Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 23.07.2009

VG Frankfurt: aufschiebende wirkung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, anleger, verfügung, abnahme, begriff, ermessen, anbieter, gewissenhaftigkeit, sorgfalt

Gericht:

VG Frankfurt 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 L 1804/09.F

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 125 InvG, § 31 Abs 1 Nr 1

WpHG, § 4 Abs 1 S 1 WpHG

(Unzulässigkeit der Kostenvorausbelastung in

Vermögensverwaltungsverträgen betr. Fondssparpläne)

Leitsatz

Eine vertragliche Regelung in Sparplänen, die vorsieht, das die Sparbeiträge zunächst

überwiegend oder in großem Umfang für die Deckung der Vertriebskosten verwendet

werden, ist mit der Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zur Wahrung

des Interesses des Anlegers nach § 31 Abs. 1 nr. 1 WpHG nicht vereinbar. Ein

angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Anlegers und

des Wertpapierdienstleisters ist gewährleistet, wenn die Kostenvorausbelastung

(Zillmerung) sich in den Grenzen des § 125 InvG hält.

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin ist ein Finanzdienstleistungsinstitut, das u. a. die Erlaubnis zum

Erbringen der Finanzportfolioverwaltung besitzt. Sie hat einen Kooperationsvertrag

mit der A-Bank GmbH und der B AG & Co KG geschlossen, der die Produkte X-

Zielsparplan und X-VL-Sparplan zum Gegenstand hat. Die letztgenannte Firma ist

für den Vertrieb der Produkte zuständig, die Antragstellerin für die

Vermögensverwaltung und die A-Bank ist die Depotbank. Diese zieht die fälligen

Sparbeträge beim Anleger, bzw. dessen Arbeitgeber ein. Die Antragstellerin legt

das Geld dann im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung für die Anleger in

Fondsanteilen an. Beim Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages wird

zwischen der Antragstellerin und den Anlegern neben einem laufenden

Verwaltungsentgelt und den Depotgebühren ein einmaliges so genanntes

Einrichtungsentgelt vereinbart. Dieses Entgelt dient im Wesentlichen der

Abdeckung der Vertriebskosten. Die Antragstellerin leitet dieses Entgelt an die B

AG & Co KG weiter. Die Vermögensverwaltungsverträge sehen vor, dass die

Einrichtungsentgelte, deren Höhe von dem monatlich angesparten Betrag

einerseits und der Laufzeit des Vertrages andererseits abhängt, mit den ersten

Monatsbeiträgen verrechnet werden. Dies führt dazu, dass bis zu 80% oder 90%

der ersten Monatsbeiträge auf das Einrichtungsentgelt entfallen. Eine anteilige

Rückerstattung dieser Entgelte im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ist -

außer bei wirksamem Widerruf - ausgeschlossen. Bei einem monatlichen Beitrag

von 50,00 EUR und einer Laufzeit von fünf Jahren werden beispielsweise die

Beiträge der ersten fünf Monate mit dem Einrichtungsentgelt verrechnet. Bei einer

Laufzeit von 10 Jahren sind es die Beiträge der ersten 10 Monate.

Nachdem ein diesbezüglicher Schriftverkehr zwischen der Antragstellerin und der

Antragsgegnerin zu keiner Bereitschaft der Antragstellerin geführt hat, diese

Praxis zu ändern, untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit

Verfügung vom 02.07.2009, für Vermögensverwaltungsverträge, die ab dem

Zugang der Verfügung geschlossen werden, die Vertragsbedingungen weiter zu

verwenden, soweit diese vorsehen, dass von jeder für das erste Jahr vereinbarten

Zahlung mehr als ein Drittel für die Deckung von Kosten (Einrichtungsentgelt,

laufendes Entgelt, etwaige Ausgabeaufschläge, etwaige Bestandsvergütungen und

sonstige Kosten) verwendet und die restlichen Kosten nicht auf alle späteren

Zahlungen gleichmäßig verteilt werden. Für den Fall, dass die Antragstellerin dem

nicht nachkommen sollte, drohte sie unter Anordnung des Sofortvollzugs ein

Zwangsgeld in Höhe von 5.000 EUR an.

