Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 9 G 7429/03

VG Frankfurt: geschäftliche tätigkeit, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, anleger, juristische person, aufschiebende wirkung, form, vollziehung, eugh, verfügung, dienstleistungsfreiheit
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Gericht:
VG Frankfurt 9.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
9 G 7429/03
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 32 Abs 1 KomWG HE 2005, §
37 Abs 1 KomWG HE 2005
(Erlaubnispflicht bei Finanzkommissionsgeschäften)
Leitsatz
Für die Annahme, das Finanzkommissionsgeschäft werde im Inland betrieben und
bedürfte folglich einer Erlaubnis, kommt es nicht auf den Sitz einer Gesellschaft an,
sondern darauf, an welchem Ort die Finanzdienstleistung für die Anleger erbracht wird.
Tenor
Der Antrag und das Prozesskostenhilfegesuch werden abgelehnt.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 164.752,80 € festgesetzt.
Gründe
Das Begehren des Antragstellers, über das aufgrund des Einverständnisses der
Beteiligten der Berichterstatter allein entscheiden kann (§ 87 a Abs. 2, 3 VwGO),
ist nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO statthaft. Den Widersprüchen des Antragstellers
gegen die Verfügungen in den Bescheiden vom 19.09., 24.09., 12.11.2003 und
19.03.2004 kommt zum Teil - soweit sie sich gegen die materiellen Verfügungen
der Antragsgegnerin richten - im Hinblick auf § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 3 VwGO i. V.
m. § 49 KWG kraft Gesetzes, zum anderen Teil - nämlich hinsichtlich der
Vollstreckungsandrohungen und der Festsetzung eines Zwangsgelds - im Hinblick
auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Antragsgegnerin (§ 80 Abs.
2 S. 1 Nr. 4 VwGO) keine aufschiebende Wirkung zu, sodass sich das Begehren auf
die Anordnung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Widersprüche des Antragstellers richtet.
Der auch im Übrigen zulässige Antrag bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg, da
sich die angefochtenen Verfügungen der Antragsgegnerin im
Widerspruchsverfahren wie auch im ggf. nachfolgenden Klageverfahren aller
Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen werden und besondere Interessen des
Antragstellers nicht ersichtlich sind, auch nur vorübergehend von den Wirkungen
der sofort vollziehbaren Verfügungen verschont zu bleiben.
Soweit die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der
Zwangsmittelandrohungen und -festsetzung in ihren Bescheiden ausdrücklich
angeordnet hat, sind die hierbei zu beachtenden Voraussetzungen des § 80 Abs. 3
S. 1 VwGO erfüllt. Insbesondere lassen die (schriftlichen) Ausführungen zur
Begründung dieser Anordnungen auch in hinreichender Weise das besondere
öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung erkennen. Die Antragsgegnerin
hat damit jedenfalls zu erkennen gegeben, dass sie sich der besonderen Lage des
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 S. 1 VwGO beim Erlass dieser Anordnungen bewusst
gewesen ist. Ihre Erwägungen sind auch dem Grunde nach geeignet, diese
Anordnungen zu rechtfertigen; insbesondere gehen sie über bloß formelhafte
Erwägungen hinaus.
In der Sache überwiegt hinsichtlich aller von dem Antragsteller in der Hauptsache
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In der Sache überwiegt hinsichtlich aller von dem Antragsteller in der Hauptsache
angefochtenen Verfügungen das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen
Vollziehung das Interesse des Antragstellers, vorläufig von der Vollziehung
verschont zu bleiben. Die Erfolgsaussichten des Antragstellers im weiteren
Verfahren sind ungünstig, da jedenfalls nach der derzeitigem Sach- und
Streitstand alles dafür spricht, dass die angefochtenen Bescheide letztlich Bestand
haben werden.
Zum einen sind alle hier angefochtenen Verfügungen formell fehlerfrei ergangen.
Der Antragsteller wurde jeweils zuvor durch entsprechende Schreiben der
Antragsgegnerin unter Darlegung der jeweils einschlägigen Gründe von der
behördlichen Absicht unterrichtet, ihm das ohne Erlaubnis betriebene
Finanzkommissionsgeschäft zu untersagen und die weiteren Verfügungen zu
treffen, die Gegenstand der angefochtenen Bescheide sind. Der Antragsteller hat
dazu jeweils auch Stellung genommen. Damit ist den Erfordernissen der nach § 28
Abs. 1 VwVfG gebotenen Anhörung vor Erlass eines belastenden Verwaltungsakts
Genüge getan. Im Übrigen sind die von der Antragsgegnerin getroffenen
Anordnungen wie auch das Auskunfts- und Vorlegungsersuchen im Bescheid vom
24.09.2003 hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).
