Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 1 L 198/08.F

VG Frankfurt: aufschiebende wirkung, gwg, wiedereinsetzung in den vorigen stand, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, zwangsgeld, unternehmen, firma, rechtsberatung, verfügung, treuhänder
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Gericht:
VG Frankfurt 1.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 L 198/08.F, 1 L
198/08
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 3 BRAO, § 14 GwG, § 44c
KredWG
(Rechtsanwalt als Unternehmen iSd § 44c KredWG -
Identifizierung nach dem Geldwäschegesetz)
Leitsatz
Unternehmen im Sinne des § 44c KWG ist jedes Subjekt, dem gestützt auf
entsprechende Tatsachen eine der in § 44c Abs. 1 KWG genannten Geschäftstätigkeiten
zugerechnet werden kann. Unternehmen kann deshalb auch ein Rechtsanwalt sein,
sofern Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass er dauerhaft Bankgeschäfte tätigt
oder Finanzdienstleistungen erbringt oder in solche Geschäfte einbezogen ist.
Die Identifizierung nach dem Geldwäschegesetz ist ein Akt der Sachverhaltsermittlung
und keine Rechtsberatung. Die Tätigkeit des Geldwäschebeauftragen nach § 14 GwG ist
keine anwaltliche Tätigkeit.
Auch der selbständig tätige Geldwäschebeauftragte nach § 14 Abs. 3 GwG unterliegt als
in die Abwicklung der Geschäfte einbezogene Person der Auskunfts- und Vorlagepflicht
nach § 44c Abs. 1 KWG.
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 65.000 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller ist Rechtsanwalt. Mit Verfügung vom 28.11.2007 forderte die
Antragsgegnerin den Antragsteller auf, ihr sämtliche Geschäfts- und
Kontounterlagen vorzulegen, welche die Geschäftstätigkeit des Antragstellers im
Zusammenhang mit der Firma „S“ und der Gesellschaft „Ds Portfolio GbR“
betreffen und der Antragsgegnerin insoweit Auskunft über seine
Geschäftsangelegenheiten zu erteilen. Für den Fall, dass der Antragsteller dem
nicht innerhalb von zwei Wochen nachkommen sollte, drohte sie ihm unter
Anordnung des Sofortvollzugs ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000 EUR an.
In den Gründen des Bescheides ist ausgeführt, der Antragsteller habe auf einem
von ihm bei der Dresdner Bank geführten Konto im Juni und Juli 2007 größere
Geldbeträge unterschiedlicher Zahlungsanweiser in Höhe von insgesamt
496.000,00 EUR entgegengenommen, wobei als Verwendungszweck regelmäßig
„D Portfolio“ oder Ähnliches angegeben worden und teilweise auf „Anträge“ Bezug
genommen worden sei. Im Juli 2007 habe er von diesem Konto 155.000,00 EUR
verwendet und als Verwendungszweck „Wertpapierkauf Depot“ angegeben. Diese
Umstände rechtfertigten die Annahme, dass er möglicherweise nach dem KWG
erlaubnispflichtige Bankgeschäfte betreibe, nämlich entweder das
Einlagengeschäft, das Finanzkommissionsgeschäft oder die Abschlussvermittlung.
Weder er noch die Firma S oder die D Portfolio GbR seien im Besitz einer Erlaubnis
zum Betreiben von Bankgeschäften nach dem KWG. Die angeforderten Auskünfte
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zum Betreiben von Bankgeschäften nach dem KWG. Die angeforderten Auskünfte
und Unterlagen seien erforderlich, um feststellen zu können, ob der Antragsteller
erlaubnispflichtige Geschäfte betreibe oder in sie einbezogen sei. Der Antragsteller
könne die Auskunft nicht unter Berufung auf das Anwaltsgeheimnis verweigern,
weil er nicht zu seiner Tätigkeit als Rechtsberater oder Rechtsvertreter Auskunft
geben solle, sondern zu seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit der Annahme von
Geldern von Privatpersonen und der kaufmännischen Abwicklung der Geschäfte
der S bzw. der D Portfolio GbR. Die zwangsgeldbewehrte Verfügung sei erforderlich,
