Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 05.08.2004

VG Frankfurt: geschäftliche tätigkeit, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, anleger, juristische person, aufschiebende wirkung, form, vollziehung, eugh, verfügung, dienstleistungsfreiheit

Gericht:

VG Frankfurt 9.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 G 7429/03

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 32 Abs 1 KomWG HE 2005, §

37 Abs 1 KomWG HE 2005

(Erlaubnispflicht bei Finanzkommissionsgeschäften)

Leitsatz

Für die Annahme, das Finanzkommissionsgeschäft werde im Inland betrieben und

bedürfte folglich einer Erlaubnis, kommt es nicht auf den Sitz einer Gesellschaft an,

sondern darauf, an welchem Ort die Finanzdienstleistung für die Anleger erbracht wird.

Tenor

Der Antrag und das Prozesskostenhilfegesuch werden abgelehnt.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 164.752,80 € festgesetzt.

Gründe

Das Begehren des Antragstellers, über das aufgrund des Einverständnisses der

Beteiligten der Berichterstatter allein entscheiden kann (§ 87 a Abs. 2, 3 VwGO),

ist nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO statthaft. Den Widersprüchen des Antragstellers

gegen die Verfügungen in den Bescheiden vom 19.09., 24.09., 12.11.2003 und

19.03.2004 kommt zum Teil - soweit sie sich gegen die materiellen Verfügungen

der Antragsgegnerin richten - im Hinblick auf § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 3 VwGO i. V.

m. § 49 KWG kraft Gesetzes, zum anderen Teil - nämlich hinsichtlich der

Vollstreckungsandrohungen und der Festsetzung eines Zwangsgelds - im Hinblick

auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Antragsgegnerin (§ 80 Abs.

2 S. 1 Nr. 4 VwGO) keine aufschiebende Wirkung zu, sodass sich das Begehren auf

die Anordnung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der

Widersprüche des Antragstellers richtet.

Der auch im Übrigen zulässige Antrag bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg, da

sich die angefochtenen Verfügungen der Antragsgegnerin im

Widerspruchsverfahren wie auch im ggf. nachfolgenden Klageverfahren aller

Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen werden und besondere Interessen des

Antragstellers nicht ersichtlich sind, auch nur vorübergehend von den Wirkungen

der sofort vollziehbaren Verfügungen verschont zu bleiben.

Soweit die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der

Zwangsmittelandrohungen und -festsetzung in ihren Bescheiden ausdrücklich

angeordnet hat, sind die hierbei zu beachtenden Voraussetzungen des § 80 Abs. 3

S. 1 VwGO erfüllt. Insbesondere lassen die (schriftlichen) Ausführungen zur

Begründung dieser Anordnungen auch in hinreichender Weise das besondere

öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung erkennen. Die Antragsgegnerin

hat damit jedenfalls zu erkennen gegeben, dass sie sich der besonderen Lage des

§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 S. 1 VwGO beim Erlass dieser Anordnungen bewusst

gewesen ist. Ihre Erwägungen sind auch dem Grunde nach geeignet, diese

Anordnungen zu rechtfertigen; insbesondere gehen sie über bloß formelhafte

Erwägungen hinaus.

In der Sache überwiegt hinsichtlich aller von dem Antragsteller in der Hauptsache

angefochtenen Verfügungen das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen

Vollziehung das Interesse des Antragstellers, vorläufig von der Vollziehung

verschont zu bleiben. Die Erfolgsaussichten des Antragstellers im weiteren

Verfahren sind ungünstig, da jedenfalls nach der derzeitigem Sach- und

Streitstand alles dafür spricht, dass die angefochtenen Bescheide letztlich Bestand

haben werden.

Zum einen sind alle hier angefochtenen Verfügungen formell fehlerfrei ergangen.

Der Antragsteller wurde jeweils zuvor durch entsprechende Schreiben der

Antragsgegnerin unter Darlegung der jeweils einschlägigen Gründe von der

behördlichen Absicht unterrichtet, ihm das ohne Erlaubnis betriebene

Finanzkommissionsgeschäft zu untersagen und die weiteren Verfügungen zu

treffen, die Gegenstand der angefochtenen Bescheide sind. Der Antragsteller hat

dazu jeweils auch Stellung genommen. Damit ist den Erfordernissen der nach § 28

Abs. 1 VwVfG gebotenen Anhörung vor Erlass eines belastenden Verwaltungsakts

Genüge getan. Im Übrigen sind die von der Antragsgegnerin getroffenen

Anordnungen wie auch das Auskunfts- und Vorlegungsersuchen im Bescheid vom

24.09.2003 hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).

Zum anderen erweisen sich auf der Grundlage der im Eilverfahren allein

gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage die in den

streitgegenständlichen Bescheiden getroffenen Verfügungen auch in der Sache als

rechtmäßig.