Zum anderen erweisen sich auf der Grundlage der im Eilverfahren allein
gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage die in den
streitgegenständlichen Bescheiden getroffenen Verfügungen auch in der Sache als
rechtmäßig.
Die Berechtigung zum Erlass der unter Nr. I. - III. des Bescheids vom 19.09.2003
getroffenen Maßnahmen ergibt sich aus § 37 Abs. 1 S. 1, 2 KWG. Danach kann die
Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die
unverzügliche Abwicklung von Geschäften gegenüber einem Unternehmen und
den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG
erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen
erbracht werden, sowie einen Abwickler bestellen und für die Abwicklung
Weisungen erlassen. Der Antragsteller betreibt Bankgeschäfte in der Form von
Finanzkommissionsgeschäften i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, da er im Rahmen
seines Geschäftsbetriebes bzw. desjenigen der von ihm vertretenen
Gesellschaften im eigenen bzw. in deren Namen und für fremde Rechnung
Finanzinstrumente anschafft und veräußert. Die Antragsgegnerin legt dies im
Bescheid vom 19.09.2003 (Seite 4-9) im Einzelnen zutreffend dar, sodass
zunächst auf diese Ausführungen Bezug genommen und hier von einer weiteren
Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden kann (§ 117 Abs. 5
VwGO).
Der Rechtsauffassung des Antragstellers, es fehle deswegen an einem Betreiben
von Finanzkommissionsgeschäften, weil die von ihm vertretenen Gesellschaften,
die Y oder die X, London, lediglich Genussrechte mit den Bezeichnungen "XY" "XYZ"
oder "Z" ausgegeben hätten, kann die Kammer nicht folgen. Zwar mag im
Ausgangspunkt die äußere Form, nämlich der Verkauf von Genussrechten, für eine
gesellschaftsrechtliche Lösung der Anlage sprechen. Wirtschaftlich gesehen
erwarben oder erwerben die Anleger jedoch, wie im angefochtenen Bescheid
zutreffend dargestellt, mit ihren Anlagen keinen Anteil an der X oder der Y selbst,
sondern lediglich an dem Genussrechtskapital, für das ein separater
Rechnungskreis gebildet wurde, inkl. der dort erzielten Vermögenszuwächse und
stillen Reserven. Dieses eingezahlte Gesamtkapital wird in den Erwerb von
Wertpapieren, Optionen und Terminkontrakten jeder Art, in Devisenkassa- und
Termingeschäfte auf Internationalen und Nationalen Märkten und in sonstige
Vermögensanlage sowie in Beteiligungen und andere Finanzinstrumente nach den
Anlagerichtlinien der X investiert. Nach den vertraglichen Grundlagen ist darüber
hinaus das Betriebsvermögen der X strikt von den im Gesamtvermögen
zusammengefassten Anlegergeldern getrennt. Auch insoweit sind die Einzelheiten
zutreffend im angefochtenen Bescheid dargestellt. Bei der Begebung der
Genussrechte steht folglich entgegen der vielfach wiederholten Behauptung des
Antragstellers nicht die Finanzmittelbeschaffung für die von ihm vertretenen
Gesellschaften im Vordergrund, sondern der Umstand, dass Anlagegelder
gewonnen werden sollen, durch deren Einsatz Geschäfte mit Finanzinstrumenten
getätigt werden, wobei sich die Anleger insoweit wirtschaftlich nicht anders stellen
als Anleger einer üblichen Fondsgesellschaft oder einer Bank.
Folglich handelt der Antragsteller beim Erwerb und bei der Veräußerung von
Finanzinstrumenten durch die von ihm vertretenen Gesellschaften zwar im
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Finanzinstrumenten durch die von ihm vertretenen Gesellschaften zwar im
eigenen Namen bzw. im Namen der Gesellschaften, nicht aber auf eigene oder auf
deren, sondern auf fremde Rechnung, nämlich auf Rechnung der
Genussrechtsinhaber. Ihnen werden - abzüglich der von ihnen zu tragenden
Kosten - die Vor- und Nachteile der jeweiligen Anlageentscheidungen zugerechnet.
