Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 07.05.2004

VG Frankfurt: eugh, virgin islands, dienstleistungsfreiheit, verfügung, kommission, aufschiebende wirkung, juristische person, geschäftliche tätigkeit, privates interesse, mitgliedstaat

Gericht:

VG Frankfurt 9.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 G 6496/03 (V)

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 1 KredWG, EWGRL

22/93, Art 10 EG, Art 49 EG,

Art 50 EG

(Voraussetzungen für erlaubnispflichtige

Finanzkommissionsgeschäfte im Inland)

Leitsatz

Die Ausgabe von Genussrechten, die in Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG

angelegt werden sollen, stellt ein Finanzkommissionsgeschäft dar, wenn die Anlage

wirtschaftlich darauf zielt, dass nur Anteile am Genussrechtskapital, nicht aber am

Gesellschaftsvermögen insgesamt erworben werden.

Für die Frage, ob im Inland Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen

erbracht werden, kommt es im Hinblick auf die Vorgaben der RL 93/22/EWG auf die

Anlegerperspektive, nicht auf die Perspektive des Leistungserbringers an. Deshalb kann

auch eine Firma mit Sitz außerhalb der EU und ohne eine Zweigniederlassung im

Gebiet der EU oder in Deutschland im Inland gewerblich in einer nach § 32 Abs. 1 KWG

erlaubnispflichtigen Weise tätig sein. Maßgebend ist insoweit, ob die gewerblichen

Aktivitäten auf einen Kundenkreis im Inland gerichtet sind.

Die weite Auslegung des Inlandsbegriffs in § 32 Abs. 1 KWG verstößt weder gegen die

Kapitalverkehrsfreiheit noch gegen die Dienstleistungsfreiheit des EG.

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 252.500,- € festgesetzt.

Gründe

Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin

vom 12. September 2003 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 25. August

2003 gerichtete Begehren ist nach

§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO

statthaft, da dem Widerspruch nach

§ 80

Abs. 2 S. 1 Nr. 1,

3 VwGO

i. V. m.

§ 49 KWG

kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Der Antrag bleibt jedoch in der

Sache ohne Erfolg, da sich die angefochtene Verfügung im Widerspruchsverfahren wie

im ggf. nachfolgenden Klageverfahren aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen

wird und besondere Interessen der Antragstellerin nicht ersichtlich sind, auch nur

vorübergehend von den Wirkungen der sofort vollziehbaren Verfügung verschont zu

bleiben.

Die Verfügung der Antragsgegnerin vom 25. September 2003 (Bl. 90-95 d. A.) ist

formell fehlerfrei ergangen. Die Antragstellerin wurde mit Schreiben der

Antragsgegnerin vom 28. Mai 2003 (Bl. 80 f. d. A.9) unter Darlegung der

einschlägigen Gründe von der behördlichen Absicht unterrichtet, der

Antragstellerin das ohne Erlaubnis betriebene Finanzkommissionsgeschäft zu

untersagen. Die Antragstellerin nahm dazu durch Schreiben ihrer

Bevollmächtigten vom 12. Juli 2003 Stellung. Damit ist den Erfordernissen der

nach § 28 Abs. 1 VwVfG gebotenen Anhörung vor Erlass eines Verwaltungsaktes

Genüge getan. Im Übrigen sind die Anordnungen in den Ziffern I.-III. und das

Auskunftsverlangen laut Ziffer V. der Verfügung hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1

VwVfG).

Finanzkommissionsgeschäfte sind Bankgeschäfte i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

KWG.

Die Berechtigung zum Erlass der unter den Ziffern I.-III. der Verfügung getroffenen

Maßnahmen ergibt sich aus § 37 Abs. 1 S. 1 KWG. Danach kann die Bundesanstalt

die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung

von Geschäften gegenüber einem Unternehmen und den Mitgliedern seiner

Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis

Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Die

Antragstellerin betreibt Bankgeschäfte in der Form von

Finanzkommissionsgeschäften i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, da sie im Rahmen

ihres Geschäftsbetriebs im eigenen Namen und für fremde Rechnung

Finanzinstrumente anschafft und veräußert. Der angefochtene Bescheid legt dies

auf den Seiten 2 und 3 zutreffend dar, so dass darauf nach § 117 Abs. 5 VwGO

Bezug genommen werden kann.

Der Verkauf von Genussrechtsscheinen stellt nicht lediglich eine

gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der von der Verkäuferin betriebenen

Fondsgesellschaft dar. Die Genussrechtsinhaber erwerben wirtschaftlich gesehen

mit ihrer Einlage keinen Anteil an der Fondsgesellschaft selbst, sondern nur am

Genussrechtskapital, aus dem heraus die Anlage in den jeweiligen

Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG erfolgt.

Der Annahme der Antragstellerin, der Verkauf von Genussrechtsscheinen an die

Anleger stelle lediglich eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der von der

Antragstellerin betriebenen Fondsgesellschaft dar, kann nicht gefolgt werden. Zwar

spricht die äußere Form, der Verkauf von Genussrechten, für eine

gesellschaftsrechtliche Lösung der Anlage. Wirtschaftlich gesehen erwerben die

Genussrechtsinhaber mit ihren Einlagen keinen Anteil an der Fondsgesellschaft

selbst, sondern nur am Genussrechtskapital, aus dem heraus die Anlage in den

jeweiligen Finanzinstrumenten i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG erfolgt. Damit sind das

betriebliche Vermögen der Antragstellerin, das ihrer Aktionäre, und das

Anlagevermögen der Genussrechtsinhaber strikt voneinander getrennt, wie sich

aus der Darstellung im Verkaufsprospekt vom Oktober 2002 auf Seite 20 ergibt.