Die Berechtigung zum Erlass der unter Nr. I. - III. des Bescheids vom 19.09.2003

getroffenen Maßnahmen ergibt sich aus § 37 Abs. 1 S. 1, 2 KWG. Danach kann die

Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die

unverzügliche Abwicklung von Geschäften gegenüber einem Unternehmen und

den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG

erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen

erbracht werden, sowie einen Abwickler bestellen und für die Abwicklung

Weisungen erlassen. Der Antragsteller betreibt Bankgeschäfte in der Form von

Finanzkommissionsgeschäften i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, da er im Rahmen

seines Geschäftsbetriebes bzw. desjenigen der von ihm vertretenen

Gesellschaften im eigenen bzw. in deren Namen und für fremde Rechnung

Finanzinstrumente anschafft und veräußert. Die Antragsgegnerin legt dies im

Bescheid vom 19.09.2003 (Seite 4-9) im Einzelnen zutreffend dar, sodass

zunächst auf diese Ausführungen Bezug genommen und hier von einer weiteren

Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden kann (§ 117 Abs. 5

VwGO).

Der Rechtsauffassung des Antragstellers, es fehle deswegen an einem Betreiben

von Finanzkommissionsgeschäften, weil die von ihm vertretenen Gesellschaften,

die Y oder die X, London, lediglich Genussrechte mit den Bezeichnungen "XY" "XYZ"

oder "Z" ausgegeben hätten, kann die Kammer nicht folgen. Zwar mag im

Ausgangspunkt die äußere Form, nämlich der Verkauf von Genussrechten, für eine

gesellschaftsrechtliche Lösung der Anlage sprechen. Wirtschaftlich gesehen

erwarben oder erwerben die Anleger jedoch, wie im angefochtenen Bescheid

zutreffend dargestellt, mit ihren Anlagen keinen Anteil an der X oder der Y selbst,

sondern lediglich an dem Genussrechtskapital, für das ein separater

Rechnungskreis gebildet wurde, inkl. der dort erzielten Vermögenszuwächse und

stillen Reserven. Dieses eingezahlte Gesamtkapital wird in den Erwerb von

Wertpapieren, Optionen und Terminkontrakten jeder Art, in Devisenkassa- und

Termingeschäfte auf Internationalen und Nationalen Märkten und in sonstige

Vermögensanlage sowie in Beteiligungen und andere Finanzinstrumente nach den

Anlagerichtlinien der X investiert. Nach den vertraglichen Grundlagen ist darüber

hinaus das Betriebsvermögen der X strikt von den im Gesamtvermögen

zusammengefassten Anlegergeldern getrennt. Auch insoweit sind die Einzelheiten

zutreffend im angefochtenen Bescheid dargestellt. Bei der Begebung der

Genussrechte steht folglich entgegen der vielfach wiederholten Behauptung des

Antragstellers nicht die Finanzmittelbeschaffung für die von ihm vertretenen

Gesellschaften im Vordergrund, sondern der Umstand, dass Anlagegelder

gewonnen werden sollen, durch deren Einsatz Geschäfte mit Finanzinstrumenten

getätigt werden, wobei sich die Anleger insoweit wirtschaftlich nicht anders stellen

als Anleger einer üblichen Fondsgesellschaft oder einer Bank.

Folglich handelt der Antragsteller beim Erwerb und bei der Veräußerung von

Finanzinstrumenten durch die von ihm vertretenen Gesellschaften zwar im

eigenen Namen bzw. im Namen der Gesellschaften, nicht aber auf eigene oder auf

deren, sondern auf fremde Rechnung, nämlich auf Rechnung der

Genussrechtsinhaber. Ihnen werden - abzüglich der von ihnen zu tragenden

Kosten - die Vor- und Nachteile der jeweiligen Anlageentscheidungen zugerechnet.

Nach den vertraglichen Grundlagen haben die Anleger zwar keinen Einfluss auf die

Anlageentscheidungen der Gesellschaften im Einzelnen, für die der Antragsteller

handelt oder gehandelt hat; dies berechtigt jedoch nicht zu der Annahme, aus

diesem Grund oder auch mit Rücksicht auf die gewählte gesellschaftsrechtliche

Form der Anlage liege in der Hereinnahme der Gelder und ihrer späteren

Verwendung kein Handeln auf fremde Rechnung, wie es für ein

Kommissionsgeschäft erforderlich ist. Die gebotene wirtschaftliche

Betrachtungsweise zwingt vielmehr zu dem Schluss, dass der Antragsteller nicht

auf eigene Rechnung, sondern auf Rechnung der Anleger tätig wird. Dafür spricht

auch, dass die Anleger mit den Genussrechten keine echte gesellschaftsrechtliche

Beteiligung erwerben, sondern vielmehr eine einer Einlage bei einem Kreditinstitut

oder einer Fondsgesellschaft entsprechende Beteiligung. Wirtschaftlich gesehen

liegt folglich hierin keine Unternehmensfinanzierung, sondern ein

Finanzkommissionsgeschäft. Dies hat die Kammer in ähnlichen Fällen bereits

mehrfach entschieden (Beschluss vom 12.06.2003 - 9 G 955/03(1); Beschluss vom

07.05.2004 - 9 G 6496/03(V)); daran wird auch hier festgehalten. Der HessVGH hat

im Übrigen die Beurteilung der Kammer im Beschluss vom 12.06.2003

ausdrücklich geteilt (Beschluss vom 27.08.2003 - 6 TG 1581/03).

