Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 08.11.2007

VG Frankfurt: rechtsgeschäft unter lebenden, anleger, recht der europäischen union, unternehmen, begriff, virgin islands, zweiseitiger vertrag, kommissionär, bankgeschäft, aufenthalt

Gericht:

VG Frankfurt 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 E 1855/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 1 S 2 Nr 4 KredWG, § 1

Abs 1a S 2 Nr 3 KredWG, § 14

Abs 1 FinDAG, § 14 Abs 2

FinDAG, § 44c Abs 1 KredWG

Verbot des Handelns mit Genussrechten

Tenor

Der Bescheid des Beklagten vom 17.06.2004 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides vom 09.05.2005 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist gegen

Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig

erklärt.

Die Sprungrevision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist nach eigenen Angaben eine auf den British Virgin Islands ansässige

Gesellschaft.

Ihr Geschäftsmodell stellt sich ausweislich ihrer Prospektangaben im Wesentlichen

wie folgt dar: Die Klägerin bietet interessierten Anlegern Genussrechte an. Bei den

Genussrechten handelt es sich laut Verkaufsprospekt (dort S. 20) um

„schuldrechtliche Vermögensrechte, die für ihren Inhaber vom Datum der

Zustellung an einen Anspruch auf eine Beteiligung am Nettogenussrechtskapital

der Fondsgesellschaft in der Höhe beinhalten, die sich aus dem Verhältnis des

Wertes seines Genussrechts bzw. der Summe seiner Genussrechte zum

Gesamtwert aller zugeteilten Genussrechte errechnet“. Das von den Anlegern zur

Verfügung gestellte Genussrechtskapital wird von mehreren Portfoliomanagern

anteilig betreut, die das Kapital unter Einsatz von Terminmarktinstrumenten

anlegen. Dabei handelt es sich um Futures, Forwards, Optionen sowie andere

Termingeschäfte auf Finanzmittel, Währungen, Indizes, Metalle und sonstige

Rohstoffe (Art. 3 Nr. 2 der Genussrechtsbedingungen).

Die Genussrechte begründen „keine mitgliedschaftliche Beteiligung an der

Fondsgesellschaft und beinhalten keine Stimmrechte“ (Art. 4 Ziffer 3 der

Genussrechtsbedingungen). Über die zugeteilten Genussrechte wird von der

Administrationsgesellschaft ein Genussrechtsregister geführt (vgl. Art. 4 Nr. 5 der

Genussrechtsbedingungen). Der Wert der Genussrechte wird gemäß Artikel 7 der

Genussrechtsbedingungen einmal monatlich errechnet, indem der Gesamtwert

des Genussrechtskapitals durch die Anzahl der am jeweiligen Bewertungstag

insgesamt zugeteilten Genussrechte dividiert wird. Die Genussrechtsinhaber sind

berechtigt, jeweils monatlich die Rücknahme (Teilrücknahmen ab 500,00 €) ihrer

Genussrechte zu verlangen (vgl. vgl. Art. 9 der Genussrechtsbedingungen).

Zusammen mit dem vollen Zeichnungsbetrag ist vom Zeichner ein Agio in Höhe

von 5 % des Gesamtzeichnungsbetrages zu zahlen (zu den Kosten vgl.

Verkaufsprospekt, S. 23). Das Genusskapital wird mit dem Honorar für die

Direktion der Klägerin in Höhe von 0,5 % p.a. (mindestens 18.000,00 € p.a.)

belastet. Für die Portfoliomanager fällt monatlich eine „Managergebühr“ in Höhe

von maximal 3 % p.a. des Genussrechtskapitals an. Die Vergütung für die

Administrationsgesellschaft beträgt laut Verkaufsprospekt 0,25 % p.a. des

Nettogenussrechtskapitals, mindestens jedoch CHF 30.000,00 p.a.. Das

Genussrechtskapital kann zudem mit weiteren, in Artikel 10 der

Genussrechtsbedingungen genannten Kosten belastet werden.

Eine Haftung der Genussrechtsinhaber für Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft

sowie eine Nachschusspflicht der Genussrechtsinhaber sind ausgeschlossen (vgl.

Verkaufsprospekt S. 20 und 51).

Mit Bescheid vom 17.06.2004 untersagte die Beklagte der Klägerin unter Ziffer I,

gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz

-KWG), das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer

Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass sie

zielgerichtet und geschäftsmäßig an Personen mit Sitz oder gewöhnlichem

Aufenthalt in Deutschland zum Zwecke der Annahme von Geldern

(Genussrechtskapital) auf der Grundlage des Angebots A. Fonds herantritt und mit

den angenommenen Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert.

Unter Ziffer II. des angegriffenen Bescheides untersagte die Beklagte der Klägerin

gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG die Werbung für das Finanzkommissionsgeschäft

gegenüber Personen mit Sitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland.

Mit Ziffer III. des Bescheides gab die Beklagte der Klägerin gemäß § 37 Abs. 1 Satz

1 KWG auf das Finanzkommissionsgeschäft unverzüglich abzuwickeln, indem sie

die Genussrechtswerte derjenigen Personen mit Sitz oder gewöhnlichem

Aufenthalt in Deutschland, von denen sie Genussrechtskapital angenommen und

in Finanzinstrumenten investiert hat, zum Zeitpunkt des Zugang der Verfügung

errechnet und diese an die Berechtigten auszahlt.

