Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 08.11.2007, 1 E 1855/05

Entschieden
08.11.2007
Schlagworte
Rechtsgeschäft unter lebenden, Anleger, Recht der europäischen union, Unternehmen, Begriff, Virgin islands, Zweiseitiger vertrag, Kommissionär, Bankgeschäft, Aufenthalt
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Quelle: Gericht: VG Frankfurt 1. Kammer

Entscheidungsdatum: 08.11.2007

Aktenzeichen: 1 E 1855/05

Normen: § 1 Abs 1 S 2 Nr 4 KredWG, § 1 Abs 1a S 2 Nr 3 KredWG, § 14 Abs 1 FinDAG, § 14 Abs 2 FinDAG, § 44c Abs 1 KredWG

Dokumenttyp: Urteil

Verbot des Handelns mit Genussrechten

Tenor

Der Bescheid des Beklagten vom 17.06.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 09.05.2005 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Die Sprungrevision wird zugelassen.

Tatbestand

1Die Klägerin ist nach eigenen Angaben eine auf den British Virgin Islands ansässige Gesellschaft.

2Ihr Geschäftsmodell stellt sich ausweislich ihrer Prospektangaben im Wesentlichen wie folgt dar: Die Klägerin bietet interessierten Anlegern Genussrechte an. Bei den Genussrechten handelt es sich laut Verkaufsprospekt (dort S. 20) um „schuldrechtliche Vermögensrechte, die für ihren Inhaber vom Datum der Zustellung an einen Anspruch auf eine Beteiligung am Nettogenussrechtskapital der Fondsgesellschaft in der Höhe beinhalten, die sich aus dem Verhältnis des Wertes seines Genussrechts bzw. der Summe seiner Genussrechte zum Gesamtwert aller zugeteilten Genussrechte errechnet“. Das von den Anlegern zur Verfügung gestellte Genussrechtskapital wird von mehreren Portfoliomanagern anteilig betreut, die das Kapital unter Einsatz von Terminmarktinstrumenten anlegen. Dabei handelt es sich um Futures, Forwards, Optionen sowie andere Termingeschäfte auf Finanzmittel, Währungen, Indizes, Metalle und sonstige Rohstoffe (Art. 3 Nr. 2 der Genussrechtsbedingungen).

3Die Genussrechte begründen „keine mitgliedschaftliche Beteiligung an der Fondsgesellschaft und beinhalten keine Stimmrechte“ (Art. 4 Ziffer 3 der Genussrechtsbedingungen). Über die zugeteilten Genussrechte wird von der Administrationsgesellschaft ein Genussrechtsregister geführt (vgl. Art. 4 Nr. 5 der Genussrechtsbedingungen). Der Wert der Genussrechte wird gemäß Artikel 7 der Genussrechtsbedingungen einmal monatlich errechnet, indem der Gesamtwert des Genussrechtskapitals durch die Anzahl der am jeweiligen Bewertungstag insgesamt zugeteilten Genussrechte dividiert wird. Die Genussrechtsinhaber sind berechtigt, jeweils monatlich die Rücknahme (Teilrücknahmen ab 500,00 €) ihrer Genussrechte zu verlangen (vgl. vgl. Art. 9 der Genussrechtsbedingungen).

4Zusammen mit dem vollen Zeichnungsbetrag ist vom Zeichner ein Agio in Höhe von 5 % des Gesamtzeichnungsbetrages zu zahlen (zu den Kosten vgl. Verkaufsprospekt, S. 23). Das Genusskapital wird mit dem Honorar für die Direktion der Klägerin in Höhe von 0,5 % p.a. (mindestens 18.000,00 p.a.) belastet. Für die Portfoliomanager fällt monatlich eine „Managergebühr“ in Höhe von maximal 3 % p.a. des Genussrechtskapitals an. Die Vergütung für die

von maximal 3 % p.a. des Genussrechtskapitals an. Die Vergütung für die Administrationsgesellschaft beträgt laut Verkaufsprospekt 0,25 % p.a. des Nettogenussrechtskapitals, mindestens jedoch CHF 30.000,00 p.a.. Das Genussrechtskapital kann zudem mit weiteren, in Artikel 10 der Genussrechtsbedingungen genannten Kosten belastet werden.

5Eine Haftung der Genussrechtsinhaber für Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft sowie eine Nachschusspflicht der Genussrechtsinhaber sind ausgeschlossen (vgl. Verkaufsprospekt S. 20 und 51).

6Mit Bescheid vom 17.06.2004 untersagte die Beklagte der Klägerin unter Ziffer I, gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz -KWG), das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass sie zielgerichtet und geschäftsmäßig an Personen mit Sitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland zum Zwecke der Annahme von Geldern (Genussrechtskapital) auf der Grundlage des Angebots A. Fonds herantritt und mit den angenommenen Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert.

7Unter Ziffer II. des angegriffenen Bescheides untersagte die Beklagte der Klägerin gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG die Werbung für das Finanzkommissionsgeschäft gegenüber Personen mit Sitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland.

