Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 05.08.2005

VG Frankfurt: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, anleger, aufschiebende wirkung, auslegung nach dem wortlaut, gebot der erforderlichkeit, gesellschaftsvertrag, rechtsgeschäft unter lebenden

Gericht:

VG Frankfurt 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 G 5800/04

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 32 Abs 1 KredWG, § 1 Abs 1

S 2 Nr 4 KredWG, § 1 Abs 1 S

2 Nr 6 KredWG, § 383 Abs 1

HGB, § 37 Abs 1 KredWG

(Finanzkommissionsgeschäft; kollektive Anlagemodelle;

Kapitalanlagegesellschaft)

Leitsatz

1. Eine Kommanditgesellschaft, deren Geschäftszweck darin besteht, das von ihren

Kommanditisten oder von Anlegern über eine Treuhandkommanditistin eingebrachte

Kapital nach dem Grundsatz der Risikomischung in Finanzinstrumenten anzulegen und

die Kommanditisten bzw. Treugeber am Ergebnis ihrer Geschäfte zu beteiligen, betreibt

erlaubnispflichtige Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG, wenn die rechtlichen

und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen der Komplementärin und den

Kommanditisten (Treugebern) so ausgestaltet ist, dass die Anlagegeschäfte der KG als

Dienstleistungen gegenüber den Kommanditisten anzusehen sind. Von einer solchen

Dienstleistung ist auszugehen, wenn die wirtschaftlichen Interessen der

Komplementärin und der Kommanditisten (Treugeber) gegenläufig sind. In diesem Falle

liegt kein Eigengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG, sondern

Investmentgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 6 KWG vor.

2. Die Einordnung dieser Geschäfte unter den Begriff des Finanzkommissionsgeschäfts

(§ 1 Abs. 1 Nr. 4 KWG) erscheint rechtlich zweifelhaft.

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 210.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin bietet in der Rechtsform einer KG Anlegern ein

Geldanlagemodell an, bei dem sich die Anleger als Treugeber über die

Treuhandkommanditistin A Treuhandgesellschaft mbH an der Antragstellerin

beteiligen. Komplementärin der Antragstellerin ist die M GmbH. Die Antragstellerin

hatte als so genannter geschlossener Fonds in den Geschäftsjahren 2001 und

2002 Anleger geworben, die die Wahl hatten, ihre Einlage entweder in Form einer

Einmalzahlung sofort oder in Raten über einen Zeitraum von 15 bis 20 Jahren

einzuzahlen. Nach § 16 Abs. 2 S. 1 des Gesellschaftsvertrages in der

ursprünglichen Konzeption sind die Anleger als Treugeber anteilig am Ergebnis der

von ihnen in der Beitrittserklärung gewählten Investitionsbereiche (Portfolios)

beteiligt.

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 17.09.2004 wurde der

Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin neu gefasst dem zur Folge Gegenstand

des Unternehmens allein der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von

Fondanteilen sowie von Wertpapieren, Venture Capital Beteiligungen und Private

Equity-Beteiligungen als direkte Investitionen jeweils in eigenem Namen und für

eigene Rechnung, ohne dabei Dienstleistungen für Dritte zu erbringen, ist. Des

weiteren wurde in dem geänderten Gesellschaftsvertrag festgelegt, dass die

Investitionen zukünftig nur noch aufgrund von Beschlüssen der

Gesellschafterversammlung erfolgen und die Treugeber im Rahmen der

Ermittlungen ihres Auseinandersetzungsguthabens nicht mehr an den

Ergebnissen einzelner Portfolios beteiligt sind, sondern Grundlage für die

Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens allein der Wert der

Gesellschaftsbeteiligung ist. Außerdem beteiligt sich die Komplementärin nach § 4

Abs. 1 des geänderten Gesellschaftsvertrages mit einer Geldeinlage in Höhe von

5.000,00 Euro an der Gesellschaft.

Mit Verfügung vom 22.09.2004 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin an, es

zu unterlassen, den Anlegern zwecks Aufhebung, Abwicklung oder Änderung der

bestehenden Verträge neue vertragliche Vereinbarung anzubieten und/oder mit

den Anlegern abzuschließen (Ziff. I der Verfügung). Für den Fall der

Zuwiderhandlung gegen die Weisung drohte die Antragsgegnerin der

Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von 100.000,00 Euro an (Ziff. II der

Verfügung). Ferner forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, Fragen zu

beantworten und Unterlagen einzureichen (Ziff. III der Verfügung) und drohte der

Antragstellerin für den Fall der Nichterfüllung der Ersuchen ein Zwangsgeld in Höhe

von 100.000,00 Euro an (Ziff. IV der Verfügung). Schließlich ordnete die

Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohung an. Zur

Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin betreibe das

Finanzkommissionsgeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG ohne die erforderliche

Erlaubnis. Die unerlaubt betriebenen Geschäfte seien daher abzuwickeln. Eine

Umstellung der Verträge als alternative Abwicklung der unerlaubt betriebenen

Geschäfte komme nur nach vorheriger Abstimmung mit ihr in Betracht. Der

Umstellungsversuch durch Gesellschafterbeschluss genüge nicht an den von ihr

gestellten Anforderungen an eine alternative Abwicklung um zu verhindern, dass

die Antragstellerin weitere Umstellungsversuche unternehme, bevor ihre

Geschäfte durch die Antragsgegnerin aufgeklärt seien, sei jede Umstellung der

Verträge zu unterlassen.

Mit Verfügung vom 30.09.2004 untersagte die Antragsgegnerin der

Antragstellerin, das Finanzkommissionsgeschäfts gewerbsmäßig oder in einem

Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb

erfordert, dadurch zu betreiben, dass sie Gelder von Anlegern auf abgeschlossene

Beteiligungsverträge entgegennimmt, um hiermit vereinbarungsgemäß

Finanzinstrumente in eigenem Namen für fremde Rechnung anzuschaffen und zu

veräußern (Ziff. I der Verfügung), ordnete die unverzügliche Abwicklung der

unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte an (Ziff. II 1 der Verfügung),

bestellte Rechtsanwalt ... zum Abwickler (Ziff. II 2 der Verfügung), übertrug

Rechtsanwalt ... die Befugnisse eines Geschäftsführer der Antragstellerin für

sämtliche Maßnahmen die zur Abwicklung der unerlaubt betriebenen

Finanzkommissionsgeschäfte notwendig sind (Ziff. II 3 der Verfügung). Ferner wies

die Antragsgegnerin die Antragstellerin an, die Maßnahmen des Abwicklers zu

dulden, ihm und seinen Mitarbeitern Zutritt zu den Geschäftsräumen zu gewähren

und ihm sämtliche Geschäftsunterlagen vorzulegen und Auskünfte über die Art der

Verwendung der eingenommenen Gelder zu erteilen (Ziff. III der Verfügung). Für

den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung oder die Weisung

wurde der Antragstellerin jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,00 Euro

angedroht (Ziff. IV der Verfügung). Des weiteren wurde eine Gebühr in Höhe von

5.000,00 Euro (Ziff. V der Verfügung) festgesetzt und die Antragstellerin gem. § 44

c Abs. 1 KWG ersucht bestimmte Unterlagen vorzulegen und Auskünfte zu erteilen

(Ziff. VI der Verfügung). Des weiteren wurde für den Fall der Zuwiderhandlung

gegen Ziff. VI der Verfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,00 Euro

angedroht (Ziff. VII der Verfügung). Schließlich ordnete die Antragsgegnerin die

sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohungen an. Zur Begründung ist im

Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin betreibe das

Finanzkommissionsgeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG durch die Anschaffung

und Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde

Rechnung. Das durch die Einlagen der Anleger zufließende Kapital werde im

Namen der Antragstellerin innerhalb der vier von den Anlegern gewählten

Portfolios in Finanzinstrumente für Rechnung der Anleger angelegt. Ein Handeln für

fremde Rechnung liege auch dann vor, wenn die materiellen Vorteile und Nachteile

des Geschäftes nicht dem Abschließenden, sondern seinem Auftraggeber zu Gute

kämen oder zur Last fallen sollten, also bei wirtschaftlicher Betrachtung ein

fremdes Geschäft vorliege. Dies sei vorliegend der Fall, weil die Anleger an den

Wertsteigerungen oder Kursverlusten der mit ihren zur Verfügung gestellten

Gelder angeschafften Finanzinstrumente in den gewählten Portfolios unmittelbar

teil hätten, das heißt deren Kursentwicklung schlage sich beim

Auseinandersetzungsanspruch der Anleger nieder. Die Antragstellerin führe

Geschäfte für Rechnung der Anleger durch, die das wirtschaftliche Ergebnis der

Handelstätigkeit zu tragen hatten, während das eigene Interesse der

Antragstellerin angesichts der vertraglichen Gesamtkonzeption ausschließlich auf

die Vereinnahmung der Vergütungen gerichtet sei. Das unerlaubte

Finanzkommissionsgeschäft sei auch nicht eingestellt oder durch

Vertragsänderung umgestellt worden. Die unerlaubt betriebene

Finanzkommissionsgeschäfte seien auch nicht durch die Umstellung der Verträge

abgewickelt worden. Es könne dahin stehen, ob der geänderte

Gesellschaftsvertrag vom 17.09.2004 gültig geworden sei. Die Entgegennahme

von Anlegergeldern auf der Grundlage des geänderten Gesellschaftsvertrages

würde wiederum das Betreiben des Finanzkommissionsgeschäftes beinhalten. Der

Umstand, dass nunmehr nicht der jeweilige Anleger über die Zuordnung seiner

Gelder zu den jeweiligen Portfolios, sondern die Gesellschafterversammlung

entscheide, ändere nichts an dem Geschäftsbesorgungscharakter der Verträge.