weil mehrfache schriftliche Bitten um Auskunft erfolglos geblieben seien. Die
Anordnung des Sofortvollzugs der Zwangsgeldandrohung sei erforderlich, um die
gesetzlich vorgesehene sofortige Vollziehbarkeit des Auskunfts- und
Vorlegungsersuchens nicht leerlaufen zu lassen. Der Bescheid wurde mit
Zustellungsurkunde am 30.11.2007 zugestellt
Mit Schreiben vom 14.12.2007, eingegangen bei der Antragsgegnerin am
17.12.2007 überreichte der Antragsteller eine vom 14.12.2007 datierende
Eidesstattliche Versicherung und teilte im Übrigen mit, einen Kollegen mit der
Vertretung im Widerspruchsverfahren beauftragt zu haben. Aus der
Eidesstattlichen Versicherung ergibt sich, dass der Antragsteller Inhaber des
Kontos mit der betreffenden Nummer bei der Dresdner Bank X sei, dass es sich
dabei immer um ein zur anwaltlichen Berufsausübung dienendes Konto gehandelt
habe, dass es im Zusammenhang mit der Existenzgründung als Rechtsanwalt mit
einem Darlehen eröffnet worden sei, dass es bis zu seiner Auflösung am
30.09.2007 ausschließlich der berufsbezogenen Tätigkeit gedient habe, dass er zu
keinem Zeitpunkt bei der Dresdner Bank ein privates Girokonto gehabt habe,
sondern nur nein privates Wertpapierdepot mit T-Aktien im Wert von 1.400 EUR,
dass er zu keinem Zeitpunkt Geldanlagen vermittelt oder sonstige
Finanzdienstleistungen erbracht habe, dass er zu keinem Zeitpunkt als echter
Treuhänder tätig gewesen sei, dass der Wertpapierkauf mit einem Betrag von
155.000 EUR auf Anweisung der Mandantschaft erfolgt und in ein Anderdepot
erfolgt sei, dass die Entgegennahme der Gesellschafterbeiträge auf das genannte
Konto ausschließlich auf der Grundlage des Auftrags zur Überprüfung der
Gesellschafterbeiträge auf Verdachtsfälle nach dem GwG erfolgt sei und dass
sämtliche Gesellschaftsbeiträge im Auftrag des Mandanten einer Rechtsprüfung
gemäß den Bestimmungen des GwG unterzogen worden seien. Aus dem
Begleitschreiben ergibt sich, dass er keine weiteren Auskünfte geben wolle.
Mit Schreiben vom 27.12.2007, bei der Antragsgegnerin eingegangen am
02.01.2008, erhob der Antragsteller Widerspruch.
Mit Bescheid vom 10.01.2008, zugestellt am 11.01.2008, setzte die
Antragsgegnerin gegen den Antragsteller unter Anordnung des Sofortvollzugs ein
Zwangsgeld in Höhe von 50.000 EUR und Auslagen in Höhe von 3,45 EUR fest und
drohte unter Anordnung des Sofortvollzugs ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von
100.000 EUR an. In diesem Bescheid ist ausgeführt, dass der Antragsteller seiner
Auskunftspflicht mit der Vorlage der Eidesstattlichen Versicherung nicht genügt
habe. Es sei keine Auskunft darüber gegeben worden, warum der Antragsteller im
fraglichen Zeitraum 496.000,00 EUR auf seinem Girokonto entgegengenommen
habe. Die rechtliche Prüfung von Geldflüssen nach dem Geldwäschegesetz
erfordere die tatsächliche Entgegennahme der zu überprüfenden Gelder nicht.
Auch die Angabe, er habe auf Anweisung des Mandanten Wertpapierkäufe über
155.000 EUR getätigt und auf ein Depotanderkonto überführt, sei nicht
verständlich und unvollständig. Um sicherzustellen, dass der Antragsteller künftig
dem Auskunft- und Vorlageersuchen vollständig nachkomme, sei es erforderlich,
erneut ein Zwangsgeld anzudrohen. Da die Androhung eines Zwangsgeldes von
50.000 EUR den Antragsteller unbeeindruckt gelassen habe, sei eine Erhöhung auf
100.000 (im Bescheid wohl irrtümlich: 150.000 EUR) angemessen. Weiter ist
geregelt, dass das festgesetzte Zwangsgeld gegenstandslos werde, sobald die
erforderlichen Auskünfte erteilt und die Geschäftsunterlagen vorgelegt worden
seien. Bis dahin eingezogene oder beigetriebene Zwangsgeldbeträge würden
jedoch nicht zurückgezahlt.