Unter Ziffer IV. setzte die Beklagte für die Verfügungen zu Ziffer I ; II. und III.

gemäß § 14 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Beklagte für

Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz - FinDAG) in

Verbindung mit § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe I der Verordnung über die Erhebung

von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem

Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAGKostV) eine Gebühr von 5.000,00 €

fest.

Unter Ziffer V. gab die Beklagte der Klägerin schließlich gemäß § 44c Abs. 1 KWG

auf, der Beklagte innerhalb von vier Wochen ab Zugang der Verfügung folgende

Unterlagen zu übersenden:

a. eine Aufstellung, aus der sich alle Personen mit Sitz oder gewöhnlichem

Aufenthalt in Deutschland ergeben, von denen die Klägerin Genussrechtskapital

angenommen hat, sowie die jeweilige Höhe des gezahlten Betrages.

b. ...

c. eine Aufstellung, aus der sich die Genussrechtswerte der Personen zu a) im

Zeitpunkt des Zugang der Verfügung ergeben,

d. ...

e. Nachweise, die die Auskehrung der Genussrechtswerte zu b) an die

Berechtigten belegen.

f. Das hiergegen geführte Widerspruchsverfahren blieb ohne Erfolg. Mit

Widerspruchsbescheid vom 09.05.2005 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.

Auf die Begründung des Widerspruchsbescheides wird Bezug genommen. Die

Zustellung erfolgte am 11.05.2005.

Mit Schriftsatz vom 10.06.2005, dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main

zugegangen am 10.06.2005, hat die Klägerin Klage erhoben. Die Klägerin betreibe

kein Finanzkommissionsgeschäft. Es sei insoweit auf die §§ 383 ff. HGB

abzustellen. Für die Annahme eines Kommissionsgeschäftes müssten die

Vermögensanlagen nicht für die Klägerin nicht als eigenes Geschäft, sondern im

Wege der Kommission als Geschäft für den einzelnen Anleger bzw.

Genussrechtsinhaber erworben werden. Es müssten einzelne Vermögensanlagen

einzelnen Anlegern zugeordnet werden. Keine dieser Voraussetzungen sei erfüllt.

Die Klägerin habe im Wege der Eigenkapitalbeschaffung Genussrechte

ausgegeben. Das hieraus der Gesellschaft zufließende Genussrechtskapital sei

grundsätzlich Eigenkapital der Gesellschaft, welches dem Unternehmen durch die

Emission von Genussrechten zufließe. Genussrechte begründeten dabei

typischerweise nur Vermögensrechte, jedoch keine Mitgliedsrechte wie

Stimmrechte etc.. Gesetzliche Bestimmungen zur inhaltlichen Ausgestaltung der

Genussrechte bestünden nicht. Das betriebliche Vermögen und das

Genussrechtskapital der Klägerin sei nicht strikt voneinander getrennt. Vielmehr

seien sowohl das Genussrechtskapital als auch das sonstige Kapital der Klägerin

deren Eigenkapital, so dass es sich hier um eine Vermögensmasse, nämlich die

der Gesellschaft und nicht die der Genussrechtsinhaber auf der einen und der

Gesellschaft auf der anderen Seite handele. Der Genussrechtsinhaber erhalte

einen Genuss in Form einer Gewinnbeteiligung, denn wirtschaftlich stelle die zur

Verfügungstellung des Genussrechts einen Mittelzufluss für die Gesellschaft dar,

für die diese mittels des Genusses ein Entgelt gewähre. Das

Nettogenussrechtskapital bilde dabei lediglich die Berechnungsgrundlage für den

Genuss in Form eines Gewinnanteils. Zudem gehe die Klägerin alle Anlagen als

Eigengeschäft ein. Nur sie werde aus den Vermögensanlagen direkt verpflichtet

und berechtigt. Der Genussrechtsinhaber selbst werde nicht Inhaber der

Vermögenswerte. Ihm seien einzelne Vermögensanlagen nicht zuzuordnen. Die

Klägerin unterliege auch nicht den Weisungen des Genussrechtsinhabers. Gewinne

und Verluste träfen allein direkt nur die Klägerin, nicht jedoch den

Genussrechtsinhaber. Dieser profitiere nur indirekt von dem Erfolg der

Gesellschaft. Die Voraussetzung des Handelns für fremde Rechnungen lägen also

nicht vor. Gegen ein Finanzkommissionsgeschäft spreche auch die fehlende

Nachschusspflicht sowie die aufgrund der Beschränkung der Haftung auf

eingezahlte Beträge bzw. den Wert der Genussrechtsanteile nicht gegebene

Verlustbeteiligung. Das Genussrecht sei am generellen Verlust der Gesellschaft

beteiligt, nicht jedoch am Verlust einzelner Geschäfte. Zu einem anderen Ergebnis

könne man auch nicht über eine wirtschaftliche Betrachtungsweise gelangen.