Der Antragsteller und die von ihm vertretenen Gesellschaften betreiben das

Bankgeschäft auch gewerbsmäßig i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1, § 32 Abs. 1 S. 1 KWG, da

ihre Tätigkeit auf Dauer angelegt und auf laufende Gewinnerzielung ausgerichtet

ist. Folglich bedarf es für die Ausübung dieser Geschäftstätigkeit einer Erlaubnis.

Dem steht die Behauptung des Antragstellers nicht entgegen, die X, London, sei

Begeberin der streitgegenständlichen Genussrechte, so dass von einer

erlaubnispflichtigen Tätigkeit im Inland, sei es in Form eines Bankgeschäfts, sei es

in Form einer Finanzdienstleistung, keine Rede sein könne, zumal die Begebung

der Genussrechte auch nach englischem Recht keiner Erlaubnispflicht unterfalle.

Zwar ist dem Antragsteller im Ausgangspunkt darin zu folgen, dass das repressive

Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG sich nicht auf

Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungsgeschäfte bezieht, die zwar zugunsten

deutscher Anleger, aber tatsächlich im Ausland erbracht werden. Die Geschäfte,

die Grundlage der hier streitigen Verfügungen sind, wurden jedoch im Inland

erbracht, sodass sie ungeachtet des Sitzes der X in London einer Erlaubnis nach

deutschem Recht bedurften.

Hierfür kommt es nicht entscheidungserheblich auf die Beantwortung der Frage

an, ob aufgrund der vom Antragsteller im Bundesgebiet ausgeübten Tätigkeit die -

dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende, vom Antragsteller hingegen

bestrittene - Annahme gerechtfertigt ist, er habe das Finanzkommissionsgeschäft

zumindest als Zweigstelle der X, London, gem. § 53 Abs. 1 KWG betrieben. Nach

Auffassung der Kammer kann nämlich weder aus § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG noch aus

§§ 53 ff. KWG hergeleitet werden, dass Bankgeschäfte nur dann im Inland

betrieben werden, wenn zumindest eine Zweigstelle in Deutschland unterhalten

wird (Beschluss vom 07.05.2004 - 9 G 6496/03(V)). Ist dies der Fall, liegt zwar auf

jeden Fall eine gewerbliche Betätigung im Inland vor. Lassen sich aber die

Voraussetzungen einer Zweigstelle nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres

feststellen, fehlt es insbesondere an nachvollziehbaren betrieblichen und

organisatorischen Geschäftsstrukturen im Inland, so folgt daraus noch nicht, dass

der Erlaubnisvorbehalt schon deswegen nicht mehr eingreift.

Die Kammer hat in dem genannten Beschluss hierzu folgendes ausgeführt:

"Dem KWG lässt sich allerdings nicht ohne weiteres entnehmen, unter welchen

Voraussetzungen die Annahme gerechtfertigt ist, dass im Inland Bankgeschäfte

betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Die frühere Fassung des §

32 KWG stellte darauf ab, ob eine solche Tätigkeit im Geltungsbereich des

Gesetzes erfolgte. Eine Auslegungshilfe ergibt sich daraus nicht. ...

Die Voraussetzungen des Erlaubnistatbestandes sind ... eigenständig zu

bestimmen, wobei § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG oder die §§ 53 ff. KWG allenfalls die

Richtung beschreiben können, in der nach dem Vorliegen einer gewerblichen

Betätigung im Inland zu suchen ist. Aufgabe des Erlaubnisvorbehalts i. V. m. § 37

Abs. 1 KWG ist es nämlich, auch solche gewerblichen Betätigungen im Bereich von

Bankgeschäften oder sonstigen Finanzdienstleistungen zu erfassen, die ohne

verfestigte Form einer Zweigniederlassung oder Hauptverwaltung ausgeübt

werden. Insoweit ist also ein weiter Ansatz für die Auslegung zugrunde zu legen.

Für die Auslegung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Erlaubnisvorbehalt in § 32

KWG eine Umsetzung unter anderem der RL 93/22/EWG v. 10.05.1993 (ABl. L 141

S. 27), zuletzt geändert durch RL 2002/87/EG v. 16.12.2002 (ABl. L 35 S. 1))

darstellt. Die WertpapierdienstleistungsRL geht in ihrer 2. Begründungserwägung

aus Gründen des Anlegerschutzes und der Stabilität des Finanzsystems davon

aus, dass Firmen, die unter die RL fallende Wertpapierdienstleistungen erbringen,

erst nach Zulassung durch ihren Herkunftsstaat tätig werden dürfen. Umgesetzt

wird diese Erwägung in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG. Daraus folgt als

Grundsatz, dass eine Betätigung zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen

innerhalb des Gebiets der Europäischen Union zur Voraussetzung hat, dass eine

Zulassung zu dieser gewerblichen Tätigkeit zumindest in einem der

Mitgliedstaaten der Union erfolgt ist. Ohne eine derartige Zulassung sollen keine

Wertpapierdienstleistungen erbracht werden können.