Dort wird ausdrücklich festgehalten, dass eine Haftung der Genussrechtsinhaber

für Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft ausgeschlossen sei. Der Wert der

Genussrechte bemisst sich nach der Einzahlung der Anlagegelder nach der

Wertentwicklung des Genussrechtskapitals, nicht nach der Wertentwicklung der

Fondsgesellschaft insgesamt (Art. 7 Ziff. 1 Genussrechtsbedingungen). Der

Rücknahmepreis für Genussrechte ist in Art. 9 Ziff. 2 der

Genussrechtsbedingungen auf den Genussrechtswert i. S. d. des Art. 7 dieser

Bedingungen festgelegt. Schließlich tragen die Genussrechtsinhaber nach Art. 10

dieser Bedingungen die Kosten für Transaktionen, Management, Vertrieb,

Honorierung des Direktoriums und der Wirtschaftsprüfer der Fondsgesellschaft,

eine Rechtsberatung oder eine Vorbereitung von Dokumenten, die die

Fondsgesellschaft betreffen. In Art. 4 Ziff. 3 der Genussrechtsbedingungen ist

schließlich festgehalten, dass die Genussrechte keine Mitgliedschaftsrechte

begründen. Nach Art. 4 Ziff. 4 dieser Bedingungen treten die Genussrechte im

Rang hinter die Ansprüche sämtlicher Gesellschaftsgläubiger zurück. Allerdings ist

der Anspruch der Stammaktionäre auf Rückgewähr ihrer Anteile im Liquidationsfall

auf den jeweiligen Nennwert beschränkt. Eventuell verbleibende Überschüsse

kommen den Genussrechtsgläubigern zugute (Art. 1 Ziff. 3c, Art. 15 Ziff. 3

Genussrechtsbedingungen). Dieser Sonderfall berechtigt jedoch nicht zu der

Annahme, die Antragstellerin bewerbe nur die Zeichnung gesellschaftsrechtlicher

Beteiligungen an ihrem Unternehmen. Im Vordergrund steht vielmehr, dass

Anlagegelder gewonnen werden sollen, durch deren Einsatz Geschäfte mit

Finanzinstrumenten getätigt werden sollen, wobei sich die Anleger insoweit

wirtschaftlich nicht anders stellen wie Anleger einer üblichen Fondsgesellschaft

oder einer Bank.

Der Erwerb und die Veräußerung von Finanzinstrumenten erfolgt zwar im Namen

des Verkäufers aber nicht auf eigene, sondern auf Rechnung des

Genussrechtsinhabers. Diesem werden die Vor- und Nachteile der

Anlageentscheidung zugerechnet, auch wenn sie keinen Einfluss auf die

Anlageentscheidung haben.

Damit handelt die Antragstellerin beim Erwerb und bei der Veräußerung von

Finanzinstrumenten zwar im eigenen Namen, nicht aber auf eigene, sondern auf

fremde Rechnung, nämlich auf Rechnung der Genussrechtsinhaber. Ihnen werden

– abzüglich der von ihnen allein zu tragenden Kosten (Art. 10

Genussrechtsbedingungen) – die Vor- und Nachteile der jeweiligen

Anlageentscheidungen zugerechnet. Zwar haben die Anleger keinen Einfluss auf

die Anlageentscheidungen der Antragstellerin. Dies berechtigt jedoch nicht zu der

Annahme, deshalb oder auch mit Rücksicht auf die gewählte

gesellschaftsrechtliche Form der Anlage liege in der Hereinnahme der Gelder und

ihrer späteren Verwendung kein Handeln auf fremde Rechnung, wie es für ein

Kommissionsgeschäft erforderlich ist. Die gebotene wirtschaftliche

Betrachtungsweise zwingt vielmehr zu dem Schluss, dass die Antragstellerin nicht

auf eigene Rechnung, sondern auf Rechnung der Anleger tätig wird. Dafür spricht

auch, dass die Genussrechtsinhaber keiner Nachschusspflicht unterliegen und sich

ihre Haftung auf die eingezahlten Beträge bzw. den Wert der Genussrechtsanteile

beschränkt. Eine echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung sähe anders aus. So ist

die Art der Beteiligung letztlich die einer Einlage bei einem Kreditinstitut oder einer

Fondsgesellschaft. Dafür spricht auch die Belastung der Einleger mit den in Art. 10

der Genussrechtsbedingungen genannten verschiedenen Kosten, die denen

gleichen, wie sie von Kapitalanlagegesellschaften bei ihren Kunden für die

Annahme und Verwaltung ihrer Gelder erhoben werden. Damit liegt wirtschaftlich

keine Unternehmensfinanzierung, sondern ein Finanzkommissionsgeschäft vor. Es

besteht daher kein Anlass, den hiesigen Sachverhalt anders zu beurteilen als in

den Beschlüssen der Kammer vom 12.06.2003 (9 G 955/03<1>) und 17.02.2003

(9 G 5459/03). Der HessVGH hat die im Beschluss der Kammer vom

12.06.2003 vorgenommene Beurteilung ausdrücklich geteilt (Beschluss v.

27.08.2003 – 6 TG 1581/03).

Die Antragstellerin betreibt das Bankgeschäft auch gewerbsmäßig i. S. d. § 1 Abs.