In der Begründung des Bescheides ist ausgeführt, dass die Kostenregelung in den

Vertragsbedingungen der Antragstellerin das Gebot nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG

i.V.m. § 125 InvG verletze, wonach ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen

verpflichtet sei, Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis,

Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse der Kunden zu erbringen. Die

Interessen der Kunden seien nur gewahrt, wenn die Vorgabe des § 125 InvG

beachtet werde, wonach von jeder der für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen

höchstens ein Drittel für die Deckung von Kosten verwendet werden dürfe und die

restlichen Kosten auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden

müssten. Diese Regelung sei, wie sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 125 InvG

ergäbe, nicht nur auf Kapitalanlagegesellschaften und

Investmentaktiengesellschaften anwendbar, sondern auf jedes Kredit- oder

Finanzdienstleistungsinstitut.

Die von der Untersagung erfassten Vertragsbestimmungen verstießen auch

gegen § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, weil die Antragstellerin insoweit nur ihren

Vertriebserfolg im Blick habe, nicht aber das Interesse der Anleger. Schließlich

verletzten die Vertragsbestimmungen auch § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, wonach sich

Wertpapierdienstleistungsunternehmen um die Vermeidung von

Interessenkonflikten zu bemühen hätten. Die hohe Vorausbelastung mit Kosten

sei ausschließlich im Interesse der Antragstellerin und widerspreche den

Interessen der Kunden. Um eine Vermeidung dieses Konflikts habe sich die die

Antragstellerin nicht bemüht. Die Untersagungsverfügung sei nach

pflichtgemäßem Ermessen erfolgt, da die Antragstellerin erklärt habe, sich nicht

freiwillig dem Ansinnen der Antragsgegnerin zu fügen. Die Maßnahme sei auch

geeignet, erforderlich und angemessen.

Hiergegen erhob die Antragstellerin am 06.07.2009 Widerspruch, über den noch

nicht entschieden ist. Zugleich stellte sie bei Gericht einen Antrag auf vorläufigen

Rechtsschutz.

Sie trägt vor, ein Verstoß gegen § 125 InvG komme nicht in Betracht, weil das

Investmentgesetz ausweislich des § 1 nur auf Kapitalanlagegesellschaften oder

Investmentaktiengesellschaften anwendbar sei und auf solche Unternehmen, die

ausländische Investmentanteile öffentlich vertrieben oder zu vertreiben

beabsichtigten. Diese Voraussetzungen seien in der Person der Klägerin nicht

erfüllt. Die Antragsgegnerin könne ausweislich des § 5 InvG die Aufsicht nach

diesem Gesetz auch nur über Kapitalanlagegesellschaften,

Investmentaktiengesellschaften oder Depotbanken ausüben.

Sofern sie sich auf ihre Aufsichtsbefugnis nach § 4 Abs. 1 und 2 WpHG berufe, sei

ihr in dieser Vorschrift nur die Aufsicht über die Einhaltung der Verbote und Gebote

„dieses Gesetzes“, also des Wertpapierhandelsgesetzes und nicht des

Investmentgesetzes übertragen worden. Würde man die Aufsichtsbefugnis auf

jegliche Gesetzesverletzung ausweiten wollen, so könnte jeder Verstoß gegen das

BGB oder sonstiger Gesetze als Verstoß gegen § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG geahndet

werden. Das sei nicht im Sinne des Gesetzgebers. Das Wertpapierhandelsgesetz

lasse dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Gestaltung der eigenen

Gebühren vollkommen freie Hand. Das sei auch nach dem Investmentgesetz nicht

anders, wie sich aus § 41 InvG ergebe. Hier wie da werde es dem Markt

überlassen, ob ein Produkt, das zu überhöhten Gebühren angeboten werde, einen

Absatzerfolg finde oder nicht. Im Übrigen seien die Kosten, die sie auf die Anleger

umlege, langfristig betrachtet besonders günstig, was sich in dem großen Erfolg

ihrer Produkte zeige.

Im Übrigen sei der Tatbestand des § 125 InvG auch nicht erfüllt. Danach gelte die

dort vorgesehene Regelung nämlich nur in dem Fall, dass die Abnahme von

Anteilen für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbart worden sei. Die Vereinbarung

der Antragstellerin mit ihren Kunden bezöge sich jedoch nicht auf die Abnahme

von Investmentanteilen. Sie, die Antragstellerin, sei nur beauftragt, für die Anleger

Investmentanteile zu beschaffen, ohne selbst dabei auch nur Zwischeneigentum

zu erlangen. Außerdem sähe der Vermögensverwaltungsvertrag vor, dass je nach

Marktlage die Beschaffung von Fondsanteilen auch ausgesetzt werden könne, so

dass auch insoweit keine Abnahmevereinbarung vorliege.

Eine sachgerechte Interessenabwägung müsse dazu führen, der Antragstellerin

vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Werde ihr vor der Entscheidung in der

Hauptsache die gegenwärtige Regelung über die Kostenvorausbelastung

untersagt, käme die aus mehreren tausend Vermittlern bestehende

„Vertriebsmaschine“ zum Stillstand und könne auch dann nicht wieder in Gang

gesetzt werden, wenn die Klage am Ende erfolgreich sei. Andererseits sei das

öffentliche Interesse daran, dass sie ihre Praxis sofort ändere angesichts der

Tatsache gering, dass es am Markt zahlreiche Anbieter mit entsprechenden

Kostenvorausbelastungen gebe, gegen die die Antragsgegnerin bisher nicht

eingeschritten sei.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der

Antragsgegnerin vom 02.07.2009 anzuordnen bzw. wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie wiederholt im wesentlichen die Gründe der angefochtenen Verfügung und trägt

ergänzend vor, dass die Praxis der Antragstellerin über die

Kostenvorausbelastungen auch das Gebot des § 31d Abs. 1 WpHG verletze,

wonach im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen

keine Zuwendungen an Dritte gewährt werden dürften. Hiergegen verstoße die

Antragstellerin durch die Abtretung des Einrichtungsentgelts an die Fa. B AG & Co

KG.

Wegen des übrigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der

Beteiligten Bezug genommen. Die Kammer hat einen Ordner Behördenakten

beigezogen.

Der Antrag ist statthaft und zulässig. Die Antragsgegnerin stützt ihre Untersagung

auf § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG. Widerspruch und Klage gegen Maßnahmen auf der

Grundlage dieser Vorschrift haben nach § 4 Abs. 7 WpHG keine aufschiebende

Wirkung. Insoweit kommt deshalb die Anordnung der aufschiebenden Wirkung

durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht. Hinsichtlich der

Zwangsgeldandrohung hat die Antraggegnerin den Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2

Nr. 4 VwGO angeordnet, so dass insoweit die Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht kommt.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Das gesetzlich begründete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit

der Untersagungsverfügung überwiegt das private Interesse der Antragstellerin

oder etwaiger Dritter an einem Aufschub bis zum Abschluss des

Widerspruchsverfahrens und eines möglichen Hauptsacheverfahrens. Die

Antragstellerin vermochte durch ihren Vortrag das Gericht nicht davon zu

überzeugen, dass die Rechtswidrigkeit der Verfügung überwiegend wahrscheinlich

ist. Unter den Bedingungen der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung

ergeben sich auch keine vom Parteivortrag unabhängigen Gesichtspunkte, die die

Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen könnten.

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 WpHG überwacht die Antragsgegnerin die Einhaltung der

Verbote und Gebote des Wertpapierhandelsgesetzes und kann Anordnungen

treffen, die zu ihrer Durchsetzung geeignet und erforderlich sind. Das Gebot,

dessen Durchsetzung die angefochtene Verfügung gewidmet ist, ergibt sich aus §

31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG. Danach ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen

verpflichtet, Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis,

Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse seiner Kunden zu erbringen. Die

Regelung über die Kostenvorausbelastung der Anleger in den Verträgen der

Antragstellerin verletzt dieses Gebot, weil sie im Widerspruch zu den Interessen

der Kunden steht. Denn es liegt zweifellos nicht im Interesse der Anleger, wenn

ihre Sparbeiträge über einen längeren Zeitraum nicht der Vermögensbildung

zugeführt werden, sondern überwiegend der Deckung der Vertriebskosten für das

Anlageprodukt. Dabei ist, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hingewiesen hat, zu

berücksichtigen, dass gerade die ersten Zahlungen, wenn sie für die

Vermögensbildung eingesetzt werden, wegen des Zinseszinseffekts für den

Anleger zu einer besonders hohe Rendite führen. Zum anderen wird durch die

vorrangige Verwendung der Sparbeiträge für die Deckung der Kosten die

Möglichkeit vereitelt, die Marktsituation zu Beginn des Vertragsverhältnisses

auszunutzen. Schließlich führt die Kostenvorausbelastung zu einer übermäßigen

Belastung mit den Kosten, wenn der Vermögensverwaltungsvertrag vorzeitig

gekündigt wird. Auch dies widerspricht dem Kundeninteresse.

Andererseits ist ein Vertriebssystem, das mit entsprechenden Kosten verbunden

ist, auf Seiten der Antragstellerin unvermeidlich, wenn sie sich nicht für eine

Direktvermarktung über das Internet entscheiden will, wogegen gewichtige Gründe

sprechen können. Die Antragstellerin, bzw. die mit ihr verbundene Vertriebsfirma

ist deshalb darauf angewiesen, dass die Vertriebskosten von den Anlegern

getragen werden und damit ein Teil der Sparbeiträge für diesen Zweck verwendet

wird. Unter diesen Umständen erbringt sie die Wertpapierdienstleistung nur dann

im Interesse der Kunden, wenn sie nach vernünftigem Ermessen eine Lösung

findet, das die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt und nicht

einseitig die eigenen Interessen begünstigt. Eine solche angemessene

Berücksichtigung der Kundeninteressen lässt sich ohne weiteres verneinen, wenn

der Anteil der Sparbeiträge, der zu Beginn der Vertragslaufzeit für Kosten

aufzuwenden sind, 50% und mehr beträgt.

Aus dem Begriff des Kundeninteresses lässt sich allerdings ebenso wenig wie aus

dem Begriff der beiderseitigen Interessen und daraus resultierenden

Interessenkonflikten Anhaltspunkte für eine nähere Bestimmung des Anteils

gewinnen, der von den Beiträgen der Anleger zur Kostendeckung verwendet

werden darf, ohne im Hinblick auf das zu wahrende Kundeninteresse

unangemessen zu sein. So könnte man eine Kostenvorausbelastung von 20%,

25%, 30% oder 40% für angemessen halten, ohne dass es zwingende Gründe für

die eine oder für die andere Meinung gibt. In dieser Situation entspricht es einer

herkömmlichen und anerkannten juristischen Methode, unbestimmte

Rechtsbegriffe nach Maßgabe von Rechtsgedanken auszulegen, die in anderen

Gesetzen zu konkreten Regelungen geronnen sind und die den selben Zwecken

dienen. In diesem Zusammenhang gewinnt § 125 InvG seine Bedeutung. Wenn der

Antragstellerin also auch darin Recht zu geben ist, dass § 125 InvG unmittelbar nur

auf die Adressaten des Investmentgesetzes anwendbar ist, zu denen die

Antragstellerin unstreitig nicht gehört, und wenn man ihr auch darin beipflichten

muss, dass § 4 Abs. 2 Nr. 1 WpHG nur zur Überwachung der Einhaltung von

Geboten und Verboten des Wertpapierhandelsgesetzes ermächtigt und nicht zur

Überwachung der Einhaltung anderer Gesetze (Gegenbeispiel: § 81 VAG), so ist es

aus den vorstehenden Überlegungen doch gleichwohl geboten, den unbestimmten

Rechtsbegriff des Kundeninteresses i.S.d. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG unter

Zugrundelegung jenes Rechtsgedankens auszulegen, der sich in § 125 InvG finden

lässt.

§ 125 InvG sieht vor, dass, wenn die Abnahme von Investmentanteilen für einen

mehrjährigen Zeitraum vereinbart worden ist, also wie im vorliegenden Fall ein

Sparplan vorliegt, der sich von den Sparplänen der Antragstellerin nur dadurch

unterscheidet, dass der Anbieter selbst die Fondsanteile an den Anleger verkauft,

im ersten Jahr höchstens ein Drittel der Zahlungen für die Deckung von Kosten

verwendet werden darf und die restlichen Kosten auf alle späteren Zahlungen

gleichmäßig verteilt werden müssen. Der Zweck dieser Regelung besteht

ausweislich des Regierungsentwurfs darin, aus Gründen des Anlegerschutzes einen

Mechanismus zu verhindern, der der sog. Zillmerung ähnlich ist (BT Drs. 16/5576,

S. 93). Unter Zillmerung - der Begriff geht auf den Versicherungsmathematiker

August Zillmer zurück - versteht man die Belastung eines

Lebensversicherungsvertrages gleich zu Beginn mit den vollen Abschlusskosten,

die dann mit den nach und nach eingehenden Versicherungsbeiträgen verrechnet

werden, so dass der Spareffekt in den Anfangsjahren gering ist. Dem Gesetzgeber

des § 125 InvG ging es also darum, einen ähnlichen Effekt bei (Fonds-)Sparplänen

zu vermeiden, bzw. zu limitieren. Die Zillmerung tritt aber nicht nur im Falle des §

125 InvG auf, also wenn der Anbieter die Fondsanteile aus eigenen Beständen an

den Anleger veräußert sondern auch bei Sparplänen, wie die Antragstellerin sie

verwaltet. Deshalb liegt es nahe, den Rechtsgedanken des § 125 InvG auch auf

solche Sparpläne anzuwenden. Da es keine dem entgegenstehende Kriterien einer

angemessenen Gewichtung der gegenläufigen Interessen zwischen dem

Vermarkter von Sparplänen und dem Anleger gibt, muss die Heranziehung des

Rechtsgedankens aus § 125 InvG sogar als zwingend angesehen werden, um eine

rechtlich hinreichend bestimmte und den Anforderungen der juristischen Methode

genügende Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des Kundeninteresses

i.S.d. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG zu erreichen, soweit es um das Interesse an der

Vermeidung der Zillmerung geht.

Auch gegen die Zwangsgeldandrohung bestehen keine Bedenken. Die Höhe des

angedrohten Zwangsgeldes hält sich im Rahmen des § 17 Satz 4 FinDAG. Gründe,

die gegen die Angemessenheit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes

sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Zwangsgeldandrohungen bestehen

schließlich ebenfalls keine Bedenken. Dem Erfordernis der Darlegung des

besonderen Sofortvollzugsinteresses im Sinne des § 80 Abs. 3 VwGO ist Genüge

getan. Die Antragsgegnerin hat insoweit darauf hingewiesen, dass die

Zwangsgeldandrohung der Durchsetzung der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren

Grundverfügung (§ 4 Abs. 7 WpHG) diene. Diese Ausführungen gehen zwar nicht

über das allgemeine Interesse an der Vollziehung des Gesetzes hinaus. Indessen

fallen in diesem besonderen Falle dieses allgemeine und das in § 80 Abs. 3 VwGO

geforderte besondere Sofortvollzugsinteresse zusammen. Denn der gesetzliche

Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die

Grundverfügung liefe leer, wenn dem Rechtsbehelf gegen die

Zwangsgeldandrohung aufschiebende Wirkung zukäme. Das ist, wie § 4 Abs. 7

WpHG zeigt, vom Gesetzgeber nicht gewollt. Sofern er es unterlassen hat, im

Gesetz selbst generell zu regeln, dass in den Fällen des § 4 Abs. 7 WpHG

Rechtsbehelfen gegen die Zwangsgeldandrohung keine aufschiebende Wirkung

zukommen soll, handelt es sich um ein offenkundiges gesetzgeberisches

Versehen, das durch die Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Nr. 4

VwGO kompensiert werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über

den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 (Ermessen) GKG. Dabei lässt sich

die Kammer von dem Vorschlag in Nr. 1.6.2 des Streitwertkataloges für die

Verwaltungsgerichtsbarkeit (http://www.bverwg.de) und den Angaben der

Antragstellerin leiten. Dabei geht das Gericht wegen der geringeren Bedeutung

des Eilverfahrens von der Hälfte des Streitwerts aus, der für das Klageverfahren

anzusetzen wäre.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.