8Mit Ziffer III. des Bescheides gab die Beklagte der Klägerin gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG auf das Finanzkommissionsgeschäft unverzüglich abzuwickeln, indem sie die Genussrechtswerte derjenigen Personen mit Sitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland, von denen sie Genussrechtskapital angenommen und in Finanzinstrumenten investiert hat, zum Zeitpunkt des Zugang der Verfügung errechnet und diese an die Berechtigten auszahlt.

9Unter Ziffer IV. setzte die Beklagte für die Verfügungen zu Ziffer I ; II. und III. gemäß § 14 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Beklagte für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz - FinDAG) in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe I der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAGKostV) eine Gebühr von 5.000,00 fest.

10 Unter Ziffer V. gab die Beklagte der Klägerin schließlich gemäß § 44c Abs. 1 KWG auf, der Beklagte innerhalb von vier Wochen ab Zugang der Verfügung folgende Unterlagen zu übersenden:

11 a. eine Aufstellung, aus der sich alle Personen mit Sitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland ergeben, von denen die Klägerin Genussrechtskapital angenommen hat, sowie die jeweilige Höhe des gezahlten Betrages.

b. ...

12 c. eine Aufstellung, aus der sich die Genussrechtswerte der Personen zu a) im Zeitpunkt des Zugang der Verfügung ergeben,

d. ...

13 e. Nachweise, die die Auskehrung der Genussrechtswerte zu b) an die Berechtigten belegen.

14 f. Das hiergegen geführte Widerspruchsverfahren blieb ohne Erfolg. Mit Widerspruchsbescheid vom 09.05.2005 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Auf die Begründung des Widerspruchsbescheides wird Bezug genommen. Die Zustellung erfolgte am 11.05.2005.

15 Mit Schriftsatz vom 10.06.2005, dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main zugegangen am 10.06.2005, hat die Klägerin Klage erhoben. Die Klägerin betreibe kein Finanzkommissionsgeschäft. Es sei insoweit auf die §§ 383 ff. HGB abzustellen. Für die Annahme eines Kommissionsgeschäftes müssten die Vermögensanlagen nicht für die Klägerin nicht als eigenes Geschäft, sondern im Wege der Kommission als Geschäft für den einzelnen Anleger bzw. Genussrechtsinhaber erworben werden. Es müssten einzelne Vermögensanlagen einzelnen Anlegern zugeordnet werden. Keine dieser Voraussetzungen sei erfüllt.

einzelnen Anlegern zugeordnet werden. Keine dieser Voraussetzungen sei erfüllt. Die Klägerin habe im Wege der Eigenkapitalbeschaffung Genussrechte ausgegeben. Das hieraus der Gesellschaft zufließende Genussrechtskapital sei grundsätzlich Eigenkapital der Gesellschaft, welches dem Unternehmen durch die Emission von Genussrechten zufließe. Genussrechte begründeten dabei typischerweise nur Vermögensrechte, jedoch keine Mitgliedsrechte wie Stimmrechte etc.. Gesetzliche Bestimmungen zur inhaltlichen Ausgestaltung der Genussrechte bestünden nicht. Das betriebliche Vermögen und das Genussrechtskapital der Klägerin sei nicht strikt voneinander getrennt. Vielmehr seien sowohl das Genussrechtskapital als auch das sonstige Kapital der Klägerin deren Eigenkapital, so dass es sich hier um eine Vermögensmasse, nämlich die der Gesellschaft und nicht die der Genussrechtsinhaber auf der einen und der Gesellschaft auf der anderen Seite handele. Der Genussrechtsinhaber erhalte einen Genuss in Form einer Gewinnbeteiligung, denn wirtschaftlich stelle die zur Verfügungstellung des Genussrechts einen Mittelzufluss für die Gesellschaft dar, für die diese mittels des Genusses ein Entgelt gewähre. Das Nettogenussrechtskapital bilde dabei lediglich die Berechnungsgrundlage für den Genuss in Form eines Gewinnanteils. Zudem gehe die Klägerin alle Anlagen als Eigengeschäft ein. Nur sie werde aus den Vermögensanlagen direkt verpflichtet und berechtigt. Der Genussrechtsinhaber selbst werde nicht Inhaber der Vermögenswerte. Ihm seien einzelne Vermögensanlagen nicht zuzuordnen. Die Klägerin unterliege auch nicht den Weisungen des Genussrechtsinhabers. Gewinne und Verluste träfen allein direkt nur die Klägerin, nicht jedoch den Genussrechtsinhaber. Dieser profitiere nur indirekt von dem Erfolg der Gesellschaft. Die Voraussetzung des Handelns für fremde Rechnungen lägen also nicht vor. Gegen ein Finanzkommissionsgeschäft spreche auch die fehlende Nachschusspflicht sowie die aufgrund der Beschränkung der Haftung auf eingezahlte Beträge bzw. den Wert der Genussrechtsanteile nicht gegebene Verlustbeteiligung. Das Genussrecht sei am generellen Verlust der Gesellschaft beteiligt, nicht jedoch am Verlust einzelner Geschäfte. Zu einem anderen Ergebnis könne man auch nicht über eine wirtschaftliche Betrachtungsweise gelangen.