1 S. 1, § 32 Abs. 1 S. 1 KWG. Ihre Tätigkeit ist auf Dauer angelegt und auf laufende

Gewinnerzielung ausgerichtet. Die Antragstellerin betreibt das Bankgeschäft ferner

im Inland und unterliegt damit nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG dem repressiven Verbot

mit Erlaubnisvorbehalt. Ohne Erlaubnis dürfen nämlich im Inland gewerbsmäßig

keine Bankgeschäfte betrieben werden. Dem KWG lässt sich allerdings nicht ohne

weiteres entnehmen, unter welchen Voraussetzungen die Annahme gerechtfertigt

ist, dass im Inland Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht

werden. Die frühere Fassung des § 32 KWG stellte darauf ab, ob eine solche

Tätigkeit im Geltungsbereich des Gesetzes erfolgte. Eine Auslegungshilfe ergibt

sich daraus nicht. Andererseits kann weder aus § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG noch aus

den §§ 53 ff. KWG hergeleitet werden, dass Bankgeschäfte nur dann im Inland

betrieben werden, wenn zumindest eine Zweigstelle in Deutschland unterhalten

wird. Ist dies der Fall, liegt zwar auf jeden Fall eine gewerbliche Betätigung im

Inland vor. Lassen sich aber die Voraussetzungen einer Zweigstelle nicht oder

jedenfalls nicht ohne weiteres feststellen, fehlt es insbesondere an

nachvollziehbaren betrieblichen und organisatorischen Geschäftsstrukturen im

Inland, so folgt daraus noch nicht, dass der Erlaubnisvorbehalt nicht mehr eingreift.

Die Voraussetzungen des Erlaubnistatbestandes sind vielmehr eigenständig zu

bestimmen, wobei § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG oder die §§ 53 ff. KWG allenfalls die

Richtung beschreiben können, in der nach dem Vorliegen einer gewerblichen

Betätigung im Inland zu suchen ist. Aufgabe des Erlaubnisvorbehalts i. V. m. § 37

Abs. 1 KWG ist es nämlich, auch solche gewerblichen Betätigungen im Bereich von

Bankgeschäften oder sonstigen Finanzdienstleistungen zu erfassen, die ohne

verfestigte Form einer Zweigniederlassung oder Hauptverwaltung ausgeübt

werden. Insoweit ist also ein weiter Ansatz für die Auslegung zugrunde zu legen.

Für die Auslegung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Erlaubnisvorbehalt in § 32

KWG eine Umsetzung unter anderem der RL 93/22/EWG v. 10.05.1993 (ABl. L 141

S. 27), zuletzt geändert durch RL 2002/87/EG v. 16.12.2002 (ABl. L 35 S. 1))

darstellt. Die WertpapierdienstleistungsRL geht in ihrer 2. Begründungserwägung

aus Gründen des Anlegerschutzes und der Stabilität des Finanzsystems davon

aus, dass Firmen, die unter die RL fallende Wertpapierdienstleistungen erbringen,

erst nach Zulassung durch ihren Herkunftsstaat tätig werden dürfen. Umgesetzt

wird diese Erwägung in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG. Daraus folgt als

Grundsatz, dass eine Betätigung zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen

innerhalb des Gebiets der Europäischen Union zur Voraussetzung hat, dass eine

Zulassung zu dieser gewerblichen Tätigkeit zumindest in einem der

Mitgliedstaaten der Union erfolgt ist. Ohne eine derartige Zulassung sollen keine

Wertpapierdienstleistungen erbracht werden können. Die Tätigkeit der

Antragstellerin wird zwar im KWG dem Bereich der Bankgeschäfte zugeordnet, sie

gilt damit nach § 1 Abs. 1 S. 1 KWG als Kreditinstitut. Aus der Sicht der RL

93/22/EWG handelt es sich jedoch um eine Wertpapierfirma. Nach Art. 1 Ziff. 2 RL

93/22/EWG ist ein solches Unternehmen jede juristische Person, die im Rahmen

ihrer üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gewerbsmäßig

Wertpapierdienstleistungen für Dritte erbringt. Wertpapierdienstleistung ist nach

Art. 1 Ziff. 1 RL 93/22/EWG jede für Dritte erbrachte Dienstleistung, die in Abschnitt

A des Anhangs aufgeführt ist und sich auf eines der Instrumente in Abschnitt B

des Anhangs bezieht. Abschnitt A bezeichnet in Ziffer 1a als Dienstleistung die

Annahme und Übermittlung — für Rechnung von Anlegern — von Aufträgen, die

eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand

haben, und Ziffer 1b die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung. Zu

den Instrumenten rechnet Abschnitt B in Ziffer 1b Anteile an Organismen für

gemeinsame Anlagen, in Ziffer 3 Finanzterminkontrakte (Futures) einschließlich

gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, in Ziffer 4 Zinsterminkontrakte (FRA),

in Ziffer 5 Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis

("equity swaps") und in Ziffer 6 Kauf- oder Verkaufsoptionen auf alle unter diesen

Abschnitt B fallende Instrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit

Barzahlung. Zu dieser Kategorie gehören insbesondere die Devisen- und die

Zinsoptionen. Die Antragstellerin legt die Gelder ihrer Genussrechtsgläubiger

vorrangig in Futures, Forward-Geschäften, Optionen und anderen

Termingeschäften auf Währungen, Indizes, Metalle oder sonstige Rohstoffe an (Art.

3 Ziff. 2 Genussrechtsbedingungen).

Diese Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG stellen sich als Instrumente nach

Abschnitt B der Anlage zur RL 93/22/EWG dar. Ihre Tätigkeit ist eine Dienstleistung

im Sinne von Ziffer 1a des Anhangs A dieser RL. Allerdings knüpft Art. 3 Abs. 1 S. 1

RL 93/22/EWG das Zulassungserfordernis daran, dass die Zulassung vom

jeweiligen Herkunftsmitgliedstaat zu erteilen ist. Herkunftsmitgliedstaat ist nach

Art. 1 Ziff. 6 lit. b RL 93/22/EWG bei Wertpapierfirmen, die juristische Personen sind,

der Mitgliedstaat, in dem diese satzungsgemäß ihren Sitz haben, oder bei Fehlen

eines solchen Sitzes der Mitgliedstaat, in dem ihr Hauptverwaltungssitz liegt. Die

Umsetzung dieser Regelung findet sich in § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG, dort in der Form

einer unverzichtbaren Zulassungsvoraussetzung. Dies wiederum geht auf die 4.