Die Tätigkeit der Antragstellerin"

"wird zwar im KWG dem Bereich der Bankgeschäfte zugeordnet, sie gilt damit nach

§ 1 Abs. 1 S. 1 KWG als Kreditinstitut. Aus der Sicht der RL 93/22/EWG handelt es

sich jedoch um eine Wertpapierfirma. Nach Art. 1 Ziff. 2 RL 93/22/ EWG ist ein

solches Unternehmen jede juristische Person, die im Rahmen ihrer üblichen

beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gewerbsmäßig Wertpapierdienstleistungen

für Dritte erbringt. Wertpapierdienstleistung ist nach Art. 1 Ziff. 1 RL 93/22/EWG

jede für Dritte erbrachte Dienstleistung, die in Abschnitt A des Anhangs aufgeführt

ist und sich auf eines der Instrumente in Abschnitt B des Anhangs bezieht.

Abschnitt A bezeichnet in Ziffer 1a als Dienstleistung die Annahme und

Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die eines oder mehrere

der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben, und Ziffer 1b

die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung. Zu den Instrumenten

rechnet Abschnitt B in Ziffer 1b Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen,

in Ziffer 3 Finanzterminkontrakte (Futures) einschließlich gleichwertiger

Instrumente mit Barzahlung, in Ziffer 4 Zinsterminkontrakte (FRA), in Ziffer 5 Zins-

und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis ("equityswaps")

und in Ziffer 6 Kauf- oder Verkaufsoptionen auf alle unter diesen Abschnitt B

fallende Instrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung. Zu

dieser Kategorie gehören insbesondere die Devisen- und die Zinsoptionen.

Die Antragstellerin legt die Gelder ihrer Genussrechtsgläubiger vorrangig in

Futures, Forward-Geschäften, Optionen und anderen Termingeschäften auf

Währungen, Indizes, Metalle oder sonstige Rohstoffe an (Art. 3 Ziff. 2

Genussrechtsbedingungen). Diese Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG

stellen sich als Instrumente nach Abschnitt B der Anlage zur RL 93/22/EWG dar.

Ihre Tätigkeit ist eine Dienstleistung im Sinne von Ziffer 1a des Anhangs A dieser

RL.

Allerdings knüpft Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG das Zulassungserfordernis daran,

dass die Zulassung vom jeweiligen Herkunftsmitgliedstaat zu erteilen ist.

Herkunftsmitgliedstaat ist nach Art. 1 Ziff. 6 lit. b RL 93/22/EWG bei

Wertpapierfirmen, die juristische Personen sind, der Mitgliedstaat, in dem diese

satzungsgemäß ihren Sitz haben, oder bei Fehlen eines solchen Sitzes der

Mitgliedstaat, in dem ihr Hauptverwaltungssitz liegt. Die Umsetzung dieser

Regelung findet sich in § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG, dort in der Form einer

unverzichtbaren Zulassungsvoraussetzung. Dies wiederum geht auf die 4.

Begründungserwägung der RL zurück. Danach müssen die Mitgliedstaaten

verlangen, dass die Hauptverwaltung einer Wertpapierfirma sich stets in ihrem

Herkunftsmitgliedstaat befindet und dass sie dort tatsächlich tätig ist (Art. 3 Abs. 2

RL 93/22/EWG). Diesen Zulassungsvoraussetzungen kann jedoch nicht

entnommen werden, dass nur Firmen mit einer Hauptverwaltung innerhalb der

Union der RL unterfallen. Auch hier gilt, dass die Voraussetzungen der

tatsächlichen Zulassung von denen zu trennen sind, die für die Auslösung des

Zulassungserfordernisses selbst gelten. Dies wird schon daraus ersichtlich, dass

neben der Zulassungsvoraussetzung einer Hauptverwaltung innerhalb des

Herkunftsstaats zusätzlich nachzuweisen ist, dass eine effektive gewerbliche

Betätigung als Wertpapierfirma in dem Herkunftsstaat erfolgt. Es ist also zu

unterscheiden zwischen den organisatorischen Voraussetzungen einer Zulassung

auf der einen Seite und dem Ort der gewerblichen Betätigung auf der anderen

Seite. Beides kann auseinander fallen, was für die Beurteilung tatsächlicher

Verhältnisse und des daran anknüpfenden Erlaubnisvorbehalts von Bedeutung ist.

Allerdings ergibt sich aus Art. 3 Abs. 2 RL 93/22/EWG, dass bei einem derartigen

Auseinanderfallen keine Zulassung erteilt werden darf. Daraus kann jedoch nicht

der Schluss gezogen werden, dass in solchen Fällen eine erlaubte und

zulassungsfreie Tätigkeit vorliegt, Wertpapierdienstleistungen also auch ohne

Zulassung erbracht werden dürfen. Vielmehr lässt sich aus der 2.

Begründungserwägung schließen, dass die RL für diese Fälle davon ausgeht, dass

eine verbotene Tätigkeit vorliegt und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer

Zuständigkeiten mit Rücksicht auf Art. 10 EG dafür zu sorgen haben, dass solche

verbotenen, nach der RL aber zulassungsbedürftigen Dienstleistungen schon

deshalb zu unterbinden sind, weil es an der erforderlichen Zulassung durch einen

Mitgliedstaat fehlt.