16 Ferner betreibe die Klägerin kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft im Inland nach § 32 KWG. Dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.

17 Die Klägerin beantragt,

18den Bescheid der Beklagten vom 17.06.2004 und den Widerspruchsbescheid vom 09.05.2005 aufzuheben.

19 Die Beklagte beantragt,

20die Klage abzuweisen.

21 Die Klägerin betreibe das Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Sie betreibe die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Das Genussrechtskapital werde in Derivaten angelegt. Mit der Anlage des Genussrechtskapitals tätige die Klägerin im eigenen Namen Anschaffungen und Veräußerungsgeschäfte.

22 Die Klägerin handele auch für fremde Rechnung, nämlich für Rechnung der Anleger. Ein Handelns für fremde Rechnungen liege dann vor, wenn die materiellen Vor- und Nachteile des Geschäfts über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten nicht dem Abschließenden sondern einem Anderen zugute kommen oder zur Last fallen sollten, also bei wirtschaftlicher Betrachtung ein für den Abschließenden fremdes Geschäft vorliege und sich die Tätigkeit als vergütete Dienstleistung für die Anleger (den anderen) darstelle, denen die Partizipation am Handelserfolg mit Finanzinstrumenten versprochen werde. Auch bei einer Anlage von Eigenkapital in Finanzinstrumenten komme ein Handeln für fremde Rechnungen in Betracht. Die Normen des KWG seien nicht eng auszulegen. Durch die in den Vorschriften des KWG enthaltene Möglichkeit der Anpassung im Rahmen der notwendigen Auslegung könne auf sich ändernde Produktgestaltungen des Kapitalmarktes reagiert werden. Das KWG werde sinnentleert, wenn sich Unternehmen allein durch die Ausgestaltung ihrer Geschäftsmodelle seinem Erlaubnis- und Überwachungsregime entziehen könnten. Das im KWG erfasste Finanzkommissionsgeschäft unterfalle nicht den Maßgaben des § 383 Abs. 1 HGB. Die Unterschiede in der Zielsetzung der beiden Gesetze KWG und HGB seien zu beachten. Andernfalls sei es möglich, sich durch entsprechende, den Anlegerschutz verkürzende und damit risikoträchtigere - vertragliche Ausgestaltungen, die nicht dem typischen handelsrechtlichen Bild der Kommission

Ausgestaltungen, die nicht dem typischen handelsrechtlichen Bild der Kommission entsprächen, der staatlichen Aufsicht zu entziehen. Es sei auch nicht erforderlich, dass jeweils aufgrund eines konkreten bzw. individuellen Einzelauftrages gehandelt werde oder eine einzelfallbezogene Weisungsbefugnis vertraglich eingeräumt sei. Ausreichend sei vielmehr, wenn der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten ein Vertragsverhältnis im Sinne eines Rahmenauftragsverhältnisses zugrunde liege, jedenfalls dann, wenn zumindest eine generelle Anlagestrategie vereinbart sei. Ferner sei nicht erforderlich, dass das jeweilige Unternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die es die Finanzinstrumente anschaffe, und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente stehe. Der Tatbestand setze auch nicht voraus, dass die vom handelnden Unternehmen angeschafften Finanzinstrumente an den Anleger übertragen werden. Auch im Rahmen des § 383 ff. HGB sei nicht Voraussetzung, dass für jeden Erwerbsvorgang ein Abwicklungsgeschäft vorgenommen werde. Das Kommissionsgut einer Einkaufskommission könne vereinbarungsgemäß nach Erwerb durch den Kommissionär sofort wieder Gegenstand einer Verkaufskommission sein, ohne dass es zwischendurch zu einem Eigentumserwerb des Kommitenten komme. Entsprechend sei ein Finanzkommissionsgeschäft auch dann gegeben, wenn die Übertragung der Finanzinstrumente auf die Anleger ausgeschlossen sei und nur eine Verrechnung von Gewinnen und Verlusten aus dem Handel in Finanzinstrumenten stattfinde. Auch im Falle des dem Kommissionär gem. § 400 Abs. 1 HGB erlaubten Selbsteintritts fehle es an einem Ausführungsgeschäft und schon insoweit an der Stellung eines Mittlers zwischen Anleger und jeweiligem Verkäufer. Diese Auslegung entspreche auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 24.04.2002 (Az.: 6 C 2.02). Auch beim früheren Tatbestand des Effektengeschäfts, wie er im KWG vor der 6. KWG-Novelle enthalten gewesen sei, sei das Betreiben dieses Geschäfts nicht davon abhängig zu machen gewesen, ob der Kunde nach Ablauf der Vertragsdauer einen Anspruch auf Herausgabe seines Anteils an Wertpapieren oder nur einen Anspruch auf Erstattung des Wertanteils gehabt habe.