Begründungserwägung der RL zurück. Danach müssen die Mitgliedstaaten

verlangen, dass die Hauptverwaltung einer Wertpapierfirma sich stets in ihrem

Herkunftsmitgliedstaat befindet und dass sie dort tatsächlich tätig ist (Art. 3 Abs. 2

RL 93/22/EWG). Diesen Zulassungsvoraussetzungen kann jedoch nicht

entnommen werden, dass nur Firmen mit einer Hauptverwaltung innerhalb der

Union der RL unterfallen. Auch hier gilt, dass die Voraussetzungen der

tatsächlichen Zulassung von denen zu trennen sind, die für die Auslösung des

Zulassungserfordernisses selbst gelten. Dies wird schon daraus ersichtlich, dass

neben der Zulassungsvoraussetzung einer Hauptverwaltung innerhalb des

Herkunftsstaats zusätzlich nachzuweisen ist, dass eine effektive gewerbliche

Betätigung als Wertpapierfirma in dem Herkunftsstaat erfolgt. Es ist also zu

unterscheiden zwischen den organisatorischen Voraussetzungen einer Zulassung

auf der einen Seite und dem Ort der gewerblichen Betätigung auf der anderen

Seite. Beides kann auseinander fallen, was für die Beurteilung tatsächlicher

Verhältnisse und des daran anknüpfenden Erlaubnisvorbehalts von Bedeutung ist.

Allerdings ergibt sich aus Art. 3 Abs. 2 RL 93/22/EWG, dass bei einem derartigen

Auseinanderfallen keine Zulassung erteilt werden darf. Daraus kann jedoch nicht

der Schluss gezogen werden, dass in solchen Fällen eine erlaubte und

zulassungsfreie Tätigkeit vorliegt, Wertpapierdienstleistungen also auch ohne

Zulassung erbracht werden dürfen. Vielmehr lässt sich aus der 2.

Begründungserwägung schließen, dass die RL für diese Fälle davon ausgeht, dass

eine verbotene Tätigkeit vorliegt und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer

Zuständigkeiten mit Rücksicht auf Art. 10 EG dafür zu sorgen haben, dass solche

verbotenen, nach der RL aber zulassungsbedürftigen Dienstleistungen schon

deshalb zu unterbinden sind, weil es an der erforderlichen Zulassung durch einen

Mitgliedstaat fehlt.

Bankgeschäftliche Betätigungen oder das Erbringen sonstiger

Finanzdienstleistungen sind erlaubnispflichtig, wenn die entsprechende Betätigung

innerhalb der Union erbracht wird und keine Zulassung eines anderen

Mitgliedstaates vorliegt, § 32 Abs. 1 S. 1 KWG. Die Tätigkeit im Inland ist nur

insoweit entscheidend, als das die Auswirkungen der gewerblichen Betätigung die

Einwohner in Deutschland betreffen.

Auf dieser Grundlage ist für die Auslegung von § 32 Abs. 1 S. 1 KWG davon

auszugehen, dass die bankgeschäftliche Betätigung oder das Erbringen sonstiger

Finanzdienstleistungen dann erlaubnispflichtig ist, wenn die entsprechende

Betätigung innerhalb der Union erbracht wird und keine Zulassung eines anderen

Mitgliedstaats vorliegt. Auf die Tätigkeit im Inland kommt es nur insoweit an, wie

die Auswirkungen der gewerblichen Betätigung die Einwohner des Mitgliedstaats

Deutschland betreffen und damit den erforderlichen Anknüpfungspunkt liefern, für

diesen Personenkreis den erforderlichen Anlegerschutz sicherzustellen.

Gleichzeitig liefert der Bezug zum Inland den Anknüpfungspunkt für die ggf. zu

prüfende Zuständigkeit, über eine Zulassung der Firma zu entscheiden. Das ist

nämlich der Hauptzweck der in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG getroffenen und in

§ 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG aufgegriffenen Regelung. Sie dient der

Zuständigkeitsbestimmung und -abgrenzung unter den Mitgliedstaaten.

Aus den Regelungen der RL 93/22/EWG und hier insbesondere aus den im 2.

Erwägungsgrund mitgeteilten Zielen kann geschlossen werden, dass innerhalb der

Union Wertpapierdienstleistungen nur erbracht werden sollen, wenn die

entsprechenden Firmen über eine Zulassung verfügen. Dabei kommt es in erster

Linie auf die Erbringung der jeweiligen Dienstleistung an. Maßgebend ist also nicht,

wo der Dienstleister bzw. sein Unternehmen seinen Sitz hat, sondern wo die

Dienstleistung für die Anleger erfolgt. Entscheidend ist damit, welche Leistungen

den Anlegern angeboten werden. Die Auslegung muss sich von der Art der

Leistung leiten lassen, nicht vom Ort, an dem der Dienstleister sich aufhält, sein

Büro hat, seine Akten verwaltet etc.

Dieser Ansatz deckt sich mit der Rechtsprechung des EuGH zur

Dienstleistungsfreiheit.

Sie erfasst auch die Wertpapierdienstleistungen, da sie sich in ihrem

Grundcharakter nicht von Versicherungsdienstleistungen unterscheiden, die vom

EuGH der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet werden (EuGH U. v. 28.4.1998 – Rs.

C-118/96 – E 1998 I, S. 1897, 1926 Rn. 22 – "Safir"). Der EuGH hat z. B. die

Ausstrahlung von Fernsehsendungen in andere Länder als dem Sitzland als

Dienstleistung angesehen, obwohl im anderen Land keine konkrete Leistung vor

Ort durch entsprechendes Personal erbracht wurde (EuGH U. v. 5.10.1994 – Rs. C-

23/93 – EuZW 1994, 60, 61 Rn. 13 ff. – "TV 10 SA"). Ebenso hat er Regelungen zum

Verbot der Telefonwerbung der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet (EuGH U. v.