Hiergegen lies der Antragsteller am 28.01.2008 Widerspruch erheben. In diesem
Widerspruchsschreiben beruft sich der Antragsteller auf seine anwaltliche
Verschwiegenheitspflicht und erklärt, rein vorsorglich die geforderten Auskünfte
erteilen zu wollen. Hierzu führt er im Einzelnen aus, dass die Firma S Ltd. ihn
beauftragt habe, die Beiträge der Gesellschafter der D Portfolio GbR auf
Verdachtsfälle nach dem GwG zu überprüfen. Zum Beleg hierfür fügte der
Antragsteller eine vom 15.06.2007 datierende Vollmacht bei, aus der sich ergibt,
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Antragsteller eine vom 15.06.2007 datierende Vollmacht bei, aus der sich ergibt,
dass ihm „in Sachen S Ltd. wegen Überprüfung Gesellschafterbeiträge "Dividend
Express Portfolio GbR" auf Verdachtsfälle nach dem Geldwäschegesetz GwG
sowohl Prozessvollmacht für alle Verfahren als auch Vollmacht zur
außergerichtlichen Vertretung aller Art erteilt“ wird. Die Vollmacht erstreckt sich u.
a. auch auf die Befugnis zur Entgegennahme und Freigabe von Geld,
„insbesondere des Streitgegenstandes, von Kautionen, Entschädigungen und der
vom Gegner, von der Justizkasse oder anderen Stellen zu erstattenden Kosten und
notwendigen Auslagen“ und auf die Befugnis zur Einrichtung eines Anderkontos
und Anderdepots. Weiter fügte er einen Ausdruck der Internetseite eines Anbieters
namens Webcheck mit Angaben zur S Ltd. bei, aus dem sich ergibt, dass diese
Firma ihren Sitz in London hat. Der Antragsteller bezeichnet dieses Dokument als
„Registerauszug“.
Die Mandantin sei die bevollmächtigte Verwalterin der GbR. Die Gesellschafter
beteiligten sich dort als stille Gesellschafter und zahlten ihre Gesellschaftsanteile
auf ein Anderkonto ein, „so beispielsweise auf das Anderkonto meines Mandanten
bei der Dresdner Bank AG, Filiale X, Kontonummer ...“. In diesem Zusammenhang
bezieht sich der Antragsteller auf einen „Zeichnungsschein“, von dem er ein
Muster als Anlage 3 beigefügt habe. Bei diesem Dokument handelt es sich um ein
Formular, mit dem der Antragsteller als Inhaber eines Depots bei der Dresdner
Bank diese beauftragen kann, den Gesamtbestand dieses Depots oder einzelne
Werte zu verkaufen. Das Überprüfungsverfahren sei so vereinbart, dass der
Antragsteller die Einzahlungen auf einem eigenen Anderkonto entgegennehmen,
nach „Verstößen nach dem GwG“ untersuchen und dann auf das Treuhandkonto
der S Ltd. weiterleiten solle.
In einem Fall habe ihn die Mandantin beauftragt, einen Betrag von 155.000 EUR
auf einem „Anderkonto-Depot“ anzulegen. Der Betrag sei an die Mandantin
ausgekehrt worden. Schließlich teilt der Antragsteller noch mit, weder
Gesellschafter der S Ltd. noch der D Portfolio GbR zu sein. Soweit weitere
Auskünfte notwendig seien, stünde sowohl der Antragsteller als auch sein
Bevollmächtigter im Widerspruchsverfahren jederzeit zur Verfügung.
Am 22.01.2008 beantragte der Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht
vorläufigen Rechtsschutz.
Er hält die Verfügung vom 28.11.2007 und im Gefolge davon auch die vom
10.01.2008 für rechtswidrig. Die fraglichen Gelder seien auf ein Anwaltsanderkonto
vereinnahmt worden. Dies sei im Rahmen eines ihm von der Firma S Ltd. erteilten
Auftrages geschehen, demzufolge er die Gesellschafterbeiträge der D GbR auf
Verdachtsfälle nach dem Geldwäschegesetz überprüfen solle. Die S Ltd. sei die
bevollmächtigte Verwalterin der GbR. Er habe die Geldbeträge entgegennehmen,
kurzfristig auf einem Anderkonto anlegen, die Einzahlungen nach Verstößen nach
dem GwG untersuchen und dann an den Verwalter weitergeben sollen. Dies sei
auch so geschehen. Diese Tätigkeit sei im Rahmen eines Mandatsverhältnisses
mit der S Ltd. erfolgt. Weitergehende Auskünfte könne er daher nicht geben, weil
diese seiner anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht unterlägen. Er habe zu keinem
Zeitpunkt erlaubnispflichtige Bankgeschäfte und/oder Finanzdienstleistungen nach
dem KWG erbracht und fremde Gelder insbesondere nicht als Einlagen oder
andere unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums angenommen. Er habe auch
nicht in fremdem oder eigenem Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente
angeschafft oder veräußert.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und einer eventuell
nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die Verfügungen des Antragsgegners
vom 28.11.2007 sowie 10.01.2008 an zuordnen bzw. wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin trägt vor, dass der Antragsteller auf einem von ihm geführten
Konto bei der Dresdner Bank X von 16 Personen insgesamt 496.000,00 EUR
entgegengenommen habe, wobei als Verwendungszweck „D Portfolio“ oder
Ähnliches angegeben gewesen sei. Am 05.07.2007 habe der Antragsteller von
diesem Konto 120.000 EUR bar an sich auszahlen lassen. Am 09.07.2007 habe er
einen weiteren Betrag von 155.000 EUR unter dem Verwendungszweck
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einen weiteren Betrag von 155.000 EUR unter dem Verwendungszweck
„Wertpapierkauf Depot“ verwendet. Am 16.07.2007 habe er die Bank angewiesen,
einen Betrag von 170.000 EUR an einen Rechtsanwalt Y zu überweisen. Die
Antragsgegnerin trägt weiter vor, durch anonyme Zusendung über
Werbematerialien und den Gesellschafts-, Treuhand und
Vermögensverwaltungsvertrag der D Portfolio GbR zu verfügen. Danach sei der
Gesellschaftszweck der GbR die gemeinsame Anlage in ausgesuchten Investments
der beitretenden Gesellschafter. Die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens
übernehme die S Ltd. mit Sitz in Frankfurt am Main. Die Rolle des Antragstellers
sei in diesem Zusammenhang noch unklar. Weder sei nachvollziehbar, warum der
Antragsteller die Gelder auf einem eigenen Konto vereinnahmen musste, um eine
Prüfung nach dem GwG durchzuführen, noch sei die Verwendung und der Verbleib
der dem Konto entnommenen Beträge geklärt, die im Widerspruch zu der Aussage
des Antragstellers in der Eidesstattlichen Erklärung stünden, derzufolge er das auf
dem fraglichen Konto eingegangene Geld nach Prüfung nach dem GwG an die
Firma S auszukehren hätte.
Der Antragsteller könne sich nicht auf die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht
berufen. Diese beziehe sich nach § 43a Abs. 2 BRAO und § 2 Abs. 2 der
Berufsordnung der Rechtsanwälte nur auf Umstände, die dem Rechtsanwalt in
Ausübung seines Berufs, also im Rahmen einer anwaltlichen Tätigkeit bekannt
werden. Die Tätigkeit als Treuhänder falle nicht darunter. Das ergebe sich aus § 1
RVG. Während Absatz 1 bestimme, dass dieses Gesetz die Vergütung für
anwaltliche Tätigkeiten regelt, bestimme Absatz 2, dass das RVG u. a. nicht für die
Tätigkeit als Treuhänder gelte. Treuhandtätigkeit sei also keine anwaltliche
Tätigkeit. Im vorliegenden Falle könne auch nicht die Rede davon sein, dass ein
klassisches Nebengeschäft zur eigentlichen anwaltlichen Tätigkeit vorliege, wie sie
die treuhänderische Entgegennahme von Fremdgeld des Prozessgegners zum
Zwecke der Weiterleitung an den Mandanten darstelle.
Wegen des übrigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug
genommen. Der Kammer lagen zwei Hefter Behördenakten vor.
II.
1. Es bestehen bereits Zweifel an der Zulässigkeit des Antrages auf Anordnung
der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen das Auskunfts- und
Vorlageersuchen in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 28.11.2007. Es
handelt sich zwar um eine Anordnung nach § 44c KWG. Widerspruch und
Anfechtungsklage gegen derartige Anordnungen haben nach § 49 KWG keine
aufschiebende Wirkung. Damit ist die vorläufige Rechtsschutzmöglichkeit nach §
80 Abs. 5 VwGO durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegeben. Der
Zulässigkeit dürfte jedoch der Umstand entgegenstehen, dass der Widerspruch
verspätet bei der Antragsgegnerin eingegangen und der angefochtene Bescheid
deshalb bestandskräftig geworden ist. In dem Schreiben des Antragstellers vom
14.12.2007 ist seinem Wortlaut nach, an dem sich der Antragsteller als
Rechtsanwalt festhalten lassen muss, kein Widerspruch, sondern nur die
Ankündigung eines Widerspruchs zu sehen. Der Widerspruch selbst wurde erst mit
dem Schreiben vom 27.12.2007 erhoben. Die Widerspruchsfrist lief am Sonntag,
den 30.12.2007 ab, so dass sie nur dann rechtzeitig unterbrochen worden wäre,
wenn das Widerspruchsschreiben am Montag, den 31.12.2007 eingegangen wäre.
Es ist aber erst am 02.01.2008 eingegangen. Ausweislich der Akten wurde der
Eingang aber weder dem Antragsteller noch seinem Bevollmächtigten bestätigt.
Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass der verspätete Eingang unverschuldet
war und der Antragsteller dagegen noch fristgerecht einen Antrag auf
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stellen kann. Ob einem solchen Antrag
stattzugeben wäre, kann dahingestellt bleiben Denn jedenfalls ist der Antrag nicht
begründet. Es bestehen keine hinreichenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der
Anordnung.
Nach § 44c Abs. 1 KWG hat ein Unternehmen, bei dem Tatsachen die Annahme
rechtfertigen, dass es Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen ohne die
erforderliche Erlaubnis betreibt, sowie in die Abwicklung der Geschäfte
einbezogene oder einbezogen gewesene andere Unternehmen auf Verlangen der
Antragsgegnerin Auskünfte über die Geschäftsangelegenheiten zu erteilen und
Unterlagen vorzulegen. Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift ist jedes Subjekt,
dem gestützt auf entsprechende Tatsachen eine der in § 44c Abs. 1 KWG
genannten Geschäftstätigkeiten zugerechnet werden kann. Insofern weicht der
Unternehmensbegriff hier von dem ab, der im Zusammenhang mit anderen
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Unternehmensbegriff hier von dem ab, der im Zusammenhang mit anderen
Rechtsvorschriften gilt. Insbesondere muss, um § 44c KWG anwenden zu können,
nicht schon feststehen, dass sich das Auskunfts- und Vorlageersuchen an einen
auf Dauer angelegten kaufmännischen Geschäftsbetrieb richtet. Das ergibt sich
aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Diese soll es der Antragsgegnerin
ermöglichen, überhaupt erst den Sachverhalt zu ermitteln. Dazu genügt als
Anknüpfungspunkt das Vorliegen von Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen,
dass es sich um einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb handelt, dessen
Geschäfte als Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen zu qualifizieren sind.
Wollte man die Anwendung des § 44c KWG davon abhängig machen, dass über
das Vorliegen eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes bereits Gewissheit
besteht, so würde man bereits voraussetzen, was auf der Grundlage der Vorschrift
überhaupt erst ermittelt werden soll. Unternehmen im Sinne des § 44c Abs. 1 KWG
kann deshalb auch ein Rechtsanwalt sein, sofern Tatsachen die Annahme
rechtfertigen, dass er dauerhaft Bankgeschäfte tätigt oder Finanzdienstleistungen
erbringt. Er unterliegt in diesem Falle auch dann der Auskunfts- und Vorlagepflicht,
wenn sich später herausstellt, dass er entgegen dem auf Tatsachen gründenden
Anschein derartige Geschäfte nicht tätigt und somit kein Unternehmen ist.
Die Antragsgegnerin hat in dem angefochtenen Bescheid auch ausreichende
Tatsachen benannt, die den Verdacht von Bankgeschäften oder
Finanzdienstleistungen rechtfertigen. Dies ist der Umstand, dass auf dem Konto
des Antragstellers insgesamt 16 Personen unter Angabe des Zahlungszwecks „D
Portfolio“ Einzahlungen vorgenommen haben, die sich in zwei Fällen auf 5.000
EUR, in weiteren zwei Fällen auf 10.000 EUR und in den übrigen Fällen auf weit
höhere Beträge belaufen und insgesamt zu einer Kapitalsammlung von 496.000
EUR geführt haben. Insbesondere die Höhe der Beträge und der angegebene
Zahlungszweck deuten darauf hin, dass hier entweder selbst das
Finanzkommissionsgeschäft oder die Abschlussvermittlung betrieben wird oder
dass der Inhaber des Kontos in die Abwicklung derartige Geschäfte jedenfalls
einbezogen ist. Dies wird noch dadurch bestätigt, dass der Antragsteller
ausweislich der Behördenakten das bis dahin als Privatgirokonto geführte Konto
am 16.07.2007 gegenüber der Bank zum Anderkonto erklärt hat, auf dem die
Gesellschafterbeiträge der GbR D Portfolio eingehen sollten, welche ihrerseits
durch die Firma S Ltd. vertreten werde, bei der es sich nach dem Ergebnis der
Ermittlungen der Antragsgegnerin um ein Unternehmen handelt, dass
Geldanlageprodukte anbietet.
Die Forderung, der Antragsgegnerin sämtliche Geschäfts- und Kontounterlagen
vorzulegen, welche die Geschäftstätigkeit des Antragstellers im Zusammenhang
mit der Firma S und der D Portfolio GbR betreffen oder damit in Zusammenhang
stehen und Auskunft über diese Geschäftstätigkeit zu geben, ist sachgerecht. Sie
dient dem Zweck der Ermittlung, ob unerlaubte Bankgeschäfte betrieben oder
Finanzdienstleistungen erbracht werden, von wem sie betrieben werden und ob
und in welcher Weise der Antragsteller daran beteiligt ist.