23 Diese Auslegung des Finanzkommissionsgeschäfts stehe auch im Einklang mit der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Dort seien im Anhang Abschnitt A Nr. 1 b die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung in Bezug auf den Abschnitt B genannten Instrumente als Wertpapierdienstleistung aufgeführt. Die im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung festgelegten Vorgaben seien - ebenso wie ein konkreter Einzelauftrag - als Auftrag im Sinne der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie zu qualifizieren. Eine Verengung auf konkrete Einzelaufträge lasse sich schon nicht mit dem Befund vereinbaren, dass die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie im Anhang Abschnitt A Nr. 2 jede für Dritte erbrachte Dienstleistung, die sich als Handel mit einem der in Abschnitt B genannten Instrumente für eigene Rechnung darstelle, als Wertpapierdienstleistung definiere. Eine Eingrenzung im Hinblick auf die Ausgestaltung des Auftrages sei der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht zu entnehmen. Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wolle vielmehr alle Auftragsformen erfassen, die wirtschaftlich gesehen der in ihr enthaltenen Umschreibung entsprechen. Die Aufträge seien darin zu sehen, dass der Anleger der Klägerin sein Geld in der Erwartung und mit der Maßgabe zuleite, dass damit gegebenenfalls wiederholt Finanzinstrumente angeschafft und wieder veräußert würden und er so ein Vermögenszuwachs erfahre. Dem liege ein zweiseitiger Vertrag zugrunde, der als Geschäftsbesorgungsvertrag anzusehen sei und Dienstleistungscharakter habe, und zwar des Inhalts, dass dem Anleger durch die Klägerin versprochen werde, seine mit den Geldern anderer Anleger gepoolten Gehälter in Finanzinstrumenten anzulegen und ihn am Ergebnis der Anlage teilhaben zu lassen.

24 Bei der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie im Rahmen der 6. KWG- Novelle sei im nunmehrigen Finanzkommissionsgeschäft zum einen der Tatbestand der Abschlussvermittlung zum anderen der Tatbestand des Effektengeschäfts aufgegangen. Auch Artikel 14 Abs. 4 S. 3 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie sei nicht zu entnehmen, dass Geschäfte, die nicht in der Abwicklung von Einzelaufträgen bestehen, keine Dienstleistungen seien.

25 Ferner sei zu beachten, dass die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht eine Vollharmonisierung innerhalb der EU-Mitgliedsstaaten, sondern nur eine Mindestharmonisierung darstelle. Deshalb könne der einzelne Mitgliedsstaat über die europarechtlichen Vorgaben hinausgehen und weitere Tätigkeiten im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten eine Erlaubnispflicht unterstellen, solang

Zusammenhang mit Finanzinstrumenten eine Erlaubnispflicht unterstellen, solang hierdurch nur die Durchführung des Notifizierungsverfahrens nicht beeinträchtigt werde. Der einzelne Mitgliedsstaat sei insbesondere auch nicht verpflichtet, ein bereits bestehendes Aufsichtsniveau herunterzufahren.

26 Mit der entsprechenden Auslegung werde auch die Grenze zum Eigenhandel für andere nicht verwischt. Eigenhandel für andere im Sinne des § 1 Abs. 1 a Nr. 4 KWG werde erbracht, indem Finanzinstrumente aus den eigenen Beständen zu Festpreisen an Kunden veräußert würden oder von Kunden erworben und in die eigenen Bestände hereingenommen würden. In der Regel erfolge Anschaffung und Veräußerung, um bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen dem Kauf und Verkaufspreis oder andere Preis- oder Zinsschwankungen auszunutzen. Dem Finanzkommissionär, der für fremde Rechnung handele, komme es hingegen nicht auf einen Kursgewinn an, sondern auf den mit dem Kunden vereinbarten Provisionsertrag. Beim Eigenhandel für andere trage der Eigenhändler das Preisrisiko, beim Finanzkommissionsgeschäft der Kunde.

27 Der Begriff für fremde Rechnung in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG mache deutlich, dass die unmittelbar rechtlichen und die wirtschaftlichen Folgen beim Finanzkommissionsgeschäft auseinander fielen. Die unmittelbaren rechtlichen Folgen des Anschaffungs- oder Veräußerungsgeschäfts träfen den Finanzkommissionär. Der Anleger, für dessen Rechnung gehandelt werde, trage demgegenüber die wirtschaftlichen Folgen. Rechtswirkungen ergäben sich für den Anleger aus dem Anschaffungs- oder Veräußerungsgeschäft selbst gerade nicht. Allein aus der Vereinbarung mit dem Finanzkommissionär ergäben sich Rechtswirkungen für ihn.

28 Auch aus der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 ergäbe sich, dass ein Finanzkommissionsgeschäft nicht nur dann gegeben sein könne, wenn der Anleger Eigentümer der Finanzinstrumente werde, in denen sein Kapital angelegt werde. Dies ergäbe sich aus dem 26. Erwägungsgrund der Richtlinie.