10.5.1995 – Rs. C- 384/93 – EuZW 1995, 404, 405 Rn. 19 ff. – "Alpine Investments

BV"). Damit wird wesentlich auf die Eigenart der jeweiligen Dienstleistung

abgestellt. Kann sie auch ohne eine körperliche Anwesenheit von Personen

erbracht werden, scheidet damit noch nicht die Zuordnung zur

Dienstleistungsfreiheit aus.

Die Eigenart der von der Antragstellerin betriebenen Bankgeschäfte liegt nun

darin, dass die Leistungsangebote nicht voraussetzen, dass an einem bestimmten

Ort eine bestimmte Organisations- und Betriebsstruktur vorhanden ist. Vielmehr

kann die Leistung auch ohne eine solche Grundlage in erreichbarer Nähe des

jeweiligen Kunden erbracht werden. Deshalb kann für eine bankgeschäftliche

Betätigung sinnvollerweise nicht auf eine solche Lokalisierung abgestellt werden,

da damit letztlich aus einer Nebenerscheinung auf den Charakter der

Hauptleistung geschlossen würde. Entscheidend kann nur sein, ob gewerbsmäßig

Bankgeschäfte auch mit Wirkung für Einwohner im Inland erbracht werden.

Maßgebend ist insoweit also die Perspektive der Anleger, nicht die des

Leistungserbringers. Dabei kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen

bleiben, ob die Gewerbsmäßigkeit auch dann noch vorliegt, wenn eine

bankgeschäftliche Leistung nur gelegentlich an Einwohner im Inland erbracht wird,

ohne dass jedoch dem Leistungserbringer ansonsten die Gewerbsmäßigkeit

abzusprechen wäre.

Diese vorstehend definierten Voraussetzungen erfüllt die Antragstellerin durch die

Art ihrer Leistungserbringung. Ihre Werbung zielt in besonderer Weise auf einen

Kundenkreis in Deutschland, wie sich schon aus der deutschen Abfassung der

Fondsdokumentation, ihrem Internetauftritt in deutscher Sprache, den in

deutscher Sprache abgefassten Zeichnungsanträgen und der Werbung in

deutschen Tageszeitungen ergibt.

Hinzu tritt der Hinweis auf die deutsche Adresse für die Vertriebskoordination

einschließlich Telefonnummer in Deutschland, die deutschen Telefon- und

Faxnummern für eine Klärung administrativer Fragen. Auch die deutsche

Wertpapierkennnummer macht deutlich, dass auf diese Weise ein spezieller Bezug

zum deutschen Publikum hergestellt und auf diese Weise um dessen Vertrauen

geworben wird. Die Antragstellerin macht zwar geltend, inzwischen gebe es für die

Genussrechte auch eine internationale Wertpapierkennnummer. Diese lässt

jedoch nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin nach

wie vor die "deutsche Herkunft" des Wertpapiers zweifelsfrei erkennen. Schließlich

lässt die Antragstellerin ihre Kunden über die Vertriebskoordination durch die C.

einen in deutscher Sprache abgefassten Selbsterhebungsbogen gemäß § 31 Abs.

2 WpHG ausfüllen.

Ob und in welchem Umfang die Antragstellerin auch Kunden aus Ländern

außerhalb Deutschlands oder der Europäischen Union hat und deren Gelder in der

Form von Genussrechten verwaltet, ist für die vorstehende Beurteilung ohne

Bedeutung. Zum gleichen Ergebnis käme die Kammer auch, würde sie die

Kriterien zugrunde legen, die von der Europäischen Kommission entwickelt wurden,

um die Voraussetzungen näher einzugrenzen, unter denen eine

grenzüberschreitende Dienstleistung vorliegt mit der Folge, dass die Anzeigepflicht

i. S. d. Art. 20 Abs. 1 RL 93/22/EWG, umgesetzt in § 24a Abs. 3 KWG, ausgelöst

wird. Die Erwägungen der Kommission 97/C 209/04 (ABl. 1997 C 209 S. 6) haben

zur Grundlage, dass eine bereits zugelassene Wertpapierfirma in einem anderen

Mitgliedstaat als ihrem Sitzland (Herkunftsstaat) Dienstleistungen erbringen will,

ohne dort bereits eine Niederlassung oder Zweigstelle zu etablieren. Dagegen

befasst sich die Kommission nicht mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen

eine außerhalb der Union sitzende Firma Dienstleistungen unter Überschreitung

der Unionsgrenzen erbringen kann. Dies ist im Hinblick auf den Sitz der

Antragstellerin auf den Virgin Islands, also einem Gebiet außerhalb der

Europäischen Union, jedoch gerade die entscheidende Frage. Wendet man

ungeachtet dieses Unterschieds in der Ausgangslage die von der Kommission für

innergemeinschaftliche Dienstleistungen entwickelten Erwägungen als

Auslegungshilfe an, so ergibt sich nach Auffassung der Kammer kein für die

Antragstellerin günstigeres Ergebnis.

Ausgangspunkt der Erwägungen der Kommission ist, dass bei einer

grenzüberschreitenden Dienstleistung eine gewisse Lokalisierung dieser

Dienstleistung festzustellen sein müsse, um von einer Dienstleistung auf dem

Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu sprechen. Dabei will die Kommission auf

das Erbringen der charakteristischen Dienstleistung, nicht aber auf eine

Betätigung im Internet abstellen. Ebenso wenig hält es die Kommission für sinnvoll,

die Werbung oder Angebote bereits als grenzüberschreitende Dienstleistung

einzustufen (dagegen aber wohl EuGH U. v. 10.5.1995, a.a.O.). Ferner soll die

Zusammensetzung des Kundenkreises allein ohne hinreichende Bedeutung sein.

