Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 07.05.2004, 9 G 6496/03

Entschieden
07.05.2004
Schlagworte
Eugh, Virgin islands, Dienstleistungsfreiheit, Verfügung, Kommission, Aufschiebende wirkung, Juristische person, Geschäftliche tätigkeit, Privates interesse, Mitgliedstaat
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Quelle: Gericht: VG Frankfurt 9. Kammer

Entscheidungsdatum: 07.05.2004

Normen: § 1 Abs 1 KredWG, EWGRL 22/93, Art 10 EG, Art 49 EG, Art 50 EG

Aktenzeichen: 9 G 6496/03 (V)

Dokumenttyp: Beschluss

(Voraussetzungen für erlaubnispflichtige Finanzkommissionsgeschäfte im Inland)

Leitsatz

Die Ausgabe von Genussrechten, die in Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG angelegt werden sollen, stellt ein Finanzkommissionsgeschäft dar, wenn die Anlage wirtschaftlich darauf zielt, dass nur Anteile am Genussrechtskapital, nicht aber am Gesellschaftsvermögen insgesamt erworben werden.

Für die Frage, ob im Inland Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden, kommt es im Hinblick auf die Vorgaben der RL 93/22/EWG auf die Anlegerperspektive, nicht auf die Perspektive des Leistungserbringers an. Deshalb kann auch eine Firma mit Sitz außerhalb der EU und ohne eine Zweigniederlassung im Gebiet der EU oder in Deutschland im Inland gewerblich in einer nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtigen Weise tätig sein. Maßgebend ist insoweit, ob die gewerblichen Aktivitäten auf einen Kundenkreis im Inland gerichtet sind.

Die weite Auslegung des Inlandsbegriffs in § 32 Abs. 1 KWG verstößt weder gegen die Kapitalverkehrsfreiheit noch gegen die Dienstleistungsfreiheit des EG.

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 252.500,- festgesetzt.

Gründe Das auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 12. September 2003 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 25. August 2003 gerichtete Begehren ist nach

§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO

statthaft, da dem Widerspruch nach

§ 80

Abs. 2 S. 1 Nr. 1,

3 VwGO

i. V. m.

§ 49 KWG

kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Der Antrag bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, da sich die angefochtene Verfügung im Widerspruchsverfahren wie im ggf. nachfolgenden Klageverfahren aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen

im ggf. nachfolgenden Klageverfahren aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen wird und besondere Interessen der Antragstellerin nicht ersichtlich sind, auch nur vorübergehend von den Wirkungen der sofort vollziehbaren Verfügung verschont zu bleiben.

1Die Verfügung der Antragsgegnerin vom 25. September 2003 (Bl. 90-95 d. A.) ist formell fehlerfrei ergangen. Die Antragstellerin wurde mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 28. Mai 2003 (Bl. 80 f. d. A.9) unter Darlegung der einschlägigen Gründe von der behördlichen Absicht unterrichtet, der Antragstellerin das ohne Erlaubnis betriebene Finanzkommissionsgeschäft zu untersagen. Die Antragstellerin nahm dazu durch Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 12. Juli 2003 Stellung. Damit ist den Erfordernissen der nach § 28 Abs. 1 VwVfG gebotenen Anhörung vor Erlass eines Verwaltungsaktes Genüge getan. Im Übrigen sind die Anordnungen in den Ziffern I.-III. und das Auskunftsverlangen laut Ziffer V. der Verfügung hinreichend bestimmt 37 Abs. 1 VwVfG).

2Finanzkommissionsgeschäfte sind Bankgeschäfte i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG.

3Die Berechtigung zum Erlass der unter den Ziffern I.-III. der Verfügung getroffenen Maßnahmen ergibt sich aus § 37 Abs. 1 S. 1 KWG. Danach kann die Bundesanstalt die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung von Geschäften gegenüber einem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Die Antragstellerin betreibt Bankgeschäfte in der Form von Finanzkommissionsgeschäften i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, da sie im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs im eigenen Namen und für fremde Rechnung Finanzinstrumente anschafft und veräußert. Der angefochtene Bescheid legt dies auf den Seiten 2 und 3 zutreffend dar, so dass darauf nach § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen werden kann.

4Der Verkauf von Genussrechtsscheinen stellt nicht lediglich eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der von der Verkäuferin betriebenen Fondsgesellschaft dar. Die Genussrechtsinhaber erwerben wirtschaftlich gesehen mit ihrer Einlage keinen Anteil an der Fondsgesellschaft selbst, sondern nur am Genussrechtskapital, aus dem heraus die Anlage in den jeweiligen Finanzinstrumenten i.S.d. § 1 Abs. 11 KWG erfolgt.

