in der Fassung vom 01.04.1998 (BGBl I Seite 2726) bisher nicht erfasst wurden, geöffnet werden. Beschränkungen zu diesem weiten Begriff werden durch die Einschränkungen der Formen, die abschließende Aufzählung der Vermögensgegenstände und die Anlagegrenzen in den einzelnen Abschnitten vorgenommen (so Regierungsbegründung zu § 1 InvG BT - Drs 15/1553 Seite 74). Dies zeigt, dass das InvG nach dem Willen des Gesetzgebers von einem weiten wirtschaftlichen Investmentbegriff ausgeht, der alle kollektiven Vermögensanlagen erfasst, die nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt werden. Da § 1 Satz 2 Nr. 6 KWG nach seinem Wortlaut auf die in § 7 Abs. 2 des InvG bezeichneten Geschäfte verweist und § 7 Abs. 2 InvG als Geschäft die Verwaltung von Investmentvermögen aufführt und der Begriff des Investmentvermögens nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche kollektiven Vermögensanlagen erfassen soll, die nach dem Grundsatz der Risikomischung

Vermögensanlagen erfassen soll, die nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt werden, erfasst § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG nach Ansicht der Kammer alle Geschäfte, die sich materiell als die Verwaltung von Investmentvermögen und damit materiell als Investmentgeschäfte darstellen.

33 Der herrschenden Auffassung in der Literatur, die von einem formellen Investmentbegriff ausgeht, in dem sie nicht auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichneten Geschäfte, sondern auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichnete Form der Verwaltung von Investmentvermögen, nämlich die Verwaltung durch eine Kapitalanlagegesellschaft abstellt und dem gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG dahin versteht, dass er nur die Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne von § 6 Abs. 1 InvG erfasst (vgl. Kümpel - Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Auflage 2004, Seite 1749; Sahavi ZIP 2005, 929; Fock ZBB 2004, 367), vermag die Kammer nicht zu folgen. Gegen die Auffassung der herrschenden Meinung in der Literatur spricht, dass das KWG in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 nicht auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichnete Anlageform, sondern auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichneten Geschäfte, das heißt die Verwaltung des Investmentvermögens verweist. Auch die von der herrschenden Meinung zur Begründung ihrer Auffassung herangezogene Begründung zum Regierungsentwurf (vgl. BT-Drs 15/1553 Seite 74) spricht nicht für die herrschende Auffassung. In der Begründung zu § 1 InvG, der den Anwendungsbereich des Investmentgesetzes regelt, heißt es unter anderem, dass die in § 1 Nr. 1 genannten Anlageformen nach den Vorschriften des InvG reguliert und von der Bundesanstalt überwacht werden. Weitere kollektive Anlageformen sollten aufgrund des abschließenden Positivkataloges nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, insbesondere würden kollektive Anlageformen in Personenhandelsgesellschaften oder andere Vertragskonstruktionen nicht erfasst. Daraus ist zunächst zu schließen, dass das Investmentgesetz wegen seines abschließenden Positivkataloges nicht auf andere nicht im Gesetz ausdrücklich genannte kollektive Anlageformen anwendbar ist (vgl. auch Fock ZBB 2004 Seite 367). Gesellschaften, die den Begriffsmerkmalen des InvG nicht entsprechen, genießen folglich weder dessen Vorteile, noch wirken sich die Beschränkungen des Gesetzes aus. Es ist damit nach dem InvG zwar nicht zugleich verboten, in der Bundesrepublik Deutschland Gesellschaften zu gründen, die der passiven Kapitalanlage dienen und die im InvG genannten Begriffe nicht erfüllen. Auf solche Gesellschaften findet jedoch das InvG keine Anwendung. Auch eine analoge Anwendung der Vorschriften des InvG auf Konstruktionen zur gemeinsamen Geldanlage wie der Antragstellerin kommt nicht in Betracht. Insoweit fehlt es bereits an einer unbewussten Regelungslücke. Mit dem InvG wollte der Gesetzgeber vielmehr lediglich für bestimmte Formen der kollektiven Geldanlage ein optionales Aufsichtsrecht zur Verfügung stellen (vgl. Berger/Steck - Regulierung von Hedge Fonds in Deutschland, Arbeitspapier des Instituts für Bankrecht der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt Seite 7).