29 Die Klägerin betreibe das Finanzkommissionsgeschäft auch „im Inland“. Dies wird näher dargelegt, worauf Bezug genommen werden kann.

30 Mit der Klägerin sei ein Gebilde geschaffen worden, um sich dem Schutzmechanismus des KWG zu Lasten der Anleger zu entziehen. Die Tatbestände des KWG seien aber zum Schutz der Anleger in einer Weise auszulegen, dass auch derartige Ausgestaltungen, die allein der Umgehung der Erlaubnispflicht dienten, erfasst würden. Mit Bescheid vom 08.08.2001 sei Herrn XX die Finanzportfolioverwaltung im Rahmen der A. Fonds GbR bzw. der B. Fonds GbR untersagt worden. Die Anteile der Gesellschafter bzw. Anleger dieser Gesellschaften seien in eine neue Gesellschaft, die A. Invest GbR bzw. die B. Invest GbR überführt worden. Nachdem mit Bescheiden vom 03.07.2003 in diesen Gesellschaften die Erbringung der Finanzportfolioverwaltung untersagt worden sei, sei die in Rede stehende Geschäftstätigkeit in die Karibik verlagert worden.

Entscheidungsgründe

31 Die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 17.06.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 09.05.2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

32 Zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, hier des Widerspruchsbescheides vom 09.05.2005 abzustellen.

33 Mögliche Rechtsgrundlage für Ziffer I der streitbefangenen Verfügung der Beklagten ist § 37 Abs. 1 KWG. Danach kann die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden.

34 Diese Vorschrift bietet für die streitbefangene Verfügung keine Rechtsgrundlage, da die Klägerin keine Bankgeschäfte betreibt, für die sie nach § 32 KWG einer Erlaubnis bedarf. Die Klägerin betreibt kein Finanzkommissionsgeschäft i. S. v. § 1

Erlaubnis bedarf. Die Klägerin betreibt kein Finanzkommissionsgeschäft i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG.

35 Bankgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft). Die derzeit geltende Fassung erhielt § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG mit der 6. KWG Novelle (Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung von EG- Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtlicher Vorschriften vom 22.10.1997 (BGBl. I Seite 2518). Mit § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG wollte der Gesetzgeber Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchstabe b) der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG vom 10.05.1993 (ABl. Nr. L 141, Seite 27 vom 11.06.1993 zuletzt geändert durch Richtlinie 2002/87EG vom 16.12.2002 (ABl. L 35 vom 11.02.2003)) umsetzen. In der Bundestagsdrucksache 13/7142 Seite 63 heißt es insoweit: "Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 in der geltenden Fassung ist die Anschaffung und die Veräußerung von Wertpapieren und Wertpapierderivaten für andere Bankgeschäft. Die Beschränkung auf Wertpapiere und Wertpapierderivate entspricht nicht den EG - rechtlichen Anforderungen. Die Vorschrift definiert nunmehr allgemein die kommissionsweise Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten 1 Abs. 11) als Bankgeschäft".

36 Der Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes ersetzt den bisherigen Begriff des "Effektengeschäfts", in dem die Beschränkung auf Wertpapiere und Wertpapierderivate aufgegeben wird. Nunmehr erstreckt sich der Geschäftstyp auf alle Finanzinstrumente i. S. d. § 11 Abs. 1 KWG (vgl. hierzu Beck/Samm, Gesetz über das Kreditwesen (Stand: Juli 2005) § 1 Rdnr. 149; Boos/Fischer/Schulte - Mattler - Kreditwesengesetz 2. Auflage 2004 § 1 Rdnr. 57).

37 Mit der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, die der Rat auf der Grundlage des Art. 57 Abs. 2 EG zur Verwirklichung der gemeinschaftsrechtlich garantierten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit erlassen hat, erstrebt er eine Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften über Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit als Wertpapierdienstleister. Gleichzeitig soll damit den Wertpapierfirmen der Zugang zu den Märkten der anderen EG-Mitgliedsstaaten erleichtert werden (vgl. hierzu Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 214). Die Richtlinie erstrebt eine Harmonisierung der nationalen Regelung über Wertpapierdienstleistungen allerdings nur insoweit, als dies zur Gewährleistung der gegenseitigen Anerkennung der Zulassung und der Aufsichtssysteme unbedingt erforderlich ist, die die Erteilung einer einzigen Zulassung für die gesamte Gemeinschaft und die Anwendung des Grundsatzes der Kontrolle durch den Heimatstaat ermöglicht (3. Begründungserwägung zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie). Da die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie die Wertpapierdienstleistungen nur in Teilbereichen regelt, bleibt es dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber unbenommen, für den nationalen Bereich die Bestimmungen der Richtlinien auch auf von ihr nicht erfasste weitere Dienstleistungen zu erstrecken (EuGH, Urteil v. 21.11.2002 Slg 2002 I Seite 10797 - Testa und Lazzeri - WM 2003, 1115). Eine solche Ausweitung der Bestimmungen der Richtlinie auf weitere Dienstleistungen ist jedoch nur zulässig, wenn aus der Vorschrift selbst ersichtlich ist, dass sie keine Umsetzung der Richtlinie darstellt, sondern dass autonomes nationales Recht gesetzt wurde (Jarass/Beljia NVwZ 2004, 1 (8)). Da vorliegend - wie sich aus der Regierungsbegründung ergibt - mit der neuen Formulierung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG Anhang Abschnitt A Nr. 1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie umgesetzt werden sollte, und der nationale Gesetzgeber damit gerade nicht über die Richtlinie hinaus gehen wollte, stellt sich die Frage, ob § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG und seine praktische Anwendung durch die Beklagte den in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an die Umsetzung von Richtlinien und den Grundsätzen über die richtlinienkonforme Auslegung genügt. Unter Hinweis auf die 3. Begründungserwägung zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist zunächst festzustellen, dass die Beachtung der in der Richtlinie enthaltenen Definitionen erforderlich ist, um eine einheitliche Anwendung der Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten. Die mit der Richtlinie eingeführte gegenseitige Anerkennung darf nur für die von der Richtlinie erfassten Dienstleistungen gelten (vgl. insoweit EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a. a. O.).