5Der Annahme der Antragstellerin, der Verkauf von Genussrechtsscheinen an die Anleger stelle lediglich eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der von der Antragstellerin betriebenen Fondsgesellschaft dar, kann nicht gefolgt werden. Zwar spricht die äußere Form, der Verkauf von Genussrechten, für eine gesellschaftsrechtliche Lösung der Anlage. Wirtschaftlich gesehen erwerben die Genussrechtsinhaber mit ihren Einlagen keinen Anteil an der Fondsgesellschaft selbst, sondern nur am Genussrechtskapital, aus dem heraus die Anlage in den jeweiligen Finanzinstrumenten i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG erfolgt. Damit sind das betriebliche Vermögen der Antragstellerin, das ihrer Aktionäre, und das Anlagevermögen der Genussrechtsinhaber strikt voneinander getrennt, wie sich aus der Darstellung im Verkaufsprospekt vom Oktober 2002 auf Seite 20 ergibt. Dort wird ausdrücklich festgehalten, dass eine Haftung der Genussrechtsinhaber für Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft ausgeschlossen sei. Der Wert der Genussrechte bemisst sich nach der Einzahlung der Anlagegelder nach der Wertentwicklung des Genussrechtskapitals, nicht nach der Wertentwicklung der Fondsgesellschaft insgesamt (Art. 7 Ziff. 1 Genussrechtsbedingungen). Der Rücknahmepreis für Genussrechte ist in Art. 9 Ziff. 2 der Genussrechtsbedingungen auf den Genussrechtswert i. S. d. des Art. 7 dieser Bedingungen festgelegt. Schließlich tragen die Genussrechtsinhaber nach Art. 10 dieser Bedingungen die Kosten für Transaktionen, Management, Vertrieb, Honorierung des Direktoriums und der Wirtschaftsprüfer der Fondsgesellschaft, eine Rechtsberatung oder eine Vorbereitung von Dokumenten, die die Fondsgesellschaft betreffen. In Art. 4 Ziff. 3 der Genussrechtsbedingungen ist schließlich festgehalten, dass die Genussrechte keine Mitgliedschaftsrechte begründen. Nach Art. 4 Ziff. 4 dieser Bedingungen treten die Genussrechte im Rang hinter die Ansprüche sämtlicher Gesellschaftsgläubiger zurück. Allerdings ist der Anspruch der Stammaktionäre auf Rückgewähr ihrer Anteile im Liquidationsfall auf den jeweiligen Nennwert beschränkt. Eventuell verbleibende Überschüsse kommen den Genussrechtsgläubigern zugute (Art. 1 Ziff. 3c, Art. 15 Ziff. 3

kommen den Genussrechtsgläubigern zugute (Art. 1 Ziff. 3c, Art. 15 Ziff. 3 Genussrechtsbedingungen). Dieser Sonderfall berechtigt jedoch nicht zu der Annahme, die Antragstellerin bewerbe nur die Zeichnung gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen an ihrem Unternehmen. Im Vordergrund steht vielmehr, dass Anlagegelder gewonnen werden sollen, durch deren Einsatz Geschäfte mit Finanzinstrumenten getätigt werden sollen, wobei sich die Anleger insoweit wirtschaftlich nicht anders stellen wie Anleger einer üblichen Fondsgesellschaft oder einer Bank.

6Der Erwerb und die Veräußerung von Finanzinstrumenten erfolgt zwar im Namen des Verkäufers aber nicht auf eigene, sondern auf Rechnung des Genussrechtsinhabers. Diesem werden die Vor- und Nachteile der Anlageentscheidung zugerechnet, auch wenn sie keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung haben.

7Damit handelt die Antragstellerin beim Erwerb und bei der Veräußerung von Finanzinstrumenten zwar im eigenen Namen, nicht aber auf eigene, sondern auf fremde Rechnung, nämlich auf Rechnung der Genussrechtsinhaber. Ihnen werden abzüglich der von ihnen allein zu tragenden Kosten (Art. 10 Genussrechtsbedingungen) die Vor- und Nachteile der jeweiligen Anlageentscheidungen zugerechnet. Zwar haben die Anleger keinen Einfluss auf die Anlageentscheidungen der Antragstellerin. Dies berechtigt jedoch nicht zu der Annahme, deshalb oder auch mit Rücksicht auf die gewählte gesellschaftsrechtliche Form der Anlage liege in der Hereinnahme der Gelder und ihrer späteren Verwendung kein Handeln auf fremde Rechnung, wie es für ein Kommissionsgeschäft erforderlich ist. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise zwingt vielmehr zu dem Schluss, dass die Antragstellerin nicht auf eigene Rechnung, sondern auf Rechnung der Anleger tätig wird. Dafür spricht auch, dass die Genussrechtsinhaber keiner Nachschusspflicht unterliegen und sich ihre Haftung auf die eingezahlten Beträge bzw. den Wert der Genussrechtsanteile beschränkt. Eine echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung sähe anders aus. So ist die Art der Beteiligung letztlich die einer Einlage bei einem Kreditinstitut oder einer Fondsgesellschaft. Dafür spricht auch die Belastung der Einleger mit den in Art. 10 der Genussrechtsbedingungen genannten verschiedenen Kosten, die denen gleichen, wie sie von Kapitalanlagegesellschaften bei ihren Kunden für die Annahme und Verwaltung ihrer Gelder erhoben werden. Damit liegt wirtschaftlich keine Unternehmensfinanzierung, sondern ein Finanzkommissionsgeschäft vor. Es besteht daher kein Anlass, den hiesigen Sachverhalt anders zu beurteilen als in den Beschlüssen der Kammer vom 12.06.2003 (9 G 955/03<1>) und 17.02.2003 (9 G 5459/03). Der HessVGH hat die im Beschluss der Kammer vom 12.06.2003 vorgenommene Beurteilung ausdrücklich geteilt (Beschluss v. 27.08.2003 6 TG 1581/03).