Auf dieser Grundlage ist für die Auslegung von § 32 Abs. 1 S. 1 KWG davon

auszugehen, dass die bankgeschäftliche Betätigung oder das Erbringen sonstiger

Finanzdienstleistungen dann erlaubnispflichtig ist, wenn die entsprechende

Betätigung innerhalb der Union erbracht wird und keine Zulassung eines anderen

Mitgliedstaats vorliegt. Auf die Tätigkeit im Inland kommt es nur insoweit an, wie

die Auswirkungen der gewerblichen Betätigung die Einwohner des Mitgliedstaats

Deutschland betreffen und damit den erforderlichen Anknüpfungspunkt liefern, für

diesen Personenkreis den erforderlichen Anlegerschutz sicherzustellen.

Gleichzeitig liefert der Bezug zum Inland den Anknüpfungspunkt für die ggf. zu

prüfende Zuständigkeit, über eine Zulassung der Firma zu entscheiden. Das ist

nämlich der Hauptzweck der in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG getroffenen und in

§ 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG aufgegriffenen Regelung. Sie dient der

Zuständigkeitsbestimmung und -abgrenzung unter den Mitgliedstaaten.

Aus den Regelungen der RL 93/22/EWG und hier insbesondere aus den im 2.

Erwägungsgrund mitgeteilten Zielen kann geschlossen werden, dass innerhalb der

Union Wertpapierdienstleistungen nur erbracht werden sollen, wenn die

entsprechenden Firmen über eine Zulassung verfügen. Dabei kommt es in erster

Linie auf die Erbringung der jeweiligen Dienstleistung an. Maßgebend ist also nicht,

wo der Dienstleister bzw. sein Unternehmen seinen Sitz hat, sondern wo die

Dienstleistung für die Anleger erfolgt. Entscheidend ist damit, welche Leistungen

den Anlegern angeboten werden. Die Auslegung muss sich von der Art der

Leistung leiten lassen, nicht vom Ort, an dem der Dienstleister sich aufhält, sein

Büro hat, seine Akten verwaltet etc.

Dieser Ansatz deckt sich mit der Rechtsprechung des EuGH zur

Dienstleistungsfreiheit. Sie erfasst auch die Wertpapierdienstleistungen, da sie sich

in ihrem Grundcharakter nicht von Versicherungsdienstleistungen unterscheiden,

die vom EuGH der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet werden (EuGH U. v.

28.4.1998 - Rs. C-118/96 - E 1998 I, S. 1897, 1926 Rn. 22 - "Safir"). Der EuGH hat

z. B. die Ausstrahlung von Fernsehsendungen in andere Länder als dem Sitzland

als Dienstleistung angesehen, obwohl im anderen Land keine konkrete Leistung

vor Ort durch entsprechendes Personal erbracht wurde (EuGH U. v. 5.10.1994 - Rs.

C- 23/93 - EuZW 1994, 60, 61 Rn. 13 ff. - "TV 10 SA"). Ebenso hat er Regelungen

zum Verbot der Telefonwerbung der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet (EuGH U.

v. 10.5.1995 - Rs. C- 384/93 - EuZW 1995, 404, 405 Rn. 19 ff. - "Alpine Investments

BV"). Damit wird wesentlich auf die Eigenart der jeweiligen Dienstleistung

abgestellt. Kann sie auch ohne eine körperliche Anwesenheit von Personen

erbracht werden, scheidet damit noch nicht die Zuordnung zur

Dienstleistungsfreiheit aus.

Die Eigenart der von der Antragstellerin betriebenen Bankgeschäfte liegt nun

darin, dass die Leistungsangebote nicht voraussetzen, dass an einem bestimmten

Ort eine bestimmte Organisations- und Betriebsstruktur vorhanden ist. Vielmehr

kann die Leistung auch ohne eine solche Grundlage in erreichbarer Nähe des

jeweiligen Kunden erbracht werden. Deshalb kann für eine bankgeschäftliche

Betätigung sinnvollerweise nicht auf eine solche Lokalisierung abgestellt werden,

da damit letztlich aus einer Nebenerscheinung auf den Charakter der

Hauptleistung geschlossen würde. Entscheidend kann nur sein, ob gewerbsmäßig

Bankgeschäfte auch mit Wirkung für Einwohner im Inland erbracht werden.

Maßgebend ist insoweit also die Perspektive der Anleger, nicht die des

Leistungserbringers. Dabei kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen

bleiben, ob die Gewerbsmäßigkeit auch dann noch vorliegt, wenn eine

bankgeschäftliche Leistung nur gelegentlich an Einwohner im Inland erbracht wird,

ohne dass jedoch dem Leistungserbringer ansonsten die Gewerbsmäßigkeit

abzusprechen wäre."