Nach den vertraglichen Grundlagen haben die Anleger zwar keinen Einfluss auf die
Anlageentscheidungen der Gesellschaften im Einzelnen, für die der Antragsteller
handelt oder gehandelt hat; dies berechtigt jedoch nicht zu der Annahme, aus
diesem Grund oder auch mit Rücksicht auf die gewählte gesellschaftsrechtliche
Form der Anlage liege in der Hereinnahme der Gelder und ihrer späteren
Verwendung kein Handeln auf fremde Rechnung, wie es für ein
Kommissionsgeschäft erforderlich ist. Die gebotene wirtschaftliche
Betrachtungsweise zwingt vielmehr zu dem Schluss, dass der Antragsteller nicht
auf eigene Rechnung, sondern auf Rechnung der Anleger tätig wird. Dafür spricht
auch, dass die Anleger mit den Genussrechten keine echte gesellschaftsrechtliche
Beteiligung erwerben, sondern vielmehr eine einer Einlage bei einem Kreditinstitut
oder einer Fondsgesellschaft entsprechende Beteiligung. Wirtschaftlich gesehen
liegt folglich hierin keine Unternehmensfinanzierung, sondern ein
Finanzkommissionsgeschäft. Dies hat die Kammer in ähnlichen Fällen bereits
mehrfach entschieden (Beschluss vom 12.06.2003 - 9 G 955/03(1); Beschluss vom
07.05.2004 - 9 G 6496/03(V)); daran wird auch hier festgehalten. Der HessVGH hat
im Übrigen die Beurteilung der Kammer im Beschluss vom 12.06.2003
ausdrücklich geteilt (Beschluss vom 27.08.2003 - 6 TG 1581/03).
Der Antragsteller und die von ihm vertretenen Gesellschaften betreiben das
Bankgeschäft auch gewerbsmäßig i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1, § 32 Abs. 1 S. 1 KWG, da
ihre Tätigkeit auf Dauer angelegt und auf laufende Gewinnerzielung ausgerichtet
ist. Folglich bedarf es für die Ausübung dieser Geschäftstätigkeit einer Erlaubnis.
Dem steht die Behauptung des Antragstellers nicht entgegen, die X, London, sei
Begeberin der streitgegenständlichen Genussrechte, so dass von einer
erlaubnispflichtigen Tätigkeit im Inland, sei es in Form eines Bankgeschäfts, sei es
in Form einer Finanzdienstleistung, keine Rede sein könne, zumal die Begebung
der Genussrechte auch nach englischem Recht keiner Erlaubnispflicht unterfalle.
Zwar ist dem Antragsteller im Ausgangspunkt darin zu folgen, dass das repressive
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG sich nicht auf
Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungsgeschäfte bezieht, die zwar zugunsten
deutscher Anleger, aber tatsächlich im Ausland erbracht werden. Die Geschäfte,
die Grundlage der hier streitigen Verfügungen sind, wurden jedoch im Inland
erbracht, sodass sie ungeachtet des Sitzes der X in London einer Erlaubnis nach
deutschem Recht bedurften.
Hierfür kommt es nicht entscheidungserheblich auf die Beantwortung der Frage
an, ob aufgrund der vom Antragsteller im Bundesgebiet ausgeübten Tätigkeit die -
dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende, vom Antragsteller hingegen
bestrittene - Annahme gerechtfertigt ist, er habe das Finanzkommissionsgeschäft
zumindest als Zweigstelle der X, London, gem. § 53 Abs. 1 KWG betrieben. Nach
Auffassung der Kammer kann nämlich weder aus § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG noch aus
§§ 53 ff. KWG hergeleitet werden, dass Bankgeschäfte nur dann im Inland
betrieben werden, wenn zumindest eine Zweigstelle in Deutschland unterhalten
wird (Beschluss vom 07.05.2004 - 9 G 6496/03(V)). Ist dies der Fall, liegt zwar auf
jeden Fall eine gewerbliche Betätigung im Inland vor. Lassen sich aber die
Voraussetzungen einer Zweigstelle nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres
feststellen, fehlt es insbesondere an nachvollziehbaren betrieblichen und
organisatorischen Geschäftsstrukturen im Inland, so folgt daraus noch nicht, dass
der Erlaubnisvorbehalt schon deswegen nicht mehr eingreift.