Die Erwägungen der Kommission lassen jedoch die Tätigkeit eines

bevollmächtigten Vermittlers beim Kunden im anderen Mitgliedstaat ausreichen,

um eine hinreichende Lokalisierung anzunehmen und damit auch die

Notwendigkeit des Anzeigeverfahrens auszulösen. Letztlich strebt die Kommission

eine flexible Auslegung an, die auch die jeweiligen Besonderheiten im Einzelfall

hinreichend berücksichtigt.

Dies zugrunde gelegt, bestehen genügend Anhaltspunkte für eine deutsche

Lokalisierung der bankgeschäftlichen Tätigkeiten der Antragstellerin. Zu den oben

bereits genannten Gesichtspunkten kommt hinzu, dass die Antragstellerin bis

heute nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar dargelegt hat, mit welchem

Personal, welchen Räumlichkeiten, Büros und Aktenlagerungsstätten die

geschäftliche Tätigkeit ausgeführt wird.

Zwar obliegt der Antragsgegnerin die materielle Beweislast für die

Voraussetzungen eines Einschreitens nach § 37 KWG. Ungeachtet dessen trifft die

Antragstellerin nach § 26 Abs. 2 S. 1, 2 VwVfG eine Mitwirkungsobliegenheit. Sie

soll bei der Aufklärung des jeweiligen Sachverhalts mitwirken und ihr bekannte

Tatsachen und Beweismittel angeben. Da die Antragstellerin ungeachtet dessen

jeden nachvollziehbaren Vortrag zu ihren Geschäftsabläufen und den

organisatorischen Rahmenbedingungen vermissen lässt, steht zu erwarten, dass

auch während des noch laufenden Widerspruchsverfahrens insoweit keine nähere

Aufklärung erfolgen wird. Es wäre jedoch ein Leichtes, z. B. konkrete Lage, Größe

und Ausstattung der Firmenbüros, die Modalitäten der Geschäftsabwicklung etc.

nicht nur darzulegen, sondern auch nachzuweisen, um so die Behauptung zu

untermauern, im Inland gebe es weder entsprechende Ressourcen noch würden

entsprechende geschäftliche Aktivitäten im Gebiet der Europäischen Union

stattfinden. Das erst würde die eidesstattlichen Versicherungen glaubhaft machen,

dass nicht nur der formale Firmensitz, sondern auch die Hauptverwaltung der

Antragstellerin auf den Virgin Islands plaziert ist. So aber besteht der Eindruck,

dass mit dem Sitz von FISI, der Direktorin der Antragstellerin, in München,

jedenfalls besteht dort die Postadresse, auch die Leitung der Antragstellerin

innerhalb Deutschlands liegt. Wenn die Antragstellerin diesen Eindruck zerstreuen

oder gar ernsthaft widerlegen will, hätte sie entsprechend vortragen müssen.

Die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49, 50 EG, kann nur der Unternehmer für sich

beanspruchen, der seinen Sitz oder eine Zweigniederlassung im Gebiet der

Europäischen Union hat.

Im gerichtlichen Verfahren gelten insoweit noch schärfere Maßstäbe. Hier ergibt

sich aus dem im Eilverfahren entsprechend anzuwendenden § 86 Abs. 1 VwGO,

dass die Beteiligten ungeachtet der dem Gericht obliegenden Aufklärungspflicht an

der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken haben. Konkretisiert wird diese

prozessuale Verpflichtung durch § 138 Abs. 1 ZPO, der nach § 173 VwGO

entsprechend gilt. Danach müssen die Beteiligten vollständig, umfassend und

wahrheitsgemäß zu allen relevanten Tatsachen vortragen und sich nach dem

ebenfalls anwendbaren § 138 Abs. 2 ZPO über die vom Gegner behaupteten

Tatsachen vollständig wie wahrheitsgemäß äußern. Dieser Pflicht zum

vollständigen Vortrag ist die Antragstellerin ersichtlich nicht nachgekommen,

obwohl die Antragsgegnerin wiederholt die Lückenhaftigkeit des Vortrags der

Antragstellerin gerügt hat. Konsequenzen hat dies jedoch nicht ausgelöst. Damit

ist die Antragstellerin zugleich ihrer Pflicht zur Mitwirkung an der Aufklärung des

Sachverhalts nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht nachgekommen, obwohl die Angaben

zu ihren organisatorischen Verhältnissen und den Geschäftsabläufen nur von ihr

erfolgen können. Eine unzulässige Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen wäre

mit der Erfüllung dieser Mitwirkungspflicht im Übrigen nicht verbunden. Die

Auslegung der Erlaubnisvoraussetzungen in § 32 Abs. 2 KWG führt nicht zu einer

unzulässigen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit oder der

Kapitalverkehrsfreiheit. Eine Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49,

50 EG ist der Antragstellerin schon deshalb verschlossen, weil sie ihren Firmensitz

außerhalb des Gebiets der Europäischen Union hat. Folglich könnte die

Antragstellerin die Dienstleistungsfreiheit nur für sich in Anspruch nehmen, würde

sie ihren Sitz oder eine Zweigniederlassung innerhalb des Unionsgebietes haben.

Soweit es darauf ankäme, dass für die Antragstellerin ein Unionsbürger, nämlich

Herr F. handelt, würde dies im Übrigen dazu führen, dass damit auch die

Unterwerfung unter die Bedingungen der RL 93/22/EWG verbunden wäre. Dann

aber wäre nicht mehr zweifelhaft, dass die von der Antragstellerin betriebene

Wertpapierfirma einer Zulassung durch einen Mitgliedstaat der Union bedürfte,

eine solche Zulassung aber nicht besitzt.