8Die Antragstellerin betreibt das Bankgeschäft auch gewerbsmäßig i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1, § 32 Abs. 1 S. 1 KWG. Ihre Tätigkeit ist auf Dauer angelegt und auf laufende Gewinnerzielung ausgerichtet. Die Antragstellerin betreibt das Bankgeschäft ferner im Inland und unterliegt damit nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG dem repressiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Ohne Erlaubnis dürfen nämlich im Inland gewerbsmäßig keine Bankgeschäfte betrieben werden. Dem KWG lässt sich allerdings nicht ohne weiteres entnehmen, unter welchen Voraussetzungen die Annahme gerechtfertigt ist, dass im Inland Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Die frühere Fassung des § 32 KWG stellte darauf ab, ob eine solche Tätigkeit im Geltungsbereich des Gesetzes erfolgte. Eine Auslegungshilfe ergibt sich daraus nicht. Andererseits kann weder aus § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG noch aus den §§ 53 ff. KWG hergeleitet werden, dass Bankgeschäfte nur dann im Inland betrieben werden, wenn zumindest eine Zweigstelle in Deutschland unterhalten wird. Ist dies der Fall, liegt zwar auf jeden Fall eine gewerbliche Betätigung im Inland vor. Lassen sich aber die Voraussetzungen einer Zweigstelle nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres feststellen, fehlt es insbesondere an nachvollziehbaren betrieblichen und organisatorischen Geschäftsstrukturen im Inland, so folgt daraus noch nicht, dass der Erlaubnisvorbehalt nicht mehr eingreift. Die Voraussetzungen des Erlaubnistatbestandes sind vielmehr eigenständig zu bestimmen, wobei § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG oder die §§ 53 ff. KWG allenfalls die Richtung beschreiben können, in der nach dem Vorliegen einer gewerblichen Betätigung im Inland zu suchen ist. Aufgabe des Erlaubnisvorbehalts i. V. m. § 37 Abs. 1 KWG ist es nämlich, auch solche gewerblichen Betätigungen im Bereich von Bankgeschäften oder sonstigen Finanzdienstleistungen zu erfassen, die ohne verfestigte Form einer Zweigniederlassung oder Hauptverwaltung ausgeübt werden. Insoweit ist also ein weiter Ansatz für die Auslegung zugrunde zu legen.

werden. Insoweit ist also ein weiter Ansatz für die Auslegung zugrunde zu legen. Für die Auslegung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Erlaubnisvorbehalt in § 32 KWG eine Umsetzung unter anderem der RL 93/22/EWG v. 10.05.1993 (ABl. L 141 S. 27), zuletzt geändert durch RL 2002/87/EG v. 16.12.2002 (ABl. L 35 S. 1)) darstellt. Die WertpapierdienstleistungsRL geht in ihrer 2. Begründungserwägung aus Gründen des Anlegerschutzes und der Stabilität des Finanzsystems davon aus, dass Firmen, die unter die RL fallende Wertpapierdienstleistungen erbringen, erst nach Zulassung durch ihren Herkunftsstaat tätig werden dürfen. Umgesetzt wird diese Erwägung in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG. Daraus folgt als Grundsatz, dass eine Betätigung zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen innerhalb des Gebiets der Europäischen Union zur Voraussetzung hat, dass eine Zulassung zu dieser gewerblichen Tätigkeit zumindest in einem der Mitgliedstaaten der Union erfolgt ist. Ohne eine derartige Zulassung sollen keine Wertpapierdienstleistungen erbracht werden können. Die Tätigkeit der Antragstellerin wird zwar im KWG dem Bereich der Bankgeschäfte zugeordnet, sie gilt damit nach § 1 Abs. 1 S. 1 KWG als Kreditinstitut. Aus der Sicht der RL 93/22/EWG handelt es sich jedoch um eine Wertpapierfirma. Nach Art. 1 Ziff. 2 RL 93/22/EWG ist ein solches Unternehmen jede juristische Person, die im Rahmen ihrer üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gewerbsmäßig Wertpapierdienstleistungen für Dritte erbringt. Wertpapierdienstleistung ist nach Art. 1 Ziff. 1 RL 93/22/EWG jede für Dritte erbrachte Dienstleistung, die in Abschnitt A des Anhangs aufgeführt ist und sich auf eines der Instrumente in Abschnitt B des Anhangs bezieht. Abschnitt A bezeichnet in Ziffer 1a als Dienstleistung die Annahme und Übermittlung für Rechnung von Anlegern von Aufträgen, die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben, und Ziffer 1b die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung. Zu den Instrumenten rechnet Abschnitt B in Ziffer 1b Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen, in Ziffer 3 Finanzterminkontrakte (Futures) einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, in Ziffer 4 Zinsterminkontrakte (FRA), in Ziffer 5 Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis ("equity swaps") und in Ziffer 6 Kauf- oder Verkaufsoptionen auf alle unter diesen Abschnitt B fallende Instrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung. Zu dieser Kategorie gehören insbesondere die Devisen- und die Zinsoptionen. Die Antragstellerin legt die Gelder ihrer Genussrechtsgläubiger vorrangig in Futures, Forward-Geschäften, Optionen und anderen Termingeschäften auf Währungen, Indizes, Metalle oder sonstige Rohstoffe an (Art. 3 Ziff. 2 Genussrechtsbedingungen).

