Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 9 G 6496/03

VG Frankfurt: eugh, virgin islands, dienstleistungsfreiheit, verfügung, kommission, aufschiebende wirkung, juristische person, geschäftliche tätigkeit, privates interesse, mitgliedstaat
Gericht:
VG Frankfurt 9.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
9 G 6496/03 (V)
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 1 Abs 1 KredWG, EWGRL
22/93, Art 10 EG, Art 49 EG,
Art 50 EG
(Voraussetzungen für erlaubnispflichtige
Finanzkommissionsgeschäfte im Inland)
Leitsatz
Die Ausgabe von Genussrechten, die in Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG
angelegt werden sollen, stellt ein Finanzkommissionsgeschäft dar, wenn die Anlage
wirtschaftlich darauf zielt, dass nur Anteile am Genussrechtskapital, nicht aber am
Gesellschaftsvermögen insgesamt erworben werden.
Für die Frage, ob im Inland Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen
erbracht werden, kommt es im Hinblick auf die Vorgaben der RL 93/22/EWG auf die
Anlegerperspektive, nicht auf die Perspektive des Leistungserbringers an. Deshalb kann
auch eine Firma mit Sitz außerhalb der EU und ohne eine Zweigniederlassung im
Gebiet der EU oder in Deutschland im Inland gewerblich in einer nach § 32 Abs. 1 KWG
erlaubnispflichtigen Weise tätig sein. Maßgebend ist insoweit, ob die gewerblichen
Aktivitäten auf einen Kundenkreis im Inland gerichtet sind.
Die weite Auslegung des Inlandsbegriffs in § 32 Abs. 1 KWG verstößt weder gegen die
Kapitalverkehrsfreiheit noch gegen die Dienstleistungsfreiheit des EG.
Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 252.500,- € festgesetzt.
Gründe
Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin
vom 12. September 2003 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 25. August
2003 gerichtete Begehren ist nach
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
statthaft, da dem Widerspruch nach
§ 80
Abs. 2 S. 1 Nr. 1,
3 VwGO
i. V. m.
§ 49 KWG
kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Der Antrag bleibt jedoch in der
Sache ohne Erfolg, da sich die angefochtene Verfügung im Widerspruchsverfahren wie
im ggf. nachfolgenden Klageverfahren aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen
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im ggf. nachfolgenden Klageverfahren aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen
wird und besondere Interessen der Antragstellerin nicht ersichtlich sind, auch nur
vorübergehend von den Wirkungen der sofort vollziehbaren Verfügung verschont zu
bleiben.
Die Verfügung der Antragsgegnerin vom 25. September 2003 (Bl. 90-95 d. A.) ist
formell fehlerfrei ergangen. Die Antragstellerin wurde mit Schreiben der
Antragsgegnerin vom 28. Mai 2003 (Bl. 80 f. d. A.9) unter Darlegung der
einschlägigen Gründe von der behördlichen Absicht unterrichtet, der
Antragstellerin das ohne Erlaubnis betriebene Finanzkommissionsgeschäft zu
untersagen. Die Antragstellerin nahm dazu durch Schreiben ihrer
Bevollmächtigten vom 12. Juli 2003 Stellung. Damit ist den Erfordernissen der
nach § 28 Abs. 1 VwVfG gebotenen Anhörung vor Erlass eines Verwaltungsaktes
Genüge getan. Im Übrigen sind die Anordnungen in den Ziffern I.-III. und das
Auskunftsverlangen laut Ziffer V. der Verfügung hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1
VwVfG).
Finanzkommissionsgeschäfte sind Bankgeschäfte i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
KWG.
Die Berechtigung zum Erlass der unter den Ziffern I.-III. der Verfügung getroffenen
Maßnahmen ergibt sich aus § 37 Abs. 1 S. 1 KWG. Danach kann die Bundesanstalt
die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung
von Geschäften gegenüber einem Unternehmen und den Mitgliedern seiner
Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis
Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Die
Antragstellerin betreibt Bankgeschäfte in der Form von
Finanzkommissionsgeschäften i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, da sie im Rahmen
ihres Geschäftsbetriebs im eigenen Namen und für fremde Rechnung
Finanzinstrumente anschafft und veräußert. Der angefochtene Bescheid legt dies
auf den Seiten 2 und 3 zutreffend dar, so dass darauf nach § 117 Abs. 5 VwGO
Bezug genommen werden kann.
Der Verkauf von Genussrechtsscheinen stellt nicht lediglich eine
gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der von der Verkäuferin betriebenen
Fondsgesellschaft dar. Die Genussrechtsinhaber erwerben wirtschaftlich gesehen
mit ihrer Einlage keinen Anteil an der Fondsgesellschaft selbst, sondern nur am
Genussrechtskapital, aus dem heraus die Anlage in den jeweiligen
Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG erfolgt.
Der Annahme der Antragstellerin, der Verkauf von Genussrechtsscheinen an die
Anleger stelle lediglich eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der von der
Antragstellerin betriebenen Fondsgesellschaft dar, kann nicht gefolgt werden. Zwar
spricht die äußere Form, der Verkauf von Genussrechten, für eine
gesellschaftsrechtliche Lösung der Anlage. Wirtschaftlich gesehen erwerben die
Genussrechtsinhaber mit ihren Einlagen keinen Anteil an der Fondsgesellschaft
selbst, sondern nur am Genussrechtskapital, aus dem heraus die Anlage in den
jeweiligen Finanzinstrumenten i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG erfolgt. Damit sind das
betriebliche Vermögen der Antragstellerin, das ihrer Aktionäre, und das
Anlagevermögen der Genussrechtsinhaber strikt voneinander getrennt, wie sich
aus der Darstellung im Verkaufsprospekt vom Oktober 2002 auf Seite 20 ergibt.