34 Das Gericht sieht auch keinen Anlass, den seinem Wortlaut nach weiten Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG im Wege der teleologischen Reduktion dahin zu beschränken, dass er nur die Tätigkeit der Kapitalanlagegesellschaften i. S. v. § 6 InvG erfasst. Dafür könnte eine systematische Sicht der §§ 6 Abs. 1 und 99 Abs. 2 InvG sprechen. Nach den zitierten Vorschriften sind die Kapitalanlagegesellschaften Kreditinstitute bzw. finden auf Investmentgesellschaften die für Finanzdienstleistungsinstitute geltenden Vorschriften des Kreditwesengesetzes teilweise entsprechend Anwendung. Daraus könnte geschlossen werden, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die unter dem Anwendungsbereich des Investmentgesetzes fallenden Unternehmen nicht dem KWG unterfallen, denn andernfalls hätte die Geltung des KWG nicht ausdrücklich angeordnet werden müssen. Hiergegen sprechen jedoch zwei Argumente. Zum einen wäre § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG überflüssig, wenn man den Regelungsgehalt der Vorschrift allein darin sehen würde, dass er die Geschäfte der Kapitalanlagegesellschaft als Bankgeschäfte definiert und damit die Kapitalanlagegesellschaften Kreditinstitute i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG sind. Diese Folge ergibt sich bereits aus § 6 Abs. 1 Satz 1 InvG. Hinzu kommt, dass das Argument, auch der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die dem InvG unterfallenden Geschäfte nicht dem KWG unterstehen und deshalb eine ausdrückliche bzw. entsprechende Anwendung des KWG habe angeordnet werden müssen, soweit es die Investmentaktiengesellschaften angeht, auch deshalb nicht zu überzeugen vermag, weil Investmentaktiengesellschaften ausschließlich ihr eigenes Vermögen anlegen und verwalten und diese Geschäfte als so genannte eigene Geschäfte nach dem KWG erlaubnisfrei sind (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG), so dass die Anwendbarkeit des KWG nur dadurch sichergestellt werden konnte, dass die

Anwendbarkeit des KWG nur dadurch sichergestellt werden konnte, dass die entsprechende Anwendung in § 99 Abs. 2 InvG angeordnet wurde. Hinzu kommt, dass es nach Sinn und Zweck der auf den Anlegerschutz gerichteten Vorschriften wenig plausibel wäre, dass Geschäfte, die wirtschaftlich den Investmentgeschäften und damit einem regulierten Bankgeschäft vergleichbar sind, nur deshalb nicht unter das Kreditwesengesetz fallen sollen, weil eine von den vorgesehenen Formen des Investmentgesetzes abweichende rechtliche Struktur gewählt wurde.

35 Das Geschäftsmodell der Antragstellerin stellt sich als Investmentgeschäft im vorgenannten Sinne dar. Die Antragstellerin verwaltet Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen im Sinne des § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind. Die Antragstellerin bietet Anlegern ein Anlagemodell an, bei dem sich die Anleger als Treugeber über eine Treuhandkommanditistin, mit der sie ein Treuhandvertrag abgeschlossen haben, an der Antragstellerin beteiligen könne. Das eingesammelte Vermögen wird in vier verschiedene Portfolios angelegt. Die Portfolios sollen entsprechend dem Emissionsprospekt der Antragstellerin in Vermögensgegenständen i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG angelegt werden.

36 Auch die Änderung des Gesellschaftsvertrages - sofern diese rechtsgültig sein sollte - ändert nichts an diesem Charakter.