9Diese Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG stellen sich als Instrumente nach Abschnitt B der Anlage zur RL 93/22/EWG dar. Ihre Tätigkeit ist eine Dienstleistung im Sinne von Ziffer 1a des Anhangs A dieser RL. Allerdings knüpft Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG das Zulassungserfordernis daran, dass die Zulassung vom jeweiligen Herkunftsmitgliedstaat zu erteilen ist. Herkunftsmitgliedstaat ist nach Art. 1 Ziff. 6 lit. b RL 93/22/EWG bei Wertpapierfirmen, die juristische Personen sind, der Mitgliedstaat, in dem diese satzungsgemäß ihren Sitz haben, oder bei Fehlen eines solchen Sitzes der Mitgliedstaat, in dem ihr Hauptverwaltungssitz liegt. Die Umsetzung dieser Regelung findet sich in § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG, dort in der Form einer unverzichtbaren Zulassungsvoraussetzung. Dies wiederum geht auf die 4. Begründungserwägung der RL zurück. Danach müssen die Mitgliedstaaten verlangen, dass die Hauptverwaltung einer Wertpapierfirma sich stets in ihrem Herkunftsmitgliedstaat befindet und dass sie dort tatsächlich tätig ist (Art. 3 Abs. 2 RL 93/22/EWG). Diesen Zulassungsvoraussetzungen kann jedoch nicht entnommen werden, dass nur Firmen mit einer Hauptverwaltung innerhalb der Union der RL unterfallen. Auch hier gilt, dass die Voraussetzungen der tatsächlichen Zulassung von denen zu trennen sind, die für die Auslösung des Zulassungserfordernisses selbst gelten. Dies wird schon daraus ersichtlich, dass neben der Zulassungsvoraussetzung einer Hauptverwaltung innerhalb des Herkunftsstaats zusätzlich nachzuweisen ist, dass eine effektive gewerbliche Betätigung als Wertpapierfirma in dem Herkunftsstaat erfolgt. Es ist also zu unterscheiden zwischen den organisatorischen Voraussetzungen einer Zulassung auf der einen Seite und dem Ort der gewerblichen Betätigung auf der anderen Seite. Beides kann auseinander fallen, was für die Beurteilung tatsächlicher Verhältnisse und des daran anknüpfenden Erlaubnisvorbehalts von Bedeutung ist. Allerdings ergibt sich aus Art. 3 Abs. 2 RL 93/22/EWG, dass bei einem derartigen Auseinanderfallen keine Zulassung erteilt werden darf. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass in solchen Fällen eine erlaubte und zulassungsfreie Tätigkeit vorliegt, Wertpapierdienstleistungen also auch ohne Zulassung erbracht werden dürfen. Vielmehr lässt sich aus der 2. Begründungserwägung schließen, dass die RL für diese Fälle davon ausgeht, dass

Begründungserwägung schließen, dass die RL für diese Fälle davon ausgeht, dass eine verbotene Tätigkeit vorliegt und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Zuständigkeiten mit Rücksicht auf Art. 10 EG dafür zu sorgen haben, dass solche verbotenen, nach der RL aber zulassungsbedürftigen Dienstleistungen schon deshalb zu unterbinden sind, weil es an der erforderlichen Zulassung durch einen Mitgliedstaat fehlt.

10 Bankgeschäftliche Betätigungen oder das Erbringen sonstiger Finanzdienstleistungen sind erlaubnispflichtig, wenn die entsprechende Betätigung innerhalb der Union erbracht wird und keine Zulassung eines anderen Mitgliedstaates vorliegt, § 32 Abs. 1 S. 1 KWG. Die Tätigkeit im Inland ist nur insoweit entscheidend, als das die Auswirkungen der gewerblichen Betätigung die Einwohner in Deutschland betreffen.

11 Auf dieser Grundlage ist für die Auslegung von § 32 Abs. 1 S. 1 KWG davon auszugehen, dass die bankgeschäftliche Betätigung oder das Erbringen sonstiger Finanzdienstleistungen dann erlaubnispflichtig ist, wenn die entsprechende Betätigung innerhalb der Union erbracht wird und keine Zulassung eines anderen Mitgliedstaats vorliegt. Auf die Tätigkeit im Inland kommt es nur insoweit an, wie die Auswirkungen der gewerblichen Betätigung die Einwohner des Mitgliedstaats Deutschland betreffen und damit den erforderlichen Anknüpfungspunkt liefern, für diesen Personenkreis den erforderlichen Anlegerschutz sicherzustellen. Gleichzeitig liefert der Bezug zum Inland den Anknüpfungspunkt für die ggf. zu prüfende Zuständigkeit, über eine Zulassung der Firma zu entscheiden. Das ist nämlich der Hauptzweck der in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG getroffenen und in § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG aufgegriffenen Regelung. Sie dient der Zuständigkeitsbestimmung und -abgrenzung unter den Mitgliedstaaten.

12 Aus den Regelungen der RL 93/22/EWG und hier insbesondere aus den im 2. Erwägungsgrund mitgeteilten Zielen kann geschlossen werden, dass innerhalb der Union Wertpapierdienstleistungen nur erbracht werden sollen, wenn die entsprechenden Firmen über eine Zulassung verfügen. Dabei kommt es in erster Linie auf die Erbringung der jeweiligen Dienstleistung an. Maßgebend ist also nicht, wo der Dienstleister bzw. sein Unternehmen seinen Sitz hat, sondern wo die Dienstleistung für die Anleger erfolgt. Entscheidend ist damit, welche Leistungen den Anlegern angeboten werden. Die Auslegung muss sich von der Art der Leistung leiten lassen, nicht vom Ort, an dem der Dienstleister sich aufhält, sein Büro hat, seine Akten verwaltet etc.

13 Dieser Ansatz deckt sich mit der Rechtsprechung des EuGH zur Dienstleistungsfreiheit.

14 Sie erfasst auch die Wertpapierdienstleistungen, da sie sich in ihrem Grundcharakter nicht von Versicherungsdienstleistungen unterscheiden, die vom EuGH der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet werden (EuGH U. v. 28.4.1998 Rs. C-118/96 E 1998 I, S. 1897, 1926 Rn. 22 "Safir"). Der EuGH hat z. B. die Ausstrahlung von Fernsehsendungen in andere Länder als dem Sitzland als Dienstleistung angesehen, obwohl im anderen Land keine konkrete Leistung vor Ort durch entsprechendes Personal erbracht wurde (EuGH U. v. 5.10.1994 Rs. C- 23/93 EuZW 1994, 60, 61 Rn. 13 ff. "TV 10 SA"). Ebenso hat er Regelungen zum Verbot der Telefonwerbung der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet (EuGH U. v. 10.5.1995 Rs. C- 384/93 EuZW 1995, 404, 405 Rn. 19 ff. "Alpine Investments BV"). Damit wird wesentlich auf die Eigenart der jeweiligen Dienstleistung abgestellt. Kann sie auch ohne eine körperliche Anwesenheit von Personen erbracht werden, scheidet damit noch nicht die Zuordnung zur Dienstleistungsfreiheit aus.