Die Kammer hat in dem genannten Beschluss hierzu folgendes ausgeführt:
"Dem KWG lässt sich allerdings nicht ohne weiteres entnehmen, unter welchen
Voraussetzungen die Annahme gerechtfertigt ist, dass im Inland Bankgeschäfte
betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Die frühere Fassung des §
32 KWG stellte darauf ab, ob eine solche Tätigkeit im Geltungsbereich des
Gesetzes erfolgte. Eine Auslegungshilfe ergibt sich daraus nicht. ...
Die Voraussetzungen des Erlaubnistatbestandes sind ... eigenständig zu
bestimmen, wobei § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG oder die §§ 53 ff. KWG allenfalls die
Richtung beschreiben können, in der nach dem Vorliegen einer gewerblichen
Betätigung im Inland zu suchen ist. Aufgabe des Erlaubnisvorbehalts i. V. m. § 37
Abs. 1 KWG ist es nämlich, auch solche gewerblichen Betätigungen im Bereich von
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Abs. 1 KWG ist es nämlich, auch solche gewerblichen Betätigungen im Bereich von
Bankgeschäften oder sonstigen Finanzdienstleistungen zu erfassen, die ohne
verfestigte Form einer Zweigniederlassung oder Hauptverwaltung ausgeübt
werden. Insoweit ist also ein weiter Ansatz für die Auslegung zugrunde zu legen.
Für die Auslegung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Erlaubnisvorbehalt in § 32
KWG eine Umsetzung unter anderem der RL 93/22/EWG v. 10.05.1993 (ABl. L 141
S. 27), zuletzt geändert durch RL 2002/87/EG v. 16.12.2002 (ABl. L 35 S. 1))
darstellt. Die WertpapierdienstleistungsRL geht in ihrer 2. Begründungserwägung
aus Gründen des Anlegerschutzes und der Stabilität des Finanzsystems davon
aus, dass Firmen, die unter die RL fallende Wertpapierdienstleistungen erbringen,
erst nach Zulassung durch ihren Herkunftsstaat tätig werden dürfen. Umgesetzt
wird diese Erwägung in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG. Daraus folgt als
Grundsatz, dass eine Betätigung zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen
innerhalb des Gebiets der Europäischen Union zur Voraussetzung hat, dass eine
Zulassung zu dieser gewerblichen Tätigkeit zumindest in einem der
Mitgliedstaaten der Union erfolgt ist. Ohne eine derartige Zulassung sollen keine
Wertpapierdienstleistungen erbracht werden können.
Die Tätigkeit der Antragstellerin"
"wird zwar im KWG dem Bereich der Bankgeschäfte zugeordnet, sie gilt damit nach
§ 1 Abs. 1 S. 1 KWG als Kreditinstitut. Aus der Sicht der RL 93/22/EWG handelt es
sich jedoch um eine Wertpapierfirma. Nach Art. 1 Ziff. 2 RL 93/22/ EWG ist ein
solches Unternehmen jede juristische Person, die im Rahmen ihrer üblichen
beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gewerbsmäßig Wertpapierdienstleistungen
für Dritte erbringt. Wertpapierdienstleistung ist nach Art. 1 Ziff. 1 RL 93/22/EWG
jede für Dritte erbrachte Dienstleistung, die in Abschnitt A des Anhangs aufgeführt
ist und sich auf eines der Instrumente in Abschnitt B des Anhangs bezieht.
Abschnitt A bezeichnet in Ziffer 1a als Dienstleistung die Annahme und
Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die eines oder mehrere
der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben, und Ziffer 1b
die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung. Zu den Instrumenten
rechnet Abschnitt B in Ziffer 1b Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen,
in Ziffer 3 Finanzterminkontrakte (Futures) einschließlich gleichwertiger
Instrumente mit Barzahlung, in Ziffer 4 Zinsterminkontrakte (FRA), in Ziffer 5 Zins-
und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis ("equityswaps")
und in Ziffer 6 Kauf- oder Verkaufsoptionen auf alle unter diesen Abschnitt B
fallende Instrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung. Zu
dieser Kategorie gehören insbesondere die Devisen- und die Zinsoptionen.
Die Antragstellerin legt die Gelder ihrer Genussrechtsgläubiger vorrangig in
Futures, Forward-Geschäften, Optionen und anderen Termingeschäften auf
Währungen, Indizes, Metalle oder sonstige Rohstoffe an (Art. 3 Ziff. 2
Genussrechtsbedingungen). Diese Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG
stellen sich als Instrumente nach Abschnitt B der Anlage zur RL 93/22/EWG dar.