Dort wird ausdrücklich festgehalten, dass eine Haftung der Genussrechtsinhaber
für Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft ausgeschlossen sei. Der Wert der
Genussrechte bemisst sich nach der Einzahlung der Anlagegelder nach der
Wertentwicklung des Genussrechtskapitals, nicht nach der Wertentwicklung der
Fondsgesellschaft insgesamt (Art. 7 Ziff. 1 Genussrechtsbedingungen). Der
Rücknahmepreis für Genussrechte ist in Art. 9 Ziff. 2 der
Genussrechtsbedingungen auf den Genussrechtswert i. S. d. des Art. 7 dieser
Bedingungen festgelegt. Schließlich tragen die Genussrechtsinhaber nach Art. 10
dieser Bedingungen die Kosten für Transaktionen, Management, Vertrieb,
Honorierung des Direktoriums und der Wirtschaftsprüfer der Fondsgesellschaft,
eine Rechtsberatung oder eine Vorbereitung von Dokumenten, die die
Fondsgesellschaft betreffen. In Art. 4 Ziff. 3 der Genussrechtsbedingungen ist
schließlich festgehalten, dass die Genussrechte keine Mitgliedschaftsrechte
begründen. Nach Art. 4 Ziff. 4 dieser Bedingungen treten die Genussrechte im
Rang hinter die Ansprüche sämtlicher Gesellschaftsgläubiger zurück. Allerdings ist
der Anspruch der Stammaktionäre auf Rückgewähr ihrer Anteile im Liquidationsfall
auf den jeweiligen Nennwert beschränkt. Eventuell verbleibende Überschüsse
kommen den Genussrechtsgläubigern zugute (Art. 1 Ziff. 3c, Art. 15 Ziff. 3
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kommen den Genussrechtsgläubigern zugute (Art. 1 Ziff. 3c, Art. 15 Ziff. 3
Genussrechtsbedingungen). Dieser Sonderfall berechtigt jedoch nicht zu der
Annahme, die Antragstellerin bewerbe nur die Zeichnung gesellschaftsrechtlicher
Beteiligungen an ihrem Unternehmen. Im Vordergrund steht vielmehr, dass
Anlagegelder gewonnen werden sollen, durch deren Einsatz Geschäfte mit
Finanzinstrumenten getätigt werden sollen, wobei sich die Anleger insoweit
wirtschaftlich nicht anders stellen wie Anleger einer üblichen Fondsgesellschaft
oder einer Bank.
Der Erwerb und die Veräußerung von Finanzinstrumenten erfolgt zwar im Namen
des Verkäufers aber nicht auf eigene, sondern auf Rechnung des
Genussrechtsinhabers. Diesem werden die Vor- und Nachteile der
Anlageentscheidung zugerechnet, auch wenn sie keinen Einfluss auf die
Anlageentscheidung haben.
Damit handelt die Antragstellerin beim Erwerb und bei der Veräußerung von
Finanzinstrumenten zwar im eigenen Namen, nicht aber auf eigene, sondern auf
fremde Rechnung, nämlich auf Rechnung der Genussrechtsinhaber. Ihnen werden
– abzüglich der von ihnen allein zu tragenden Kosten (Art. 10
Genussrechtsbedingungen) – die Vor- und Nachteile der jeweiligen
Anlageentscheidungen zugerechnet. Zwar haben die Anleger keinen Einfluss auf
die Anlageentscheidungen der Antragstellerin. Dies berechtigt jedoch nicht zu der
Annahme, deshalb oder auch mit Rücksicht auf die gewählte
gesellschaftsrechtliche Form der Anlage liege in der Hereinnahme der Gelder und
ihrer späteren Verwendung kein Handeln auf fremde Rechnung, wie es für ein
Kommissionsgeschäft erforderlich ist. Die gebotene wirtschaftliche
Betrachtungsweise zwingt vielmehr zu dem Schluss, dass die Antragstellerin nicht
auf eigene Rechnung, sondern auf Rechnung der Anleger tätig wird. Dafür spricht
auch, dass die Genussrechtsinhaber keiner Nachschusspflicht unterliegen und sich
ihre Haftung auf die eingezahlten Beträge bzw. den Wert der Genussrechtsanteile
beschränkt. Eine echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung sähe anders aus. So ist
die Art der Beteiligung letztlich die einer Einlage bei einem Kreditinstitut oder einer
Fondsgesellschaft. Dafür spricht auch die Belastung der Einleger mit den in Art. 10
der Genussrechtsbedingungen genannten verschiedenen Kosten, die denen
gleichen, wie sie von Kapitalanlagegesellschaften bei ihren Kunden für die
Annahme und Verwaltung ihrer Gelder erhoben werden. Damit liegt wirtschaftlich
keine Unternehmensfinanzierung, sondern ein Finanzkommissionsgeschäft vor. Es
besteht daher kein Anlass, den hiesigen Sachverhalt anders zu beurteilen als in
den Beschlüssen der Kammer vom 12.06.2003 (9 G 955/03<1>) und 17.02.2003
(9 G 5459/03). Der HessVGH hat die im Beschluss der Kammer vom
12.06.2003 vorgenommene Beurteilung ausdrücklich geteilt (Beschluss v.
27.08.2003 – 6 TG 1581/03).
Die Antragstellerin betreibt das Bankgeschäft auch gewerbsmäßig i. S. d. § 1 Abs.