15 Die Eigenart der von der Antragstellerin betriebenen Bankgeschäfte liegt nun darin, dass die Leistungsangebote nicht voraussetzen, dass an einem bestimmten Ort eine bestimmte Organisations- und Betriebsstruktur vorhanden ist. Vielmehr kann die Leistung auch ohne eine solche Grundlage in erreichbarer Nähe des jeweiligen Kunden erbracht werden. Deshalb kann für eine bankgeschäftliche Betätigung sinnvollerweise nicht auf eine solche Lokalisierung abgestellt werden, da damit letztlich aus einer Nebenerscheinung auf den Charakter der Hauptleistung geschlossen würde. Entscheidend kann nur sein, ob gewerbsmäßig Bankgeschäfte auch mit Wirkung für Einwohner im Inland erbracht werden. Maßgebend ist insoweit also die Perspektive der Anleger, nicht die des Leistungserbringers. Dabei kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben, ob die Gewerbsmäßigkeit auch dann noch vorliegt, wenn eine

bleiben, ob die Gewerbsmäßigkeit auch dann noch vorliegt, wenn eine bankgeschäftliche Leistung nur gelegentlich an Einwohner im Inland erbracht wird, ohne dass jedoch dem Leistungserbringer ansonsten die Gewerbsmäßigkeit abzusprechen wäre.

16 Diese vorstehend definierten Voraussetzungen erfüllt die Antragstellerin durch die Art ihrer Leistungserbringung. Ihre Werbung zielt in besonderer Weise auf einen Kundenkreis in Deutschland, wie sich schon aus der deutschen Abfassung der Fondsdokumentation, ihrem Internetauftritt in deutscher Sprache, den in deutscher Sprache abgefassten Zeichnungsanträgen und der Werbung in deutschen Tageszeitungen ergibt.

17 Hinzu tritt der Hinweis auf die deutsche Adresse für die Vertriebskoordination einschließlich Telefonnummer in Deutschland, die deutschen Telefon- und Faxnummern für eine Klärung administrativer Fragen. Auch die deutsche Wertpapierkennnummer macht deutlich, dass auf diese Weise ein spezieller Bezug zum deutschen Publikum hergestellt und auf diese Weise um dessen Vertrauen geworben wird. Die Antragstellerin macht zwar geltend, inzwischen gebe es für die Genussrechte auch eine internationale Wertpapierkennnummer. Diese lässt jedoch nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin nach wie vor die "deutsche Herkunft" des Wertpapiers zweifelsfrei erkennen. Schließlich lässt die Antragstellerin ihre Kunden über die Vertriebskoordination durch die C. einen in deutscher Sprache abgefassten Selbsterhebungsbogen gemäß § 31 Abs. 2 WpHG ausfüllen.

18 Ob und in welchem Umfang die Antragstellerin auch Kunden aus Ländern außerhalb Deutschlands oder der Europäischen Union hat und deren Gelder in der Form von Genussrechten verwaltet, ist für die vorstehende Beurteilung ohne Bedeutung. Zum gleichen Ergebnis käme die Kammer auch, würde sie die Kriterien zugrunde legen, die von der Europäischen Kommission entwickelt wurden, um die Voraussetzungen näher einzugrenzen, unter denen eine grenzüberschreitende Dienstleistung vorliegt mit der Folge, dass die Anzeigepflicht i. S. d. Art. 20 Abs. 1 RL 93/22/EWG, umgesetzt in § 24a Abs. 3 KWG, ausgelöst wird. Die Erwägungen der Kommission 97/C 209/04 (ABl. 1997 C 209 S. 6) haben zur Grundlage, dass eine bereits zugelassene Wertpapierfirma in einem anderen Mitgliedstaat als ihrem Sitzland (Herkunftsstaat) Dienstleistungen erbringen will, ohne dort bereits eine Niederlassung oder Zweigstelle zu etablieren. Dagegen befasst sich die Kommission nicht mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine außerhalb der Union sitzende Firma Dienstleistungen unter Überschreitung der Unionsgrenzen erbringen kann. Dies ist im Hinblick auf den Sitz der Antragstellerin auf den Virgin Islands, also einem Gebiet außerhalb der Europäischen Union, jedoch gerade die entscheidende Frage. Wendet man ungeachtet dieses Unterschieds in der Ausgangslage die von der Kommission für innergemeinschaftliche Dienstleistungen entwickelten Erwägungen als Auslegungshilfe an, so ergibt sich nach Auffassung der Kammer kein für die Antragstellerin günstigeres Ergebnis.