Ferner betreibe die Klägerin kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft im Inland nach

§ 32 KWG. Dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 17.06.2004 und den Widerspruchsbescheid

vom 09.05.2005 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin betreibe das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2

Nr. 4 KWG. Sie betreibe die Anschaffung und Veräußerung von

Finanzinstrumenten. Das Genussrechtskapital werde in Derivaten angelegt. Mit der

Anlage des Genussrechtskapitals tätige die Klägerin im eigenen Namen

Anschaffungen und Veräußerungsgeschäfte.

Die Klägerin handele auch für fremde Rechnung, nämlich für Rechnung der

Anleger. Ein Handelns für fremde Rechnungen liege dann vor, wenn die materiellen

Vor- und Nachteile des Geschäfts über die Anschaffung und Veräußerung von

Finanzinstrumenten nicht dem Abschließenden sondern einem Anderen zugute

kommen oder zur Last fallen sollten, also bei wirtschaftlicher Betrachtung ein für

den Abschließenden fremdes Geschäft vorliege und sich die Tätigkeit als vergütete

Dienstleistung für die Anleger (den anderen) darstelle, denen die Partizipation am

Handelserfolg mit Finanzinstrumenten versprochen werde. Auch bei einer Anlage

von Eigenkapital in Finanzinstrumenten komme ein Handeln für fremde

Rechnungen in Betracht. Die Normen des KWG seien nicht eng auszulegen. Durch

die in den Vorschriften des KWG enthaltene Möglichkeit der Anpassung im Rahmen

der notwendigen Auslegung könne auf sich ändernde Produktgestaltungen des

Kapitalmarktes reagiert werden. Das KWG werde sinnentleert, wenn sich

Unternehmen allein durch die Ausgestaltung ihrer Geschäftsmodelle seinem

Erlaubnis- und Überwachungsregime entziehen könnten. Das im KWG erfasste

Finanzkommissionsgeschäft unterfalle nicht den Maßgaben des § 383 Abs. 1 HGB.

Die Unterschiede in der Zielsetzung der beiden Gesetze KWG und HGB seien zu

beachten. Andernfalls sei es möglich, sich durch entsprechende, den

Anlegerschutz verkürzende und damit risikoträchtigere - vertragliche

Ausgestaltungen, die nicht dem typischen handelsrechtlichen Bild der Kommission

entsprächen, der staatlichen Aufsicht zu entziehen. Es sei auch nicht erforderlich,

dass jeweils aufgrund eines konkreten bzw. individuellen Einzelauftrages gehandelt

werde oder eine einzelfallbezogene Weisungsbefugnis vertraglich eingeräumt sei.

Ausreichend sei vielmehr, wenn der Anschaffung und Veräußerung von

Finanzinstrumenten ein Vertragsverhältnis im Sinne eines

Rahmenauftragsverhältnisses zugrunde liege, jedenfalls dann, wenn zumindest

eine generelle Anlagestrategie vereinbart sei. Ferner sei nicht erforderlich, dass

das jeweilige Unternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die es die

Finanzinstrumente anschaffe, und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente stehe.

Der Tatbestand setze auch nicht voraus, dass die vom handelnden Unternehmen

angeschafften Finanzinstrumente an den Anleger übertragen werden. Auch im

Rahmen des § 383 ff. HGB sei nicht Voraussetzung, dass für jeden Erwerbsvorgang

ein Abwicklungsgeschäft vorgenommen werde. Das Kommissionsgut einer

Einkaufskommission könne vereinbarungsgemäß nach Erwerb durch den

Kommissionär sofort wieder Gegenstand einer Verkaufskommission sein, ohne

dass es zwischendurch zu einem Eigentumserwerb des Kommitenten komme.

Entsprechend sei ein Finanzkommissionsgeschäft auch dann gegeben, wenn die

Übertragung der Finanzinstrumente auf die Anleger ausgeschlossen sei und nur

eine Verrechnung von Gewinnen und Verlusten aus dem Handel in

Finanzinstrumenten stattfinde. Auch im Falle des dem Kommissionär gem. § 400

Abs. 1 HGB erlaubten Selbsteintritts fehle es an einem Ausführungsgeschäft und

schon insoweit an der Stellung eines Mittlers zwischen Anleger und jeweiligem

Verkäufer. Diese Auslegung entspreche auch der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 24.04.2002 (Az.: 6 C 2.02). Auch beim

früheren Tatbestand des Effektengeschäfts, wie er im KWG vor der 6. KWG-Novelle

enthalten gewesen sei, sei das Betreiben dieses Geschäfts nicht davon abhängig

zu machen gewesen, ob der Kunde nach Ablauf der Vertragsdauer einen Anspruch

auf Herausgabe seines Anteils an Wertpapieren oder nur einen Anspruch auf

Erstattung des Wertanteils gehabt habe.