An diesen Erwägungen hält die Kammer fest. Danach unterfallen die vom

Antragsteller und den von ihm vertretenen Gesellschaften erbrachten

Finanzkommissionsgeschäfte der Erlaubnispflicht. Denn durch die Art und Weise

der Leistungserbringung erfüllt der Antragsteller die im Beschluss vom 07.05.2004

dargelegten Voraussetzungen. Zum einen zielt die von ihm als Director der X wie

auch als Geschäftsführer der Y betriebene Werbung in besonderer Weise auf einen

deutschsprachigen Kundenkreis, vornehmlich auf Kunden in Deutschland, wie sich

schon aus der deutschen Abfassung des Verkaufsprospekts, seinem

Internetauftritt in deutscher Sprache, den in deutscher Sprache abgefassten

Antragsformularen ergibt. Hinzu tritt der Hinweis auf die deutsche Adresse des

Antragstellers selbst - als Ansprechpartner sowohl für die X wie für die Y - wie auch

auf die deutsche Anschrift der Gesellschaften, wie sich den verwendeten

Briefbögen entnehmen lässt. Außerdem hat sich der Antragsteller in den hier

maßgebenden Zeiträumen auch tatsächlich in Deutschland aufgehalten. Darüber

hinaus ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass der Antragsteller zur

Verbuchung der Geldeingänge der im wesentlichen deutschen Anleger sowohl für

die Y als auch für die X das Konto der Y bei der A-Sparkasse, also in Deutschland

nutzte; von dort aus wurden, wie der von der Antragsgegnerin eingesetzte

Abwickler mittlerweile festgestellt hat (Zwischenbericht vom 13.01.2004, Seite 12),

die Gelder auf die anderen von den Gesellschaften innegehaltenen Konten verteilt.

Dies spricht sogar dafür, dass die maßgebende geschäftliche Tätigkeit -

unabhängig von den genannten Voraussetzungen, die ohnehin erfüllt sind -

tatsächlich nicht in London, sondern in Deutschland ausgeübt wurde.

Abgesehen davon hat der Antragsteller bis heute nicht einmal im Ansatz in

nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass er tatsächlich seine geschäftliche

Tätigkeit in dem von ihm angemieteten Büro in London für die X ausgeübt hat.

Insofern ist - mit der Antragsgegnerin - allein zu unterstellen, dass die X als nach

englischem Recht gegründete Gesellschaft besteht und ein Büro unter der vom

Antragsteller genannten Geschäftsadresse angemietet hat. Nach den

Feststellungen des Abwicklers verfügt die X indes nicht über Angestellte in

England. Hingegen sind trotz laufender Abwicklung und Gründung der X zwei

Mitarbeiter in Deutschland beschäftigt worden, obwohl der Schwerpunkt der

Tätigkeit nach dem Vorbringen des Antragstellers in England gelegen haben soll.

Im Übrigen sprechen weitere tatsächliche Angaben, die dem Zwischenbericht des

Abwicklers zu entnehmen sind, durchweg für die Annahme, dass die geschäftliche

Tätigkeit der Gesellschaften, für die der Antragsteller tätig geworden ist, und

dessen eigene Aktivitäten als deren Organ ausschließlich in Deutschland

stattgefunden haben. Folglich kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass

sich der Antragsteller und die von ihm vertretenen Gesellschaften auch nicht auf

eine Zulassung nach englischem Recht berufen können.

Die Antragsgegnerin durfte schließlich den Antragsteller persönlich in Anspruch

nehmen, da er als Organ der von ihm vertretenen Gesellschaften gehandelt hat (§

37 Abs. 1 S. 1, letzte Alternative KWG).

Im Übrigen ergeben sich aus dem Zwischenbericht des Abwicklers vom 13.01.2004

weitere Anhaltspunkte für die von der Antragsgegnerin bereits in dem

angefochtenen Bescheid aufgestellte Vermutung, die Tätigkeit der X diene

ausschließlich dazu, die Geschäftstätigkeit der Y zu verschleiern. Unter dieser

Voraussetzung kann aber die rechtliche Ausgestaltung im Einzelnen ohnehin, d. h.

unabhängig von den dargelegten Erwägungen, nicht dazu führen, dass die vom

Antragsteller oder der Y betriebenen Geschäfte einer Erlaubnispflicht nur

deswegen nicht unterlägen, weil die X, für die ausweislich der Vertragsunterlagen

die Verträge mit den Anlegern abgeschlossen werden, ihren Sitz in London hat.

Der Abwickler berichtet, dass sämtliche Gelder, die von Anlegern aufgrund von

Verträgen mit der Y, der Jaeger Research Ltd. als auch der Z eingezahlt wurden,

auf dem Konto der Jaeger Research GmbH bei der A-Sparkasse als

Geldeingangskonto verbucht und auf andere Konten verteilt wurden, u. a. auf das

von dem Antragsteller als Privatkonto geführten Konto bei der B-Bank. Für die

rechtliche Bewertung ist insofern auch der Umstand maßgebend, dass der

Antragsteller selbst sämtliche Anlegergelder unterschiedslos auf die weiteren

Konten geleitet hat, ohne dabei Rücksicht darauf zu nehmen, ob der einzelne

Anleger bei der Y, der X oder der Z anlegen wollte. Abgesehen davon wurden die

Einzahlungen auch nicht im Hinblick auf die jeweiligen Anlagestrategien und die

jeweilige Zweckbestimmung der Anlegergelder auf dafür getrennt geführten

Konten verbucht, sondern vermischt (Seite 17 des Zwischenberichts des

Abwicklers). Nach alledem ist offensichtlich, dass die vertraglichen Konstruktionen