Ihre Tätigkeit ist eine Dienstleistung im Sinne von Ziffer 1a des Anhangs A dieser
RL.
Allerdings knüpft Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG das Zulassungserfordernis daran,
dass die Zulassung vom jeweiligen Herkunftsmitgliedstaat zu erteilen ist.
Herkunftsmitgliedstaat ist nach Art. 1 Ziff. 6 lit. b RL 93/22/EWG bei
Wertpapierfirmen, die juristische Personen sind, der Mitgliedstaat, in dem diese
satzungsgemäß ihren Sitz haben, oder bei Fehlen eines solchen Sitzes der
Mitgliedstaat, in dem ihr Hauptverwaltungssitz liegt. Die Umsetzung dieser
Regelung findet sich in § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG, dort in der Form einer
unverzichtbaren Zulassungsvoraussetzung. Dies wiederum geht auf die 4.
Begründungserwägung der RL zurück. Danach müssen die Mitgliedstaaten
verlangen, dass die Hauptverwaltung einer Wertpapierfirma sich stets in ihrem
Herkunftsmitgliedstaat befindet und dass sie dort tatsächlich tätig ist (Art. 3 Abs. 2
RL 93/22/EWG). Diesen Zulassungsvoraussetzungen kann jedoch nicht
entnommen werden, dass nur Firmen mit einer Hauptverwaltung innerhalb der
Union der RL unterfallen. Auch hier gilt, dass die Voraussetzungen der
tatsächlichen Zulassung von denen zu trennen sind, die für die Auslösung des
Zulassungserfordernisses selbst gelten. Dies wird schon daraus ersichtlich, dass
neben der Zulassungsvoraussetzung einer Hauptverwaltung innerhalb des
Herkunftsstaats zusätzlich nachzuweisen ist, dass eine effektive gewerbliche
Betätigung als Wertpapierfirma in dem Herkunftsstaat erfolgt. Es ist also zu
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Betätigung als Wertpapierfirma in dem Herkunftsstaat erfolgt. Es ist also zu
unterscheiden zwischen den organisatorischen Voraussetzungen einer Zulassung
auf der einen Seite und dem Ort der gewerblichen Betätigung auf der anderen
Seite. Beides kann auseinander fallen, was für die Beurteilung tatsächlicher
Verhältnisse und des daran anknüpfenden Erlaubnisvorbehalts von Bedeutung ist.
Allerdings ergibt sich aus Art. 3 Abs. 2 RL 93/22/EWG, dass bei einem derartigen
Auseinanderfallen keine Zulassung erteilt werden darf. Daraus kann jedoch nicht
der Schluss gezogen werden, dass in solchen Fällen eine erlaubte und
zulassungsfreie Tätigkeit vorliegt, Wertpapierdienstleistungen also auch ohne
Zulassung erbracht werden dürfen. Vielmehr lässt sich aus der 2.
Begründungserwägung schließen, dass die RL für diese Fälle davon ausgeht, dass
eine verbotene Tätigkeit vorliegt und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer
Zuständigkeiten mit Rücksicht auf Art. 10 EG dafür zu sorgen haben, dass solche
verbotenen, nach der RL aber zulassungsbedürftigen Dienstleistungen schon
deshalb zu unterbinden sind, weil es an der erforderlichen Zulassung durch einen
Mitgliedstaat fehlt.
Auf dieser Grundlage ist für die Auslegung von § 32 Abs. 1 S. 1 KWG davon
auszugehen, dass die bankgeschäftliche Betätigung oder das Erbringen sonstiger
Finanzdienstleistungen dann erlaubnispflichtig ist, wenn die entsprechende
Betätigung innerhalb der Union erbracht wird und keine Zulassung eines anderen
Mitgliedstaats vorliegt. Auf die Tätigkeit im Inland kommt es nur insoweit an, wie
die Auswirkungen der gewerblichen Betätigung die Einwohner des Mitgliedstaats
Deutschland betreffen und damit den erforderlichen Anknüpfungspunkt liefern, für
diesen Personenkreis den erforderlichen Anlegerschutz sicherzustellen.
Gleichzeitig liefert der Bezug zum Inland den Anknüpfungspunkt für die ggf. zu
prüfende Zuständigkeit, über eine Zulassung der Firma zu entscheiden. Das ist
nämlich der Hauptzweck der in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG getroffenen und in
§ 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG aufgegriffenen Regelung. Sie dient der
Zuständigkeitsbestimmung und -abgrenzung unter den Mitgliedstaaten.