Diese Auslegung des Finanzkommissionsgeschäfts stehe auch im Einklang mit der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Dort seien im Anhang Abschnitt A Nr. 1 b die

Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung in Bezug auf den Abschnitt B

genannten Instrumente als Wertpapierdienstleistung aufgeführt. Die im Rahmen

einer vertraglichen Vereinbarung festgelegten Vorgaben seien - ebenso wie ein

konkreter Einzelauftrag - als Auftrag im Sinne der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie zu qualifizieren. Eine Verengung auf konkrete

Einzelaufträge lasse sich schon nicht mit dem Befund vereinbaren, dass die

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie im Anhang Abschnitt A Nr. 2 jede für Dritte

erbrachte Dienstleistung, die sich als Handel mit einem der in Abschnitt B

genannten Instrumente für eigene Rechnung darstelle, als

Wertpapierdienstleistung definiere. Eine Eingrenzung im Hinblick auf die

Ausgestaltung des Auftrages sei der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht zu

entnehmen. Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wolle vielmehr alle

Auftragsformen erfassen, die wirtschaftlich gesehen der in ihr enthaltenen

Umschreibung entsprechen. Die Aufträge seien darin zu sehen, dass der Anleger

der Klägerin sein Geld in der Erwartung und mit der Maßgabe zuleite, dass damit

gegebenenfalls wiederholt Finanzinstrumente angeschafft und wieder veräußert

würden und er so ein Vermögenszuwachs erfahre. Dem liege ein zweiseitiger

Vertrag zugrunde, der als Geschäftsbesorgungsvertrag anzusehen sei und

Dienstleistungscharakter habe, und zwar des Inhalts, dass dem Anleger durch die

Klägerin versprochen werde, seine mit den Geldern anderer Anleger gepoolten

Gehälter in Finanzinstrumenten anzulegen und ihn am Ergebnis der Anlage

teilhaben zu lassen.

Bei der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie im Rahmen der 6. KWG-

Novelle sei im nunmehrigen Finanzkommissionsgeschäft zum einen der

Tatbestand der Abschlussvermittlung zum anderen der Tatbestand des

Effektengeschäfts aufgegangen. Auch Artikel 14 Abs. 4 S. 3 der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie sei nicht zu entnehmen, dass Geschäfte, die

nicht in der Abwicklung von Einzelaufträgen bestehen, keine Dienstleistungen

seien.

Ferner sei zu beachten, dass die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht eine

Vollharmonisierung innerhalb der EU-Mitgliedsstaaten, sondern nur eine

Mindestharmonisierung darstelle. Deshalb könne der einzelne Mitgliedsstaat über

die europarechtlichen Vorgaben hinausgehen und weitere Tätigkeiten im

Zusammenhang mit Finanzinstrumenten eine Erlaubnispflicht unterstellen, solang

hierdurch nur die Durchführung des Notifizierungsverfahrens nicht beeinträchtigt

werde. Der einzelne Mitgliedsstaat sei insbesondere auch nicht verpflichtet, ein

bereits bestehendes Aufsichtsniveau herunterzufahren.

Mit der entsprechenden Auslegung werde auch die Grenze zum Eigenhandel für

andere nicht verwischt. Eigenhandel für andere im Sinne des § 1 Abs. 1 a Nr. 4

KWG werde erbracht, indem Finanzinstrumente aus den eigenen Beständen zu

Festpreisen an Kunden veräußert würden oder von Kunden erworben und in die

eigenen Bestände hereingenommen würden. In der Regel erfolge Anschaffung und

Veräußerung, um bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen dem Kauf

und Verkaufspreis oder andere Preis- oder Zinsschwankungen auszunutzen. Dem

Finanzkommissionär, der für fremde Rechnung handele, komme es hingegen nicht

auf einen Kursgewinn an, sondern auf den mit dem Kunden vereinbarten

Provisionsertrag. Beim Eigenhandel für andere trage der Eigenhändler das

Preisrisiko, beim Finanzkommissionsgeschäft der Kunde.

Der Begriff für fremde Rechnung in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG mache deutlich, dass

die unmittelbar rechtlichen und die wirtschaftlichen Folgen beim

Finanzkommissionsgeschäft auseinander fielen. Die unmittelbaren rechtlichen

Folgen des Anschaffungs- oder Veräußerungsgeschäfts träfen den

Finanzkommissionär. Der Anleger, für dessen Rechnung gehandelt werde, trage

demgegenüber die wirtschaftlichen Folgen. Rechtswirkungen ergäben sich für den

Anleger aus dem Anschaffungs- oder Veräußerungsgeschäft selbst gerade nicht.

Allein aus der Vereinbarung mit dem Finanzkommissionär ergäben sich

Rechtswirkungen für ihn.

Auch aus der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 21.04.2004 ergäbe sich, dass ein Finanzkommissionsgeschäft nicht nur dann

gegeben sein könne, wenn der Anleger Eigentümer der Finanzinstrumente werde,

in denen sein Kapital angelegt werde. Dies ergäbe sich aus dem 26.

Erwägungsgrund der Richtlinie.

Die Klägerin betreibe das Finanzkommissionsgeschäft auch „im Inland“. Dies wird

näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.