Der Antragsteller kann die Auskunft und die Vorlage der Unterlagen nicht unter
Hinweis auf die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht verweigern. Diese Pflicht
bezieht sich nämlich auf alles, aber auch nur auf das, was ihm in Ausübung seines
Berufs bekanntgeworden ist (§ 43a Abs. 2 BRAO = § 2 Abs. 2 BORA). Der Beruf des
Rechtsanwalt besteht nur in der Beratung und Vertretung in allen
Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO). Zwar zeigen die Regelungen in § 43a
Abs. 5 BRAO und § 4 BORA, dass er im Rahmen seiner Berufstätigkeit auch fremde
Gelder in Empfang nehmen und verwalten kann. Dabei kann es sich jedoch stets
nur um eine der eigentlichen Rechtsberatung oder Rechtsvertretung
untergeordnete Nebentätigkeit handeln, die nur im Zusammenhang mit ersterer
zulässig ist. Reine Vermögensverwaltung, Anlageberatung oder ähnliche
Tätigkeiten fallen nicht unter die anwaltliche Berufsausübung (BGHZ 46, 268; BGH
NJW 80, 1855; Gerold/Schmidt/v. Eicken/ Madert /Müller-Rabe:
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz 17. Aufl. 2006 § 1 Rn 30). Das schließt allerdings
nicht aus, dass auch Wirtschaftsmandate Gegenstand anwaltlicher
Berufsausübung sein können. Allerdings ist auch das nur dann der Fall, wenn die
anwaltliche Rechtsberatung im Vordergrund steht und es dem Mandanten darauf
ankommt, seine wirtschaftlichen Geschäfte, die er in einem Gebiet betreiben will,
das einer starken und schwer zu durchschauenden rechtlichen Regulierung
unterliegt, rechtlich korrekt durchzuführen (Gerold/Schmidt u.a. a.a.O § 1 Rn 29).
Auch eine treuhänderische Tätigkeit als solche ist keine anwaltliche Berufstätigkeit.
Die Treuhand besteht darin, dass der Treugeber dem Treuhänder
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Die Treuhand besteht darin, dass der Treugeber dem Treuhänder
Vermögensgegenstände überträgt und ihn dazu ermächtigt, über diese
Vermögensgegenstände in bestimmter mehr oder weniger weit oder eng
beschriebenen Weise zu verfügen. Eine Rechtsberatung oder Rechtsvertretung ist
damit nicht verbunden. Deshalb schließt auch § 1 Abs. 2 RVG ausdrücklich den
Treuhänder von der Anwendung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes aus.
Ein Treuhandverhältnis kommt im vorliegenden Fall entweder im Verhältnis des
Antragstellers zu den Einzahlern der Geldbeträge in Betracht oder im Verhältnis
zur S Ltd. Nach der Darstellung des Antragstellers gibt es ein Treuhandverhältnis
zwischen den Anlegern und der S Ltd. Letztere hat den Antragsteller beauftragt,
das Geld für sie zu vereinnahmen und nach einer Prüfung an sie weiterzuleiten.
Das spricht dafür, dass der Antragsteller als Treuhänder für die S Ltd. tätig wird.
Diese Treuhandtätigkeit wäre allerdings dann als Nebentätigkeit im Rahmen einer
anwaltlichen Berufstätigkeit zu verstehen, wenn dabei nicht die Betreuung des
Vermögens, sondern die Rechtsberatung im Vordergrund stünde und die
Vereinnahmung der Gelder nur die Funktion eines Mittels zur Ermöglichung oder
Optimierung der Rechtsberatung darstellen würde. Der Antragsteller trägt hierzu
vor, die Gelder würden deshalb auf sein Konto eingezahlt, damit er sie einer
Rechtsprüfung unterziehen und auf Verdachtsfälle nach dem Geldwäschegesetz
überprüfen könne, um sie dann an seinen Mandanten weiterzuleiten. Dieser
Vortrag wäre nur dann nachvollziehbar und verständlich, wenn es möglich wäre,
Gelder unter Verstoß gegen das GwG zu vereinnahmen, so dass es für ein Kredit-
oder Finanzdienstleistungsinstitut zur Vermeidung eines derartigen
Rechtsverstoßes sinnvoll sein könnte, das Geld von Anlegern zunächst auf ein
anwaltliches Anderkonto fließen zu lassen, dann durch den Anwalt eine rechtliche
Überprüfung durchführen zu lassen und erst im Falle festgestellter rechtlicher
Unbedenklichkeit selbst zu vereinnahmen.