Im Übrigen komme eine Umstellung der Verträge als alternative Abwicklung der

unerlaubt betriebenen Geschäfte nach ständiger Verwaltungspraxis der

Antragsgegnerin nur unter vorheriger Abstimmung mit der Antragsgegnerin in

Betracht, sofern die Anleger darauf hingewiesen würden, dass eine Abwicklung

wegen Fehlens der nach § 32 KWG erforderlichen Erlaubnis vorzunehmen sei, den

Anlegern wahlweise neben dem Umstellungsangebot auch die Auszahlung des

Auseinandersetzungsguthabens angeboten werde und die Anleger über die

tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der bisherigen Geschäfte

aufgeklärt würden. Regelmäßig sei auch jedem Anleger eine Abrechnung zu

erteilen. Das Finanzkommissionsgeschäft sei auch nicht dadurch abgewickelt

worden, dass die Antragstellerin die weitere Anschaffung von Finanzinstrumenten

einstweilen eingestellt habe und alle für Rechnung der Anleger gehaltenen

Wertpapiere in den vier Depots verkauft und den Veräußerungserlös auf ein Konto

der Antragstellerin übertragen habe. Eine Abwicklung sei vielmehr nur dann

anzunehmen, wenn die Anleger über den Verkauf benachrichtigt worden seien und

der Erlös an sie anteilsmäßig ausgekehrt worden sei. Auch die

Abwicklungsanordnung sei gerechtfertigt. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich.

Es sei nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin von sich aus die

unerlaubten Geschäfte einstelle. Insbesondere sei sie nicht gewillt ihre Anleger

darüber zu benachrichtigen, dass die abgeschlossenen Beteiligungsverträge

abgewickelt werden müssen. Vielmehr beabsichtige die Antragstellerin eine

Umgestaltung der Verträge, ohne die Anleger über die rechtliche und

wirtschaftliche Lage aufzuklären. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf

den Inhalt der Verfügung vom 30.09.2004 Bezug genommen.

Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 01.10.2004 Widerspruch ein.

Mit Bescheid vom 02.12.2004 stellte die Antragsgegnerin ihre ursprünglichen

Bescheide vom 22.09.2004 und 30.09.2004 klar und konkretisierte diese. Wegen

der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfügung Bezug genommen.

Mit Antrag vom 28.10.2004 begehrt die Antragstellerin einstweiligen Rechtsschutz.

Der Verfügung der Antragsgegnerin fehle die Ermächtigungsgrundlage. Im

Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung habe unabhängig von der Frage ob die

Antragstellerin früher ein Finanzkommissionsgeschäft betrieben habe jedenfalls

kein rechtswidriger Zustand mehr bestanden, denn zum Zeitpunkt des Erlasses

der Verfügung sei der Gesellschaftsvertrag geändert gewesen und Investitionen

des Gesellschaftsvermögens sollten nur noch in Immobilien und

Unternehmensbeteiligungen erfolgen, wobei Investitionen in Finanzinstrumenten

ausdrücklich ausgenommen worden seien. Die von der Antragstellerin ursprünglich

angeschafften Finanzinstrumente seien nachweislich voll umfänglich veräußert

worden, so dass das Gesellschaftsvermögen derzeit ausschließlich aus

Bankguthaben bestehe. Somit sei das ursprüngliche von der Antragsgegnerin als

Finanzkommissionsgeschäft angesehene Investment vollständig abgewickelt

worden. Gebe ein Unternehmen im Verlaufe des Verfahrens die unzulässigen

Geschäfte endgültig und ernsthaft auf, liege ein verbotsfähiger Tatbestand nicht

mehr vor, denn die Untersagung könne sich nur auf die Fortführung

erlaubnispflichtiger Bankgeschäfte beziehen.

Im Übrigen sei die von der Antragsgegnerin geforderte Abwicklung bereits

vollständig erfolgt. Die Antragsgegnerin verkenne, dass die Anleger einer KG

beigetreten seien und die Einlagen in das Vermögen der KG übergegangen seien.

Demzufolge seien allein die Vorschriften des Gesellschaftsvertrages maßgeblich.

Demzufolge sei es weder erforderlich noch möglich, den Gesellschaftern die

Einzelabwicklung ihrer individuellen Verträge anzubieten, denn die einzelnen

Treugeber hätten den Vertrag mit Laufzeiten von 10 bis 20 Jahren abgeschlossen.

Eine vorherige Kündigung komme grundsätzlich nicht in Betracht. Die

ausschließliche Anwendbarkeit gesellschaftsrechtlicher Grundsätze folge auch

daraus, dass bei unerlaubten Finanzkommissionsgeschäften die zugrunde

liegenden zivilrechtlichen Verträge grundsätzlich wirksam blieben, so dass eine

Abwicklung nur nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages erfolgen könne.

Dementsprechend könne es auch nicht beanstandet werden, wenn die

Antragstellerin in Reaktion auf die geänderte Verwaltungspraxis der

Antragsgegnerin den Gesellschaftsvertrag geändert habe. Ob deswegen den

einzelnen Anlegern ein Kündigungsrecht zustehe, sei allein eine zivilrechtliche

Frage.

Auch die Bestellung eines Abwicklers sei ermessensfehlerhaft, da diese weder

erforderlich noch geboten sei. Die Antragstellerin sei gegenüber der

Antragsgegnerin von Anfang an voll umfänglich kooperationsbereit gewesen. Dies

werde auch dadurch belegt, dass die Antragstellerin den Gesellschaftsvertrag

entsprechend der geänderten Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin angepasst

habe. Im Übrigen bedürfe es auch deshalb keiner Einschaltung eines Abwicklers,

weil sie derzeit keine Investition in Finanzinstrumente tätige und bereits erworbene

Finanzinstrumente veräußert worden seien.

Auch die ursprüngliche Geschäftstätigkeit der Antragstellerin habe nicht den

Tatbestand des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG erfüllt. Es sei bisher ständige

Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin gewesen anzunehmen, dass zumindest

Personenhandelsgesellschaften und juristische Personen, die als

Kapitalsammelstellen für eine Vielzahl von Gesellschaftern fungierten und die zum

Zwecke der Investition ihres eigenen Vermögens unter anderem

Finanzinstrumente anschafften oder veräußerten grundsätzlich keine

genehmigungspflichtige Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäfte erbringen.

Bestätigt werde dies durch die Gesetzesbegründung zum dritten

Finanzmarktförderungsgesetz wonach für die Vermögensverwaltung eines

geschlossenen Fonds, der nicht in der speziellen Rechtsform der

Investmentaktiengesellschaft geführt werde, keine Erlaubnisbedürftigkeit bestehen

solle. Die Einordnung der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin unter dem Begriff

des Finanzkommissionsgeschäftes überschreite den Rahmen zulässiger

Gesetzesauslegung. Eindeutig werde der Wille des Gesetzgebers, die kollektive

Vermögensanlage von Gesellschaftsvermögen nicht als

Finanzkommissionsgeschäft, sondern als nicht aufsichtspflichtige

Investitionstätigkeit einzustufen, bei einem Blick auf die Parallelregelung in § 2 Abs.

3 Nr. 1 des WPHG die nach einhelliger Auffassung keine Anlagegeschäfte eines

Unternehmens im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der

Gesellschafter erfasse. Ungeachtet dessen erfülle die Tätigkeit der Antragstellerin

weder bei unmittelbarer Anwendung der Kriterien des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG

noch bei der wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Voraussetzungen eines

genehmigungspflichtigen Kommissionsgeschäftes. Die Auslegung nach dem

Wortlaut der Entstehungsgeschichte, im systematischen Zusammenhang und

nach Sinn und Zweck ergebe, dass § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nur

Kommissionsgeschäfte i. S. d. §§ 383 f. HGB erfasse. Die von der Antragsgegnerin

vertretene Auslegung verstoße gegen das verfassungsrechtliche

Bestimmtheitsgebot. Auch ein verdecktes Finanzkommissionsgeschäft liege nicht

vor. Insbesondere liege im Falle der Antragstellerin eine echte

gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Anleger vor. Die Antragstellerin erfülle alle

typischen gesellschaftsrechtlichen Merkmale. Über dies sei die Verfügung der

Antragsgegnerin auch deshalb rechtswidrig, weil sie gegen den Grundsatz der

Selbstbildung der Verwaltung verstoße. Die Deutsche Bundesbank habe der

Antragstellerin vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit bestätigt, dass der bestätigte

Unternehmensgegenstand nicht genehmigungspflichtig sei. Außerdem nehme die

Antragsgegnerin bei Kapitalanlagegesellschaften kein Finanzkommissionsgeschäft

an. Die Tätigkeit der Antragstellerin unterscheide sich aber nicht von der von

Kapitalanlagegesellschaften. Des weiteren bestehe auch ein Widerspruch zur

Behandlung von Investmentaktiengesellschaften sowie zur Behandlung von

Investmentclubs. In beiden Fällen gehe die Antragsgegnerin davon aus, dass die

Gesellschaften kein Finanzkommissionsgeschäft betreiben, obwohl sich die

Tätigkeit der Antragstellerin von der der genannten Gesellschaften nicht

unterscheide.