Das KWG dient der Umsetzung und Durchführung der in der RL 93/22 EWG

festgelegten Zielen, dem Anlegerschutz, der Durchschaubarkeit des

Kapitalmarktes und das Vertrauen in die Integrität des Finanzmarktes.

Hinsichtlich der gleichfalls anwendbaren Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG) ist

allerdings davon auszugehen, dass sich die Auslegung der

Erlaubnisvoraussetzungen in § 32 Abs. 1 KWG nachteilig auf diese Freiheit auswirkt.

Einwohner der Europäischen Union werden nämlich gehindert, ihre Gelder bei

Unternehmen anzulegen und an diese zu überweisen, die keine Zulassung

entsprechend den Vorschriften der RL 93/22/EWG innerhalb des Unionsgebietes

haben. Dies genügt, um nach der Rechtsprechung des EuGH eine Beschränkung

der Kapitalverkehrsfreiheit anzunehmen (EuGH U. v. 14.11.1995 – Rs. C-484/93 – E

1995 I, S. 3955, 3976 Rn. 12 ff. – "S u. G"; 14.10.1998 – Rs. C-439/97 – E 1998 I, S.

7041, 7075 Rn. 18 ff. – "S"), zumal diese nach dem Wortlaut von Art. 49 EG

ohnehin der Dienstleistungsfreiheit vorgeht, die nach Art. 50 EG nur einschlägig ist,

wenn der Sachverhalt nicht durch andere Grundfreiheiten des EG erfasst ist. Art.

58 Abs. 1 lit. b EG lässt ausdrücklich die unerlässlichen Maßnahmen in den

Mitgliedstaaten zu, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche

Rechtsvorschriften zu erfassen, die unter anderem auf dem Gebiet der Aufsicht

über Finanzinstitute ergangen sind. Zudem kann die Kapitalverkehrsfreiheit – wie

auch die Dienstleistungsfreiheit – aus zwingenden Gründen des

Allgemeininteresses Beschränkungen unterworfen werden, wenn diese geeignet

sind, das angestrebte Ziel zu erreichen, und nicht über das zur Zielerreichung

Erforderliche hinausgehen (EuGH U. v. 15.10.1995, a.a.O. S. 406 Rn. 44 ff. – "A I

BV"). Als ein in diesem Zusammenhang zulässiges Ziel hat der EuGH nicht nur

den Anlegerschutz, die Durchschaubarkeit des Kapitalmarkts, sondern auch das

Vertrauen in die Integrität der Finanzmärkte bezeichnet (EuGH a.a.O. Rn. 46 ff.).

Diesen Zielen dient nicht nur die RL 93/22/EWG, sondern ebenso das ihrer

Umsetzung und Durchführung dienende KWG. Im Übrigen hat der EuGH die

Notwendigkeit einer vorherigen Zulassung für den Geschäftsbetrieb von

Versicherungen ausdrücklich als zulässige Maßnahmen von Mitgliedstaaten im

Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten bezeichnet (EuGH U. v.

4.12.1986 – Rs. 205/84 – E 1986, S. 3755, 3807 ff. Rn. 44 ff. – "K/D"). Für das

Unternehmen der Antragstellerin gilt nichts anderes, da die Regelungen der RL

93/22/EWG insoweit nur umsetzen, was früher in zulässiger Weise von den

Mitgliedstaaten selbst regelbar war. Das Sekundärrecht in Gestalt der RL

überschreitet also die durch die Grundfreiheiten des EG gezogenen Schranken

nicht.

Im Übrigen hat der EuGH ausdrücklich betont, dass den Mitgliedstaaten das Recht

zum Erlass von Vorschriften nicht abgesprochen werden kann, die verhindern

sollen, dass der Erbringer einer Leistung, dessen Tätigkeit ganz oder vorwiegend

auf das Gebiet dieses Staates ausgerichtet ist, sich die durch den Vertrag

garantierten Freiheiten zunutze macht, um sich den Berufsregelungen zu

entziehen, die auf ihn Anwendung fänden, hätte er sich im Gebiet dieses Staats

niedergelassen (EuGH U. v. 5.10.1994, a.a.O. S. 62 Rn. 20 – "TV 10 SA"). Dieser

Gedanke findet sich auch in der 4. Begründungserwägung der RL 93/22/EWG und

begrenzt die Voraussetzungen einer Zulassung für Wertpapierfirmen. Die

Reichweite dieses Gedankens beschränkt sich aber nicht auf das Verhältnis der

Mitgliedstaaten untereinander. Einbezogen ist auch der Fall, dass bewusst ein Sitz

außerhalb der Union gewählt wird, um die Geltung der Zulassungsbedingungen der

RL 93/22/EWG zu vermeiden, während gleichzeitig ein wesentlicher Teil der

geschäftlichen Tätigkeit auf das Unionsgebiet und seine Einwohner ausgerichtet

ist. So verhält es sich hier mit der Antragstellerin, die ihren Sitz außerhalb der

Union hat, ihre geschäftlichen Aktivitäten aber bevorzugt auf die Einwohner der

Union ausrichtet, zumal Kunden aus Nordamerika ausdrücklich vom Zugang zu

den Leistungen der Antragstellerin ausgeschlossen sind.