Mit der Klägerin sei ein Gebilde geschaffen worden, um sich dem

Schutzmechanismus des KWG zu Lasten der Anleger zu entziehen. Die

Tatbestände des KWG seien aber zum Schutz der Anleger in einer Weise

auszulegen, dass auch derartige Ausgestaltungen, die allein der Umgehung der

Erlaubnispflicht dienten, erfasst würden. Mit Bescheid vom 08.08.2001 sei Herrn XX

die Finanzportfolioverwaltung im Rahmen der A. Fonds GbR bzw. der B. Fonds GbR

untersagt worden. Die Anteile der Gesellschafter bzw. Anleger dieser

Gesellschaften seien in eine neue Gesellschaft, die A. Invest GbR bzw. die B. Invest

GbR überführt worden. Nachdem mit Bescheiden vom 03.07.2003 in diesen

Gesellschaften die Erbringung der Finanzportfolioverwaltung untersagt worden sei,

sei die in Rede stehende Geschäftstätigkeit in die Karibik verlagert worden.

Entscheidungsgründe

Die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage ist statthaft und auch im Übrigen

zulässig. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom

17.06.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom

09.05.2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist auf den Zeitpunkt der letzten

Behördenentscheidung, hier des Widerspruchsbescheides vom 09.05.2005

abzustellen.

Mögliche Rechtsgrundlage für Ziffer I der streitbefangenen Verfügung der

Beklagten ist § 37 Abs. 1 KWG. Danach kann die Beklagte die sofortige Einstellung

des Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte

gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn

ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder

Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte

betrieben werden.

Diese Vorschrift bietet für die streitbefangene Verfügung keine Rechtsgrundlage,

da die Klägerin keine Bankgeschäfte betreibt, für die sie nach § 32 KWG einer

Erlaubnis bedarf. Die Klägerin betreibt kein Finanzkommissionsgeschäft i. S. v. § 1

Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG.

Bankgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG die Anschaffung und die

Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung

(Finanzkommissionsgeschäft). Die derzeit geltende Fassung erhielt § 1 Abs. 1 S. 2

Nr. 4 KWG mit der 6. KWG Novelle (Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung von EG-

Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtlicher Vorschriften

vom 22.10.1997 (BGBl. I Seite 2518). Mit § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG wollte der

Gesetzgeber Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchstabe b) der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG vom 10.05.1993 (ABl. Nr. L 141,

Seite 27 vom 11.06.1993 zuletzt geändert durch Richtlinie 2002/87EG vom

16.12.2002 (ABl. L 35 vom 11.02.2003)) umsetzen. In der Bundestagsdrucksache

13/7142 Seite 63 heißt es insoweit: "Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 in der geltenden

Fassung ist die Anschaffung und die Veräußerung von Wertpapieren und

Wertpapierderivaten für andere Bankgeschäft. Die Beschränkung auf Wertpapiere

und Wertpapierderivate entspricht nicht den EG - rechtlichen Anforderungen. Die

Vorschrift definiert nunmehr allgemein die kommissionsweise Anschaffung oder

Veräußerung von Finanzinstrumenten (§ 1 Abs. 11) als Bankgeschäft".

Der Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes ersetzt den bisherigen Begriff des

"Effektengeschäfts", in dem die Beschränkung auf Wertpapiere und

Wertpapierderivate aufgegeben wird. Nunmehr erstreckt sich der Geschäftstyp auf

alle Finanzinstrumente i. S. d. § 11 Abs. 1 KWG (vgl. hierzu Beck/Samm, Gesetz

über das Kreditwesen (Stand: Juli 2005) § 1 Rdnr. 149; Boos/Fischer/Schulte -

Mattler - Kreditwesengesetz 2. Auflage 2004 § 1 Rdnr. 57).

Mit der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, die der Rat auf der Grundlage des Art.

57 Abs. 2 EG zur Verwirklichung der gemeinschaftsrechtlich garantierten

Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit erlassen hat, erstrebt er eine

Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften über Aufnahme und Ausübung der

Tätigkeit als Wertpapierdienstleister. Gleichzeitig soll damit den Wertpapierfirmen

der Zugang zu den Märkten der anderen EG-Mitgliedsstaaten erleichtert werden

(vgl. hierzu Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 214). Die Richtlinie

erstrebt eine Harmonisierung der nationalen Regelung über

Wertpapierdienstleistungen allerdings nur insoweit, als dies zur Gewährleistung der

gegenseitigen Anerkennung der Zulassung und der Aufsichtssysteme unbedingt

erforderlich ist, die die Erteilung einer einzigen Zulassung für die gesamte

Gemeinschaft und die Anwendung des Grundsatzes der Kontrolle durch den

Heimatstaat ermöglicht (3. Begründungserwägung zur

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie). Da die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie die

Wertpapierdienstleistungen nur in Teilbereichen regelt, bleibt es dem jeweiligen

nationalen Gesetzgeber unbenommen, für den nationalen Bereich die

Bestimmungen der Richtlinien auch auf von ihr nicht erfasste weitere

Dienstleistungen zu erstrecken (EuGH, Urteil v. 21.11.2002 Slg 2002 I Seite 10797

- Testa und Lazzeri - WM 2003, 1115). Eine solche Ausweitung der Bestimmungen

der Richtlinie auf weitere Dienstleistungen ist jedoch nur zulässig, wenn aus der