1 S. 1, § 32 Abs. 1 S. 1 KWG. Ihre Tätigkeit ist auf Dauer angelegt und auf laufende
Gewinnerzielung ausgerichtet. Die Antragstellerin betreibt das Bankgeschäft ferner
im Inland und unterliegt damit nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG dem repressiven Verbot
mit Erlaubnisvorbehalt. Ohne Erlaubnis dürfen nämlich im Inland gewerbsmäßig
keine Bankgeschäfte betrieben werden. Dem KWG lässt sich allerdings nicht ohne
weiteres entnehmen, unter welchen Voraussetzungen die Annahme gerechtfertigt
ist, dass im Inland Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht
werden. Die frühere Fassung des § 32 KWG stellte darauf ab, ob eine solche
Tätigkeit im Geltungsbereich des Gesetzes erfolgte. Eine Auslegungshilfe ergibt
sich daraus nicht. Andererseits kann weder aus § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG noch aus
den §§ 53 ff. KWG hergeleitet werden, dass Bankgeschäfte nur dann im Inland
betrieben werden, wenn zumindest eine Zweigstelle in Deutschland unterhalten
wird. Ist dies der Fall, liegt zwar auf jeden Fall eine gewerbliche Betätigung im
Inland vor. Lassen sich aber die Voraussetzungen einer Zweigstelle nicht oder
jedenfalls nicht ohne weiteres feststellen, fehlt es insbesondere an
nachvollziehbaren betrieblichen und organisatorischen Geschäftsstrukturen im
Inland, so folgt daraus noch nicht, dass der Erlaubnisvorbehalt nicht mehr eingreift.
Die Voraussetzungen des Erlaubnistatbestandes sind vielmehr eigenständig zu
bestimmen, wobei § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG oder die §§ 53 ff. KWG allenfalls die
Richtung beschreiben können, in der nach dem Vorliegen einer gewerblichen
Betätigung im Inland zu suchen ist. Aufgabe des Erlaubnisvorbehalts i. V. m. § 37
Abs. 1 KWG ist es nämlich, auch solche gewerblichen Betätigungen im Bereich von
Bankgeschäften oder sonstigen Finanzdienstleistungen zu erfassen, die ohne
verfestigte Form einer Zweigniederlassung oder Hauptverwaltung ausgeübt
werden. Insoweit ist also ein weiter Ansatz für die Auslegung zugrunde zu legen.
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werden. Insoweit ist also ein weiter Ansatz für die Auslegung zugrunde zu legen.
Für die Auslegung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Erlaubnisvorbehalt in § 32
KWG eine Umsetzung unter anderem der RL 93/22/EWG v. 10.05.1993 (ABl. L 141
S. 27), zuletzt geändert durch RL 2002/87/EG v. 16.12.2002 (ABl. L 35 S. 1))
darstellt. Die WertpapierdienstleistungsRL geht in ihrer 2. Begründungserwägung
aus Gründen des Anlegerschutzes und der Stabilität des Finanzsystems davon
aus, dass Firmen, die unter die RL fallende Wertpapierdienstleistungen erbringen,
erst nach Zulassung durch ihren Herkunftsstaat tätig werden dürfen. Umgesetzt
wird diese Erwägung in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG. Daraus folgt als
Grundsatz, dass eine Betätigung zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen
innerhalb des Gebiets der Europäischen Union zur Voraussetzung hat, dass eine
Zulassung zu dieser gewerblichen Tätigkeit zumindest in einem der
Mitgliedstaaten der Union erfolgt ist. Ohne eine derartige Zulassung sollen keine
Wertpapierdienstleistungen erbracht werden können. Die Tätigkeit der
Antragstellerin wird zwar im KWG dem Bereich der Bankgeschäfte zugeordnet, sie
gilt damit nach § 1 Abs. 1 S. 1 KWG als Kreditinstitut. Aus der Sicht der RL
93/22/EWG handelt es sich jedoch um eine Wertpapierfirma. Nach Art. 1 Ziff. 2 RL
93/22/EWG ist ein solches Unternehmen jede juristische Person, die im Rahmen
ihrer üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gewerbsmäßig
Wertpapierdienstleistungen für Dritte erbringt. Wertpapierdienstleistung ist nach
Art. 1 Ziff. 1 RL 93/22/EWG jede für Dritte erbrachte Dienstleistung, die in Abschnitt
A des Anhangs aufgeführt ist und sich auf eines der Instrumente in Abschnitt B
des Anhangs bezieht. Abschnitt A bezeichnet in Ziffer 1a als Dienstleistung die
Annahme und Übermittlung — für Rechnung von Anlegern — von Aufträgen, die
eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand
haben, und Ziffer 1b die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung. Zu
den Instrumenten rechnet Abschnitt B in Ziffer 1b Anteile an Organismen für
gemeinsame Anlagen, in Ziffer 3 Finanzterminkontrakte (Futures) einschließlich
gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, in Ziffer 4 Zinsterminkontrakte (FRA),
in Ziffer 5 Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis
("equity swaps") und in Ziffer 6 Kauf- oder Verkaufsoptionen auf alle unter diesen
Abschnitt B fallende Instrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit
Barzahlung. Zu dieser Kategorie gehören insbesondere die Devisen- und die
Zinsoptionen. Die Antragstellerin legt die Gelder ihrer Genussrechtsgläubiger
vorrangig in Futures, Forward-Geschäften, Optionen und anderen
Termingeschäften auf Währungen, Indizes, Metalle oder sonstige Rohstoffe an (Art.
3 Ziff. 2 Genussrechtsbedingungen).
Diese Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG stellen sich als Instrumente nach
Abschnitt B der Anlage zur RL 93/22/EWG dar. Ihre Tätigkeit ist eine Dienstleistung
im Sinne von Ziffer 1a des Anhangs A dieser RL. Allerdings knüpft Art. 3 Abs. 1 S. 1
RL 93/22/EWG das Zulassungserfordernis daran, dass die Zulassung vom
jeweiligen Herkunftsmitgliedstaat zu erteilen ist. Herkunftsmitgliedstaat ist nach
Art. 1 Ziff. 6 lit. b RL 93/22/EWG bei Wertpapierfirmen, die juristische Personen sind,
der Mitgliedstaat, in dem diese satzungsgemäß ihren Sitz haben, oder bei Fehlen
eines solchen Sitzes der Mitgliedstaat, in dem ihr Hauptverwaltungssitz liegt. Die
Umsetzung dieser Regelung findet sich in § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG, dort in der Form
einer unverzichtbaren Zulassungsvoraussetzung. Dies wiederum geht auf die 4.