Aus den Regelungen der RL 93/22/EWG und hier insbesondere aus den im 2.
Erwägungsgrund mitgeteilten Zielen kann geschlossen werden, dass innerhalb der
Union Wertpapierdienstleistungen nur erbracht werden sollen, wenn die
entsprechenden Firmen über eine Zulassung verfügen. Dabei kommt es in erster
Linie auf die Erbringung der jeweiligen Dienstleistung an. Maßgebend ist also nicht,
wo der Dienstleister bzw. sein Unternehmen seinen Sitz hat, sondern wo die
Dienstleistung für die Anleger erfolgt. Entscheidend ist damit, welche Leistungen
den Anlegern angeboten werden. Die Auslegung muss sich von der Art der
Leistung leiten lassen, nicht vom Ort, an dem der Dienstleister sich aufhält, sein
Büro hat, seine Akten verwaltet etc.
Dieser Ansatz deckt sich mit der Rechtsprechung des EuGH zur
Dienstleistungsfreiheit. Sie erfasst auch die Wertpapierdienstleistungen, da sie sich
in ihrem Grundcharakter nicht von Versicherungsdienstleistungen unterscheiden,
die vom EuGH der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet werden (EuGH U. v.
28.4.1998 - Rs. C-118/96 - E 1998 I, S. 1897, 1926 Rn. 22 - "Safir"). Der EuGH hat
z. B. die Ausstrahlung von Fernsehsendungen in andere Länder als dem Sitzland
als Dienstleistung angesehen, obwohl im anderen Land keine konkrete Leistung
vor Ort durch entsprechendes Personal erbracht wurde (EuGH U. v. 5.10.1994 - Rs.
C- 23/93 - EuZW 1994, 60, 61 Rn. 13 ff. - "TV 10 SA"). Ebenso hat er Regelungen
zum Verbot der Telefonwerbung der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet (EuGH U.
v. 10.5.1995 - Rs. C- 384/93 - EuZW 1995, 404, 405 Rn. 19 ff. - "Alpine Investments
BV"). Damit wird wesentlich auf die Eigenart der jeweiligen Dienstleistung
abgestellt. Kann sie auch ohne eine körperliche Anwesenheit von Personen
erbracht werden, scheidet damit noch nicht die Zuordnung zur
Dienstleistungsfreiheit aus.
Die Eigenart der von der Antragstellerin betriebenen Bankgeschäfte liegt nun
darin, dass die Leistungsangebote nicht voraussetzen, dass an einem bestimmten
Ort eine bestimmte Organisations- und Betriebsstruktur vorhanden ist. Vielmehr
kann die Leistung auch ohne eine solche Grundlage in erreichbarer Nähe des
jeweiligen Kunden erbracht werden. Deshalb kann für eine bankgeschäftliche
Betätigung sinnvollerweise nicht auf eine solche Lokalisierung abgestellt werden,
da damit letztlich aus einer Nebenerscheinung auf den Charakter der
Hauptleistung geschlossen würde. Entscheidend kann nur sein, ob gewerbsmäßig
Bankgeschäfte auch mit Wirkung für Einwohner im Inland erbracht werden.
Maßgebend ist insoweit also die Perspektive der Anleger, nicht die des
Leistungserbringers. Dabei kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen
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Leistungserbringers. Dabei kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen
bleiben, ob die Gewerbsmäßigkeit auch dann noch vorliegt, wenn eine
bankgeschäftliche Leistung nur gelegentlich an Einwohner im Inland erbracht wird,
ohne dass jedoch dem Leistungserbringer ansonsten die Gewerbsmäßigkeit
abzusprechen wäre."