Schließlich verstoße die Auslegung der Antragsgegnerin auch gegen

Gemeinschaftsrecht und sei von der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht mehr

gedeckt. Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie verlange einen konkreten Auftrag.

Bei der Antragstellerin hätten die betreffenden Kommanditisten nie einen Auftrag

oder Aufträge erteilt. Sie hätten sich vielmehr lediglich als Kommanditisten an

einer Gesellschaft beteiligt. Die Investitionsentscheidung der Gesellschaft erfolge

durch die Gesellschaft selbst bzw. durch beauftragte Vermögensverwalter.

Aus dem Urteil des BVerwG vom 22.09.2004 ergebe sich, dass

Personenhandelsgesellschaften wie die KG eigenes Vermögen verwalteten und

daher aus dem Anwendungsbereich des KWG herausfielen. Auch nach der

Rechtsprechung des BGH seien unter Finanzkommissionsgeschäften

Kommissionsgeschäfte nach §§ 383 f. HGB zu verstehen. Schließlich liege selbst

unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der 9. Kammer und des Beschlusses

der erkennenden Kammer vom 06.05.2005 kein Finanzkommissionsgeschäft vor.

Denn vorliegend gebe es einen eindeutigen Gleichklang der Interessen der

Antragstellerin bzw. deren Komplementärin und der Kommanditisten. Denn die

Komplementärin habe nicht nur eine Hafteinlage in Höhe von 5.000,00 Euro

übernommen, sondern sie erhalte zudem einen Vorabgewinn in Höhe von 5 % des

Jahresüberschusses. Daraus ergebe sich, dass die Erzielung eines hohen

Jahresüberschusses aus der Investitionstätigkeit sowohl im Interesse der

Kommanditisten als auch der Komplementärin liege.

Auch ein öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung des Sofortvollzuges

bestehe nicht. Eine Gefährdung der Anleger sei nicht zu befürchten. Die

Antragstellerin nehme bereits seit dem 01. Januar 2003 keine neuen

Gesellschafter auf und die Platzierungsphase sei vollständig abgeschlossen.

Hinsichtlich der beigetretenen Kommanditisten sei eine Schutzbedürftigkeit nicht

gegeben. Dem gegenüber stehe ein existentielles Interesse der Antragstellerin an

der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Durch die Verfügung der

Antragsgegnerin werde die Antragstellerin nicht nur in ihrer Position aus Art. 12 GG

getroffen, sondern ihr werde die Grundlage für ihre geschäftliche Tätigkeit

entzogen. Die Rückabwicklung der Finanzkommissionsgeschäfte würde im

Ergebnis die Rückabwicklung der abgeschlossenen Zeichnungsverträge bedeuten,

das heißt eine vollständige Beendigung der Antragstellerin bzw. deren vorherige

Insolvenz. Darüber hinaus entstünden im Falle der Abwicklung massive Nachteile

für die Anleger. Bei einer Abwicklung ergebe sich nur eine verringerte

Rückzahlungsquote der eingezahlten Beträge. Die Abwicklung ginge insbesondere

zur Lasten der Einmalanleger bzw. der Ratenanleger, die bereits größere Beträge

eingezahlt hätten. Insoweit greife die Verfügung auch in die Eigentumsrechte der

Anleger ein.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom

11.10.2004 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 22.09.2004 geändert

durch Verfügung der Antragsgegnerin vom 02.12.2004 hinsichtlich der dort unter

Ziff. I verfügten Maßnahmen anzuordnen und hinsichtlich der dort unter Ziff. II

verfügten Maßnahmen wieder herzustellen.

2. die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin vom

11.10.2004 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 30.09.2004 geändert

durch Verfügung vom 02.12.2004 hinsichtlich der unter Ziffer I bis III, V und VI

verfügten Maßnahmen anzuordnen und hinsichtlich der unter Ziffer IV und VII

verfügten Maßnahmen wieder herzustellen sowie gegen die Verfügung der

Antragsgegnerin vom 22.09.2004 hinsichtlich der dort unter Ziffer I verfügten

Maßnahmen anzuordnen und hinsichtlich der dort unter Ziffer II und IV verfügten

Maßnahmen wieder herzustellen.

3. der Antragsgegnerin aufzuerlegen, Herrn Rechtsanwalt ..., Hamburg,

anzuweisen, die von ihm auf Treuhandkonten gehaltenen Gelder der

Antragstellerin, die er in Verfolg der Verfügung der Antragsgegnerin vom

30.09.2004 entgegengenommen hat, einstweilen auf das von den

Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin für die Antragstellerin eingerichtete

Rechtsanwaltsanderkonto bei der Deutschen Bank Berlin zu überweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Verfügungen der Antragsgegnerin vom 22.09.2004 und 30.09.2004 seien

offensichtlich rechtmäßig. Ein schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin an

Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung müsse gegenüber

dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen

Verfügungen zurücktreten. Die Antragstellerin sei vor Erlass der Verfügung vom

22.09.2004 gem. § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG nicht angehört worden, weil die konkrete

Gefahr bestanden habe, dass die Antragstellerin mit den Anlegern geschlossene

Vereinbarungen ändert und so versucht, vollendete Tatsachen zu schaffen.

Die Antragsgegnerin nimmt auf den Inhalt der angegriffenen Verfügung Bezug und

vertritt weiterhin die Auffassung, die Tätigkeit der Antragstellerin stelle sowohl

unter Zugrundelegung des Gesellschaftsvertrages in der Fassung vor dem

17.09.2004 als auch unter Zugrundelegung des Gesellschaftsvertrages vom

17.09.2004 das unerlaubte Betreiben des Finanzkommissionsgeschäftes dar. In

den Verfügungen vom 22.09. und 30.09.2004 sei in erster Linie der

Gesellschaftsvertrag in der ursprünglichen Fassung zu Grunde gelegt worden. Dies

sei nicht zu beanstanden, da die Änderungen vom 17.09.2004 nicht durch einen

Mehrheitsbeschluss herbeigeführt hätten werden könnten. Die Änderungen seien

daher nicht wirksam geworden bzw. nichtig. Während der ursprüngliche Vertrag

eine Beteiligung des Anlegers an dem von ihm nach persönlichen und

wirtschaftlichen Erwägungen ausgesuchten Portfolio vorgesehen habe, solle nach

dem geänderten Gesellschaftsvertrag nur noch durch die

Gesellschafterversammlung über Investitionsentscheidungen beschlossen werden

können. Der geänderte Vertrag sei damit im Verhältnis zum ursprünglichen

Vertrag ein aliud, zumal ein Anleger nunmehr auch gegen seinen Willen

Unternehmensbeteiligungen im Private Equity Portfolio finanzieren müsste, obwohl

er sich möglicherweise mit seiner persönlichen Wahl gegen eine solche risikoreiche

Beteiligung entschieden habe. Da durch die Vertragsänderung wesentliche Rechte

der Anleger betroffen würden, könne der Gesellschaftsvertrag nicht durch bloßen

Mehrheitsbeschluss geändert werden, es hätte vielmehr mit jedem Anleger ein

Neuabschluss erfolgen müssen. Mit dem Anlageprodukt erbringe die

Antragstellerin eine Geschäftsbesorgung die als Finanzkommissionsgeschäft

genehmigungsbedürftig sei. Wegen des Fehlens der erforderlichen Erlaubnis

könnten die Anleger die Aufhebung des Vertrages verlangen. Auch deshalb könne

eine Vertragsänderung nicht durch Mehrheitsbeschluss erfolgen. Ferner seien die

Änderung des Gesellschaftsvertrages auch nicht wirksam, da die Gesellschafter

nicht ordnungsgemäß geladen worden seien. Zum einen sei entgegen dem

Gesellschaftsvertrag nicht der Sitz der Gesellschaft als Ort der Versammlung

bestimmt worden, zum anderen sei die vierwöchige Ladungsfrist nach

Gesellschaftsvertrag ohne sachliche Gründe auf 8 Tage verkürzt worden und somit

eine ausreichende Vorbereitung der Anleger auf die Versammlung nicht möglich

gewesen. Der Änderungsbeschluss sei deshalb nichtig. Eine Auslegung nach

Wortlaut Systematik, -Historie und -Teleologie ergebe, dass die von der

Antragsgegnerin gefundene Auslegung zutreffend sei. Auch nach dem tatsächlich

nicht wirksam geänderten Gesellschaftsvertrag läge ein Betreiben des

Finanzkommissionsgeschäftes vor. Das Betreiben von Bankgeschäften liege nicht

erst dann vor, wenn mit den Anlegergeldern Finanzinstrumente für Rechnung der

Anleger angeschafft worden seien. Nach ständiger Verwaltungspraxis der

Antragsgegnerin sei das Tatbestandsmerkmal des Betreibens bereits erfüllt, wenn

ein Unternehmen Verträge über Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2

KWG abschließe, in denen es sich bereit erkläre, Tätigkeiten auszuführen, die den

Tatbestand eines Bankgeschäftes erfüllten. Die gegenteilige Auffassung würde

dem Sinn der einschlägigen Norm des KWG nämlich Gefahren abzuwehren, nicht

gerecht, denn dies würde bedeuten, dass die Antragsgegnerin trotz Kenntnis über

gesetzeswidrige Verträge erst deren Durchführung abwarten müsse und damit

eine Intensivierung der bereits bestehenden Gefahren hinnehmen müsse. Auch sei

die Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin nicht widersprüchlich. Eine

Selbstbindung lasse sich weder aus dem Schreiben der damaligen

Landeszentralbank Bremen vom 19.11.2001 entnehmen. Die Stellungnahme habe

einzig der Formulierung eines Unternehmensgegenstandes des betreffenden

Unternehmens zur Eintragung ins Handelsregister gedient. Einer Stellungnahme

zum Geschäftsmodell der Antragstellerin lasse sich aus dieser Stellungnahme

nicht entnehmen. Die des Weiteren von der Antragstellerin angeführte

Verwaltungspraxis bzgl. Investmentsclubs, Kapitalanlagegesellschaften und

Kapitalaktiengesellschaften sei nicht einschlägig, weil die Tätigkeit der

Antragstellerin nicht vergleichbar.