und das umfangreiche Vorbringen des Antragstellers in diesem Zusammenhang

lediglich über den Umstand hinwegtäuschen sollen, dass der Antragsteller selbst

Finanzkommissionsgeschäfte betrieben hat. Jedenfalls entspricht die tatsächliche

Geschäftsdurchführung den komplizierten vertraglichen Verhältnissen in keiner

Weise, was den Schluss zulässt, dass mit diesen Konstruktionen lediglich die

tatsächliche Erbringung von Bankgeschäften ohne Erlaubnis durch den

Antragsteller verschleiert werden sollte. Die Erlaubnispflicht kann der Antragsteller

damit jedoch nicht umgehen.

Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin und die Wahl der im Bescheid vom

19.09.2003 getroffenen Maßnahmen ist im Hinblick auf den Zweck der

Ermächtigung in § 37 Abs. 1 KWG nicht zu beanstanden. Die Maßnahmen sind

hinreichend bestimmt und geeignet, das mit ihnen verfolgte Ziel zu erreichen, eine

zulassungsbedürftige Tätigkeit im Bereich des Finanzkommissionsgeschäfts

insoweit zu unterbinden und rückabzuwickeln, wie davon Einwohner in Deutschland

betroffen sind. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1

GG) ist nicht ersichtlich. Soweit der Antragsteller auf einen Vergleich mit der V

GmbH hinweist, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil nicht dargelegt ist, worin

die Vergleichbarkeit dieses Unternehmens mit dem hier zu beurteilenden Fall

bestehen soll.

Auch die materiellen Verfügungen im Bescheid vom 24.09.2003 sind nach

summarischer Prüfung rechtmäßig. Zur Begründung kann wiederum auf die

zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid

Bezug genommen werden. Das Vorbringen des Antragstellers im gerichtlichen

Verfahren rechtfertigt eine andere rechtliche Bewertung nicht. Auch insoweit ist

nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft

ausgeübt hätte. Insbesondere angesichts des Bekanntwerdens des Umstands,

dass der Antragsteller weiterhin Anlegergelder i. H. v. 1 Mio. €

entgegengenommen und im Hinblick auf eine Neugründung der Z, Bahamas,

Vertragsumstellungen vorzunehmen beabsichtigt haben soll, waren diese

Verfügungen geeignet und erforderlich, um der Durchsetzung der Verfügung vom

19.09.2003 nicht die tatsächliche Grundlage zu entziehen. Aus den gleichen

Gründen erweist sich auch das auf § 44 c KWG gestützte Auskunfts- und

Vorlegungsersuchen in dem Bescheid vom 24.09.2003 als rechtmäßig und

ermessensfehlerfrei.

Dies gilt gleichermaßen für die mit Bescheid vom 12.11.2003 getroffene

Anweisung an den Antragsteller, als Kontoinhaber oder als

Geschäftsführer/Director der von ihm vertretenen Gesellschaften die auf den in der

Verfügung genannten Konten befindlichen Guthaben auf das Treuhandkonto des

Abwicklers zu überweisen. Die Rechtmäßigkeit wie auch die Verhältnismäßigkeit

dieser Verfügung ergibt sich ohne weiteres aus dem Umstand, dass der

Antragsteller zu dieser Maßnahme im Rahmen der angeordneten Abwicklung

verpflichtet ist, sich aber nicht bereit erklärt hat, daran in der erforderlichen Weise

mitzuwirken, wie die Antragsgegnerin zuletzt in ihren Schriftsätzen vom

11.05.2004 und vom 17.06.2004 ausführlich dargestellt hat, ohne dass der

Antragsteller dem substantiiert entgegengetreten wäre oder auch nur

substantiiert entgegentreten kann, was sich nicht zuletzt auch aus dem Schreiben

des Abwicklers an die Antragsgegnerin vom 15.06.2004 ergibt. Daraus geht in

eindeutiger Weise hervor, dass es der Antragsteller selbst ist, der sich weigert, der

Weisung der Antragsgegnerin Folge zu leisten.

Die in der Hauptsache angefochtenen Bescheide sind auch in Bezug auf die in

ihnen getroffenen Vollstreckungsmaßnahmen nicht zu beanstanden.

Die Zwangsgeldandrohungen in den Bescheiden vom 19. und 24.09.2003 sind

jeweils hinreichend bestimmt, da sie das jeweils angedrohte Zwangsgeld auf die

Zuwiderhandlung gegen jeweils gesonderte Teile der Verfügungen beziehen,

indem sie zwischen den verschiedenen Maßnahmen der Antragsgegnerin im

Einzelnen unterscheiden. Die Androhungen sind auch verhältnismäßig;

insbesondere sind Bedenken gegen die Höhe der angedrohten Zwangsgelder im

Hinblick auf den in § 17 S. 4 FinDAG vorgesehenen, hier bei weitem nicht

ausgeschöpften Höchstbetrag von 250.000,00 € nicht ersichtlich. Auch im Übrigen

sind Ermessensfehler insoweit nicht zu erkennen. Im Übrigen wird auf die

Ausführungen zur Begründung der Zwangsmittelandrohungen in den genannten

Bescheiden Bezug genommen (§ 117 Abs. 5 VwGO).

Die Voraussetzungen des § 14 S. 1 VwVG für die Festsetzung des im Bescheid

vom 19.09.2003 angedrohten Zwangsgelds von 50.000,- € durch den Bescheid

vom 19.03.2004 liegen vor. Sie sind im Bescheid vom 19.03.2004 zutreffend

dargelegt worden, sodass auch auf diese Ausführungen Bezug genommen werden

kann. Dass der Antragsteller die Rechtmäßigkeit der im Bescheid vom 19.09.2003

getroffenen Verfügungen, deren Durchsetzung die Androhung und Festsetzung

des Zwangsgelds dienen, im Ergebnis in Abrede stellt, ist unerheblich, da es für die

Zulässigkeit der von der Antragsgegnerin betriebenen Vollstreckung genügt, dass

diese Verfügungen sofort vollziehbar sind, was hier der Fall ist und durch diesen

Beschluss auch bestätigt wird. Der Antragsteller ist zudem einer ihm im

Zusammenhang mit der unter Nr. III.1 des Bescheids vom 19.09.2003 getroffenen

Maßnahme durch den Bescheid vom 12.11.2003 auferlegten Verpflichtung nicht

nachgekommen. Dies rechtfertigt die Festsetzung des angedrohten

Zwangsmittels, wie die Antragsgegnerin im Bescheid vom 19.03.2004 zutreffend

ausführt. Nicht zuletzt aus den bereits mehrfach erwähnten Zwischenbericht des

Abwicklers ergibt sich hinreichend, dass der Antragsteller den Verfügungen vom

19.09.2003 nicht in der gebotenen Weise Folge leistet, sodass die Voraussetzung

für die Festsetzung des Zwangsgelds ohne weiteres als erfüllt angesehen werden

können. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Nach alledem begegnet auch die

Androhung eines weiteren Zwangsgelds in Höhe von 75.000,- € im Ergebnis keinen

rechtlichen Bedenken.

Im Übrigen wird auch die Auslagenfestsetzung von den im Bescheid vom

19.03.2004 genannten Rechtsgrundlagen getragen.

Schließlich ist auch die Gebührenfestsetzung im Bescheid vom 19.09.2003 nicht

zu beanstanden, zumal der Antragsteller Rügen gegen sie nicht vorbringt. Die

Antragsgegnerin hat sie in dem Bescheid auch zutreffend begründet, sodass es

auch insoweit keiner weiteren Darlegungen durch das Gericht bedarf.

Angesichts der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin

getroffenen Verfügungen und im Hinblick auf deren sofortige Vollziehbarkeit kraft

Gesetzes führt die hier anzustellende Interessenabwägung insoweit nicht zu einem

für den Antragsteller günstigen Ergebnis. Dies gilt gleichermaßen in Bezug auf die

sofortige Vollziehung der Vollstreckungsmaßnahmen, da der Antragsteller sich

insoweit nicht auf rechtlich schützenswerte Interessen stützen kann, von einer

Vollziehung der Maßnahmen ungeachtet ihrer offenkundigen Rechtmäßigkeit

einstweilen verschont zu bleiben.

Da der Antragsteller unterliegt, hat er nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des

Verfahrens zu tragen.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers haben zwar darüber hinaus beantragt,

über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren zu

entscheiden, hierfür besteht jedoch in diesem Verfahren kein Anlass. Die Kosten

des Vorverfahrens gehören nicht zu den Verfahrenskosten eines Eilverfahrens,

sondern zu denen des ggf. später nachfolgenden Klageverfahrens (§ 162 Abs. 1

VwGO). Im Übrigen fehlt es ohnehin insoweit an einem Kostenerstattungsanspruch

des Antragstellers.

Das Prozesskostenhilfegesuch ist im Hinblick auf die mangelnden

Erfolgsaussichten für den Antragsteller abzulehnen (§ 173 VwGO i. V. m. § 114

ZPO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 13 Abs. 1 S. 1 GKG a. F.. Das Gericht

legt dabei den von dem Antragsteller angegebenen Wert von 100.000,00 € in

Bezug auf die Anordnungen der Einstellung und Abwicklung seines

Geschäftsbetriebs sowie die Einsetzung des Abwicklers zugrunde. Hinzu kommen

für die beiden Verfügungen im Bescheid vom 24.09.2003 jeweils der

Auffangstreitwert i. H. v. jeweils 4.000,00 €, der auch in Bezug auf die Verfügung

vom 12.11.2003 zu veranschlagen ist. Dieser Betrag (112.000,- €) ist im Hinblick

auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren zu halbieren.

Hinzuzurechnen sind die Hälfte des festgesetzten Zwangsgelds sowie jeweils 1/4

der angedrohten Zwangsgeldbeträge und die Hälfte der festgesetzten Gebühr und

Auslagen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.