38 Die gemeinschaftsrechtliche Definition im Anhang Abschnitt A Nr. 1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie enthält 3 Elemente. Nämlich:

39 a) die Ausführung von Aufträgen,

b) ...

40 c) die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben,

d) ...

41 e) für fremde Rechnung.

42 f) Diese 3 Bestandteile des Begriffes sind von den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie zu übernehmen.

43 Der nationale Gesetzgeber hat den Begriff "Aufträge" nicht wörtlich übernommen, was letztlich seine Ursache darin haben dürfte, dass der Auftrag nach nationalem Recht eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung darstellt (vgl. § 662 BGB), der Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch mit dem Auftrag eine entgeltliche Geschäftsbesorgung gemeint hat. Im Hinblick hierauf lag es nahe, dass der Gesetzgeber auch das in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG a. F. geregelte Effektengeschäft zurückgriff, worunter die Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für andere verstanden wurde, und diese Definition entsprechend den Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auf alle Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG erweitert hat. Dem gemäß verlangt die überwiegende Literatur für den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes i. S. d. §§ 383 f. HGB (vgl. Dreher, ZIP 2004, 2161; Hammen, WM 2005, 813; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Auflage 2004 Seite 1507; Fock, ZBB 2004, 365; Fülbier in Boos/Fischer/Schulte- Mattler - Kreditwesengesetz § 1 Rdnr. 57; Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 223; Reischauer/Kleinhans - KWG § 1 Rdnr. 85; Beck/Samm - Kreditwesengesetz § 1 Rdnr. 156; Hanten, ZBB 2000 Seite 47; Wolf, Der Betrieb 2005 Seite 1723). Dem gegenüber vertritt die Beklagte eine erweiternde Auslegung des Tatbestandes des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Die Beklagte sieht den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nicht nur dann erfüllt, wenn ein Unternehmen auf einen konkreten Auftrag eines Kunden hin im eigenen Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente anschafft oder veräußert, sondern auch dann, wenn eine schuldrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Vertragskonstruktion gewählt wird, bei der ein Unternehmen von Anlegern Gelder entgegennimmt und mit diesen Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert, wobei die Vorteile und Nachteile dieser Geschäfte sich nicht bei dem Unternehmen, sondern unmittelbar bei den Anlegern auswirken, also bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Handeln für fremde Rechnung vorweist (vgl. hierzu Sahavi ZIP 2005, 929; ständige Rechtsprechung der früher zuständigen 9. Kammer und des Hess. VGH; vgl. etwa Hess. VGH, Beschluss vom 27.08.2003 - 6 TG 1581/03; 26.04.2004 - 6 TG 3495/03).

44 Dieser erweiternden Auslegung im Wege der wirtschaftlichen Betrachtungsweise vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Nach Ansicht der Kammer zwingt vielmehr eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG zu einer Auslegung im Sinne der in der Literatur herrschenden Meinung (vgl. insoweit auch Hammen a. a. O. und Wolf a. a. O.).

45 Richtlinien überlassen ausweislich Art. 249 Abs. 3 EG die Wahl der Form und der Mittel den innerstaatlichen Stellen, was auf einen Freiraum bei der inhaltlichen Ausgestaltung und der mitgliedsstaatlichen Bestimmungen und der Wahl der Rechtsform hindeutet. Andererseits muss die Anwendung der Richtlinie vollständig und mit hinreichender Klarheit und Genauigkeit gewährleistet sein. Der Anwendungsbereich des Umsetzungsrechtes darf nicht hinter dem Anwendungsbereich der Richtlinie zurückbleiben, darf aber jedenfalls dann - wenn es wie hier um die gegenseitige Anerkennung geht - den Anwendungsbereich nicht weiter abstecken als die Richtlinie selbst (vgl. hierzu EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a. a. O.; Jarass/Beljin NVwZ 2004 Seite 1 (8)). Darüber hinaus verlangt Art. 10 EG von allen staatlichen Organen eine Auslegung des nationalen Rechtes mit Blick auf die jeweils einschlägige Richtlinie (von Bogdandy in Grabitz/Hilf Das Recht der Europäischen Union Art. 10 EGV Rdnr. 55 m. w. N. aus der Rechtsprechung). Das heißt, das nationale Recht muss soweit wie möglich in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechtes ausgelegt werden.