Auch aus dem Urteil des BVerwG vom 22.09.2004 könne die Antragstellerin nichts

für sich herleiten. Selbst wenn man die dort entwickelten Grundsätze auf das

Geschäftsmodell der Antragstellerin anwende, ergebe sich kein Eigengeschäft i. S.

d. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG. Es könne keine Rede davon sein, dass die Antragstellerin

ihr eigenes Vermögen verwalte. Sie handele vielmehr mit Vermögen von

außerhalb der Gesellschaft stehenden Anlegern für deren Rechnung. Entgegen

den Ausführungen der Antragstellerin setzten auch die einschlägigen Richtlinien

der Gemeinschaft für das Finanzkommissionsgeschäft keine individuellen und

konkreten Einzelaufträge voraus. Die Richtlinie knüpfe nicht an bestimmte

mitgliedsstaatliche Rechtsordnungen oder gar eine bestimmte Rechtsform an, in

der das Geschäfts abgewickelt werde. Sie bestimme die wirtschaftlichen

Sachverhalte, die ihren Regelungen unterliegen sollten in allgemeiner Weise. Die

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie spreche nur von Aufträgen. Aufträge seien

vorliegend darin zu sehen, dass der Anleger der Anlegestelle sein Geld in der

Erwartung und mit der Maßgabe zuleite, dass damit gegebenenfalls und wiederholt

Finanzinstrumente angeschafft und wieder veräußert würden und er so einen

Vermögenszuwachs erfahre.

Auch hätten die Antragstellerin und die Anleger widerstreitende Interessen. Nach §

18 des Gesellschaftsvertrages erhalte die Komplementärin eine jährliche

Vergütung in Höhe von 5 % ihres Stammkapitals und eine jährliche Vergütung für

die Ausführung der Geschäftsführung in Höhe von 0,75 % der per 31.12. des

Vorjahres eingezahlten Einlagen. Diese Vergütung erhalte die Komplementärin auf

jeden Fall. Aufgrund der sicheren Vergütungen aus § 18 des

Gesellschaftsvertrages und der Kürzung des Vorabgewinnanspruchs durch die

sichere Geschäftsführungsvergütung könne davon ausgegangen werden, dass das

Interesse der Komplementärin am Erfolg der Gesellschaft in den Hintergrund trete.

Auch die Bestellung des Abwicklers sei ermessensfehlerfrei. Insbesondere sei die

Anordnung geeignet, das weitere unerlaubte Betreiben des

Finanzkommissionsgeschäftes durch die Antragstellerin zu verhindern und die

Abwicklung dieser unerlaubt betriebenen Geschäfte herbeizuführen. Die

Abwicklungsbestellung sei auch erforderlich. Insbesondere eine Umstellung der

Verträge als alternative Abwicklung könne auf Grund des Vorverhaltens der

Antragstellerin nicht als gleichgeeignetes Mittel angesehen werden. Auch die nicht

wirksame Änderung des Gesellschaftsvertrages vom 17.09.2004 würde ein

unerlaubtes Betreiben des Finanzkommissionsgeschäftes darstellen. Eine

ordnungsgemäße Abwicklung sei durch diese unwirksamen Änderungen des

Gesellschaftsvertrages nicht erfolgt. Auf Grund des bisherigen Verhaltens der

Antragstellerin sei zu befürchten, dass sie nach Möglichkeiten suchen werde, ihre

unerlaubte Tätigkeit fortzuführen. Aus dem Verhalten der Komplementärin auch in

anderen Verfahren könne nicht auf eine voll umfängliche Kooperationsbereitschaft,

sondern müsse eine Verzögerungs- und Verschleierungstaktik befürchtet werden.

Die Maßnahmen seien auch angemessen. Der Umstand, dass durch die

Verfügung die Existenz der Antragstellerin bedroht sei, rühre allein daher, dass die

Antragstellerin neben den unerlaubt betriebenen Geschäften keine weitere

Tätigkeiten ausübe. Die gesetzliche Folge einer unerlaubten Tätigkeit der

Antragstellerin könne grundsätzlich nicht unverhältnismäßig sein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt

der Gerichtsakte (6 Bände) sowie 2 Ordner Anlagen zur Antragsschrift und 5

Bände Behördenvorgänge Bezug genommen.

II.

1. Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der

Antragstellerin vom 11.10.2004 und 14.12.2004 gegen die Ziffern I - III und V bis VI

der Verfügung der Antragsgegnerin vom 30.09.2004 i. d. Fassung der Verfügung

vom 02.12.2004 gerichtete Begehren ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft,

da dem Widerspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG kraft

Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Soweit die Antragstellerin

hinsichtlich Ziffer IV und Ziffer VII der genannten Verfügung die Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs begehrt, ist ihr Antrag ebenfalls

statthaft, da die Antragsgegnerin insoweit entsprechend § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4

VwGO schriftlich die sofortige Vollziehung ihrer Maßnahmen angeordnet hat.

Der Antrag der Antragstellerin ist nicht begründet.

Die Sofortvollzugsanordnung in Ziffer VIII der streitigen Verfügung vom 30.09.2004

ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des § 80 Abs.

3 S. 1 VwGO sind erfüllt, da die angefochtene Verfügung bezüglich der

Zwangsgeldandrohung in Ziffer VI und Ziffer IX eine schriftliche

Sofortvollzugsanordnung enthält, die insbesondere ausreichend schriftlich das

besondere Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit begründet und damit zu

erkennen gibt, dass sich die Antragsgegnerin jedenfalls der besonderen Lage des

§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO beim Erlass der Sofortvollzugsanordnung

bewusst gewesen ist. Die Ausführungen der Antragsgegnerin zum öffentlichen

Interesse an einer möglichst effektiven und schnellen Einstellung und Abwicklung

von Bankgeschäften, die ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis betrieben werden,

sind zur Begründung der sofortigen Vollziehbarkeit der einzelnen

Zwangsgeldandrohungen dem Grunde nach geeignet, die

Sofortvollzugsanordnungen zu rechtfertigen.

Auch materiell überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit

der Verfügung vom 30.09.2004 i. d. Fassung der Verfügung vom 02.12.2004 das

Interesse der Antragstellerin, vorläufig von deren Vollziehung verschont zu bleiben.

Die angegriffene Verfügung erweist sich im Rahmen der im Eilverfahren allein

möglichen summarischen Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig, so dass nach

dem derzeitigen Sach- und Streitstand alles dafür spricht, dass die angefochtene

Verfügung letztlich Bestand haben wird und auch eine spätere Anfechtungsklage

voraussichtlich erfolglos bleiben wird.

Rechtsgrundlage für Ziffer I bis III ist § 37 Abs. 1 Satz 1, 2 KWG. Hiernach kann die

Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die

unverzügliche Abwicklung von Geschäften anordnen, wenn ohne die nach § 32

KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen

erbracht werden. Sie kann zudem für die Abwicklung Weisungen erlassen. Die

Anordnungen zu Ziffer I bis Ziffer III der streitigen Verfügung vom 30.09.2004 wird

hierdurch getragen, da die Antragstellerin jedenfalls Bankgeschäfte in Form des

Investmentgeschäftes gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG betreibt, ohne im Besitz

der nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG für die gewerbsmäßige Erbringung von

Bankgeschäften erforderlichen Erlaubnis zu sein.

Die Antragstellerin betreibt im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der

einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert,

Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäftes gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6

KWG, da sie im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes Vermögen zur

gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in

Vermögensgegenständen angelegt sind, verwaltet.

Bankgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG die in § 7 Abs. 2 des

Investmentgesetzes (InvG) bezeichneten Geschäfte (Investmentgeschäft). In § 7

Abs. 2 InvG heißt es unter anderem: Die Kapitalanlagegesellschaft darf neben der

Verwaltung von Investmentvermögen im einzelnen aufgeführte Dienstleistungen

und Nebendienstleistungen erbringen. Bei den Geschäften, die in § 7 Abs. 2 InvG

bezeichnet werden, handelt es sich also um die Verwaltung von

Investmentvermögen und weitere im einzelnen aufgeführte Dienstleistungen.