19 Ausgangspunkt der Erwägungen der Kommission ist, dass bei einer grenzüberschreitenden Dienstleistung eine gewisse Lokalisierung dieser Dienstleistung festzustellen sein müsse, um von einer Dienstleistung auf dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu sprechen. Dabei will die Kommission auf das Erbringen der charakteristischen Dienstleistung, nicht aber auf eine Betätigung im Internet abstellen. Ebenso wenig hält es die Kommission für sinnvoll, die Werbung oder Angebote bereits als grenzüberschreitende Dienstleistung einzustufen (dagegen aber wohl EuGH U. v. 10.5.1995, a.a.O.). Ferner soll die Zusammensetzung des Kundenkreises allein ohne hinreichende Bedeutung sein. Die Erwägungen der Kommission lassen jedoch die Tätigkeit eines bevollmächtigten Vermittlers beim Kunden im anderen Mitgliedstaat ausreichen, um eine hinreichende Lokalisierung anzunehmen und damit auch die Notwendigkeit des Anzeigeverfahrens auszulösen. Letztlich strebt die Kommission eine flexible Auslegung an, die auch die jeweiligen Besonderheiten im Einzelfall hinreichend berücksichtigt.

20 Dies zugrunde gelegt, bestehen genügend Anhaltspunkte für eine deutsche Lokalisierung der bankgeschäftlichen Tätigkeiten der Antragstellerin. Zu den oben bereits genannten Gesichtspunkten kommt hinzu, dass die Antragstellerin bis heute nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar dargelegt hat, mit welchem Personal, welchen Räumlichkeiten, Büros und Aktenlagerungsstätten die geschäftliche Tätigkeit ausgeführt wird.

21 Zwar obliegt der Antragsgegnerin die materielle Beweislast für die Voraussetzungen eines Einschreitens nach § 37 KWG. Ungeachtet dessen trifft die Antragstellerin nach § 26 Abs. 2 S. 1, 2 VwVfG eine Mitwirkungsobliegenheit. Sie soll bei der Aufklärung des jeweiligen Sachverhalts mitwirken und ihr bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. Da die Antragstellerin ungeachtet dessen jeden nachvollziehbaren Vortrag zu ihren Geschäftsabläufen und den organisatorischen Rahmenbedingungen vermissen lässt, steht zu erwarten, dass auch während des noch laufenden Widerspruchsverfahrens insoweit keine nähere Aufklärung erfolgen wird. Es wäre jedoch ein Leichtes, z. B. konkrete Lage, Größe und Ausstattung der Firmenbüros, die Modalitäten der Geschäftsabwicklung etc. nicht nur darzulegen, sondern auch nachzuweisen, um so die Behauptung zu untermauern, im Inland gebe es weder entsprechende Ressourcen noch würden entsprechende geschäftliche Aktivitäten im Gebiet der Europäischen Union stattfinden. Das erst würde die eidesstattlichen Versicherungen glaubhaft machen, dass nicht nur der formale Firmensitz, sondern auch die Hauptverwaltung der Antragstellerin auf den Virgin Islands plaziert ist. So aber besteht der Eindruck, dass mit dem Sitz von FISI, der Direktorin der Antragstellerin, in München, jedenfalls besteht dort die Postadresse, auch die Leitung der Antragstellerin innerhalb Deutschlands liegt. Wenn die Antragstellerin diesen Eindruck zerstreuen oder gar ernsthaft widerlegen will, hätte sie entsprechend vortragen müssen.

22 Die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49, 50 EG, kann nur der Unternehmer für sich beanspruchen, der seinen Sitz oder eine Zweigniederlassung im Gebiet der Europäischen Union hat.

23 Im gerichtlichen Verfahren gelten insoweit noch schärfere Maßstäbe. Hier ergibt sich aus dem im Eilverfahren entsprechend anzuwendenden § 86 Abs. 1 VwGO, dass die Beteiligten ungeachtet der dem Gericht obliegenden Aufklärungspflicht an der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken haben. Konkretisiert wird diese prozessuale Verpflichtung durch § 138 Abs. 1 ZPO, der nach § 173 VwGO entsprechend gilt. Danach müssen die Beteiligten vollständig, umfassend und wahrheitsgemäß zu allen relevanten Tatsachen vortragen und sich nach dem ebenfalls anwendbaren § 138 Abs. 2 ZPO über die vom Gegner behaupteten Tatsachen vollständig wie wahrheitsgemäß äußern. Dieser Pflicht zum vollständigen Vortrag ist die Antragstellerin ersichtlich nicht nachgekommen, obwohl die Antragsgegnerin wiederholt die Lückenhaftigkeit des Vortrags der Antragstellerin gerügt hat. Konsequenzen hat dies jedoch nicht ausgelöst. Damit ist die Antragstellerin zugleich ihrer Pflicht zur Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhalts nach § 86 Abs. 1 VwGO nicht nachgekommen, obwohl die Angaben zu ihren organisatorischen Verhältnissen und den Geschäftsabläufen nur von ihr erfolgen können. Eine unzulässige Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen wäre mit der Erfüllung dieser Mitwirkungspflicht im Übrigen nicht verbunden. Die Auslegung der Erlaubnisvoraussetzungen in § 32 Abs. 2 KWG führt nicht zu einer unzulässigen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit oder der Kapitalverkehrsfreiheit. Eine Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49, 50 EG ist der Antragstellerin schon deshalb verschlossen, weil sie ihren Firmensitz außerhalb des Gebiets der Europäischen Union hat. Folglich könnte die Antragstellerin die Dienstleistungsfreiheit nur für sich in Anspruch nehmen, würde sie ihren Sitz oder eine Zweigniederlassung innerhalb des Unionsgebietes haben. Soweit es darauf ankäme, dass für die Antragstellerin ein Unionsbürger, nämlich Herr F. handelt, würde dies im Übrigen dazu führen, dass damit auch die Unterwerfung unter die Bedingungen der RL 93/22/EWG verbunden wäre. Dann aber wäre nicht mehr zweifelhaft, dass die von der Antragstellerin betriebene Wertpapierfirma einer Zulassung durch einen Mitgliedstaat der Union bedürfte, eine solche Zulassung aber nicht besitzt.