46 Anhang Abschnitt A Nr. 1 b zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie lässt sich nach Ansicht der Kammer bei einer Auslegung nach Historie, Systematik und Sinn und

Ansicht der Kammer bei einer Auslegung nach Historie, Systematik und Sinn und Zweck nur dahin verstehen, dass sie den Kommissionshandel ergreifen wollte.

47 Wie Hammen (WM 2005, 813) anhand der Materialien zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nachgewiesen hat, hat der Richtliniengesetzgeber mit dem Auftrag das Kommissionsgeschäft herkömmlicher Prägung gemeint. Bei systematischer Betrachtung des Anwendungsbereiches der Richtlinie ergibt sich, dass Abschnitt A des Anhangs zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 4 Geschäftstypen als Wertpapierdienstleistungen erfassen wollte: Wertpapierfremdgeschäfte (Nr. 1), Wertpapiereigengeschäfte (Nr. 2), Vermögensverwaltung (Nr. 3) und Emissionsgeschäfte (Nr. 4). Bei den Wertpapierfremdgeschäften der Nr. 1 unterscheidet der Richtliniengeber zwischen der Annahme und Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die sich auf die im Abschnitt B genannten Instrumente beziehen und die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung. Bei der ersten Variante handelt es sich um die reine Anlagevermittlung. Die zweite Variante deckt den Bereich des Kommissionshandels ab, d. h. ein Handeln des Wertpapierdienstleisters im eigenen Namen, jedoch für Rechnung eines Kunden (vgl. Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 323).

48 Dafür, dass mit dem Begriff des Auftrages nur der Kommissionshandel erfasst werden sollte, spricht weiter Art. 14 Abs. 4 S. 3 der Richtlinie 93/22 EWG, der eine rasche Abwicklung der Aufträge des Anlegers zum Ziel hat. Daraus folgt, dass die Richtlinie die Aufträge im Sinne der Abwicklung einzelner Geschäfte mit Wertpapieren als Durchlaufposten versteht, nicht aber das Verwahren und Verwalten dieser Wertpapiere (Wolf a. a. O.). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch Art. 21 der Richtlinie 2004/39/EG vom 21.04.2004 über Märkte für Finanzinstrumente (ABl L Nr. 145/1 vom 30.04.2004), die die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG ablöst. Danach müssen Mitgliedsstaaten vorschreiben, dass Wertpapierfirmen bei der Ausführung von Aufträgen unter Berücksichtigung des Kurses, der Kosten, der Schnelligkeit, der Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, des Umfanges, der Art und aller sonstigen für die Auftragsausführung relevanten Aspekte alle angemessenen Maßnahmen ergreifen, um das bestmögliche Ergebnis für den Kunden zu erreichen. Auch diese Vorschrift gibt nur Sinn, wenn der Begriff des Auftrages im Sinne der Abwicklung eines Kommissionsgeschäftes verstanden wird.

49 Da das Gericht keine Zweifel bei der Auslegung des Inhalts des Gemeinschaftsrechtes in Gestalt von Anhang Abschnitt A 1 b der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hat, erübrigt sich eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach näherer Maßgabe von Art. 234 EG.

50 Ungeachtet der gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen die weite Auslegung des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes durch die Beklagte hat das Gericht auch nach nationalem Recht Bedenken gegen die Ausweitung des Begriffes. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG spricht von der Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Die Frage nach der Reichweite des Begriffes des Finanzgeschäftes ist aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. hierzu BVerwG, Urteil v. 27.03.1984 NJW 1985, 929). Diese geht - wie aus der einhelligen Literaturauffassung ersichtlich wird - dahin, den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes intern mit einem Kommissionsgeschäft i. S. d. § 383 Abs. 1 HGB gleich zu setzen. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG spricht zudem von der Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten. Bei den kollektiven Anlagemodellen, die die Beklagte unter den Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes fassen will, fehlt es bereits an dem Tatbestand der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Anschaffung ist abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels Rechtsgeschäft unter Lebenden (RGZ 31, 17, 18). Unter Veräußerung versteht man ein auf Übertragung des Eigentums gerichtetes Rechtsgeschäft unter Lebenden (vgl. Beck/Samm, KWG § 1 Rdnr. 154). Die Anschaffung oder Veräußerung muss "kommissionsweise" erfolgen (BT - Drucksache 13/7142 Seite 63). Da der Kommissionär in eigenem Namen handelt, überträgt der Verkäufer das Eigentum an den Finanzinstrumenten normalerweise an ihn. Der Erwerbsvorgang führt also zunächst dazu, dass der Kommissionär das Eigentum erhält (Baumbach/Hopt, HGB § 383 Rdnr. 25). Darin unterscheidet sich das Kommissionsgeschäft von der offenen Stellvertretung, bei der der Vertretene unmittelbar Eigentum erwirbt. Der Kommissionär tritt aber als Geschäftsbesorger für den Kommittenten auf. Er erwirbt das Eigentum für diesen,