Begründungserwägung der RL zurück. Danach müssen die Mitgliedstaaten
verlangen, dass die Hauptverwaltung einer Wertpapierfirma sich stets in ihrem
Herkunftsmitgliedstaat befindet und dass sie dort tatsächlich tätig ist (Art. 3 Abs. 2
RL 93/22/EWG). Diesen Zulassungsvoraussetzungen kann jedoch nicht
entnommen werden, dass nur Firmen mit einer Hauptverwaltung innerhalb der
Union der RL unterfallen. Auch hier gilt, dass die Voraussetzungen der
tatsächlichen Zulassung von denen zu trennen sind, die für die Auslösung des
Zulassungserfordernisses selbst gelten. Dies wird schon daraus ersichtlich, dass
neben der Zulassungsvoraussetzung einer Hauptverwaltung innerhalb des
Herkunftsstaats zusätzlich nachzuweisen ist, dass eine effektive gewerbliche
Betätigung als Wertpapierfirma in dem Herkunftsstaat erfolgt. Es ist also zu
unterscheiden zwischen den organisatorischen Voraussetzungen einer Zulassung
auf der einen Seite und dem Ort der gewerblichen Betätigung auf der anderen
Seite. Beides kann auseinander fallen, was für die Beurteilung tatsächlicher
Verhältnisse und des daran anknüpfenden Erlaubnisvorbehalts von Bedeutung ist.
Allerdings ergibt sich aus Art. 3 Abs. 2 RL 93/22/EWG, dass bei einem derartigen
Auseinanderfallen keine Zulassung erteilt werden darf. Daraus kann jedoch nicht
der Schluss gezogen werden, dass in solchen Fällen eine erlaubte und
zulassungsfreie Tätigkeit vorliegt, Wertpapierdienstleistungen also auch ohne
Zulassung erbracht werden dürfen. Vielmehr lässt sich aus der 2.
Begründungserwägung schließen, dass die RL für diese Fälle davon ausgeht, dass
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Begründungserwägung schließen, dass die RL für diese Fälle davon ausgeht, dass
eine verbotene Tätigkeit vorliegt und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer
Zuständigkeiten mit Rücksicht auf Art. 10 EG dafür zu sorgen haben, dass solche
verbotenen, nach der RL aber zulassungsbedürftigen Dienstleistungen schon
deshalb zu unterbinden sind, weil es an der erforderlichen Zulassung durch einen
Mitgliedstaat fehlt.
Bankgeschäftliche Betätigungen oder das Erbringen sonstiger
Finanzdienstleistungen sind erlaubnispflichtig, wenn die entsprechende Betätigung
innerhalb der Union erbracht wird und keine Zulassung eines anderen
Mitgliedstaates vorliegt, § 32 Abs. 1 S. 1 KWG. Die Tätigkeit im Inland ist nur
insoweit entscheidend, als das die Auswirkungen der gewerblichen Betätigung die
Einwohner in Deutschland betreffen.
Auf dieser Grundlage ist für die Auslegung von § 32 Abs. 1 S. 1 KWG davon
auszugehen, dass die bankgeschäftliche Betätigung oder das Erbringen sonstiger
Finanzdienstleistungen dann erlaubnispflichtig ist, wenn die entsprechende
Betätigung innerhalb der Union erbracht wird und keine Zulassung eines anderen
Mitgliedstaats vorliegt. Auf die Tätigkeit im Inland kommt es nur insoweit an, wie
die Auswirkungen der gewerblichen Betätigung die Einwohner des Mitgliedstaats
Deutschland betreffen und damit den erforderlichen Anknüpfungspunkt liefern, für
diesen Personenkreis den erforderlichen Anlegerschutz sicherzustellen.
Gleichzeitig liefert der Bezug zum Inland den Anknüpfungspunkt für die ggf. zu
prüfende Zuständigkeit, über eine Zulassung der Firma zu entscheiden. Das ist
nämlich der Hauptzweck der in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG getroffenen und in
§ 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG aufgegriffenen Regelung. Sie dient der
Zuständigkeitsbestimmung und -abgrenzung unter den Mitgliedstaaten.
Aus den Regelungen der RL 93/22/EWG und hier insbesondere aus den im 2.
Erwägungsgrund mitgeteilten Zielen kann geschlossen werden, dass innerhalb der
Union Wertpapierdienstleistungen nur erbracht werden sollen, wenn die
entsprechenden Firmen über eine Zulassung verfügen. Dabei kommt es in erster
Linie auf die Erbringung der jeweiligen Dienstleistung an. Maßgebend ist also nicht,
wo der Dienstleister bzw. sein Unternehmen seinen Sitz hat, sondern wo die
Dienstleistung für die Anleger erfolgt. Entscheidend ist damit, welche Leistungen
den Anlegern angeboten werden. Die Auslegung muss sich von der Art der
Leistung leiten lassen, nicht vom Ort, an dem der Dienstleister sich aufhält, sein
Büro hat, seine Akten verwaltet etc.
Dieser Ansatz deckt sich mit der Rechtsprechung des EuGH zur
Dienstleistungsfreiheit.
Sie erfasst auch die Wertpapierdienstleistungen, da sie sich in ihrem
Grundcharakter nicht von Versicherungsdienstleistungen unterscheiden, die vom
EuGH der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet werden (EuGH U. v. 28.4.1998 – Rs.
C-118/96 – E 1998 I, S. 1897, 1926 Rn. 22 – "Safir"). Der EuGH hat z. B. die
Ausstrahlung von Fernsehsendungen in andere Länder als dem Sitzland als
Dienstleistung angesehen, obwohl im anderen Land keine konkrete Leistung vor
Ort durch entsprechendes Personal erbracht wurde (EuGH U. v. 5.10.1994 – Rs. C-
23/93 – EuZW 1994, 60, 61 Rn. 13 ff. – "TV 10 SA"). Ebenso hat er Regelungen zum
Verbot der Telefonwerbung der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet (EuGH U. v.