37 Der Umstand, dass die Antragstellerin ihre Geschäfte in Form einer Kommanditgesellschaft betreibt, steht der Anwendung des KWG vorliegend nicht entgegen. Tun sich Anleger als Gesellschafter einer KG zusammen, um ihre Gelder in Finanzinstrumente anzulegen ist grundsätzlich von einem Eigengeschäft der Gesellschaft auszugehen. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22.09.2004 Az.: BVerwG 6 C 29.03 ausgeführt hat, hat das KWG in § 1 Abs. 2 und § 2 a den natürlichen Personen die juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften gleichgestellt und damit zugleich - jedenfalls im Grundsatz - zum Ausdruck gebracht, dass hinsichtlich des Vermögens solcher Gesellschaften keine Fremdvermögensverwaltung zu Gunsten der Gesellschafter, sondern die Verwaltung des eigenen Vermögens der Gesellschaft stattfindet. Gesellschaften, die von Gesetzes wegen rechtsfähig sind, betreiben im Grundsatz ein erlaubnisfreies Eigengeschäft i. S. v. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG, wenn sie Investmentvermögen verwalten und die Anleger als Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligen. Von diesem Grundsatz ist jedoch abzuweichen, wenn die gesellschaftsrechtliche Konstruktion lediglich dazu dient, ein an sich fremdes Geschäft unter dem Rechtsmantel der Gesellschaft als ein Eigengeschäft i. S. v. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG erscheinen zu lassen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn - wie vorliegend - kein echter gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluss vorliegt. Dass es sich vorliegend nicht um eine echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung handelt, sondern die Komplementärin der Antragstellerin bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Dienstleistung zu Gunsten der Anleger erbringt, ergibt sich aus den gegenläufigen Interessen der Komplementärin und der Anleger. Während die Anleger allein ein Interesse an dem wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft haben, ist das Interesse der Komplementärin in erster Linie auf die Vergütung ihrer Dienstleistungen unabhängig vom Erfolg der Gesellschaft gerichtet. Nach § 18 des Gesellschaftsvertrages soll die Komplementärin für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin und die Übernahme der Haftung eine Vergütung in Höhe von 5 % ihres Stammkapitals und für die Ausführung der Geschäftsführung eine jährliche Vergütung von 0,75 % der eingezahlten Anlagen per 31.12. des Vorjahres erhalten. Diese Vergütung erhält die Komplementärin unabhängig vom wirtschaftlichen Ergebnis der gesellschaftlichen Aktivitäten der KG. Daraus folgt, dass das Interesse der Komplementärin allein auf den Fortbestand der KG als solche ohne Rücksicht auf deren wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg gerichtet ist, während die Anleger ein Interesse am Erfolg der Geschäftstätigkeit der KG haben, da sie nur im Falle des wirtschaftlichen Erfolges einen Vermögensvorteil haben. Der Umstand, dass die Antragstellerin im Rahmen der Änderung des Gesellschaftsvertrags pro forma eine Einlagen in Höhe von 5.000,- Euro erhalten hat, ändert daran nichts.

38 Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob die Antragstellerin mit ihrem Geschäftsmodell auch Bankgeschäfte in Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG (Finanzkommissionsgeschäfte) betreibt. Ausgehend von der Rechtsprechung der bisher zuständigen 9. Kammer des Verwaltungsgerichtes Frankfurt am Main und der sie bestätigenden Rechtsprechung des Hessischen VGH hätte die Antragsgegnerin zu Recht das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG bejaht. Wegen der Begründung wird auf die

v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG bejaht. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in der angegriffenen Verfügung Bezug genommen.

39

40 b) die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben

41 c) für fremde Rechnung.

