Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 23.07.2009, 1 L 1804/09.F

Entschieden
23.07.2009
Schlagworte
Aufschiebende wirkung, Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Anleger, Verfügung, Abnahme, Begriff, Ermessen, Anbieter, Gewissenhaftigkeit, Sorgfalt
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Quelle: Gericht: VG Frankfurt 1. Kammer

Entscheidungsdatum: 23.07.2009

Normen: § 125 InvG, § 31 Abs 1 Nr 1 WpHG, § 4 Abs 1 S 1 WpHG

Aktenzeichen: 1 L 1804/09.F

Dokumenttyp: Beschluss

(Unzulässigkeit der Kostenvorausbelastung in Vermögensverwaltungsverträgen betr. Fondssparpläne)

Leitsatz

Eine vertragliche Regelung in Sparplänen, die vorsieht, das die Sparbeiträge zunächst überwiegend oder in großem Umfang für die Deckung der Vertriebskosten verwendet werden, ist mit der Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zur Wahrung des Interesses des Anlegers nach § 31 Abs. 1 nr. 1 WpHG nicht vereinbar. Ein angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Anlegers und des Wertpapierdienstleisters ist gewährleistet, wenn die Kostenvorausbelastung (Zillmerung) sich in den Grenzen des § 125 InvG hält.

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I

1Die Antragstellerin ist ein Finanzdienstleistungsinstitut, das u. a. die Erlaubnis zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung besitzt. Sie hat einen Kooperationsvertrag mit der A-Bank GmbH und der B AG & Co KG geschlossen, der die Produkte X- Zielsparplan und X-VL-Sparplan zum Gegenstand hat. Die letztgenannte Firma ist für den Vertrieb der Produkte zuständig, die Antragstellerin für die Vermögensverwaltung und die A-Bank ist die Depotbank. Diese zieht die fälligen Sparbeträge beim Anleger, bzw. dessen Arbeitgeber ein. Die Antragstellerin legt das Geld dann im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung für die Anleger in Fondsanteilen an. Beim Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages wird zwischen der Antragstellerin und den Anlegern neben einem laufenden Verwaltungsentgelt und den Depotgebühren ein einmaliges so genanntes Einrichtungsentgelt vereinbart. Dieses Entgelt dient im Wesentlichen der Abdeckung der Vertriebskosten. Die Antragstellerin leitet dieses Entgelt an die B AG & Co KG weiter. Die Vermögensverwaltungsverträge sehen vor, dass die Einrichtungsentgelte, deren Höhe von dem monatlich angesparten Betrag einerseits und der Laufzeit des Vertrages andererseits abhängt, mit den ersten Monatsbeiträgen verrechnet werden. Dies führt dazu, dass bis zu 80% oder 90% der ersten Monatsbeiträge auf das Einrichtungsentgelt entfallen. Eine anteilige Rückerstattung dieser Entgelte im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ist - außer bei wirksamem Widerruf - ausgeschlossen. Bei einem monatlichen Beitrag von 50,00 EUR und einer Laufzeit von fünf Jahren werden beispielsweise die Beiträge der ersten fünf Monate mit dem Einrichtungsentgelt verrechnet. Bei einer Laufzeit von 10 Jahren sind es die Beiträge der ersten 10 Monate.

2Nachdem ein diesbezüglicher Schriftverkehr zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu keiner Bereitschaft der Antragstellerin geführt hat, diese

Antragsgegnerin zu keiner Bereitschaft der Antragstellerin geführt hat, diese Praxis zu ändern, untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Verfügung vom 02.07.2009, für Vermögensverwaltungsverträge, die ab dem Zugang der Verfügung geschlossen werden, die Vertragsbedingungen weiter zu verwenden, soweit diese vorsehen, dass von jeder für das erste Jahr vereinbarten Zahlung mehr als ein Drittel für die Deckung von Kosten (Einrichtungsentgelt, laufendes Entgelt, etwaige Ausgabeaufschläge, etwaige Bestandsvergütungen und sonstige Kosten) verwendet und die restlichen Kosten nicht auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden. Für den Fall, dass die Antragstellerin dem nicht nachkommen sollte, drohte sie unter Anordnung des Sofortvollzugs ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 EUR an.