10.5.1995 – Rs. C- 384/93 – EuZW 1995, 404, 405 Rn. 19 ff. – "Alpine Investments
BV"). Damit wird wesentlich auf die Eigenart der jeweiligen Dienstleistung
abgestellt. Kann sie auch ohne eine körperliche Anwesenheit von Personen
erbracht werden, scheidet damit noch nicht die Zuordnung zur
Dienstleistungsfreiheit aus.
Die Eigenart der von der Antragstellerin betriebenen Bankgeschäfte liegt nun
darin, dass die Leistungsangebote nicht voraussetzen, dass an einem bestimmten
Ort eine bestimmte Organisations- und Betriebsstruktur vorhanden ist. Vielmehr
kann die Leistung auch ohne eine solche Grundlage in erreichbarer Nähe des
jeweiligen Kunden erbracht werden. Deshalb kann für eine bankgeschäftliche
Betätigung sinnvollerweise nicht auf eine solche Lokalisierung abgestellt werden,
da damit letztlich aus einer Nebenerscheinung auf den Charakter der
Hauptleistung geschlossen würde. Entscheidend kann nur sein, ob gewerbsmäßig
Bankgeschäfte auch mit Wirkung für Einwohner im Inland erbracht werden.
Maßgebend ist insoweit also die Perspektive der Anleger, nicht die des
Leistungserbringers. Dabei kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen
bleiben, ob die Gewerbsmäßigkeit auch dann noch vorliegt, wenn eine
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bleiben, ob die Gewerbsmäßigkeit auch dann noch vorliegt, wenn eine
bankgeschäftliche Leistung nur gelegentlich an Einwohner im Inland erbracht wird,
ohne dass jedoch dem Leistungserbringer ansonsten die Gewerbsmäßigkeit
abzusprechen wäre.
Diese vorstehend definierten Voraussetzungen erfüllt die Antragstellerin durch die
Art ihrer Leistungserbringung. Ihre Werbung zielt in besonderer Weise auf einen
Kundenkreis in Deutschland, wie sich schon aus der deutschen Abfassung der
Fondsdokumentation, ihrem Internetauftritt in deutscher Sprache, den in
deutscher Sprache abgefassten Zeichnungsanträgen und der Werbung in
deutschen Tageszeitungen ergibt.
Hinzu tritt der Hinweis auf die deutsche Adresse für die Vertriebskoordination
einschließlich Telefonnummer in Deutschland, die deutschen Telefon- und
Faxnummern für eine Klärung administrativer Fragen. Auch die deutsche
Wertpapierkennnummer macht deutlich, dass auf diese Weise ein spezieller Bezug
zum deutschen Publikum hergestellt und auf diese Weise um dessen Vertrauen
geworben wird. Die Antragstellerin macht zwar geltend, inzwischen gebe es für die
Genussrechte auch eine internationale Wertpapierkennnummer. Diese lässt
jedoch nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin nach
wie vor die "deutsche Herkunft" des Wertpapiers zweifelsfrei erkennen. Schließlich
lässt die Antragstellerin ihre Kunden über die Vertriebskoordination durch die C.
einen in deutscher Sprache abgefassten Selbsterhebungsbogen gemäß § 31 Abs.
2 WpHG ausfüllen.
Ob und in welchem Umfang die Antragstellerin auch Kunden aus Ländern
außerhalb Deutschlands oder der Europäischen Union hat und deren Gelder in der
Form von Genussrechten verwaltet, ist für die vorstehende Beurteilung ohne
Bedeutung. Zum gleichen Ergebnis käme die Kammer auch, würde sie die
Kriterien zugrunde legen, die von der Europäischen Kommission entwickelt wurden,
um die Voraussetzungen näher einzugrenzen, unter denen eine
grenzüberschreitende Dienstleistung vorliegt mit der Folge, dass die Anzeigepflicht
i. S. d. Art. 20 Abs. 1 RL 93/22/EWG, umgesetzt in § 24a Abs. 3 KWG, ausgelöst
wird. Die Erwägungen der Kommission 97/C 209/04 (ABl. 1997 C 209 S. 6) haben
zur Grundlage, dass eine bereits zugelassene Wertpapierfirma in einem anderen
Mitgliedstaat als ihrem Sitzland (Herkunftsstaat) Dienstleistungen erbringen will,
ohne dort bereits eine Niederlassung oder Zweigstelle zu etablieren. Dagegen
befasst sich die Kommission nicht mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen
eine außerhalb der Union sitzende Firma Dienstleistungen unter Überschreitung
der Unionsgrenzen erbringen kann. Dies ist im Hinblick auf den Sitz der
Antragstellerin auf den Virgin Islands, also einem Gebiet außerhalb der
Europäischen Union, jedoch gerade die entscheidende Frage. Wendet man
ungeachtet dieses Unterschieds in der Ausgangslage die von der Kommission für
innergemeinschaftliche Dienstleistungen entwickelten Erwägungen als
Auslegungshilfe an, so ergibt sich nach Auffassung der Kammer kein für die
Antragstellerin günstigeres Ergebnis.
Ausgangspunkt der Erwägungen der Kommission ist, dass bei einer
grenzüberschreitenden Dienstleistung eine gewisse Lokalisierung dieser
Dienstleistung festzustellen sein müsse, um von einer Dienstleistung auf dem
Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu sprechen. Dabei will die Kommission auf
das Erbringen der charakteristischen Dienstleistung, nicht aber auf eine
Betätigung im Internet abstellen. Ebenso wenig hält es die Kommission für sinnvoll,
die Werbung oder Angebote bereits als grenzüberschreitende Dienstleistung
einzustufen (dagegen aber wohl EuGH U. v. 10.5.1995, a.a.O.). Ferner soll die
Zusammensetzung des Kundenkreises allein ohne hinreichende Bedeutung sein.