42 Diese drei Bestandteile des Begriffes sind von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie zu übernehmen. Der nationale Gesetzgeber hat den Begriff "Aufträge" nicht wörtlich übernommen, was letztlich seine Ursache darin haben dürfte, dass der Auftrag nach nationalem Recht eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung darstellt (vgl. § 662 BGB), der Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch mit dem Auftrag eine entgeltliche Geschäftsbesorgung gemeint hat. Im Hinblick hierauf lag es nahe, dass der Gesetzgeber auf das in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG a. F. geregelte Effektengeschäft, worunter die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für andere verstanden wurde, zurückgriff und diese Definition entsprechend der Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auf alle Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG erweitert. Dem gemäß verlangt die überwiegende Literatur für den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes i. S. d. §§ 383 f. HGB (vgl. Dreher ZIP 2004 Seite 2161, Hammen WM 2005 Seite 813; Kümpel - Bankund Kapitalmarktrecht 3. Auflage Seite 1507, Fock ZBB 2004 Seite 365). So verstanden würde sich § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG als eine Umsetzung darstellen, die den Anforderungen der Richtlinie an Form und Inhalt genügt. Die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten entspricht dem gemeinschaftsrechtlichen Begriff der Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung. Die Kammer hat aber Zweifel, ob die durch die Antragsgegnerin vorgenommene erweiternde Auslegung der Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise noch der in der Richtlinie enthaltenen Definition des Auftrages i. S. v. Anhang Abschnitt A Ziffer 1 b entspricht. Wie Hammen (WM 2005 Seite 813) anhand der Materialien zur

entspricht. Wie Hammen (WM 2005 Seite 813) anhand der Materialien zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nachweist, hat der Richtliniengesetzgeber mit dem Auftrag das Kommissionsgeschäft herkömmlicher Prägung gemeint. Die Antragsgegnerin sieht den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nicht nur dann erfüllt, wenn ein Unternehmen auf einen konkreten Auftrag eines Kunden hin im eigenen Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente anschafft oder veräußert, sondern auch dann, wenn eine schuldrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Vertragskonstruktion gewählt wird bei der ein Unternehmen von Anlegern Gelder entgegen nimmt und mit diesen Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert wobei die Vorteile und Nachteile dieser Geschäfte sich nicht bei dem Unternehmen, sondern unmittelbar bei den Anlegern auswirken, also bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Handeln für fremde Rechnung vornimmt (vgl. hierzu Sahavi ZIP 2005 Seite 929). Die Kammer hat Bedenken, ob diese weite Auslegung des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes noch mit der in der Richtlinie enthaltenen Definition der Finanzdienstleistung in Einklang zu bringen ist. Die Zweifel der Kammer werden dadurch verstärkt, dass der Europäische Gesetzgeber gerade solche Organisationen wie sie die Antragsgegnerin durch die erweiternde Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG erfassen will, durch die Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW vom 20.12.1995 (ABl Nr. L v. 31.12.1985 Seite 3) erfasst wissen wollte wie sich insbesondere aus Art. 1 der Richtlinie ergibt. Da die Beachtung der in der Richtlinie enthaltene Definition erforderlich ist, um eine einheitliche Anwendung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinien in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten würde sich aus der Sicht der Kammer die Notwendigkeit einer Vorlage an den EuGH nach näherer Maßgabe von Art. 234 EGV ergeben, um verbindlich zu klären, ob die von der Antragsgegnerin praktizierte weite Auslegung des umgesetzten Richtlinienrechts noch richtlinienkonform ist (zu einem ähnlichen Ergebnis kommen Hammen a. a. O., Dreher a. a. O.).