Vorschrift selbst ersichtlich ist, dass sie keine Umsetzung der Richtlinie darstellt,

sondern dass autonomes nationales Recht gesetzt wurde (Jarass/Beljia NVwZ

2004, 1 (8)). Da vorliegend - wie sich aus der Regierungsbegründung ergibt - mit

der neuen Formulierung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG Anhang Abschnitt A Nr. 1 b

der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie umgesetzt werden sollte, und der nationale

Gesetzgeber damit gerade nicht über die Richtlinie hinaus gehen wollte, stellt sich

die Frage, ob § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG und seine praktische Anwendung durch die

Beklagte den in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an die

Umsetzung von Richtlinien und den Grundsätzen über die richtlinienkonforme

Auslegung genügt. Unter Hinweis auf die 3. Begründungserwägung zur

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist zunächst festzustellen, dass die Beachtung

der in der Richtlinie enthaltenen Definitionen erforderlich ist, um eine einheitliche

Anwendung der Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten. Die mit der

Richtlinie eingeführte gegenseitige Anerkennung darf nur für die von der Richtlinie

erfassten Dienstleistungen gelten (vgl. insoweit EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a. a.

O.).

Die gemeinschaftsrechtliche Definition im Anhang Abschnitt A Nr. 1 b der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie enthält 3 Elemente. Nämlich:

a) die Ausführung von Aufträgen,

b) ...

c) die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum

Gegenstand haben,

d) ...

e) für fremde Rechnung.

f) Diese 3 Bestandteile des Begriffes sind von den Rechtsordnungen der

Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie zu übernehmen.

Der nationale Gesetzgeber hat den Begriff "Aufträge" nicht wörtlich übernommen,

was letztlich seine Ursache darin haben dürfte, dass der Auftrag nach nationalem

Recht eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung darstellt (vgl. § 662 BGB), der

Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch mit dem Auftrag eine entgeltliche

Geschäftsbesorgung gemeint hat. Im Hinblick hierauf lag es nahe, dass der

Gesetzgeber auch das in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG a. F. geregelte

Effektengeschäft zurückgriff, worunter die Anschaffung und Veräußerung von

Wertpapieren für andere verstanden wurde, und diese Definition entsprechend den

Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auf alle Finanzinstrumente i. S. d.

§ 1 Abs. 11 KWG erweitert hat. Dem gemäß verlangt die überwiegende Literatur für

den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG

das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes i. S. d. §§ 383 f. HGB (vgl. Dreher, ZIP

2004, 2161; Hammen, WM 2005, 813; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht 3.

Auflage 2004 Seite 1507; Fock, ZBB 2004, 365; Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-

Mattler - Kreditwesengesetz § 1 Rdnr. 57; Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht

Seite 223; Reischauer/Kleinhans - KWG § 1 Rdnr. 85; Beck/Samm -

Kreditwesengesetz § 1 Rdnr. 156; Hanten, ZBB 2000 Seite 47; Wolf, Der Betrieb

2005 Seite 1723). Dem gegenüber vertritt die Beklagte eine erweiternde

Auslegung des Tatbestandes des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG im Wege einer

wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Die Beklagte sieht den Begriff des

Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nicht nur dann

erfüllt, wenn ein Unternehmen auf einen konkreten Auftrag eines Kunden hin im

eigenen Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente anschafft oder veräußert,

sondern auch dann, wenn eine schuldrechtliche oder gesellschaftsrechtliche

Vertragskonstruktion gewählt wird, bei der ein Unternehmen von Anlegern Gelder

entgegennimmt und mit diesen Geldern Finanzinstrumente anschafft und

veräußert, wobei die Vorteile und Nachteile dieser Geschäfte sich nicht bei dem

Unternehmen, sondern unmittelbar bei den Anlegern auswirken, also bei

wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Handeln für fremde Rechnung vorweist (vgl.

hierzu Sahavi ZIP 2005, 929; ständige Rechtsprechung der früher zuständigen 9.

Kammer und des Hess. VGH; vgl. etwa Hess. VGH, Beschluss vom 27.08.2003 - 6

TG 1581/03; 26.04.2004 - 6 TG 3495/03).

Dieser erweiternden Auslegung im Wege der wirtschaftlichen Betrachtungsweise

vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Nach Ansicht der Kammer zwingt

vielmehr eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr.

4 KWG zu einer Auslegung im Sinne der in der Literatur herrschenden Meinung

(vgl. insoweit auch Hammen a. a. O. und Wolf a. a. O.).