Die Erwägungen der Kommission lassen jedoch die Tätigkeit eines
bevollmächtigten Vermittlers beim Kunden im anderen Mitgliedstaat ausreichen,
um eine hinreichende Lokalisierung anzunehmen und damit auch die
Notwendigkeit des Anzeigeverfahrens auszulösen. Letztlich strebt die Kommission
eine flexible Auslegung an, die auch die jeweiligen Besonderheiten im Einzelfall
hinreichend berücksichtigt.
Dies zugrunde gelegt, bestehen genügend Anhaltspunkte für eine deutsche
Lokalisierung der bankgeschäftlichen Tätigkeiten der Antragstellerin. Zu den oben
bereits genannten Gesichtspunkten kommt hinzu, dass die Antragstellerin bis
heute nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar dargelegt hat, mit welchem
Personal, welchen Räumlichkeiten, Büros und Aktenlagerungsstätten die
geschäftliche Tätigkeit ausgeführt wird.
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Zwar obliegt der Antragsgegnerin die materielle Beweislast für die
Voraussetzungen eines Einschreitens nach § 37 KWG. Ungeachtet dessen trifft die
Antragstellerin nach § 26 Abs. 2 S. 1, 2 VwVfG eine Mitwirkungsobliegenheit. Sie
soll bei der Aufklärung des jeweiligen Sachverhalts mitwirken und ihr bekannte
Tatsachen und Beweismittel angeben. Da die Antragstellerin ungeachtet dessen
jeden nachvollziehbaren Vortrag zu ihren Geschäftsabläufen und den
organisatorischen Rahmenbedingungen vermissen lässt, steht zu erwarten, dass
auch während des noch laufenden Widerspruchsverfahrens insoweit keine nähere
Aufklärung erfolgen wird. Es wäre jedoch ein Leichtes, z. B. konkrete Lage, Größe
und Ausstattung der Firmenbüros, die Modalitäten der Geschäftsabwicklung etc.
nicht nur darzulegen, sondern auch nachzuweisen, um so die Behauptung zu
untermauern, im Inland gebe es weder entsprechende Ressourcen noch würden
entsprechende geschäftliche Aktivitäten im Gebiet der Europäischen Union
stattfinden. Das erst würde die eidesstattlichen Versicherungen glaubhaft machen,
dass nicht nur der formale Firmensitz, sondern auch die Hauptverwaltung der
Antragstellerin auf den Virgin Islands plaziert ist. So aber besteht der Eindruck,
dass mit dem Sitz von FISI, der Direktorin der Antragstellerin, in München,
jedenfalls besteht dort die Postadresse, auch die Leitung der Antragstellerin
innerhalb Deutschlands liegt. Wenn die Antragstellerin diesen Eindruck zerstreuen
oder gar ernsthaft widerlegen will, hätte sie entsprechend vortragen müssen.
Die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49, 50 EG, kann nur der Unternehmer für sich
beanspruchen, der seinen Sitz oder eine Zweigniederlassung im Gebiet der
Europäischen Union hat.
Im gerichtlichen Verfahren gelten insoweit noch schärfere Maßstäbe. Hier ergibt
sich aus dem im Eilverfahren entsprechend anzuwendenden § 86 Abs. 1 VwGO,
dass die Beteiligten ungeachtet der dem Gericht obliegenden Aufklärungspflicht an
der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken haben. Konkretisiert wird diese
prozessuale Verpflichtung durch § 138 Abs. 1 ZPO, der nach § 173 VwGO
entsprechend gilt. Danach müssen die Beteiligten vollständig, umfassend und
wahrheitsgemäß zu allen relevanten Tatsachen vortragen und sich nach dem
ebenfalls anwendbaren § 138 Abs. 2 ZPO über die vom Gegner behaupteten
Tatsachen vollständig wie wahrheitsgemäß äußern. Dieser Pflicht zum
vollständigen Vortrag ist die Antragstellerin ersichtlich nicht nachgekommen,
obwohl die Antragsgegnerin wiederholt die Lückenhaftigkeit des Vortrags der
Antragstellerin gerügt hat. Konsequenzen hat dies jedoch nicht ausgelöst. Damit
ist die Antragstellerin zugleich ihrer Pflicht zur Mitwirkung an der Aufklärung des
Sachverhalts nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht nachgekommen, obwohl die Angaben
zu ihren organisatorischen Verhältnissen und den Geschäftsabläufen nur von ihr
erfolgen können. Eine unzulässige Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen wäre
mit der Erfüllung dieser Mitwirkungspflicht im Übrigen nicht verbunden. Die
Auslegung der Erlaubnisvoraussetzungen in § 32 Abs. 2 KWG führt nicht zu einer
unzulässigen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit oder der
Kapitalverkehrsfreiheit. Eine Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49,
50 EG ist der Antragstellerin schon deshalb verschlossen, weil sie ihren Firmensitz
außerhalb des Gebiets der Europäischen Union hat. Folglich könnte die
Antragstellerin die Dienstleistungsfreiheit nur für sich in Anspruch nehmen, würde
sie ihren Sitz oder eine Zweigniederlassung innerhalb des Unionsgebietes haben.
Soweit es darauf ankäme, dass für die Antragstellerin ein Unionsbürger, nämlich
Herr F. handelt, würde dies im Übrigen dazu führen, dass damit auch die
Unterwerfung unter die Bedingungen der RL 93/22/EWG verbunden wäre. Dann
aber wäre nicht mehr zweifelhaft, dass die von der Antragstellerin betriebene
Wertpapierfirma einer Zulassung durch einen Mitgliedstaat der Union bedürfte,
eine solche Zulassung aber nicht besitzt.