Geschäftsbesorger für den Kommittenten auf. Er erwirbt das Eigentum für diesen, also auf fremde Rechnung. Er ist dem Kommittenten gegenüber deshalb auch verpflichtet, das Eigentum weiter zu übertragen. Es ist allerdings auch möglich, die Eigentumsübertragung im Wege des Durchgangserwerbs zu gestalten, wenn der Verkäufer weis, dass der Kommissionär als Kommissionär handelt und deshalb das Eigentum an wen es angeht überträgt (Baumbach Hopt a. a. O. § 383 Rdnr. 27).

51 Von einem Kommissionsgeschäft kann also nur dann die Rede sein, wenn das jeweilige Dienstleistungsunternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die sie die Finanzinstrumente erwirbt und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente steht. Dies ist in den Fällen kollektiver Anlagemodelle offensichtlich nicht der Fall. Es gibt kein Verfügungsgeschäft, kraft dessen die Anleger jemals Eigentümer der Finanzinstrumente werden, in denen ihre Einlage angelegt wird. Der jeweilige Verkäufer veräußert die Finanzinstrumente an das Unternehmen, das sie aber nicht auf die Anleger weiter überträgt, sondern diese nur wirtschaftlich am Geschäftsergebnis beteiligt.

52 Die Beklagte kann sich auch nicht etwa mit Erfolg darauf berufen, wie erstmals in der mündlichen Verhandlung geschehen, der angegriffene Bescheid vom 17.06.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.05.2005 sei deshalb rechtmäßig, da die Klägerin jedenfalls Finanzportfolioverwaltung betreibe. Dem steht der eindeutige Regelungsgehalt des Bescheides entgegen. Der Regelungsgehalt der Ziffer I des Bescheides vom 17.06.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides geht eindeutig dahin, der Klägerin zu untersagen, das Finanzkommissionsgeschäft zu betreiben, indem sie an Personen mit Sitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland herantritt und mit den angenommenen Geldern Finanzinstrumente anschafft und veräußert. Die Beklagte hat der Klägerin also ein Bankgeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 KWG untersagt. Auch der Widerspruchsbescheid vom 09.05.2005 geht ausschließlich auf das unerlaubte Betreiben von Bankgeschäften in Form des Finanzkommissionsgeschäfts ein (S. 8, 9). Dieser Regelungsgehalt lässt sich nun aber auch nur an der hierfür einschlägigen Norm des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG messen. Der Regelungsgehalt lässt sich hingegen nicht einfach dahingehend austauschen, dass die Untersagung des Geschäftsbetriebes - liege ein Bankgeschäft nicht vor - aufgrund der Annahme von Finanzdienstleistungen erfolge. Auch wenn die Abgrenzung in der Praxis zum Teil nur schwer zu finden ist, so handelt es sich doch rechtlich gesehen um zu trennende Bereiche. Bankgeschäfte sind in § 1 Abs. 1 KWG und Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1 a KWG abschließend aufgezählt. Durch diese erschöpfende Aufzählung wollte der Gesetzgeber den Begriff des Bankgeschäfts klar abgrenzen (vgl. Beschl. des Hess. VGH vom 14.02.2006, Az.: 6 TG 1447/05). Die Finanzdienstleistungen sind demgegenüber nicht bloß ein Weniger, sondern ein aliud. Die Frage, ob es vor dem Hintergrund der von der Beklagten zu treffenden Ermessensentscheidung im Sinne des § 37 Abs. 1 KWG rechtmäßigerweise möglich ist, die angefochtene Verfügung durch Auswechselung des Verbotstatbestandes aufrechtzuerhalten, kann offen bleiben.

53 Da Ziffer I der streitgegenständlichen Verfügung rechtswidrig ist, erweisen sich auch die Folgeregelungen unter Ziff. II - V der Verfügung als rechtswidrig.

54 Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen 154 Abs. 1 VwGO).

55 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

56 Die Sprungrevision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat 134 Abs. 2 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergibt sich daraus, dass die Reichweite des Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist und die Klärung dieser Rechtsfrage für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung ist, weil die Beklagte seit dem Jahr 2003 unter Berufung auf die sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ergebende Genehmigungsbedürftigkeit gegen die Tätigkeit von Unternehmen einschreitet, die außerhalb des Anwendungsbereiches des Investmentgesetzes kollektive Anlagemodelle anbieten.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

VG Frankfurt: versetzung, anerkennung, härtefall, dienstort, sport, vollstreckung, vergleich, erlass, polizei, depression

9 E 5251/02 vom 26.08.2003

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9 E 1967/03 vom 28.08.2003

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1 E 2221/05 vom 01.12.2005

Anmerkungen zum Urteil