24 Das KWG dient der Umsetzung und Durchführung der in der RL 93/22 EWG festgelegten Zielen, dem Anlegerschutz, der Durchschaubarkeit des Kapitalmarktes und das Vertrauen in die Integrität des Finanzmarktes.

25 Hinsichtlich der gleichfalls anwendbaren Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG) ist allerdings davon auszugehen, dass sich die Auslegung der Erlaubnisvoraussetzungen in § 32 Abs. 1 KWG nachteilig auf diese Freiheit auswirkt. Einwohner der Europäischen Union werden nämlich gehindert, ihre Gelder bei Unternehmen anzulegen und an diese zu überweisen, die keine Zulassung entsprechend den Vorschriften der RL 93/22/EWG innerhalb des Unionsgebietes haben. Dies genügt, um nach der Rechtsprechung des EuGH eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit anzunehmen (EuGH U. v. 14.11.1995 Rs. C-484/93 E

der Kapitalverkehrsfreiheit anzunehmen (EuGH U. v. 14.11.1995 Rs. C-484/93 E 1995 I, S. 3955, 3976 Rn. 12 ff. "S u. G"; 14.10.1998 Rs. C-439/97 E 1998 I, S. 7041, 7075 Rn. 18 ff. "S"), zumal diese nach dem Wortlaut von Art. 49 EG ohnehin der Dienstleistungsfreiheit vorgeht, die nach Art. 50 EG nur einschlägig ist, wenn der Sachverhalt nicht durch andere Grundfreiheiten des EG erfasst ist. Art. 58 Abs. 1 lit. b EG lässt ausdrücklich die unerlässlichen Maßnahmen in den Mitgliedstaaten zu, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechtsvorschriften zu erfassen, die unter anderem auf dem Gebiet der Aufsicht über Finanzinstitute ergangen sind. Zudem kann die Kapitalverkehrsfreiheit wie auch die Dienstleistungsfreiheit aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses Beschränkungen unterworfen werden, wenn diese geeignet sind, das angestrebte Ziel zu erreichen, und nicht über das zur Zielerreichung Erforderliche hinausgehen (EuGH U. v. 15.10.1995, a.a.O. S. 406 Rn. 44 ff. "A I BV"). Als ein in diesem Zusammenhang zulässiges Ziel hat der EuGH nicht nur den Anlegerschutz, die Durchschaubarkeit des Kapitalmarkts, sondern auch das Vertrauen in die Integrität der Finanzmärkte bezeichnet (EuGH a.a.O. Rn. 46 ff.). Diesen Zielen dient nicht nur die RL 93/22/EWG, sondern ebenso das ihrer Umsetzung und Durchführung dienende KWG. Im Übrigen hat der EuGH die Notwendigkeit einer vorherigen Zulassung für den Geschäftsbetrieb von Versicherungen ausdrücklich als zulässige Maßnahmen von Mitgliedstaaten im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten bezeichnet (EuGH U. v. 4.12.1986 Rs. 205/84 E 1986, S. 3755, 3807 ff. Rn. 44 ff. "K/D"). Für das Unternehmen der Antragstellerin gilt nichts anderes, da die Regelungen der RL 93/22/EWG insoweit nur umsetzen, was früher in zulässiger Weise von den Mitgliedstaaten selbst regelbar war. Das Sekundärrecht in Gestalt der RL überschreitet also die durch die Grundfreiheiten des EG gezogenen Schranken nicht.

26 Im Übrigen hat der EuGH ausdrücklich betont, dass den Mitgliedstaaten das Recht zum Erlass von Vorschriften nicht abgesprochen werden kann, die verhindern sollen, dass der Erbringer einer Leistung, dessen Tätigkeit ganz oder vorwiegend auf das Gebiet dieses Staates ausgerichtet ist, sich die durch den Vertrag garantierten Freiheiten zunutze macht, um sich den Berufsregelungen zu entziehen, die auf ihn Anwendung fänden, hätte er sich im Gebiet dieses Staats niedergelassen (EuGH U. v. 5.10.1994, a.a.O. S. 62 Rn. 20 "TV 10 SA"). Dieser Gedanke findet sich auch in der 4. Begründungserwägung der RL 93/22/EWG und begrenzt die Voraussetzungen einer Zulassung für Wertpapierfirmen. Die Reichweite dieses Gedankens beschränkt sich aber nicht auf das Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander. Einbezogen ist auch der Fall, dass bewusst ein Sitz außerhalb der Union gewählt wird, um die Geltung der Zulassungsbedingungen der RL 93/22/EWG zu vermeiden, während gleichzeitig ein wesentlicher Teil der geschäftlichen Tätigkeit auf das Unionsgebiet und seine Einwohner ausgerichtet ist. So verhält es sich hier mit der Antragstellerin, die ihren Sitz außerhalb der Union hat, ihre geschäftlichen Aktivitäten aber bevorzugt auf die Einwohner der Union ausrichtet, zumal Kunden aus Nordamerika ausdrücklich vom Zugang zu den Leistungen der Antragstellerin ausgeschlossen sind.