Das KWG dient der Umsetzung und Durchführung der in der RL 93/22 EWG
festgelegten Zielen, dem Anlegerschutz, der Durchschaubarkeit des
Kapitalmarktes und das Vertrauen in die Integrität des Finanzmarktes.
Hinsichtlich der gleichfalls anwendbaren Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG) ist
allerdings davon auszugehen, dass sich die Auslegung der
Erlaubnisvoraussetzungen in § 32 Abs. 1 KWG nachteilig auf diese Freiheit auswirkt.
Einwohner der Europäischen Union werden nämlich gehindert, ihre Gelder bei
Unternehmen anzulegen und an diese zu überweisen, die keine Zulassung
entsprechend den Vorschriften der RL 93/22/EWG innerhalb des Unionsgebietes
haben. Dies genügt, um nach der Rechtsprechung des EuGH eine Beschränkung
der Kapitalverkehrsfreiheit anzunehmen (EuGH U. v. 14.11.1995 – Rs. C-484/93 – E
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der Kapitalverkehrsfreiheit anzunehmen (EuGH U. v. 14.11.1995 – Rs. C-484/93 – E
1995 I, S. 3955, 3976 Rn. 12 ff. – "S u. G"; 14.10.1998 – Rs. C-439/97 – E 1998 I, S.
7041, 7075 Rn. 18 ff. – "S"), zumal diese nach dem Wortlaut von Art. 49 EG
ohnehin der Dienstleistungsfreiheit vorgeht, die nach Art. 50 EG nur einschlägig ist,
wenn der Sachverhalt nicht durch andere Grundfreiheiten des EG erfasst ist. Art.
58 Abs. 1 lit. b EG lässt ausdrücklich die unerlässlichen Maßnahmen in den
Mitgliedstaaten zu, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche
Rechtsvorschriften zu erfassen, die unter anderem auf dem Gebiet der Aufsicht
über Finanzinstitute ergangen sind. Zudem kann die Kapitalverkehrsfreiheit – wie
auch die Dienstleistungsfreiheit – aus zwingenden Gründen des
Allgemeininteresses Beschränkungen unterworfen werden, wenn diese geeignet
sind, das angestrebte Ziel zu erreichen, und nicht über das zur Zielerreichung
Erforderliche hinausgehen (EuGH U. v. 15.10.1995, a.a.O. S. 406 Rn. 44 ff. – "A I
BV"). Als ein in diesem Zusammenhang zulässiges Ziel hat der EuGH nicht nur
den Anlegerschutz, die Durchschaubarkeit des Kapitalmarkts, sondern auch das
Vertrauen in die Integrität der Finanzmärkte bezeichnet (EuGH a.a.O. Rn. 46 ff.).
Diesen Zielen dient nicht nur die RL 93/22/EWG, sondern ebenso das ihrer
Umsetzung und Durchführung dienende KWG. Im Übrigen hat der EuGH die
Notwendigkeit einer vorherigen Zulassung für den Geschäftsbetrieb von
Versicherungen ausdrücklich als zulässige Maßnahmen von Mitgliedstaaten im
Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten bezeichnet (EuGH U. v.
4.12.1986 – Rs. 205/84 – E 1986, S. 3755, 3807 ff. Rn. 44 ff. – "K/D"). Für das
Unternehmen der Antragstellerin gilt nichts anderes, da die Regelungen der RL
93/22/EWG insoweit nur umsetzen, was früher in zulässiger Weise von den
Mitgliedstaaten selbst regelbar war. Das Sekundärrecht in Gestalt der RL
überschreitet also die durch die Grundfreiheiten des EG gezogenen Schranken
nicht.
Im Übrigen hat der EuGH ausdrücklich betont, dass den Mitgliedstaaten das Recht
zum Erlass von Vorschriften nicht abgesprochen werden kann, die verhindern
sollen, dass der Erbringer einer Leistung, dessen Tätigkeit ganz oder vorwiegend
auf das Gebiet dieses Staates ausgerichtet ist, sich die durch den Vertrag
garantierten Freiheiten zunutze macht, um sich den Berufsregelungen zu
entziehen, die auf ihn Anwendung fänden, hätte er sich im Gebiet dieses Staats
niedergelassen (EuGH U. v. 5.10.1994, a.a.O. S. 62 Rn. 20 – "TV 10 SA"). Dieser
Gedanke findet sich auch in der 4. Begründungserwägung der RL 93/22/EWG und
begrenzt die Voraussetzungen einer Zulassung für Wertpapierfirmen. Die
Reichweite dieses Gedankens beschränkt sich aber nicht auf das Verhältnis der
Mitgliedstaaten untereinander. Einbezogen ist auch der Fall, dass bewusst ein Sitz
außerhalb der Union gewählt wird, um die Geltung der Zulassungsbedingungen der
RL 93/22/EWG zu vermeiden, während gleichzeitig ein wesentlicher Teil der
geschäftlichen Tätigkeit auf das Unionsgebiet und seine Einwohner ausgerichtet
ist. So verhält es sich hier mit der Antragstellerin, die ihren Sitz außerhalb der
Union hat, ihre geschäftlichen Aktivitäten aber bevorzugt auf die Einwohner der
Union ausrichtet, zumal Kunden aus Nordamerika ausdrücklich vom Zugang zu
den Leistungen der Antragstellerin ausgeschlossen sind.