Richtlinien überlassen ausweislich Art. 249 Abs. 3 EG die Wahl der Form und der

Mittel den innerstaatlichen Stellen, was auf einen Freiraum bei der inhaltlichen

Ausgestaltung und der mitgliedsstaatlichen Bestimmungen und der Wahl der

Rechtsform hindeutet. Andererseits muss die Anwendung der Richtlinie vollständig

und mit hinreichender Klarheit und Genauigkeit gewährleistet sein. Der

Anwendungsbereich des Umsetzungsrechtes darf nicht hinter dem

Anwendungsbereich der Richtlinie zurückbleiben, darf aber jedenfalls dann - wenn

es wie hier um die gegenseitige Anerkennung geht - den Anwendungsbereich nicht

weiter abstecken als die Richtlinie selbst (vgl. hierzu EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a.

a. O.; Jarass/Beljin NVwZ 2004 Seite 1 (8)). Darüber hinaus verlangt Art. 10 EG von

allen staatlichen Organen eine Auslegung des nationalen Rechtes mit Blick auf die

jeweils einschlägige Richtlinie (von Bogdandy in Grabitz/Hilf Das Recht der

Europäischen Union Art. 10 EGV Rdnr. 55 m. w. N. aus der Rechtsprechung). Das

heißt, das nationale Recht muss soweit wie möglich in Übereinstimmung mit den

Anforderungen des Gemeinschaftsrechtes ausgelegt werden.

Anhang Abschnitt A Nr. 1 b zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie lässt sich nach

Ansicht der Kammer bei einer Auslegung nach Historie, Systematik und Sinn und

Zweck nur dahin verstehen, dass sie den Kommissionshandel ergreifen wollte.

Wie Hammen (WM 2005, 813) anhand der Materialien zur

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nachgewiesen hat, hat der

Richtliniengesetzgeber mit dem Auftrag das Kommissionsgeschäft herkömmlicher

Prägung gemeint. Bei systematischer Betrachtung des Anwendungsbereiches der

Richtlinie ergibt sich, dass Abschnitt A des Anhangs zur

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 4 Geschäftstypen als

Wertpapierdienstleistungen erfassen wollte: Wertpapierfremdgeschäfte (Nr. 1),

Wertpapiereigengeschäfte (Nr. 2), Vermögensverwaltung (Nr. 3) und

Emissionsgeschäfte (Nr. 4). Bei den Wertpapierfremdgeschäften der Nr. 1

unterscheidet der Richtliniengeber zwischen der Annahme und Übermittlung - für

Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die sich auf die im Abschnitt B genannten

Instrumente beziehen und die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung.

Bei der ersten Variante handelt es sich um die reine Anlagevermittlung. Die zweite

Variante deckt den Bereich des Kommissionshandels ab, d. h. ein Handeln des

Wertpapierdienstleisters im eigenen Namen, jedoch für Rechnung eines Kunden

(vgl. Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 323).

Dafür, dass mit dem Begriff des Auftrages nur der Kommissionshandel erfasst

werden sollte, spricht weiter Art. 14 Abs. 4 S. 3 der Richtlinie 93/22 EWG, der eine

rasche Abwicklung der Aufträge des Anlegers zum Ziel hat. Daraus folgt, dass die

Richtlinie die Aufträge im Sinne der Abwicklung einzelner Geschäfte mit

Wertpapieren als Durchlaufposten versteht, nicht aber das Verwahren und

Verwalten dieser Wertpapiere (Wolf a. a. O.). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch

Art. 21 der Richtlinie 2004/39/EG vom 21.04.2004 über Märkte für

Finanzinstrumente (ABl L Nr. 145/1 vom 30.04.2004), die die

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG ablöst. Danach müssen

Mitgliedsstaaten vorschreiben, dass Wertpapierfirmen bei der Ausführung von

Aufträgen unter Berücksichtigung des Kurses, der Kosten, der Schnelligkeit, der

Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, des Umfanges, der Art und

aller sonstigen für die Auftragsausführung relevanten Aspekte alle angemessenen

Maßnahmen ergreifen, um das bestmögliche Ergebnis für den Kunden zu

erreichen. Auch diese Vorschrift gibt nur Sinn, wenn der Begriff des Auftrages im

Sinne der Abwicklung eines Kommissionsgeschäftes verstanden wird.

Da das Gericht keine Zweifel bei der Auslegung des Inhalts des

Gemeinschaftsrechtes in Gestalt von Anhang Abschnitt A 1 b der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hat, erübrigt sich eine Vorlage an den

Europäischen Gerichtshof nach näherer Maßgabe von Art. 234 EG.

Ungeachtet der gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen die weite Auslegung

des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes durch die Beklagte hat das

Gericht auch nach nationalem Recht Bedenken gegen die Ausweitung des

Begriffes. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG spricht von der Anschaffung und der

Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung.

Die Frage nach der Reichweite des Begriffes des Finanzgeschäftes ist aufgrund

einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der

bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. hierzu BVerwG,

Urteil v. 27.03.1984 NJW 1985, 929). Diese geht - wie aus der einhelligen

Literaturauffassung ersichtlich wird - dahin, den Begriff des

Finanzkommissionsgeschäftes intern mit einem Kommissionsgeschäft i. S. d. §

383 Abs. 1 HGB gleich zu setzen. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG spricht zudem von der

Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten. Bei den kollektiven

Anlagemodellen, die die Beklagte unter den Begriff des

Finanzkommissionsgeschäftes fassen will, fehlt es bereits an dem Tatbestand der

Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Anschaffung ist

abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels Rechtsgeschäft unter

Lebenden (RGZ 31, 17, 18). Unter Veräußerung versteht man ein auf Übertragung

des Eigentums gerichtetes Rechtsgeschäft unter Lebenden (vgl. Beck/Samm, KWG

§ 1 Rdnr. 154). Die Anschaffung oder Veräußerung muss "kommissionsweise"