Nach dem Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten
(Geldwäschegesetz - GwG) v. 25.10.1993 (BGBl I 1770) hat ein Kreditinstitut oder
ein Finanzdienstleistungsinstitut bei Abschluss eines Vertrages zur Begründung
einer auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehung, insbesondere wenn ein Konto
geführt werden soll, den Vertragspartner zu identifizieren (§ 2 GwG), die dabei
getroffenen Feststellungen aufzuzeichnen, die Aufzeichnungen aufzubewahren (§ 9
GwG) und bei Verdacht von Geldwäsche Anzeige zu erstatten (§ 11). Regelungen,
nach denen die Entgegennahme von Geldern unter bestimmten Umständen
rechtswidrig ist, enthält das Gesetz nicht. Es gibt deshalb auch keinen Grund zur
Vermeidung einer solchen rechtswidrigen Vereinnahmung von Geldern diese
zunächst in ein anwaltliches Anderkonto laufen zu lassen und erst nach rechtlicher
Überprüfung zu vereinnahmen.
Die einzig mögliche Aufgabe nach dem GwG, die die S Ltd. dem Antragsteller
übertragen haben könnte, wäre die Überprüfung der Identität der Einzahler, die
Aufzeichnung der dabei getroffenen Feststellungen, die Aufbewahrung der
Unterlagen über diese Feststellungen und ggf. die Abgabe einer
Verdachtsanzeige. Keine dieser Tätigkeiten haben etwas mit Rechtsberatung oder
Rechtsvertretung zu tun. Es handelt sich vielmehr um Akte der
Sachverhaltsaufklärung, zu denen der spezifisch anwaltliche Sachverstand nichts
beitragen kann. Damit handelt es sich bei dieser Tätigkeit auch nicht um
anwaltliche Berufsausübung, sondern um die Tätigkeit eines
Geldwäschebeauftragten im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 GwG. Diese Tätigkeit kann
auf eine Person außerhalb des Unternehmens ausgelagert werden (§ 14 Abs. 3
Satz 2 GwG). Auch der selbständig tätige Geldwäschebeauftragte unterliegt als in
die Abwicklung der Geschäfte einbezogene Person der Auskunfts- und
Vorlagepflicht nach § 44c Abs. 1 KWG. Das gilt erst recht für denjenigen, der diese
Tätigkeit entgegen § 14 Abs. 3 Satz 2 GwG ohne Zustimmung der
Antragsgegnerin ausübt.
Auch gegen die Zwangsgeldandrohung bestehen keine Bedenken. Insbesondere
ergibt sich kein Fehler aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin für die
vollständige oder teilweise Zuwiderhandlung pauschal ein Zwangsgeld von
50.000,-- EUR angedroht hat. Die Androhung ist insbesondere hinreichend
bestimmt. Die Antragsgegnerin kann auf dieser Grundlage auch bei einer nur
teilweisen Nichtbefolgung der Anordnungen das angedrohte Zwangsgeld in voller
Höhe festsetzen. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes hält sich im Rahmen
des § 17 Satz 4 FinDAG.
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Gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Zwangsgeldandrohungen bestehen
schließlich ebenfalls keine Bedenken. Dem Erfordernis der Darlegung des
besonderen Sofortvollzugsinteresses im Sinne des § 80 Abs. 3 VwGO ist Genüge
getan. Die Antragsgegnerin hat insoweit darauf hingewiesen, dass die
Zwangsgeldandrohung der Durchsetzung der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren
Grundverfügung (§ 49 KWG) diene. Diese Ausführungen gehen zwar nicht über das
allgemeine Interesse an der Vollziehung des Gesetzes hinaus. Indessen fallen in
diesem besonderen Falle dieses allgemeine und das in § 80 Abs. 3 VwGO
geforderte besondere Sofortvollzugsinteresse zusammen. Denn der gesetzliche
Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die
Grundverfügung liefe leer, wenn dem Rechtsbehelf gegen die
Zwangsgeldandrohung aufschiebende Wirkung zukäme. Das ist, wie § 49 KWG
zeigt, vom Gesetzgeber nicht gewollt. Sofern er es unterlassen hat, im Gesetz
selbst generell zu regeln, dass in den Fällen des § 49 KWG Rechtsbehelfen gegen
die Zwangsgeldandrohung keine aufschiebende Wirkung zukommen soll, handelt
es sich um ein offenkundiges gesetzgeberisches Versehen, das durch die
Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO kompensiert werden
kann.
2. Der Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 10.01.2008 ist statthaft und zulässig,
aber nicht begründet.