Gegen die Auslegung des § 32 Abs. 1 KWG hat die Antragstellerin ansonsten
geltend gemacht, damit werde gegen Regelung des GATS verstoßen. Worin dieser
Verstoß liegen soll, wird jedoch nicht einmal ansatzweise ausgeführt. Im
Eilverfahren sieht die Kammer deshalb keinen Anlass, dieser vagen Spekulation
nachzugehen. Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin und die Wahl der
jeweils getroffenen Maßnahmen (Ziffern I.-III. der Verfügung) ist im Hinblick auf den
Zweck der Ermächtigung in § 37 Abs. 1 KWG nicht zu beanstanden. Die
angeordneten Maßnahmen sind hinreichend bestimmt und geeignet, das Ziel zu
erreichen, eine zulassungsbedürftige Tätigkeit im Bereich des
Finanzkommissionsgeschäfts insoweit zu unterbinden und rückabzuwickeln, wie
davon Einwohner Deutschlands betroffen sind. Auch das in Ziffer II.
ausgesprochene Werbeverbot überschreitet den Ermächtigungsrahmen nicht, da
die Werbung Teil der bankgeschäftlichen Betätigung ist (vgl. EuGH U. v. 10.5.1995,
a.a.O. Rn. 31, 38 – "A I BV"). Die Maßnahmen sind auch nicht unverhältnismäßig,
da mildere Mittel zur Durchsetzung des Erlaubniszwangs nicht zur Verfügung
stehen.
Die Maßnahme verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3
Abs. 1 GG). Der Verweis auf eine angeblich ungerechtfertigte Untätigkeit der
Antragsgegnerin gegenüber der B. ist schon deshalb unbeachtlich, weil die
Antragstellerin nicht einmal ansatzweise darlegt, worin die Vergleichbarkeit dieser
Firma mit dem hier zu beurteilenden Fall bestehen soll. Im Ergebnis gilt das
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Firma mit dem hier zu beurteilenden Fall bestehen soll. Im Ergebnis gilt das
Gleiche für die angebliche Vergleichbarkeit mit den Verhältnissen der Fa. A.. Die
Antragsgegnerin hat detailliert und nachvollziehbar die Unterschiede zu den
Verhältnissen der Antragstellerin dargelegt, so dass auch insoweit keine
hinreichende Vergleichbarkeit besteht. Im Übrigen ist die Antragsgegnerin
aufgrund ihrer Verpflichtungen aus Art. 10 EG gehalten, alles in ihrer Macht
Stehende zu unternehmen, um die Vorgaben und Ziele der RL 93/22/EWG,
insbesondere das dort normierte Zulassungserfordernis vor Aufnahme einer
entsprechenden geschäftlichen Tätigkeit, tatsächlich durchzusetzen. Insoweit
besteht eine Erfolgspflicht, da die Erfüllung des Art. 10 EG nicht etwa in das
Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt ist. Sie müssen die durch eine RL
vorgeschriebenen Ergebnisse tatsächlich erreichen, und zwar zeitnah und effektiv
wirksam.
Die in Ziffer V. angeordnete Auskunftspflicht gründet sich auf § 44c KWG.
Voraussetzung ist insoweit nur der Verdacht eines unerlaubten Betreibens von
erlaubnispflichtigen Bankgeschäften. Dies beurteilt sich vom Ansatz nach dem
Umfang der Erlaubnispflicht in § 32 Abs. 1 KWG, so dass insoweit auf die obigen
Ausführungen zu verweisen ist. Anhaltspunkte für Ermessensfehler sind im
Übrigen nicht erkennbar.
Die Gebührenfestsetzung in Ziffer IV. ist nicht zu beanstanden. Rügen hat die
Antragstellerin insoweit nicht erhoben. Die Rechtsgrundlagen werden zutreffend in
der angefochtenen Verfügung dargestellt.
Im Hinblick auf die kraft Gesetzes bestehende sofortige Vollziehbarkeit sämtlicher
Teile der angefochtenen Verfügung führt die im Eilverfahren anzustellende
Interessenabwägung zu keinem für die Antragstellerin günstigen Ergebnis. Geht
man von der Erlaubnispflichtigkeit ihrer bankgeschäftlichen Aktivitäten aus, so
steht fest, dass bei unverändertem Zuschnitt dieser gewerblichen Betätigung die
Voraussetzungen für eine Zulassung nach Maßgabe von § 33 KWG schon deshalb
nicht vorliegen, weil die Antragstellerin ihre Hauptverwaltung nicht in Deutschland
oder einem anderen Mitgliedstaat der Union hat. Folglich wird die Antragstellerin
auch künftig nur unerlaubt ihre geschäftlichen Aktivitäten fortsetzen können. Ein
besonderes privates Interesse daran ist jedoch nicht zu erkennen. Vielmehr gilt
umgekehrt, dass auch das Gericht aufgrund der Deutschland aus Art. 10 EG
treffenden Verpflichtungen gehalten ist, im Rahmen der gerichtlichen
Entscheidungsspielräume für eine wirksame Durchsetzung der Ziele der RL
93/22/EWG und der auf ihrer Grundlage zu erreichenden Ergebnisse zu sorgen.
Deshalb ist dem öffentlichen Interesse an einer Aufrechterhaltung der sofortigen
Vollziehbarkeit der Vorrang einzuräumen, zumal der Antragstellerin für die Zeit bis
zum Ergehen der gerichtlichen Entscheidung bereits ein Aufschub gewährt wurde,
um ihre Rechte gegenüber der Antragsgegnerin zu verteidigen. Nach der Prüfung
der maßgebenden Rechtsfragen durch die Kammer besteht jedoch kein Anlass
mehr, diesen vorübergehenden Zustand aufrecht zu erhalten.
Da die Antragstellerin unterliegt, hat sie nach § 154 Abs. 1 VwGO die
Verfahrenskosten zu tragen. Es besteht jedoch kein Anlass, über die
Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren zu
entscheiden. Die Kosten des Vorverfahrens gehören nicht zu den
Verfahrenskosten eines Eilverfahrens, sondern zu denen des ggf. später
nachfolgenden Klageverfahrens (§ 162 Abs. 1 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 S. 1 GKG. Das Interesse der
Antragstellerin, vom Vollzug der Maßnahme verschont zu bleiben, schätzt die
Kammer mangels Ausführungen der Beteiligten auf 250.000,- EUR. Die
Gebührenforderung wird mit der Hälfte des Betrages hinzugerechnet.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.