erfolgen (BT - Drucksache 13/7142 Seite 63). Da der Kommissionär in eigenem

Namen handelt, überträgt der Verkäufer das Eigentum an den Finanzinstrumenten

normalerweise an ihn. Der Erwerbsvorgang führt also zunächst dazu, dass der

Kommissionär das Eigentum erhält (Baumbach/Hopt, HGB § 383 Rdnr. 25). Darin

unterscheidet sich das Kommissionsgeschäft von der offenen Stellvertretung, bei

der der Vertretene unmittelbar Eigentum erwirbt. Der Kommissionär tritt aber als

Geschäftsbesorger für den Kommittenten auf. Er erwirbt das Eigentum für diesen,

also auf fremde Rechnung. Er ist dem Kommittenten gegenüber deshalb auch

verpflichtet, das Eigentum weiter zu übertragen. Es ist allerdings auch möglich, die

Eigentumsübertragung im Wege des Durchgangserwerbs zu gestalten, wenn der

Verkäufer weis, dass der Kommissionär als Kommissionär handelt und deshalb das

Eigentum an wen es angeht überträgt (Baumbach Hopt a. a. O. § 383 Rdnr. 27).

Von einem Kommissionsgeschäft kann also nur dann die Rede sein, wenn das

jeweilige Dienstleistungsunternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die sie

die Finanzinstrumente erwirbt und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente steht.

Dies ist in den Fällen kollektiver Anlagemodelle offensichtlich nicht der Fall. Es gibt

kein Verfügungsgeschäft, kraft dessen die Anleger jemals Eigentümer der

Finanzinstrumente werden, in denen ihre Einlage angelegt wird. Der jeweilige

Verkäufer veräußert die Finanzinstrumente an das Unternehmen, das sie aber

nicht auf die Anleger weiter überträgt, sondern diese nur wirtschaftlich am

Geschäftsergebnis beteiligt.

Die Beklagte kann sich auch nicht etwa mit Erfolg darauf berufen, wie erstmals in

der mündlichen Verhandlung geschehen, der angegriffene Bescheid vom

17.06.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.05.2005 sei

deshalb rechtmäßig, da die Klägerin jedenfalls Finanzportfolioverwaltung betreibe.

Dem steht der eindeutige Regelungsgehalt des Bescheides entgegen. Der

Regelungsgehalt der Ziffer I des Bescheides vom 17.06.2004 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides geht eindeutig dahin, der Klägerin zu untersagen, das

Finanzkommissionsgeschäft zu betreiben, indem sie an Personen mit Sitz oder

gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland herantritt und mit den angenommenen

Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert. Die Beklagte hat der Klägerin

also ein Bankgeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 KWG untersagt. Auch der

Widerspruchsbescheid vom 09.05.2005 geht ausschließlich auf das unerlaubte

Betreiben von Bankgeschäften in Form des Finanzkommissionsgeschäfts ein (S. 8,

9). Dieser Regelungsgehalt lässt sich nun aber auch nur an der hierfür

einschlägigen Norm des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG messen. Der Regelungsgehalt

lässt sich hingegen nicht einfach dahingehend austauschen, dass die Untersagung

des Geschäftsbetriebes - liege ein Bankgeschäft nicht vor - aufgrund der Annahme

von Finanzdienstleistungen erfolge. Auch wenn die Abgrenzung in der Praxis zum

Teil nur schwer zu finden ist, so handelt es sich doch rechtlich gesehen um zu

trennende Bereiche. Bankgeschäfte sind in § 1 Abs. 1 KWG und

Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1 a KWG abschließend aufgezählt. Durch diese

erschöpfende Aufzählung wollte der Gesetzgeber den Begriff des Bankgeschäfts

klar abgrenzen (vgl. Beschl. des Hess. VGH vom 14.02.2006, Az.: 6 TG 1447/05).

Die Finanzdienstleistungen sind demgegenüber nicht bloß ein Weniger, sondern

ein aliud. Die Frage, ob es vor dem Hintergrund der von der Beklagten zu

treffenden Ermessensentscheidung im Sinne des § 37 Abs. 1 KWG

rechtmäßigerweise möglich ist, die angefochtene Verfügung durch Auswechselung

des Verbotstatbestandes aufrechtzuerhalten, kann offen bleiben.

Da Ziffer I der streitgegenständlichen Verfügung rechtswidrig ist, erweisen sich

auch die Folgeregelungen unter Ziff. II - V der Verfügung als rechtswidrig.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.

§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Sprungrevision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche

Bedeutung hat (§ 134 Abs. 2 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die grundsätzliche

Bedeutung der Rechtssache ergibt sich daraus, dass die Reichweite des

Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

KWG bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist und die Klärung dieser Rechtsfrage

für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung ist, weil die Beklagte seit dem Jahr 2003

unter Berufung auf die sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ergebende

Genehmigungsbedürftigkeit gegen die Tätigkeit von Unternehmen einschreitet, die

außerhalb des Anwendungsbereiches des Investmentgesetzes kollektive

Anlagemodelle anbieten.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.