Investmentvermögen sind nach der Legaldefinition in § 1 Satz 2 InvG Vermögen

zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der

Risikomischung in Vermögensgegenständen i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind.

Das Gesetz soll durch die Legaldefinition Investmentvermögen in Satz 2 auch für

die Regulierung neuer Anlagevehikel die von der Vorgängervorschrift des Gesetzes

über Kapitalanlagegesellschaften ( KAAGG ) in der Fassung vom 01.04.1998 (BGBl

I Seite 2726) bisher nicht erfasst wurden, geöffnet werden. Beschränkungen zu

diesem weiten Begriff werden durch die Einschränkungen der Formen, die

abschließende Aufzählung der Vermögensgegenstände und die Anlagegrenzen in

den einzelnen Abschnitten vorgenommen (so Regierungsbegründung zu § 1 InvG

BT - Drs 15/1553 Seite 74). Dies zeigt, dass das InvG nach dem Willen des

Gesetzgebers von einem weiten wirtschaftlichen Investmentbegriff ausgeht, der

alle kollektiven Vermögensanlagen erfasst, die nach den Grundsätzen der

Risikomischung angelegt werden. Da § 1 Satz 2 Nr. 6 KWG nach seinem Wortlaut

auf die in § 7 Abs. 2 des InvG bezeichneten Geschäfte verweist und § 7 Abs. 2 InvG

als Geschäft die Verwaltung von Investmentvermögen aufführt und der Begriff des

Investmentvermögens nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche kollektiven

Vermögensanlagen erfassen soll, die nach dem Grundsatz der Risikomischung

angelegt werden, erfasst § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG nach Ansicht der Kammer

alle Geschäfte, die sich materiell als die Verwaltung von Investmentvermögen und

damit materiell als Investmentgeschäfte darstellen.

Der herrschenden Auffassung in der Literatur, die von einem formellen

Investmentbegriff ausgeht, in dem sie nicht auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichneten

Geschäfte, sondern auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichnete Form der Verwaltung

von Investmentvermögen, nämlich die Verwaltung durch eine

Kapitalanlagegesellschaft abstellt und dem gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG

dahin versteht, dass er nur die Geschäfte von Kapitalanlagegesellschaften im

Sinne von § 6 Abs. 1 InvG erfasst (vgl. Kümpel - Bank- und Kapitalmarktrecht 3.

Auflage 2004, Seite 1749; Sahavi ZIP 2005, 929; Fock ZBB 2004, 367), vermag die

Kammer nicht zu folgen. Gegen die Auffassung der herrschenden Meinung in der

Literatur spricht, dass das KWG in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 nicht auf die in § 7 Abs. 2

InvG bezeichnete Anlageform, sondern auf die in § 7 Abs. 2 InvG bezeichneten

Geschäfte, das heißt die Verwaltung des Investmentvermögens verweist. Auch die

von der herrschenden Meinung zur Begründung ihrer Auffassung herangezogene

Begründung zum Regierungsentwurf (vgl. BT-Drs 15/1553 Seite 74) spricht nicht

für die herrschende Auffassung. In der Begründung zu § 1 InvG, der den

Anwendungsbereich des Investmentgesetzes regelt, heißt es unter anderem, dass

die in § 1 Nr. 1 genannten Anlageformen nach den Vorschriften des InvG reguliert

und von der Bundesanstalt überwacht werden. Weitere kollektive Anlageformen

sollten aufgrund des abschließenden Positivkataloges nicht in den

Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, insbesondere würden kollektive

Anlageformen in Personenhandelsgesellschaften oder andere

Vertragskonstruktionen nicht erfasst. Daraus ist zunächst zu schließen, dass das

Investmentgesetz wegen seines abschließenden Positivkataloges nicht auf andere

nicht im Gesetz ausdrücklich genannte kollektive Anlageformen anwendbar ist (vgl.

auch Fock ZBB 2004 Seite 367). Gesellschaften, die den Begriffsmerkmalen des

InvG nicht entsprechen, genießen folglich weder dessen Vorteile, noch wirken sich

die Beschränkungen des Gesetzes aus. Es ist damit nach dem InvG zwar nicht

zugleich verboten, in der Bundesrepublik Deutschland Gesellschaften zu gründen,

die der passiven Kapitalanlage dienen und die im InvG genannten Begriffe nicht

erfüllen. Auf solche Gesellschaften findet jedoch das InvG keine Anwendung. Auch

eine analoge Anwendung der Vorschriften des InvG auf Konstruktionen zur

gemeinsamen Geldanlage wie der Antragstellerin kommt nicht in Betracht.

Insoweit fehlt es bereits an einer unbewussten Regelungslücke. Mit dem InvG wollte

der Gesetzgeber vielmehr lediglich für bestimmte Formen der kollektiven

Geldanlage ein optionales Aufsichtsrecht zur Verfügung stellen (vgl. Berger/Steck -

Regulierung von Hedge Fonds in Deutschland, Arbeitspapier des Instituts für

Bankrecht der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt Seite 7).

Das Gericht sieht auch keinen Anlass, den seinem Wortlaut nach weiten

Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG im Wege der teleologischen

Reduktion dahin zu beschränken, dass er nur die Tätigkeit der

Kapitalanlagegesellschaften i. S. v. § 6 InvG erfasst. Dafür könnte eine

systematische Sicht der §§ 6 Abs. 1 und 99 Abs. 2 InvG sprechen. Nach den

zitierten Vorschriften sind die Kapitalanlagegesellschaften Kreditinstitute bzw.

finden auf Investmentgesellschaften die für Finanzdienstleistungsinstitute

geltenden Vorschriften des Kreditwesengesetzes teilweise entsprechend

Anwendung. Daraus könnte geschlossen werden, dass der Gesetzgeber davon

ausgegangen ist, dass die unter dem Anwendungsbereich des

Investmentgesetzes fallenden Unternehmen nicht dem KWG unterfallen, denn

andernfalls hätte die Geltung des KWG nicht ausdrücklich angeordnet werden

müssen. Hiergegen sprechen jedoch zwei Argumente. Zum einen wäre § 1 Abs. 1

Satz 2 Nr. 6 KWG überflüssig, wenn man den Regelungsgehalt der Vorschrift allein

darin sehen würde, dass er die Geschäfte der Kapitalanlagegesellschaft als

Bankgeschäfte definiert und damit die Kapitalanlagegesellschaften Kreditinstitute i.

S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG sind. Diese Folge ergibt sich bereits aus § 6 Abs. 1

Satz 1 InvG. Hinzu kommt, dass das Argument, auch der Gesetzgeber sei davon

ausgegangen, dass die dem InvG unterfallenden Geschäfte nicht dem KWG

unterstehen und deshalb eine ausdrückliche bzw. entsprechende Anwendung des

KWG habe angeordnet werden müssen, soweit es die

Investmentaktiengesellschaften angeht, auch deshalb nicht zu überzeugen

vermag, weil Investmentaktiengesellschaften ausschließlich ihr eigenes Vermögen

anlegen und verwalten und diese Geschäfte als so genannte eigene Geschäfte

nach dem KWG erlaubnisfrei sind (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG), so dass die

Anwendbarkeit des KWG nur dadurch sichergestellt werden konnte, dass die

entsprechende Anwendung in § 99 Abs. 2 InvG angeordnet wurde. Hinzu kommt,

dass es nach Sinn und Zweck der auf den Anlegerschutz gerichteten Vorschriften

wenig plausibel wäre, dass Geschäfte, die wirtschaftlich den Investmentgeschäften

und damit einem regulierten Bankgeschäft vergleichbar sind, nur deshalb nicht

unter das Kreditwesengesetz fallen sollen, weil eine von den vorgesehenen Formen

des Investmentgesetzes abweichende rechtliche Struktur gewählt wurde.

Das Geschäftsmodell der Antragstellerin stellt sich als Investmentgeschäft im

vorgenannten Sinne dar. Die Antragstellerin verwaltet Vermögen zur

gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in

Vermögensgegenständen im Sinne des § 2 Abs. 4 InvG angelegt sind. Die

Antragstellerin bietet Anlegern ein Anlagemodell an, bei dem sich die Anleger als

Treugeber über eine Treuhandkommanditistin, mit der sie ein Treuhandvertrag

abgeschlossen haben, an der Antragstellerin beteiligen könne. Das

eingesammelte Vermögen wird in vier verschiedene Portfolios angelegt. Die

Portfolios sollen entsprechend dem Emissionsprospekt der Antragstellerin in

Vermögensgegenständen i. S. d. § 2 Abs. 4 InvG angelegt werden.

Auch die Änderung des Gesellschaftsvertrages - sofern diese rechtsgültig sein

sollte - ändert nichts an diesem Charakter.