Nach dem Bescheid vom 28.11.2007 hatte der Antragsteller seiner Auskunfts- und
Vorlagepflicht innerhalb von zwei Wochen ab Zugang des Bescheides
nachzukommen. Ausweislich der in den Akten befindlichen Postzustellungsurkunde
wurde der Bescheid am Freitag, den 30.11.2007 zugestellt. Die Frist ist deshalb
am Freitag, den 14.12.2007 abgelaufen. Am Montag, den 17.12.2007 gab der
Antragsteller zwar die vom 14.12.2007 stammende eidesstattliche Versicherung
ab. Unterlagen irgendwelcher Art legte er aber nicht vor. Aus der Erklärung ergibt
sich im Hinblick auf den Gegenstand der Auskunftspflicht nur, dass er die
Gesellschafterbeiträge auf der Grundlage eines Mandantenauftrages zur
Überprüfung der Gesellschafterbeiträge auf Verdachtsfälle nach dem GwG
entgegengenommen und einer Rechtsprüfung nach dem GwG unterzogen habe
sowie, dass er für 155.000 EUR auf Anweisung der Mandantschaft Wertpapiere
gekauft hat, die er in einem Anderdepot verbuchen ließ. Außerdem ergibt sich aus
der Erklärung, dass das Anderdepot nach Überprüfung aufgelöst und der Betrag
an den Verfügungsberechtigten ausgekehrt worden sei. Diese Erklärung ist in
mehrfacher Hinsicht unverständlich. Zunächst wird der Mandant, mit dem die
Geschäftsbeziehung bestehen soll, namentlich nicht genannt. Die Erklärung
schafft auch keinerlei Klarheit über die Art und den Inhalt der
Geschäftsbeziehungen des Antragstellers zur S Ltd. oder zu der GbR. Soweit
davon die Rede ist, dass er die vereinnahmten Beträge einer Rechtsprüfung nach
dem GwG unterzogen habe, ist oben bereits darlegt worden, dass das GwG
überhaupt keine Regelungen enthält, nach denen Einzahlungen auf ihre
Rechtmäßigkeit geprüft werden könnten. Soweit davon die Rede ist, dass die
Einzahlungen auf Verdachtsfälle nach dem GwG geprüft worden seien, kann sich
das nur auf die Identität der Anleger beziehen und nicht auf die gezahlten Beträge.
Die Vereinnahmung der Beiträge steht aber in keinem erklärten und aus sich
heraus verständlichen Zusammenhang mit der Überprüfung der Identität der
Einzahler. Auch die Erklärung bezüglich der 155.000 EUR ist aus sich nicht
verständlich. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso es zur Überprüfung der Identität
der Einzahler erforderlich war, das vereinnahmte Geld in Wertpapieren anzulegen
und es ist auch nicht verständlich, was es bedeuten soll, dass der Betrag nach
Überprüfung an den Mandanten ausgekehrt worden sei. Es ist unverständlich wie
ein Betrag ausgekehrt werden kann, wenn er bereits für die Anschaffung von
Wertpapieren ausgegeben worden ist. Mangels Vorlage entsprechender
Unterlagen konnten diese Unklarheiten auch nicht anhand dieser Unterlagen
beseitigt werden. Der Antragsteller war damit seiner Erklärungspflicht also auch
nicht annähernd vollständig nachgekommen, so dass die Antragsgegnerin mit
Verfügung vom 10.01.2008 das angedrohte Zwangsgeld festsetzen durfte.
Auch die erneute Androhung von Zwangsgeld, diesmal in doppelter Höhe,
begegnet ebenso wenig wie die Festsetzung der Auslagen rechtlichen Bedenken.
Solche sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch gegen die Anordnung des
Sofortvollzugs bestehen keine Bedenken.
Die Auskünfte, die der Antragsteller in dem am 23.01.2008 eingegangenen
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Die Auskünfte, die der Antragsteller in dem am 23.01.2008 eingegangenen
Schriftsatz vom 22.01.2008 zur Begründung des Widerspruchs vortragen ließ,
können die Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 10.01.2008 nicht berühren, weil sie
zeitlich später gegeben wurden. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob der
Antragsteller damit seiner Auskunftspflicht ausreichend genügt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 2, 3 GKG: dabei geht das Gericht
wegen der geringeren Bedeutung des Eilverfahrens von der Hälfte des Wertes aus,
der im Hauptsacheverfahren anzusetzen wäre. Dieser entspricht der Summe aus
der Hälfte des im Bescheid vom 28.11.2007 angedrohten Zwangsgeldes (25.000
EUR), dem im Bescheid vom 10.01.2008 festgesetzten Zwangsgeld (50.000 EUR),
der Hälfte des in diesem Bescheid angedrohten Zwangsgeldes (50.000 EUR) sowie
dem Regelstreitwert für das Auskunfts- und Vorlageersuchen (5.000 EUR).
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.