27 Gegen die Auslegung des § 32 Abs. 1 KWG hat die Antragstellerin ansonsten geltend gemacht, damit werde gegen Regelung des GATS verstoßen. Worin dieser Verstoß liegen soll, wird jedoch nicht einmal ansatzweise ausgeführt. Im Eilverfahren sieht die Kammer deshalb keinen Anlass, dieser vagen Spekulation nachzugehen. Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin und die Wahl der jeweils getroffenen Maßnahmen (Ziffern I.-III. der Verfügung) ist im Hinblick auf den Zweck der Ermächtigung in § 37 Abs. 1 KWG nicht zu beanstanden. Die angeordneten Maßnahmen sind hinreichend bestimmt und geeignet, das Ziel zu erreichen, eine zulassungsbedürftige Tätigkeit im Bereich des Finanzkommissionsgeschäfts insoweit zu unterbinden und rückabzuwickeln, wie davon Einwohner Deutschlands betroffen sind. Auch das in Ziffer II. ausgesprochene Werbeverbot überschreitet den Ermächtigungsrahmen nicht, da die Werbung Teil der bankgeschäftlichen Betätigung ist (vgl. EuGH U. v. 10.5.1995, a.a.O. Rn. 31, 38 "A I BV"). Die Maßnahmen sind auch nicht unverhältnismäßig, da mildere Mittel zur Durchsetzung des Erlaubniszwangs nicht zur Verfügung stehen.

28 Die Maßnahme verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Der Verweis auf eine angeblich ungerechtfertigte Untätigkeit der Antragsgegnerin gegenüber der B. ist schon deshalb unbeachtlich, weil die Antragstellerin nicht einmal ansatzweise darlegt, worin die Vergleichbarkeit dieser Firma mit dem hier zu beurteilenden Fall bestehen soll. Im Ergebnis gilt das

Firma mit dem hier zu beurteilenden Fall bestehen soll. Im Ergebnis gilt das Gleiche für die angebliche Vergleichbarkeit mit den Verhältnissen der Fa. A.. Die Antragsgegnerin hat detailliert und nachvollziehbar die Unterschiede zu den Verhältnissen der Antragstellerin dargelegt, so dass auch insoweit keine hinreichende Vergleichbarkeit besteht. Im Übrigen ist die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Verpflichtungen aus Art. 10 EG gehalten, alles in ihrer Macht Stehende zu unternehmen, um die Vorgaben und Ziele der RL 93/22/EWG, insbesondere das dort normierte Zulassungserfordernis vor Aufnahme einer entsprechenden geschäftlichen Tätigkeit, tatsächlich durchzusetzen. Insoweit besteht eine Erfolgspflicht, da die Erfüllung des Art. 10 EG nicht etwa in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt ist. Sie müssen die durch eine RL vorgeschriebenen Ergebnisse tatsächlich erreichen, und zwar zeitnah und effektiv wirksam.

29 Die in Ziffer V. angeordnete Auskunftspflicht gründet sich auf § 44c KWG. Voraussetzung ist insoweit nur der Verdacht eines unerlaubten Betreibens von erlaubnispflichtigen Bankgeschäften. Dies beurteilt sich vom Ansatz nach dem Umfang der Erlaubnispflicht in § 32 Abs. 1 KWG, so dass insoweit auf die obigen Ausführungen zu verweisen ist. Anhaltspunkte für Ermessensfehler sind im Übrigen nicht erkennbar.

30 Die Gebührenfestsetzung in Ziffer IV. ist nicht zu beanstanden. Rügen hat die Antragstellerin insoweit nicht erhoben. Die Rechtsgrundlagen werden zutreffend in der angefochtenen Verfügung dargestellt.

31 Im Hinblick auf die kraft Gesetzes bestehende sofortige Vollziehbarkeit sämtlicher Teile der angefochtenen Verfügung führt die im Eilverfahren anzustellende Interessenabwägung zu keinem für die Antragstellerin günstigen Ergebnis. Geht man von der Erlaubnispflichtigkeit ihrer bankgeschäftlichen Aktivitäten aus, so steht fest, dass bei unverändertem Zuschnitt dieser gewerblichen Betätigung die Voraussetzungen für eine Zulassung nach Maßgabe von § 33 KWG schon deshalb nicht vorliegen, weil die Antragstellerin ihre Hauptverwaltung nicht in Deutschland oder einem anderen Mitgliedstaat der Union hat. Folglich wird die Antragstellerin auch künftig nur unerlaubt ihre geschäftlichen Aktivitäten fortsetzen können. Ein besonderes privates Interesse daran ist jedoch nicht zu erkennen. Vielmehr gilt umgekehrt, dass auch das Gericht aufgrund der Deutschland aus Art. 10 EG treffenden Verpflichtungen gehalten ist, im Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsspielräume für eine wirksame Durchsetzung der Ziele der RL 93/22/EWG und der auf ihrer Grundlage zu erreichenden Ergebnisse zu sorgen.

32 Deshalb ist dem öffentlichen Interesse an einer Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der Vorrang einzuräumen, zumal der Antragstellerin für die Zeit bis zum Ergehen der gerichtlichen Entscheidung bereits ein Aufschub gewährt wurde, um ihre Rechte gegenüber der Antragsgegnerin zu verteidigen. Nach der Prüfung der maßgebenden Rechtsfragen durch die Kammer besteht jedoch kein Anlass mehr, diesen vorübergehenden Zustand aufrecht zu erhalten.

33 Da die Antragstellerin unterliegt, hat sie nach § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Es besteht jedoch kein Anlass, über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren zu entscheiden. Die Kosten des Vorverfahrens gehören nicht zu den Verfahrenskosten eines Eilverfahrens, sondern zu denen des ggf. später nachfolgenden Klageverfahrens 162 Abs. 1 VwGO).

34 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 S. 1 GKG. Das Interesse der Antragstellerin, vom Vollzug der Maßnahme verschont zu bleiben, schätzt die Kammer mangels Ausführungen der Beteiligten auf 250.000,- EUR. Die Gebührenforderung wird mit der Hälfte des Betrages hinzugerechnet.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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Anmerkungen zum Urteil