Der Umstand, dass die Antragstellerin ihre Geschäfte in Form einer

Kommanditgesellschaft betreibt, steht der Anwendung des KWG vorliegend nicht

entgegen. Tun sich Anleger als Gesellschafter einer KG zusammen, um ihre Gelder

in Finanzinstrumente anzulegen ist grundsätzlich von einem Eigengeschäft der

Gesellschaft auszugehen. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom

22.09.2004 Az.: BVerwG 6 C 29.03 ausgeführt hat, hat das KWG in § 1 Abs. 2 und §

2 a den natürlichen Personen die juristischen Personen und

Personenhandelsgesellschaften gleichgestellt und damit zugleich - jedenfalls im

Grundsatz - zum Ausdruck gebracht, dass hinsichtlich des Vermögens solcher

Gesellschaften keine Fremdvermögensverwaltung zu Gunsten der Gesellschafter,

sondern die Verwaltung des eigenen Vermögens der Gesellschaft stattfindet.

Gesellschaften, die von Gesetzes wegen rechtsfähig sind, betreiben im Grundsatz

ein erlaubnisfreies Eigengeschäft i. S. v. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG, wenn sie

Investmentvermögen verwalten und die Anleger als Gesellschafter an der

Gesellschaft beteiligen. Von diesem Grundsatz ist jedoch abzuweichen, wenn die

gesellschaftsrechtliche Konstruktion lediglich dazu dient, ein an sich fremdes

Geschäft unter dem Rechtsmantel der Gesellschaft als ein Eigengeschäft i. S. v. §

1 Abs. 3 Nr. 5 KWG erscheinen zu lassen. Dies ist insbesondere dann der Fall,

wenn - wie vorliegend - kein echter gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluss

vorliegt. Dass es sich vorliegend nicht um eine echte gesellschaftsrechtliche

Beteiligung handelt, sondern die Komplementärin der Antragstellerin bei

wirtschaftlicher Betrachtung eine Dienstleistung zu Gunsten der Anleger erbringt,

ergibt sich aus den gegenläufigen Interessen der Komplementärin und der

Anleger. Während die Anleger allein ein Interesse an dem wirtschaftlichen Erfolg

der Gesellschaft haben, ist das Interesse der Komplementärin in erster Linie auf

die Vergütung ihrer Dienstleistungen unabhängig vom Erfolg der Gesellschaft

gerichtet. Nach § 18 des Gesellschaftsvertrages soll die Komplementärin für ihre

Tätigkeit als Geschäftsführerin und die Übernahme der Haftung eine Vergütung in

Höhe von 5 % ihres Stammkapitals und für die Ausführung der Geschäftsführung

eine jährliche Vergütung von 0,75 % der eingezahlten Anlagen per 31.12. des

Vorjahres erhalten. Diese Vergütung erhält die Komplementärin unabhängig vom

wirtschaftlichen Ergebnis der gesellschaftlichen Aktivitäten der KG. Daraus folgt,

dass das Interesse der Komplementärin allein auf den Fortbestand der KG als

solche ohne Rücksicht auf deren wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg gerichtet

ist, während die Anleger ein Interesse am Erfolg der Geschäftstätigkeit der KG

haben, da sie nur im Falle des wirtschaftlichen Erfolges einen Vermögensvorteil

haben. Der Umstand, dass die Antragstellerin im Rahmen der Änderung des

Gesellschaftsvertrags pro forma eine Einlagen in Höhe von 5.000,- Euro erhalten

hat, ändert daran nichts.

Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob die Antragstellerin mit ihrem

Geschäftsmodell auch Bankgeschäfte in Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

(Finanzkommissionsgeschäfte) betreibt. Ausgehend von der Rechtsprechung der

bisher zuständigen 9. Kammer des Verwaltungsgerichtes Frankfurt am Main und

der sie bestätigenden Rechtsprechung des Hessischen VGH hätte die

Antragsgegnerin zu Recht das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäftes i. S.

v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG bejaht. Wegen der Begründung wird auf die

Ausführungen der Antragsgegnerin in der angegriffenen Verfügung Bezug

genommen.

Nach § 1 Abs. 1 Satz Nr. 4 KWG sind Bankgeschäfte die Anschaffung und die

Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung.

Die derzeit geltende Fassung erhielt § 1 Abs. 1 Nr. 4 KWG 1997 mit der 6. KWG -

Novelle (BGBl I Seite 2518). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG beruht auf der Umsetzung

der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22 BWG vom 10.05.1993 (ABl Nr. L 141

vom 11.06.1993 Seite 27). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG soll Nr. 1 b des Anhangs

Abschnitt A umsetzen der die nach Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 und 2 der

Richtlinie erlaubnispflichtigen Tätigkeiten definiert. Die Richtlinie erstrebt eine

Harmonisierung der Wertpapierdienstleistungen nur insoweit als dies zur

Gewährleistung der gegenseitigen Anerkennung der Zulassung und der

Aufsichtssysteme unbedingt erforderlich ist, die die Erteilung einer einzigen

Zulassung für die gesamte Gemeinschaft und die Anwendung des Grundsatzes

der Kontrolle durch den Heimatstaat ermöglicht (3. Begründungserwägung). Da

die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie die Wertpapierdienstleistungen nur in

Teilbereichen regelt, bleibt es dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber

unbenommen, für den nationalen Bereich die Bestimmungen der Richtlinien auch

auf nicht von ihr erfasste weitere Dienstleistungen vorzusehen (EuGH, Urteil v.

21.11.2002 (Slg 2002 I - 10797 - Testa und Lazzeri -). Eine solche Ausweitung der

Bestimmungen der Richtlinie auf weitere Dienstleistungen ist jedoch nur zulässig,

wenn aus der Vorschrift selbst ersichtlich ist, dass sie keine Umsetzung der

Richtlinien darstellt, sondern dass autonomes nationales Recht gesetzt wurde. Da

vorliegend - wie sich aus der Regierungsbegründung ergibt (BT-Drs 13/7142 Seite

68) mit der neuen Formulierung Anhang Abschnitt A Nr. 1 b der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie umgesetzt werden sollte, stellt sich die Frage,

ob § 1 Abs. 2 Satz 4 KWG und seine Auslegung durch die Beklagte den in der

Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an die Umsetzung von

Richtlinien genügt. Unter Hinweis auf die dritte Begründungserwägung zur

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist zunächst festzustellen, dass die Beachtung

der in der Richtlinie enthaltenen Definitionen erforderlich ist, um eine einheitliche

Anwendung der Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten. Die mit der

Richtlinie eingeführte gegenseitige Anerkennung darf nur für die von der Richtlinie

erfassten Dienstleistungen gelten (vgl. insoweit auch EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a.

a. O. Seite 10824). Die gemeinschaftsrechtliche Definition in Anhang Abschnitt A

Ziffer 1 b enthält drei Bestandteile. Nämlich a) die Ausführung von Aufträgen

b) die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum

Gegenstand haben

c) für fremde Rechnung.

Diese drei Bestandteile des Begriffes sind von den Rechtsordnungen der

Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie zu übernehmen. Der nationale

Gesetzgeber hat den Begriff "Aufträge" nicht wörtlich übernommen, was letztlich

seine Ursache darin haben dürfte, dass der Auftrag nach nationalem Recht eine

unentgeltliche Geschäftsbesorgung darstellt (vgl. § 662 BGB), der

Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch mit dem Auftrag eine entgeltliche

Geschäftsbesorgung gemeint hat. Im Hinblick hierauf lag es nahe, dass der

Gesetzgeber auf das in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG a. F. geregelte

Effektengeschäft, worunter die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für

andere verstanden wurde, zurückgriff und diese Definition entsprechend der

Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auf alle Finanzinstrumente im

Sinne des § 1 Abs. 11 KWG erweitert. Dem gemäß verlangt die überwiegende

Literatur für den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 Satz

2 Nr. 4 KWG das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes i. S. d. §§ 383 f. HGB

(vgl. Dreher ZIP 2004 Seite 2161, Hammen WM 2005 Seite 813; Kümpel - Bank-

und Kapitalmarktrecht 3. Auflage Seite 1507, Fock ZBB 2004 Seite 365). So

verstanden würde sich § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG als eine Umsetzung darstellen,

die den Anforderungen der Richtlinie an Form und Inhalt genügt. Die Anschaffung

und Veräußerung von Finanzinstrumenten entspricht dem

gemeinschaftsrechtlichen Begriff der Ausführung von Aufträgen für fremde

Rechnung. Die Kammer hat aber Zweifel, ob die durch die Antragsgegnerin

vorgenommene erweiternde Auslegung der Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr.

4 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise noch der in der Richtlinie

enthaltenen Definition des Auftrages i. S. v. Anhang Abschnitt A Ziffer 1 b

entspricht. Wie Hammen (WM 2005 Seite 813) anhand der Materialien zur

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nachweist, hat der Richtliniengesetzgeber mit

dem Auftrag das Kommissionsgeschäft herkömmlicher Prägung gemeint. Die

Antragsgegnerin sieht den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1

Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nicht nur dann erfüllt, wenn ein Unternehmen auf einen

konkreten Auftrag eines Kunden hin im eigenen Namen für fremde Rechnung

Finanzinstrumente anschafft oder veräußert, sondern auch dann, wenn eine

schuldrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Vertragskonstruktion gewählt wird bei

der ein Unternehmen von Anlegern Gelder entgegen nimmt und mit diesen

Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert wobei die Vorteile und

Nachteile dieser Geschäfte sich nicht bei dem Unternehmen, sondern unmittelbar

bei den Anlegern auswirken, also bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein

Handeln für fremde Rechnung vornimmt (vgl. hierzu Sahavi ZIP 2005 Seite 929).

Die Kammer hat Bedenken, ob diese weite Auslegung des Begriffes des

Finanzkommissionsgeschäftes noch mit der in der Richtlinie enthaltenen Definition

der Finanzdienstleistung in Einklang zu bringen ist. Die Zweifel der Kammer werden

dadurch verstärkt, dass der Europäische Gesetzgeber gerade solche

Organisationen wie sie die Antragsgegnerin durch die erweiternde Auslegung des §

1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG erfassen will, durch die Richtlinie des Rates zur

Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte

Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW vom 20.12.1995

(ABl Nr. L v. 31.12.1985 Seite 3) erfasst wissen wollte wie sich insbesondere aus

Art. 1 der Richtlinie ergibt. Da die Beachtung der in der Richtlinie enthaltene

Definition erforderlich ist, um eine einheitliche Anwendung der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinien in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten

würde sich aus der Sicht der Kammer die Notwendigkeit einer Vorlage an den

EuGH nach näherer Maßgabe von Art. 234 EGV ergeben, um verbindlich zu klären,

ob die von der Antragsgegnerin praktizierte weite Auslegung des umgesetzten

Richtlinienrechts noch richtlinienkonform ist (zu einem ähnlichen Ergebnis kommen

Hammen a. a. O., Dreher a. a. O.).

Ungeachtet der Bedenken aus dem Gemeinschaftsrecht hat die Kammer nach

nationalem Recht Bedenken gegen die Ausweitung des Begriffes des

Finanzkommissionsgeschäftes. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG spricht von der

Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für

fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft). Die Frage nach der Reichweite

des Begriffs des Finanzkommissionsgeschäftes ist aufgrund einer Wertung aller

Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen

Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. hier BVerwG, Urteil v. 27.03.1984, NJW

1985 Seite 929). Diese geht - wie aus der einhelligen Literaturauffassung

ersichtlich wird, dahin, den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes im Kern mit

einem Kommissionsgeschäft im Sinne des § 383 Abs. 1 HGB gleichzusetzen (vgl.

hierzu Hammen a. a. O., Fock a. a. O., Dreher a. a. O.). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

KWG spricht zudem von der Anschaffung und Veräußerung von

Finanzinstrumenten. Bei den kollektiven Anlagemodellen, die die Antragsgegnerin

unter dem Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes fassen will, fehlt es bereits an

dem Tatbestand der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten.

Anschaffung ist "abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels

Rechtsgeschäft unter Lebenden" (RGZ 31,17 (18)) unter Einschluss des auf einen

solchen Erwerb gerichteten schuldrechtlichen Vertrages (Beck/Samm - Gesetz

über das Kreditwesen § 1 Rdnr. 152). Unter Veräußerung versteht man die

Übereignung oder die Übertragung eines sonstigen Rechtes (vgl. Palandt - BGB

Überblick vor § 104 Rdnr. 3 d). Die Anschaffung oder Veräußerung muss

"kommissionsweise" erfolgen (BT-Drs 13/7142 Seite 63). Da der Kommissionär in

eigenem Namen handelt, überträgt der Verkäufer das Eigentum an den

Finanzinstrumenten normalerweise an ihn. Der Erwerbsvorgang führt also

zunächst dazu, dass der Kommissionär das Eigentum erhält (Baumbach/Hopt

HGB § 383 Rdnr. 25). Darin unterscheidet sich das Kommissionsgeschäft von der

offenen Stellvertretung, bei der der Vertretene unmittelbar das Eigentum erwirbt.

Der Kommissionär tritt aber als Geschäftsbesorger für den Kommittenten auf. Er

erwirbt das Eigentum für diesen, also auf fremde Rechnung. Er ist dem

Kommitenten gegenüber deshalb auch verpflichtet, dass Eigentum weiter zu

übertragen. Es ist allerdings auch möglich, die Eigentumsübertragung im Wege

des Durchgangserwerbs zu gestalten, wenn der Verkäufer weiß, dass der

Kommissionär als Kommissionär handelt und deshalb das Eigentum an wen es

angeht überträgt (Baumbach/Hopt § 383 HGB Rdnr. 27).

Von einem Kommissionsgeschäft kann also nur dann die Rede sein, wenn das

jeweilige Unternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die sie die

Finanzinstrumente erwirbt und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente steht.

Dies ist in den Fällen kollektiver Anlagemodelle offensichtlich nicht der Fall. Es gibt

kein Verfügungsgeschäft, kraft dessen die Anleger jemals Eigentümer der

Finanzinstrumente werden, in denen ihre Einlage angelegt wird. Der jeweilige

Verkäufer veräußert die Finanzinstrumente an das Unternehmen, das sie aber

nicht auf die Anleger weiter überträgt, sondern sie nur wirtschaftlich am

Geschäftsergebnis beteiligt.

Auch Ziffer II der streitbefangenen Verfügung, mit der die Antragsgegnerin die

unverzügliche Abwicklung der von der Antragstellerin unerlaubt betriebenen

Geschäfte angeordnet hat, begegnet auf der Grundlage des von der Behörde

zutreffend herangezogenem § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG keinen rechtlichen Bedenken.

Die Vorschrift setzt lediglich voraus, dass Investmentgeschäfte, die gem. § 1 Abs.

1 Satz 2 Nr. 6 KWG zu den Bankgeschäften gehören, wie im vorliegenden Fall ohne

die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betrieben werden. Das Verlangen nach

unverzüglicher Abwicklung der unerlaubten Geschäfte ist auch nicht deshalb

ermessensfehlerhaft, weil die Antragstellerin beabsichtigt, die Rechtsbeziehungen

zu den Anlegern in eine erlaubnisfreie Struktur umzuwandeln. Im Falle des

Betreibens unerlaubter Bankgeschäfte besteht die Antragsgegnerin - soweit dem

Gericht bekannt ist - in ständiger Praxis auf der vollständigen Abwicklung der

unerlaubt betriebenen Geschäfte und lässt eine alternative Abwicklung durch

Umstellung der unerlaubt betriebenen Geschäfte auf erlaubt betriebene Geschäfte

nur dann zu, wenn die alternative Abwicklung genauso geeignet ist den

gesetzmäßigen Zustand herzustellen wie eine Abwicklung. Genau diese

Vorgehensweise gebietet das von der Antragsgegnerin zu beachtende Gebot der

Erforderlichkeit. Dies verlangt nämlich, dass dann, wenn ein anderes, die Rechte

des Betroffenen weniger einschränkendes Mittel in Betracht kommt, dass zur

Zweckerreichung in gleicher Weise geeignet ist, wie das eingriffsintensivere, das

schwächere Mittel zur Anwendung zu kommen hat (vgl. BVerfGE 70, 1 (29); Rachor

in Lisken/Denninger Handbuch des Polizeirechts 3. Auflage 2001 Seite 279). Unter

Berücksichtigung dieser sachgerechten Verwaltungspraxis kann es vorliegend

nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, wenn die Antragsgegnerin auf

einer Abwicklung der Antragstellerin besteht.

Die von der Antragstellerin angestrebte Umstellung der unerlaubten Geschäfte

nach Maßgabe der Änderung des Gesellschaftsvertrages vom 17.09.2004 würde

nichts daran ändern, dass die Antragstellerin ohne die nach § 32 KWG erforderliche

Erlaubnis genehmigungspflichtige Investmentgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1

Satz 2 Nr. 6 KWG betreibt. Davon, dass die von der Antragstellerin betriebenen

Geschäfte den Charakter von Investmentgeschäften haben, geht die

Antragstellerin selbst aus.

Die Abwicklungsanordnung ist auch hinreichend bestimmt (vgl. hierzu Hess. VGH,

Beschluss v. 23.03.2005 (6 TG 3676/04)). Auch die Bestellung eines Abwicklers ist

rechtlich nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf Erfahrungen der Antragsgegnerin

mit der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Klärung der Möglichkeit einer

alternativen Abwicklung durfte die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass eine

Abwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte durch das Unternehmen selbst

nicht in gleicher Weise geeignet ist, eine einwandfreie und zügige Abwicklung der

unerlaubt betriebenen Geschäfte schnellstmöglich zu beenden. Auch die unter

Ziffer III der Verfügung erlassenen Weisungen finden ihre Grundlage in § 37 Abs. 1

Satz 2 KWG. Die Weisungen dienen dazu, der Antragstellerin die Duldung der

Maßnahmen des Abwicklers aufzugeben und ihm Zutritt zu den Geschäftsräumen

zu gewähren und ihm sämtliche Geschäftsunterlagen vorzulegen. Diese Weisung

erscheint sachgerecht und lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Die

Zwangsgeldandrohung in Ziffer II der Verfügung ist rechtmäßig, wofür auf die

zutreffende Begründung in der angefochtenen Verfügung Bezug genommen

werden kann (§ 117 Abs. 5 VwGO). Die Maßnahme ist auch hinreichend bestimmt,

da darauf abgestellt wird, dass eine Zwangsgeldfestsetzung immer dann möglich

ist, wenn die Antragstellerin gegen eine der im einzelnen aufgeführten

Verpflichtungen verstößt. Die Gebührenfestsetzung in Ziffer V begegnet ebenfalls

keinen Bedenken, da die Antragsgegnerin zu Recht gegen die Antragstellerin

eingeschritten ist und diese Anlass für das Einschreiten geboten hat. Auch das auf

§ 44 c Abs. 1 KWG (VI des Tenors) gestützte Auskunfts- und Vorlegungsersuchen

ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Es erscheint zwar fraglich, ob diese

Anordnung auf § 44 c Abs. 1 KWG gestützt werden kann, da die Regelung nach

Wortlaut und Gesetzesbegründung dazu dient, Auskunfts- und Vorlagepflichten für

Unternehmen zu begründen, bei denen konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen,

dass sie Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen anbieten und einer

Erlaubnis nach § 32 KWG bedürfe, aufgrund des ungeklärten Sachverhalts die

tatsächliche Einordnung des Streitgegenstandes jedoch noch zweifelhaft sei.

Durch Anordnungen nach § 44 c KWG sollen Sachverhaltsgrundlagen für

Maßnahmen nach § 37 KWG geschaffen werden. Bei diesem Verständnis greift §

44 c KWG im Vorfeld von § 37 KWG ein, hat aber nicht laufende

Kontrollmaßnahmen im Rahmen der Abwicklung im Blick. Die verfügten

Maßnahmen finden ihre Rechtsgrundlage jedoch in § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG. Der

Zweck des dort geregelten Auskunfts- und Vorlageverlangens besteht auch darin,

Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften und Anweisungen festzustellen. §

44 KWG unterscheidet sich von § 44 c KWG (nur) darin, dass bei Verlangen nach §

44 Abs. 1 KWG feststehen muss, dass ein Unternehmen im erlaubnispflichtigen

Umfang Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, wobei es

nicht darauf ankommt, ob es tatsächlich eine Erlaubnis hat. Das Auskunfts- und

Vorlagebegehren kann sich gem. § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG auf alle

Geschäftsangelegenheiten erstrecken (vgl. hierzu BVerwG, Urteil v. 22.09.2004,

Az.: BVerwG 6 C 29.03). Letztlich begegnet auch Ziffer VII der Verfügung keinen

rechtlichen Bedenken. Das angedrohte Zwangsgeld für den Fall der Nichterfüllung

der Auskunfts- bzw. Vorlagepflicht ist hinreichend bestimmt.

Im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung und des

Umstandes, dass die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen ist, dass

bisher kein tragfähiges Konzept der Antragstellerin für eine alternative Abwicklung

vorliegt, überwiegt das öffentliche Interesse an einer sofortigen Abwicklung der

unerlaubt betriebenen Bankgeschäfte gegenüber dem privaten Interesse der

Antragstellerin an Fortsetzung der unerlaubten Geschäfte bzw. einer Umstellung

des Anlagemodelles auf eine genehmigungsfreie Form.

2. Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der

Antragstellerin vom 11.10.2004 und 14.12.2004 gegen die Ziffern I und III der

Verfügung vom 22.09.2004 in der Fassung der Verfügung der Antragsgegnerin

vom 02.12.2004 gerichtete Begehren ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft,

da dem Widerspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG kraft

Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Soweit die Antragstellerin

hinsichtlich der Ziffern II u. IV der genannten Verfügung die Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs begehrt, ist ihr Antrag ebenfalls

statthaft, da die Antragsgegnerin insoweit entsprechend § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4

VwGO schriftlich die sofortige Vollziehung ihrer Maßnahmen angeordnet hat.

Der Antrag der Antragstellerin ist auch insoweit nicht begründet.

Die Sofortvollzugsanordnung in Ziff. V der streitigen Verfügung vom 22.09.2004 ist

in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Voraussetzung des § 80 Abs. 3

Satz 1 VwGO sind erfüllt, da die angefochtene Verfügung bzgl. der

Zwangsgeldandrohung in Ziffern II u. IV eine schriftliche Sofortvollzugsanordnung

enthält, die insbesondere ausreichend schriftlich das besondere Interesse an der

sofortigen Vollziehbarkeit begründet und damit zu erkennen gibt, dass sich die

Antragsgegnerin jedenfalls der besonderen Lage des § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz

1 VwGO beim Erlass der Sofortvollzugsanordnung bewusst gewesen ist. Die

Ausführung der Antragsgegnerin zum öffentlichen Interesse an einer möglichst

effektiven und schnellen Einstellung und Abwicklung von Bankgeschäften, die ohne

die erforderliche Erlaubnis betrieben werden, sind zur Begründung der sofortigen

Vollziehbarkeit der einzelnen Zwangsgeldandrohung dem Grund nach geeignet,

die Sofortvollzugsanordnung zu rechtfertigen.

Auch materiell überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit

der Verfügung vom 22.09.2004 i. d. Fassung der Verfügung vom 02.12.2004 das

Interesse der Antragstellerin, vorläufig von deren Vollziehung verschont zu bleiben.

Die angegriffene Verfügung erweist sich im Rahmen der im Eilverfahren allein

möglichen und summarischen Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig, sodass

nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand alles dafür spricht, das die

angefochtene Verfügung letztlich Bestand haben wird und auch eine spätere

Anfechtungsklage voraussichtlich erfolglos bleiben wird. Die Verfügung ist formell

rechtmäßig. Insbesondere verletzt sie nicht § 28 Abs. 1 VwVfG, wonach bevor ein

Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem

Gelegenheit zu geben ist, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen

zu äußern. Vorliegend hat die Antragsgegnerin nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG von

der Anhörung abgesehen, da eine sofortige Entscheidung im öffentlichen Interesse

notwendig erschien. Das öffentliche Interesse umfasst jene Fälle, in denen eine

sofortige Entscheidung nicht aus zeitlichen, sondern aus sachlichen Gründen

notwendig ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Gefahr besteht, dass

der Betroffene den wirksamen behördlichen Zugriff ganz oder zum Teil vereiteln

wird. Hiervon ist die Antragsgegnerin zu Recht ausgegangen, da die Antragstellerin

bestrebt war, die unerlaubt betriebenen Geschäfte ohne Abstimmung mit der

Antragsgegnerin durch Änderung der mit den Anlegern getroffenen

Vereinbarungen zu ändern und vollendete Tatsachen zu schaffen.

Auch in materieller Hinsicht ist die Verfügung rechtlich nicht zu beanstanden. Sie

findet ihre Rechtsgrundlage in § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG wonach dann - wenn wie hier

- ohne die nach § 32 erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben werden, die

Antragsgegnerin für die Abwicklung Weisungen erlassen kann. Zur Sicherung der

beabsichtigten Anordnung der Einstellung der Geschäfte und der Abwicklung

konnte die Antragsgegnerin die streitbefangene Weisung zu erteilen, um die

Abwicklung der unerlaubt betriebenen Geschäfte sicherzustellen. Soweit die

Verfügung Maßnahmen im Vorfeld der Einstellungsverfügung vom 30.09.2004

getroffen hat, hat sie sich teilweise in der Hauptsache erledigt und ist durch die

Verfügung vom 30.09. abgelöst worden. Im übrigen ergänzt sie die Verfügung vom

30.09. und kann neben dieser Bestand haben.

Das Verlangen nach Auskunftserteilung und zur Vorlage von Unterlagen

rechtfertigt sich aus § 44 c KWG. Die Zwangsgeldandrohung sind ebenfalls

rechtmäßig, wofür auch die zutreffende Begründung in der angefochtenen

Verfügung Bezug genommen werden kann (§ 117 Abs. 5 VwGO).

Soweit die Antragstellerin schließlich mit Antrag vom 28.12.2004 die Freigabe der

auf den Treuhandkonten gehaltenen Gelder der Antragstellerin durch den

Abwickler begehrt, ist der Antrag ebenfalls nicht begründet. Insoweit wird auf die

vorstehenden Ausführungen Bezug genommen wonach sich die Einstellungs- und

Abwicklungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30.09.2004 als rechtmäßig

erweist, sodass auch die Abwicklungsmaßnahmen des Abwicklers rechtmäßig und

von der Antragstellerin hinzunehmen sind.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, da sie unterlegen ist

(§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 1, 2

GKG.

Die Maßnahme nach Ziff. I der Verfügung vom 30.09.2004 bewertet die Kammer

im Hinblick auf den geschätzten Gewinn mit 100.000,- Euro, für Ziff. II.1

veranschlagt die Kammer 50.000,- Euro, Ziff. II.2, II.3, III.1, III.2 veranschlagt die

Kammer jeweils mit dem Auffangwert in § 52 Abs. 2 GKG. Die Gebührenforderung

wird mit ihrem vollen Betrag angesetzt. Die Zwangsgeldandrohungen werden mit

der Hälfte des jeweils angedrohten Betragen bewertet. Hinsichtlich der Verfügung

vom 22.09.2004 setzt die Kammer hinsichtlich Ziff. I und Ziff. III jeweils den

Auffangstreitwert des § 55 Abs. 2 GKG an während bzgl. Ziff II und IV jeweils die

Hälfte des angedrohten Zwangsgeldes angesetzt wird. Von dem sich insgesamt

ergebenen Streitwert von 420.000,- Euro setzt die Kammer im einstweiligen

Rechtschutzverfahren die Hälfte an.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.