Gegen die Auslegung des § 32 Abs. 1 KWG hat die Antragstellerin ansonsten

geltend gemacht, damit werde gegen Regelung des GATS verstoßen. Worin dieser

Verstoß liegen soll, wird jedoch nicht einmal ansatzweise ausgeführt. Im

Eilverfahren sieht die Kammer deshalb keinen Anlass, dieser vagen Spekulation

nachzugehen. Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin und die Wahl der

jeweils getroffenen Maßnahmen (Ziffern I.-III. der Verfügung) ist im Hinblick auf den

Zweck der Ermächtigung in § 37 Abs. 1 KWG nicht zu beanstanden. Die

angeordneten Maßnahmen sind hinreichend bestimmt und geeignet, das Ziel zu

erreichen, eine zulassungsbedürftige Tätigkeit im Bereich des

Finanzkommissionsgeschäfts insoweit zu unterbinden und rückabzuwickeln, wie

davon Einwohner Deutschlands betroffen sind. Auch das in Ziffer II.

ausgesprochene Werbeverbot überschreitet den Ermächtigungsrahmen nicht, da

die Werbung Teil der bankgeschäftlichen Betätigung ist (vgl. EuGH U. v. 10.5.1995,

a.a.O. Rn. 31, 38 – "A I BV"). Die Maßnahmen sind auch nicht unverhältnismäßig,

da mildere Mittel zur Durchsetzung des Erlaubniszwangs nicht zur Verfügung

stehen.

Die Maßnahme verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3

Abs. 1 GG). Der Verweis auf eine angeblich ungerechtfertigte Untätigkeit der

Antragsgegnerin gegenüber der B. ist schon deshalb unbeachtlich, weil die

Antragstellerin nicht einmal ansatzweise darlegt, worin die Vergleichbarkeit dieser

Firma mit dem hier zu beurteilenden Fall bestehen soll. Im Ergebnis gilt das

Gleiche für die angebliche Vergleichbarkeit mit den Verhältnissen der Fa. A.. Die

Antragsgegnerin hat detailliert und nachvollziehbar die Unterschiede zu den

Verhältnissen der Antragstellerin dargelegt, so dass auch insoweit keine

hinreichende Vergleichbarkeit besteht. Im Übrigen ist die Antragsgegnerin

aufgrund ihrer Verpflichtungen aus Art. 10 EG gehalten, alles in ihrer Macht

Stehende zu unternehmen, um die Vorgaben und Ziele der RL 93/22/EWG,

insbesondere das dort normierte Zulassungserfordernis vor Aufnahme einer

entsprechenden geschäftlichen Tätigkeit, tatsächlich durchzusetzen. Insoweit

besteht eine Erfolgspflicht, da die Erfüllung des Art. 10 EG nicht etwa in das

Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt ist. Sie müssen die durch eine RL

vorgeschriebenen Ergebnisse tatsächlich erreichen, und zwar zeitnah und effektiv

wirksam.

Die in Ziffer V. angeordnete Auskunftspflicht gründet sich auf § 44c KWG.

Voraussetzung ist insoweit nur der Verdacht eines unerlaubten Betreibens von

erlaubnispflichtigen Bankgeschäften. Dies beurteilt sich vom Ansatz nach dem

Umfang der Erlaubnispflicht in § 32 Abs. 1 KWG, so dass insoweit auf die obigen

Ausführungen zu verweisen ist. Anhaltspunkte für Ermessensfehler sind im

Übrigen nicht erkennbar.

Die Gebührenfestsetzung in Ziffer IV. ist nicht zu beanstanden. Rügen hat die

Antragstellerin insoweit nicht erhoben. Die Rechtsgrundlagen werden zutreffend in

der angefochtenen Verfügung dargestellt.

Im Hinblick auf die kraft Gesetzes bestehende sofortige Vollziehbarkeit sämtlicher

Teile der angefochtenen Verfügung führt die im Eilverfahren anzustellende

Interessenabwägung zu keinem für die Antragstellerin günstigen Ergebnis. Geht

man von der Erlaubnispflichtigkeit ihrer bankgeschäftlichen Aktivitäten aus, so

steht fest, dass bei unverändertem Zuschnitt dieser gewerblichen Betätigung die

Voraussetzungen für eine Zulassung nach Maßgabe von § 33 KWG schon deshalb

nicht vorliegen, weil die Antragstellerin ihre Hauptverwaltung nicht in Deutschland

oder einem anderen Mitgliedstaat der Union hat. Folglich wird die Antragstellerin

auch künftig nur unerlaubt ihre geschäftlichen Aktivitäten fortsetzen können. Ein

besonderes privates Interesse daran ist jedoch nicht zu erkennen. Vielmehr gilt

umgekehrt, dass auch das Gericht aufgrund der Deutschland aus Art. 10 EG

treffenden Verpflichtungen gehalten ist, im Rahmen der gerichtlichen

Entscheidungsspielräume für eine wirksame Durchsetzung der Ziele der RL

93/22/EWG und der auf ihrer Grundlage zu erreichenden Ergebnisse zu sorgen.

Deshalb ist dem öffentlichen Interesse an einer Aufrechterhaltung der sofortigen

Vollziehbarkeit der Vorrang einzuräumen, zumal der Antragstellerin für die Zeit bis

zum Ergehen der gerichtlichen Entscheidung bereits ein Aufschub gewährt wurde,

um ihre Rechte gegenüber der Antragsgegnerin zu verteidigen. Nach der Prüfung

der maßgebenden Rechtsfragen durch die Kammer besteht jedoch kein Anlass

mehr, diesen vorübergehenden Zustand aufrecht zu erhalten.

Da die Antragstellerin unterliegt, hat sie nach § 154 Abs. 1 VwGO die

Verfahrenskosten zu tragen. Es besteht jedoch kein Anlass, über die

Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren zu

entscheiden. Die Kosten des Vorverfahrens gehören nicht zu den

Verfahrenskosten eines Eilverfahrens, sondern zu denen des ggf. später

nachfolgenden Klageverfahrens (§ 162 Abs. 1 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 S. 1 GKG. Das Interesse der

Antragstellerin, vom Vollzug der Maßnahme verschont zu bleiben, schätzt die

Kammer mangels Ausführungen der Beteiligten auf 250.000,- EUR. Die

Gebührenforderung wird mit der Hälfte des Betrages hinzugerechnet.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.