3In der Begründung des Bescheides ist ausgeführt, dass die Kostenregelung in den Vertragsbedingungen der Antragstellerin das Gebot nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG i.V.m. § 125 InvG verletze, wonach ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet sei, Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse der Kunden zu erbringen. Die Interessen der Kunden seien nur gewahrt, wenn die Vorgabe des § 125 InvG beachtet werde, wonach von jeder der für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen höchstens ein Drittel für die Deckung von Kosten verwendet werden dürfe und die restlichen Kosten auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden müssten. Diese Regelung sei, wie sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 125 InvG ergäbe, nicht nur auf Kapitalanlagegesellschaften und Investmentaktiengesellschaften anwendbar, sondern auf jedes Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut.

4Die von der Untersagung erfassten Vertragsbestimmungen verstießen auch gegen § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, weil die Antragstellerin insoweit nur ihren Vertriebserfolg im Blick habe, nicht aber das Interesse der Anleger. Schließlich verletzten die Vertragsbestimmungen auch § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, wonach sich Wertpapierdienstleistungsunternehmen um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen hätten. Die hohe Vorausbelastung mit Kosten sei ausschließlich im Interesse der Antragstellerin und widerspreche den Interessen der Kunden. Um eine Vermeidung dieses Konflikts habe sich die die Antragstellerin nicht bemüht. Die Untersagungsverfügung sei nach pflichtgemäßem Ermessen erfolgt, da die Antragstellerin erklärt habe, sich nicht freiwillig dem Ansinnen der Antragsgegnerin zu fügen. Die Maßnahme sei auch geeignet, erforderlich und angemessen.

5Hiergegen erhob die Antragstellerin am 06.07.2009 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist. Zugleich stellte sie bei Gericht einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz.

6Sie trägt vor, ein Verstoß gegen § 125 InvG komme nicht in Betracht, weil das Investmentgesetz ausweislich des § 1 nur auf Kapitalanlagegesellschaften oder Investmentaktiengesellschaften anwendbar sei und auf solche Unternehmen, die ausländische Investmentanteile öffentlich vertrieben oder zu vertreiben beabsichtigten. Diese Voraussetzungen seien in der Person der Klägerin nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin könne ausweislich des § 5 InvG die Aufsicht nach diesem Gesetz auch nur über Kapitalanlagegesellschaften, Investmentaktiengesellschaften oder Depotbanken ausüben.

7Sofern sie sich auf ihre Aufsichtsbefugnis nach § 4 Abs. 1 und 2 WpHG berufe, sei ihr in dieser Vorschrift nur die Aufsicht über die Einhaltung der Verbote und Gebote „dieses Gesetzes“, also des Wertpapierhandelsgesetzes und nicht des Investmentgesetzes übertragen worden. Würde man die Aufsichtsbefugnis auf jegliche Gesetzesverletzung ausweiten wollen, so könnte jeder Verstoß gegen das BGB oder sonstiger Gesetze als Verstoß gegen § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG geahndet werden. Das sei nicht im Sinne des Gesetzgebers. Das Wertpapierhandelsgesetz lasse dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Gestaltung der eigenen Gebühren vollkommen freie Hand. Das sei auch nach dem Investmentgesetz nicht anders, wie sich aus § 41 InvG ergebe. Hier wie da werde es dem Markt überlassen, ob ein Produkt, das zu überhöhten Gebühren angeboten werde, einen Absatzerfolg finde oder nicht. Im Übrigen seien die Kosten, die sie auf die Anleger umlege, langfristig betrachtet besonders günstig, was sich in dem großen Erfolg ihrer Produkte zeige.

8Im Übrigen sei der Tatbestand des § 125 InvG auch nicht erfüllt. Danach gelte die dort vorgesehene Regelung nämlich nur in dem Fall, dass die Abnahme von

dort vorgesehene Regelung nämlich nur in dem Fall, dass die Abnahme von Anteilen für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbart worden sei. Die Vereinbarung der Antragstellerin mit ihren Kunden bezöge sich jedoch nicht auf die Abnahme von Investmentanteilen. Sie, die Antragstellerin, sei nur beauftragt, für die Anleger Investmentanteile zu beschaffen, ohne selbst dabei auch nur Zwischeneigentum zu erlangen. Außerdem sähe der Vermögensverwaltungsvertrag vor, dass je nach Marktlage die Beschaffung von Fondsanteilen auch ausgesetzt werden könne, so dass auch insoweit keine Abnahmevereinbarung vorliege.

9Eine sachgerechte Interessenabwägung müsse dazu führen, der Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Werde ihr vor der Entscheidung in der Hauptsache die gegenwärtige Regelung über die Kostenvorausbelastung untersagt, käme die aus mehreren tausend Vermittlern bestehende „Vertriebsmaschine“ zum Stillstand und könne auch dann nicht wieder in Gang gesetzt werden, wenn die Klage am Ende erfolgreich sei. Andererseits sei das öffentliche Interesse daran, dass sie ihre Praxis sofort ändere angesichts der Tatsache gering, dass es am Markt zahlreiche Anbieter mit entsprechenden Kostenvorausbelastungen gebe, gegen die die Antragsgegnerin bisher nicht eingeschritten sei.

10 Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

11die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 02.07.2009 anzuordnen bzw. wiederherzustellen.

12 Die Antragsgegnerin beantragt,

13den Antrag abzulehnen.

14 Sie wiederholt im wesentlichen die Gründe der angefochtenen Verfügung und trägt ergänzend vor, dass die Praxis der Antragstellerin über die Kostenvorausbelastungen auch das Gebot des § 31d Abs. 1 WpHG verletze, wonach im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen keine Zuwendungen an Dritte gewährt werden dürften. Hiergegen verstoße die Antragstellerin durch die Abtretung des Einrichtungsentgelts an die Fa. B AG & Co KG.

15 Wegen des übrigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. Die Kammer hat einen Ordner Behördenakten beigezogen.

II

16 Der Antrag ist statthaft und zulässig. Die Antragsgegnerin stützt ihre Untersagung auf § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG. Widerspruch und Klage gegen Maßnahmen auf der Grundlage dieser Vorschrift haben nach § 4 Abs. 7 WpHG keine aufschiebende Wirkung. Insoweit kommt deshalb die Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung hat die Antraggegnerin den Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet, so dass insoweit die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht kommt.

17 Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

18 Das gesetzlich begründete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung überwiegt das private Interesse der Antragstellerin oder etwaiger Dritter an einem Aufschub bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens und eines möglichen Hauptsacheverfahrens. Die Antragstellerin vermochte durch ihren Vortrag das Gericht nicht davon zu überzeugen, dass die Rechtswidrigkeit der Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Unter den Bedingungen der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung ergeben sich auch keine vom Parteivortrag unabhängigen Gesichtspunkte, die die Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen könnten.

19 Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 WpHG überwacht die Antragsgegnerin die Einhaltung der Verbote und Gebote des Wertpapierhandelsgesetzes und kann Anordnungen treffen, die zu ihrer Durchsetzung geeignet und erforderlich sind. Das Gebot, dessen Durchsetzung die angefochtene Verfügung gewidmet ist, ergibt sich aus § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG. Danach ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis,

verpflichtet, Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse seiner Kunden zu erbringen. Die Regelung über die Kostenvorausbelastung der Anleger in den Verträgen der Antragstellerin verletzt dieses Gebot, weil sie im Widerspruch zu den Interessen der Kunden steht. Denn es liegt zweifellos nicht im Interesse der Anleger, wenn ihre Sparbeiträge über einen längeren Zeitraum nicht der Vermögensbildung zugeführt werden, sondern überwiegend der Deckung der Vertriebskosten für das Anlageprodukt. Dabei ist, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hingewiesen hat, zu berücksichtigen, dass gerade die ersten Zahlungen, wenn sie für die Vermögensbildung eingesetzt werden, wegen des Zinseszinseffekts für den Anleger zu einer besonders hohe Rendite führen. Zum anderen wird durch die vorrangige Verwendung der Sparbeiträge für die Deckung der Kosten die Möglichkeit vereitelt, die Marktsituation zu Beginn des Vertragsverhältnisses auszunutzen. Schließlich führt die Kostenvorausbelastung zu einer übermäßigen Belastung mit den Kosten, wenn der Vermögensverwaltungsvertrag vorzeitig gekündigt wird. Auch dies widerspricht dem Kundeninteresse.

20 Andererseits ist ein Vertriebssystem, das mit entsprechenden Kosten verbunden ist, auf Seiten der Antragstellerin unvermeidlich, wenn sie sich nicht für eine Direktvermarktung über das Internet entscheiden will, wogegen gewichtige Gründe sprechen können. Die Antragstellerin, bzw. die mit ihr verbundene Vertriebsfirma ist deshalb darauf angewiesen, dass die Vertriebskosten von den Anlegern getragen werden und damit ein Teil der Sparbeiträge für diesen Zweck verwendet wird. Unter diesen Umständen erbringt sie die Wertpapierdienstleistung nur dann im Interesse der Kunden, wenn sie nach vernünftigem Ermessen eine Lösung findet, das die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt und nicht einseitig die eigenen Interessen begünstigt. Eine solche angemessene Berücksichtigung der Kundeninteressen lässt sich ohne weiteres verneinen, wenn der Anteil der Sparbeiträge, der zu Beginn der Vertragslaufzeit für Kosten aufzuwenden sind, 50% und mehr beträgt.

21 Aus dem Begriff des Kundeninteresses lässt sich allerdings ebenso wenig wie aus dem Begriff der beiderseitigen Interessen und daraus resultierenden Interessenkonflikten Anhaltspunkte für eine nähere Bestimmung des Anteils gewinnen, der von den Beiträgen der Anleger zur Kostendeckung verwendet werden darf, ohne im Hinblick auf das zu wahrende Kundeninteresse unangemessen zu sein. So könnte man eine Kostenvorausbelastung von 20%, 25%, 30% oder 40% für angemessen halten, ohne dass es zwingende Gründe für die eine oder für die andere Meinung gibt. In dieser Situation entspricht es einer herkömmlichen und anerkannten juristischen Methode, unbestimmte Rechtsbegriffe nach Maßgabe von Rechtsgedanken auszulegen, die in anderen Gesetzen zu konkreten Regelungen geronnen sind und die den selben Zwecken dienen. In diesem Zusammenhang gewinnt § 125 InvG seine Bedeutung. Wenn der Antragstellerin also auch darin Recht zu geben ist, dass § 125 InvG unmittelbar nur auf die Adressaten des Investmentgesetzes anwendbar ist, zu denen die Antragstellerin unstreitig nicht gehört, und wenn man ihr auch darin beipflichten muss, dass § 4 Abs. 2 Nr. 1 WpHG nur zur Überwachung der Einhaltung von Geboten und Verboten des Wertpapierhandelsgesetzes ermächtigt und nicht zur Überwachung der Einhaltung anderer Gesetze (Gegenbeispiel: § 81 VAG), so ist es aus den vorstehenden Überlegungen doch gleichwohl geboten, den unbestimmten Rechtsbegriff des Kundeninteresses i.S.d. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG unter Zugrundelegung jenes Rechtsgedankens auszulegen, der sich in § 125 InvG finden lässt.

22 § 125 InvG sieht vor, dass, wenn die Abnahme von Investmentanteilen für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbart worden ist, also wie im vorliegenden Fall ein Sparplan vorliegt, der sich von den Sparplänen der Antragstellerin nur dadurch unterscheidet, dass der Anbieter selbst die Fondsanteile an den Anleger verkauft, im ersten Jahr höchstens ein Drittel der Zahlungen für die Deckung von Kosten verwendet werden darf und die restlichen Kosten auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden müssen. Der Zweck dieser Regelung besteht ausweislich des Regierungsentwurfs darin, aus Gründen des Anlegerschutzes einen Mechanismus zu verhindern, der der sog. Zillmerung ähnlich ist (BT Drs. 16/5576, S. 93). Unter Zillmerung - der Begriff geht auf den Versicherungsmathematiker August Zillmer zurück - versteht man die Belastung eines Lebensversicherungsvertrages gleich zu Beginn mit den vollen Abschlusskosten, die dann mit den nach und nach eingehenden Versicherungsbeiträgen verrechnet werden, so dass der Spareffekt in den Anfangsjahren gering ist. Dem Gesetzgeber des § 125 InvG ging es also darum, einen ähnlichen Effekt bei (Fonds-)Sparplänen

des § 125 InvG ging es also darum, einen ähnlichen Effekt bei (Fonds-)Sparplänen zu vermeiden, bzw. zu limitieren. Die Zillmerung tritt aber nicht nur im Falle des § 125 InvG auf, also wenn der Anbieter die Fondsanteile aus eigenen Beständen an den Anleger veräußert sondern auch bei Sparplänen, wie die Antragstellerin sie verwaltet. Deshalb liegt es nahe, den Rechtsgedanken des § 125 InvG auch auf solche Sparpläne anzuwenden. Da es keine dem entgegenstehende Kriterien einer angemessenen Gewichtung der gegenläufigen Interessen zwischen dem Vermarkter von Sparplänen und dem Anleger gibt, muss die Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 125 InvG sogar als zwingend angesehen werden, um eine rechtlich hinreichend bestimmte und den Anforderungen der juristischen Methode genügende Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des Kundeninteresses i.S.d. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG zu erreichen, soweit es um das Interesse an der Vermeidung der Zillmerung geht.

23 Auch gegen die Zwangsgeldandrohung bestehen keine Bedenken. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes hält sich im Rahmen des § 17 Satz 4 FinDAG. Gründe, die gegen die Angemessenheit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

24 Gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Zwangsgeldandrohungen bestehen schließlich ebenfalls keine Bedenken. Dem Erfordernis der Darlegung des besonderen Sofortvollzugsinteresses im Sinne des § 80 Abs. 3 VwGO ist Genüge getan. Die Antragsgegnerin hat insoweit darauf hingewiesen, dass die Zwangsgeldandrohung der Durchsetzung der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Grundverfügung 4 Abs. 7 WpHG) diene. Diese Ausführungen gehen zwar nicht über das allgemeine Interesse an der Vollziehung des Gesetzes hinaus. Indessen fallen in diesem besonderen Falle dieses allgemeine und das in § 80 Abs. 3 VwGO geforderte besondere Sofortvollzugsinteresse zusammen. Denn der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Grundverfügung liefe leer, wenn dem Rechtsbehelf gegen die Zwangsgeldandrohung aufschiebende Wirkung zukäme. Das ist, wie § 4 Abs. 7 WpHG zeigt, vom Gesetzgeber nicht gewollt. Sofern er es unterlassen hat, im Gesetz selbst generell zu regeln, dass in den Fällen des § 4 Abs. 7 WpHG Rechtsbehelfen gegen die Zwangsgeldandrohung keine aufschiebende Wirkung zukommen soll, handelt es sich um ein offenkundiges gesetzgeberisches Versehen, das durch die Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO kompensiert werden kann.

25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 (Ermessen) GKG. Dabei lässt sich die Kammer von dem Vorschlag in Nr. 1.6.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (http://www.bverwg.de) und den Angaben der Antragstellerin leiten. Dabei geht das Gericht wegen der geringeren Bedeutung des Eilverfahrens von der Hälfte des Streitwerts aus, der für das Klageverfahren anzusetzen wäre.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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