43 Ungeachtet der Bedenken aus dem Gemeinschaftsrecht hat die Kammer nach nationalem Recht Bedenken gegen die Ausweitung des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG spricht von der Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft). Die Frage nach der Reichweite des Begriffs des Finanzkommissionsgeschäftes ist aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. hier BVerwG, Urteil v. 27.03.1984, NJW 1985 Seite 929). Diese geht - wie aus der einhelligen Literaturauffassung ersichtlich wird, dahin, den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes im Kern mit einem Kommissionsgeschäft im Sinne des § 383 Abs. 1 HGB gleichzusetzen (vgl. hierzu Hammen a. a. O., Fock a. a. O., Dreher a. a. O.). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG spricht zudem von der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Bei den kollektiven Anlagemodellen, die die Antragsgegnerin unter dem Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes fassen will, fehlt es bereits an dem Tatbestand der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Anschaffung ist "abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels Rechtsgeschäft unter Lebenden" (RGZ 31,17 (18)) unter Einschluss des auf einen solchen Erwerb gerichteten schuldrechtlichen Vertrages (Beck/Samm - Gesetz über das Kreditwesen § 1 Rdnr. 152). Unter Veräußerung versteht man die Übereignung oder die Übertragung eines sonstigen Rechtes (vgl. Palandt - BGB Überblick vor § 104 Rdnr. 3 d). Die Anschaffung oder Veräußerung muss "kommissionsweise" erfolgen (BT-Drs 13/7142 Seite 63). Da der Kommissionär in eigenem Namen handelt, überträgt der Verkäufer das Eigentum an den Finanzinstrumenten normalerweise an ihn. Der Erwerbsvorgang führt also zunächst dazu, dass der Kommissionär das Eigentum erhält (Baumbach/Hopt HGB § 383 Rdnr. 25). Darin unterscheidet sich das Kommissionsgeschäft von der offenen Stellvertretung, bei der der Vertretene unmittelbar das Eigentum erwirbt. Der Kommissionär tritt aber als Geschäftsbesorger für den Kommittenten auf. Er erwirbt das Eigentum für diesen, also auf fremde Rechnung. Er ist dem Kommitenten gegenüber deshalb auch verpflichtet, dass Eigentum weiter zu übertragen. Es ist allerdings auch möglich, die Eigentumsübertragung im Wege des Durchgangserwerbs zu gestalten, wenn der Verkäufer weiß, dass der Kommissionär als Kommissionär handelt und deshalb das Eigentum an wen es angeht überträgt (Baumbach/Hopt § 383 HGB Rdnr. 27).

44 Von einem Kommissionsgeschäft kann also nur dann die Rede sein, wenn das jeweilige Unternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die sie die

jeweilige Unternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die sie die Finanzinstrumente erwirbt und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente steht. Dies ist in den Fällen kollektiver Anlagemodelle offensichtlich nicht der Fall. Es gibt kein Verfügungsgeschäft, kraft dessen die Anleger jemals Eigentümer der Finanzinstrumente werden, in denen ihre Einlage angelegt wird. Der jeweilige Verkäufer veräußert die Finanzinstrumente an das Unternehmen, das sie aber nicht auf die Anleger weiter überträgt, sondern sie nur wirtschaftlich am Geschäftsergebnis beteiligt.

45 Auch Ziffer II der streitbefangenen Verfügung, mit der die Antragsgegnerin die unverzügliche Abwicklung der von der Antragstellerin unerlaubt betriebenen Geschäfte angeordnet hat, begegnet auf der Grundlage des von der Behörde zutreffend herangezogenem § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG keinen rechtlichen Bedenken. Die Vorschrift setzt lediglich voraus, dass Investmentgeschäfte, die gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG zu den Bankgeschäften gehören, wie im vorliegenden Fall ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betrieben werden. Das Verlangen nach unverzüglicher Abwicklung der unerlaubten Geschäfte ist auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Antragstellerin beabsichtigt, die Rechtsbeziehungen zu den Anlegern in eine erlaubnisfreie Struktur umzuwandeln. Im Falle des Betreibens unerlaubter Bankgeschäfte besteht die Antragsgegnerin - soweit dem Gericht bekannt ist - in ständiger Praxis auf der vollständigen Abwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte und