Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 1 L 1804/09.F

VG Frankfurt: aufschiebende wirkung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, anleger, verfügung, abnahme, begriff, ermessen, anbieter, gewissenhaftigkeit, sorgfalt
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Gericht:
VG Frankfurt 1.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 L 1804/09.F
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 125 InvG, § 31 Abs 1 Nr 1
WpHG, § 4 Abs 1 S 1 WpHG
(Unzulässigkeit der Kostenvorausbelastung in
Vermögensverwaltungsverträgen betr. Fondssparpläne)
Leitsatz
Eine vertragliche Regelung in Sparplänen, die vorsieht, das die Sparbeiträge zunächst
überwiegend oder in großem Umfang für die Deckung der Vertriebskosten verwendet
werden, ist mit der Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zur Wahrung
des Interesses des Anlegers nach § 31 Abs. 1 nr. 1 WpHG nicht vereinbar. Ein
angemessener Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Anlegers und
des Wertpapierdienstleisters ist gewährleistet, wenn die Kostenvorausbelastung
(Zillmerung) sich in den Grenzen des § 125 InvG hält.
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000 EUR festgesetzt.
Gründe
I
Die Antragstellerin ist ein Finanzdienstleistungsinstitut, das u. a. die Erlaubnis zum
Erbringen der Finanzportfolioverwaltung besitzt. Sie hat einen Kooperationsvertrag
mit der A-Bank GmbH und der B AG & Co KG geschlossen, der die Produkte X-
Zielsparplan und X-VL-Sparplan zum Gegenstand hat. Die letztgenannte Firma ist
für den Vertrieb der Produkte zuständig, die Antragstellerin für die
Vermögensverwaltung und die A-Bank ist die Depotbank. Diese zieht die fälligen
Sparbeträge beim Anleger, bzw. dessen Arbeitgeber ein. Die Antragstellerin legt
das Geld dann im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung für die Anleger in
Fondsanteilen an. Beim Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages wird
zwischen der Antragstellerin und den Anlegern neben einem laufenden
Verwaltungsentgelt und den Depotgebühren ein einmaliges so genanntes
Einrichtungsentgelt vereinbart. Dieses Entgelt dient im Wesentlichen der
Abdeckung der Vertriebskosten. Die Antragstellerin leitet dieses Entgelt an die B
AG & Co KG weiter. Die Vermögensverwaltungsverträge sehen vor, dass die
Einrichtungsentgelte, deren Höhe von dem monatlich angesparten Betrag
einerseits und der Laufzeit des Vertrages andererseits abhängt, mit den ersten
Monatsbeiträgen verrechnet werden. Dies führt dazu, dass bis zu 80% oder 90%
der ersten Monatsbeiträge auf das Einrichtungsentgelt entfallen. Eine anteilige
Rückerstattung dieser Entgelte im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ist -
außer bei wirksamem Widerruf - ausgeschlossen. Bei einem monatlichen Beitrag
von 50,00 EUR und einer Laufzeit von fünf Jahren werden beispielsweise die
Beiträge der ersten fünf Monate mit dem Einrichtungsentgelt verrechnet. Bei einer
Laufzeit von 10 Jahren sind es die Beiträge der ersten 10 Monate.
Nachdem ein diesbezüglicher Schriftverkehr zwischen der Antragstellerin und der
Antragsgegnerin zu keiner Bereitschaft der Antragstellerin geführt hat, diese
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Antragsgegnerin zu keiner Bereitschaft der Antragstellerin geführt hat, diese
Praxis zu ändern, untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit
Verfügung vom 02.07.2009, für Vermögensverwaltungsverträge, die ab dem
Zugang der Verfügung geschlossen werden, die Vertragsbedingungen weiter zu
verwenden, soweit diese vorsehen, dass von jeder für das erste Jahr vereinbarten
Zahlung mehr als ein Drittel für die Deckung von Kosten (Einrichtungsentgelt,
laufendes Entgelt, etwaige Ausgabeaufschläge, etwaige Bestandsvergütungen und
sonstige Kosten) verwendet und die restlichen Kosten nicht auf alle späteren
Zahlungen gleichmäßig verteilt werden. Für den Fall, dass die Antragstellerin dem
nicht nachkommen sollte, drohte sie unter Anordnung des Sofortvollzugs ein
Zwangsgeld in Höhe von 5.000 EUR an.
In der Begründung des Bescheides ist ausgeführt, dass die Kostenregelung in den
Vertragsbedingungen der Antragstellerin das Gebot nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG
i.V.m. § 125 InvG verletze, wonach ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen
verpflichtet sei, Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis,
Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse der Kunden zu erbringen. Die
Interessen der Kunden seien nur gewahrt, wenn die Vorgabe des § 125 InvG
beachtet werde, wonach von jeder der für das erste Jahr vereinbarten Zahlungen
höchstens ein Drittel für die Deckung von Kosten verwendet werden dürfe und die
restlichen Kosten auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden
müssten. Diese Regelung sei, wie sich aus den Gesetzesmaterialen zu § 125 InvG
ergäbe, nicht nur auf Kapitalanlagegesellschaften und
Investmentaktiengesellschaften anwendbar, sondern auf jedes Kredit- oder
Finanzdienstleistungsinstitut.
Die von der Untersagung erfassten Vertragsbestimmungen verstießen auch
gegen § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG, weil die Antragstellerin insoweit nur ihren
Vertriebserfolg im Blick habe, nicht aber das Interesse der Anleger. Schließlich
verletzten die Vertragsbestimmungen auch § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, wonach sich
Wertpapierdienstleistungsunternehmen um die Vermeidung von
Interessenkonflikten zu bemühen hätten. Die hohe Vorausbelastung mit Kosten
sei ausschließlich im Interesse der Antragstellerin und widerspreche den
Interessen der Kunden. Um eine Vermeidung dieses Konflikts habe sich die die
Antragstellerin nicht bemüht. Die Untersagungsverfügung sei nach
pflichtgemäßem Ermessen erfolgt, da die Antragstellerin erklärt habe, sich nicht
freiwillig dem Ansinnen der Antragsgegnerin zu fügen. Die Maßnahme sei auch
geeignet, erforderlich und angemessen.
Hiergegen erhob die Antragstellerin am 06.07.2009 Widerspruch, über den noch
nicht entschieden ist. Zugleich stellte sie bei Gericht einen Antrag auf vorläufigen
Rechtsschutz.
Sie trägt vor, ein Verstoß gegen § 125 InvG komme nicht in Betracht, weil das
Investmentgesetz ausweislich des § 1 nur auf Kapitalanlagegesellschaften oder
Investmentaktiengesellschaften anwendbar sei und auf solche Unternehmen, die
ausländische Investmentanteile öffentlich vertrieben oder zu vertreiben
beabsichtigten. Diese Voraussetzungen seien in der Person der Klägerin nicht
erfüllt. Die Antragsgegnerin könne ausweislich des § 5 InvG die Aufsicht nach
diesem Gesetz auch nur über Kapitalanlagegesellschaften,
Investmentaktiengesellschaften oder Depotbanken ausüben.
Sofern sie sich auf ihre Aufsichtsbefugnis nach § 4 Abs. 1 und 2 WpHG berufe, sei
ihr in dieser Vorschrift nur die Aufsicht über die Einhaltung der Verbote und Gebote
„dieses Gesetzes“, also des Wertpapierhandelsgesetzes und nicht des
Investmentgesetzes übertragen worden. Würde man die Aufsichtsbefugnis auf
jegliche Gesetzesverletzung ausweiten wollen, so könnte jeder Verstoß gegen das
BGB oder sonstiger Gesetze als Verstoß gegen § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG geahndet
werden. Das sei nicht im Sinne des Gesetzgebers. Das Wertpapierhandelsgesetz
lasse dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Gestaltung der eigenen
Gebühren vollkommen freie Hand. Das sei auch nach dem Investmentgesetz nicht
anders, wie sich aus § 41 InvG ergebe. Hier wie da werde es dem Markt
überlassen, ob ein Produkt, das zu überhöhten Gebühren angeboten werde, einen
Absatzerfolg finde oder nicht. Im Übrigen seien die Kosten, die sie auf die Anleger
umlege, langfristig betrachtet besonders günstig, was sich in dem großen Erfolg
ihrer Produkte zeige.
Im Übrigen sei der Tatbestand des § 125 InvG auch nicht erfüllt. Danach gelte die
dort vorgesehene Regelung nämlich nur in dem Fall, dass die Abnahme von
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dort vorgesehene Regelung nämlich nur in dem Fall, dass die Abnahme von
Anteilen für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbart worden sei. Die Vereinbarung
der Antragstellerin mit ihren Kunden bezöge sich jedoch nicht auf die Abnahme
von Investmentanteilen. Sie, die Antragstellerin, sei nur beauftragt, für die Anleger
Investmentanteile zu beschaffen, ohne selbst dabei auch nur Zwischeneigentum
zu erlangen. Außerdem sähe der Vermögensverwaltungsvertrag vor, dass je nach
Marktlage die Beschaffung von Fondsanteilen auch ausgesetzt werden könne, so
dass auch insoweit keine Abnahmevereinbarung vorliege.
Eine sachgerechte Interessenabwägung müsse dazu führen, der Antragstellerin
vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Werde ihr vor der Entscheidung in der
Hauptsache die gegenwärtige Regelung über die Kostenvorausbelastung
untersagt, käme die aus mehreren tausend Vermittlern bestehende
„Vertriebsmaschine“ zum Stillstand und könne auch dann nicht wieder in Gang
gesetzt werden, wenn die Klage am Ende erfolgreich sei. Andererseits sei das
öffentliche Interesse daran, dass sie ihre Praxis sofort ändere angesichts der
Tatsache gering, dass es am Markt zahlreiche Anbieter mit entsprechenden
Kostenvorausbelastungen gebe, gegen die die Antragsgegnerin bisher nicht
eingeschritten sei.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der
Antragsgegnerin vom 02.07.2009 anzuordnen bzw. wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie wiederholt im wesentlichen die Gründe der angefochtenen Verfügung und trägt
ergänzend vor, dass die Praxis der Antragstellerin über die
Kostenvorausbelastungen auch das Gebot des § 31d Abs. 1 WpHG verletze,
wonach im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen
keine Zuwendungen an Dritte gewährt werden dürften. Hiergegen verstoße die
Antragstellerin durch die Abtretung des Einrichtungsentgelts an die Fa. B AG & Co
KG.
Wegen des übrigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der
Beteiligten Bezug genommen. Die Kammer hat einen Ordner Behördenakten
beigezogen.
II
Der Antrag ist statthaft und zulässig. Die Antragsgegnerin stützt ihre Untersagung
auf § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG. Widerspruch und Klage gegen Maßnahmen auf der
Grundlage dieser Vorschrift haben nach § 4 Abs. 7 WpHG keine aufschiebende
Wirkung. Insoweit kommt deshalb die Anordnung der aufschiebenden Wirkung
durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht. Hinsichtlich der
Zwangsgeldandrohung hat die Antraggegnerin den Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2
Nr. 4 VwGO angeordnet, so dass insoweit die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht kommt.
Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
Das gesetzlich begründete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit
der Untersagungsverfügung überwiegt das private Interesse der Antragstellerin
oder etwaiger Dritter an einem Aufschub bis zum Abschluss des
Widerspruchsverfahrens und eines möglichen Hauptsacheverfahrens. Die
Antragstellerin vermochte durch ihren Vortrag das Gericht nicht davon zu
überzeugen, dass die Rechtswidrigkeit der Verfügung überwiegend wahrscheinlich
ist. Unter den Bedingungen der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung
ergeben sich auch keine vom Parteivortrag unabhängigen Gesichtspunkte, die die
Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen könnten.
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 WpHG überwacht die Antragsgegnerin die Einhaltung der
Verbote und Gebote des Wertpapierhandelsgesetzes und kann Anordnungen
treffen, die zu ihrer Durchsetzung geeignet und erforderlich sind. Das Gebot,
dessen Durchsetzung die angefochtene Verfügung gewidmet ist, ergibt sich aus §
31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG. Danach ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen
verpflichtet, Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis,
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verpflichtet, Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis,
Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse seiner Kunden zu erbringen. Die
Regelung über die Kostenvorausbelastung der Anleger in den Verträgen der
Antragstellerin verletzt dieses Gebot, weil sie im Widerspruch zu den Interessen
der Kunden steht. Denn es liegt zweifellos nicht im Interesse der Anleger, wenn
ihre Sparbeiträge über einen längeren Zeitraum nicht der Vermögensbildung
zugeführt werden, sondern überwiegend der Deckung der Vertriebskosten für das
Anlageprodukt. Dabei ist, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hingewiesen hat, zu
berücksichtigen, dass gerade die ersten Zahlungen, wenn sie für die
Vermögensbildung eingesetzt werden, wegen des Zinseszinseffekts für den
Anleger zu einer besonders hohe Rendite führen. Zum anderen wird durch die
vorrangige Verwendung der Sparbeiträge für die Deckung der Kosten die
Möglichkeit vereitelt, die Marktsituation zu Beginn des Vertragsverhältnisses
auszunutzen. Schließlich führt die Kostenvorausbelastung zu einer übermäßigen
Belastung mit den Kosten, wenn der Vermögensverwaltungsvertrag vorzeitig
gekündigt wird. Auch dies widerspricht dem Kundeninteresse.
Andererseits ist ein Vertriebssystem, das mit entsprechenden Kosten verbunden
ist, auf Seiten der Antragstellerin unvermeidlich, wenn sie sich nicht für eine
Direktvermarktung über das Internet entscheiden will, wogegen gewichtige Gründe
sprechen können. Die Antragstellerin, bzw. die mit ihr verbundene Vertriebsfirma
ist deshalb darauf angewiesen, dass die Vertriebskosten von den Anlegern
getragen werden und damit ein Teil der Sparbeiträge für diesen Zweck verwendet
wird. Unter diesen Umständen erbringt sie die Wertpapierdienstleistung nur dann
im Interesse der Kunden, wenn sie nach vernünftigem Ermessen eine Lösung
findet, das die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt und nicht
einseitig die eigenen Interessen begünstigt. Eine solche angemessene
Berücksichtigung der Kundeninteressen lässt sich ohne weiteres verneinen, wenn
der Anteil der Sparbeiträge, der zu Beginn der Vertragslaufzeit für Kosten
aufzuwenden sind, 50% und mehr beträgt.
Aus dem Begriff des Kundeninteresses lässt sich allerdings ebenso wenig wie aus
dem Begriff der beiderseitigen Interessen und daraus resultierenden
Interessenkonflikten Anhaltspunkte für eine nähere Bestimmung des Anteils
gewinnen, der von den Beiträgen der Anleger zur Kostendeckung verwendet
werden darf, ohne im Hinblick auf das zu wahrende Kundeninteresse
unangemessen zu sein. So könnte man eine Kostenvorausbelastung von 20%,
25%, 30% oder 40% für angemessen halten, ohne dass es zwingende Gründe für
die eine oder für die andere Meinung gibt. In dieser Situation entspricht es einer
herkömmlichen und anerkannten juristischen Methode, unbestimmte
Rechtsbegriffe nach Maßgabe von Rechtsgedanken auszulegen, die in anderen
Gesetzen zu konkreten Regelungen geronnen sind und die den selben Zwecken
dienen. In diesem Zusammenhang gewinnt § 125 InvG seine Bedeutung. Wenn der
Antragstellerin also auch darin Recht zu geben ist, dass § 125 InvG unmittelbar nur
auf die Adressaten des Investmentgesetzes anwendbar ist, zu denen die
Antragstellerin unstreitig nicht gehört, und wenn man ihr auch darin beipflichten
muss, dass § 4 Abs. 2 Nr. 1 WpHG nur zur Überwachung der Einhaltung von
Geboten und Verboten des Wertpapierhandelsgesetzes ermächtigt und nicht zur
Überwachung der Einhaltung anderer Gesetze (Gegenbeispiel: § 81 VAG), so ist es
aus den vorstehenden Überlegungen doch gleichwohl geboten, den unbestimmten
Rechtsbegriff des Kundeninteresses i.S.d. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG unter
Zugrundelegung jenes Rechtsgedankens auszulegen, der sich in § 125 InvG finden
lässt.
§ 125 InvG sieht vor, dass, wenn die Abnahme von Investmentanteilen für einen
mehrjährigen Zeitraum vereinbart worden ist, also wie im vorliegenden Fall ein
Sparplan vorliegt, der sich von den Sparplänen der Antragstellerin nur dadurch
unterscheidet, dass der Anbieter selbst die Fondsanteile an den Anleger verkauft,
im ersten Jahr höchstens ein Drittel der Zahlungen für die Deckung von Kosten
verwendet werden darf und die restlichen Kosten auf alle späteren Zahlungen
gleichmäßig verteilt werden müssen. Der Zweck dieser Regelung besteht
ausweislich des Regierungsentwurfs darin, aus Gründen des Anlegerschutzes einen
Mechanismus zu verhindern, der der sog. Zillmerung ähnlich ist (BT Drs. 16/5576,
S. 93). Unter Zillmerung - der Begriff geht auf den Versicherungsmathematiker
August Zillmer zurück - versteht man die Belastung eines
Lebensversicherungsvertrages gleich zu Beginn mit den vollen Abschlusskosten,
die dann mit den nach und nach eingehenden Versicherungsbeiträgen verrechnet
werden, so dass der Spareffekt in den Anfangsjahren gering ist. Dem Gesetzgeber
des § 125 InvG ging es also darum, einen ähnlichen Effekt bei (Fonds-)Sparplänen
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des § 125 InvG ging es also darum, einen ähnlichen Effekt bei (Fonds-)Sparplänen
zu vermeiden, bzw. zu limitieren. Die Zillmerung tritt aber nicht nur im Falle des §
125 InvG auf, also wenn der Anbieter die Fondsanteile aus eigenen Beständen an
den Anleger veräußert sondern auch bei Sparplänen, wie die Antragstellerin sie
verwaltet. Deshalb liegt es nahe, den Rechtsgedanken des § 125 InvG auch auf
solche Sparpläne anzuwenden. Da es keine dem entgegenstehende Kriterien einer
angemessenen Gewichtung der gegenläufigen Interessen zwischen dem
Vermarkter von Sparplänen und dem Anleger gibt, muss die Heranziehung des
Rechtsgedankens aus § 125 InvG sogar als zwingend angesehen werden, um eine
rechtlich hinreichend bestimmte und den Anforderungen der juristischen Methode
genügende Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des Kundeninteresses
i.S.d. § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG zu erreichen, soweit es um das Interesse an der
Vermeidung der Zillmerung geht.
Auch gegen die Zwangsgeldandrohung bestehen keine Bedenken. Die Höhe des
angedrohten Zwangsgeldes hält sich im Rahmen des § 17 Satz 4 FinDAG. Gründe,
die gegen die Angemessenheit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes
sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Zwangsgeldandrohungen bestehen
schließlich ebenfalls keine Bedenken. Dem Erfordernis der Darlegung des
besonderen Sofortvollzugsinteresses im Sinne des § 80 Abs. 3 VwGO ist Genüge
getan. Die Antragsgegnerin hat insoweit darauf hingewiesen, dass die
Zwangsgeldandrohung der Durchsetzung der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren
Grundverfügung (§ 4 Abs. 7 WpHG) diene. Diese Ausführungen gehen zwar nicht
über das allgemeine Interesse an der Vollziehung des Gesetzes hinaus. Indessen
fallen in diesem besonderen Falle dieses allgemeine und das in § 80 Abs. 3 VwGO
geforderte besondere Sofortvollzugsinteresse zusammen. Denn der gesetzliche
Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die
Grundverfügung liefe leer, wenn dem Rechtsbehelf gegen die
Zwangsgeldandrohung aufschiebende Wirkung zukäme. Das ist, wie § 4 Abs. 7
WpHG zeigt, vom Gesetzgeber nicht gewollt. Sofern er es unterlassen hat, im
Gesetz selbst generell zu regeln, dass in den Fällen des § 4 Abs. 7 WpHG
Rechtsbehelfen gegen die Zwangsgeldandrohung keine aufschiebende Wirkung
zukommen soll, handelt es sich um ein offenkundiges gesetzgeberisches
Versehen, das durch die Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Nr. 4
VwGO kompensiert werden kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 (Ermessen) GKG. Dabei lässt sich
die Kammer von dem Vorschlag in Nr. 1.6.2 des Streitwertkataloges für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit (http://www.bverwg.de) und den Angaben der
Antragstellerin leiten. Dabei geht das Gericht wegen der geringeren Bedeutung
des Eilverfahrens von der Hälfte des Streitwerts aus, der für das Klageverfahren
anzusetzen wäre.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.