An diesen Erwägungen hält die Kammer fest. Danach unterfallen die vom
Antragsteller und den von ihm vertretenen Gesellschaften erbrachten
Finanzkommissionsgeschäfte der Erlaubnispflicht. Denn durch die Art und Weise
der Leistungserbringung erfüllt der Antragsteller die im Beschluss vom 07.05.2004
dargelegten Voraussetzungen. Zum einen zielt die von ihm als Director der X wie
auch als Geschäftsführer der Y betriebene Werbung in besonderer Weise auf einen
deutschsprachigen Kundenkreis, vornehmlich auf Kunden in Deutschland, wie sich
schon aus der deutschen Abfassung des Verkaufsprospekts, seinem
Internetauftritt in deutscher Sprache, den in deutscher Sprache abgefassten
Antragsformularen ergibt. Hinzu tritt der Hinweis auf die deutsche Adresse des
Antragstellers selbst - als Ansprechpartner sowohl für die X wie für die Y - wie auch
auf die deutsche Anschrift der Gesellschaften, wie sich den verwendeten
Briefbögen entnehmen lässt. Außerdem hat sich der Antragsteller in den hier
maßgebenden Zeiträumen auch tatsächlich in Deutschland aufgehalten. Darüber
hinaus ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass der Antragsteller zur
Verbuchung der Geldeingänge der im wesentlichen deutschen Anleger sowohl für
die Y als auch für die X das Konto der Y bei der A-Sparkasse, also in Deutschland
nutzte; von dort aus wurden, wie der von der Antragsgegnerin eingesetzte
Abwickler mittlerweile festgestellt hat (Zwischenbericht vom 13.01.2004, Seite 12),
die Gelder auf die anderen von den Gesellschaften innegehaltenen Konten verteilt.
Dies spricht sogar dafür, dass die maßgebende geschäftliche Tätigkeit -
unabhängig von den genannten Voraussetzungen, die ohnehin erfüllt sind -
tatsächlich nicht in London, sondern in Deutschland ausgeübt wurde.
Abgesehen davon hat der Antragsteller bis heute nicht einmal im Ansatz in
nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass er tatsächlich seine geschäftliche
Tätigkeit in dem von ihm angemieteten Büro in London für die X ausgeübt hat.
Insofern ist - mit der Antragsgegnerin - allein zu unterstellen, dass die X als nach
englischem Recht gegründete Gesellschaft besteht und ein Büro unter der vom
Antragsteller genannten Geschäftsadresse angemietet hat. Nach den
Feststellungen des Abwicklers verfügt die X indes nicht über Angestellte in
England. Hingegen sind trotz laufender Abwicklung und Gründung der X zwei
Mitarbeiter in Deutschland beschäftigt worden, obwohl der Schwerpunkt der
Tätigkeit nach dem Vorbringen des Antragstellers in England gelegen haben soll.
Im Übrigen sprechen weitere tatsächliche Angaben, die dem Zwischenbericht des
Abwicklers zu entnehmen sind, durchweg für die Annahme, dass die geschäftliche
Tätigkeit der Gesellschaften, für die der Antragsteller tätig geworden ist, und
dessen eigene Aktivitäten als deren Organ ausschließlich in Deutschland
stattgefunden haben. Folglich kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass
sich der Antragsteller und die von ihm vertretenen Gesellschaften auch nicht auf
eine Zulassung nach englischem Recht berufen können.
Die Antragsgegnerin durfte schließlich den Antragsteller persönlich in Anspruch
nehmen, da er als Organ der von ihm vertretenen Gesellschaften gehandelt hat (§
37 Abs. 1 S. 1, letzte Alternative KWG).
Im Übrigen ergeben sich aus dem Zwischenbericht des Abwicklers vom 13.01.2004
weitere Anhaltspunkte für die von der Antragsgegnerin bereits in dem
angefochtenen Bescheid aufgestellte Vermutung, die Tätigkeit der X diene
ausschließlich dazu, die Geschäftstätigkeit der Y zu verschleiern. Unter dieser
Voraussetzung kann aber die rechtliche Ausgestaltung im Einzelnen ohnehin, d. h.
unabhängig von den dargelegten Erwägungen, nicht dazu führen, dass die vom
Antragsteller oder der Y betriebenen Geschäfte einer Erlaubnispflicht nur
deswegen nicht unterlägen, weil die X, für die ausweislich der Vertragsunterlagen
die Verträge mit den Anlegern abgeschlossen werden, ihren Sitz in London hat.
Der Abwickler berichtet, dass sämtliche Gelder, die von Anlegern aufgrund von
Verträgen mit der Y, der Jaeger Research Ltd. als auch der Z eingezahlt wurden,
auf dem Konto der Jaeger Research GmbH bei der A-Sparkasse als
Geldeingangskonto verbucht und auf andere Konten verteilt wurden, u. a. auf das
von dem Antragsteller als Privatkonto geführten Konto bei der B-Bank. Für die
rechtliche Bewertung ist insofern auch der Umstand maßgebend, dass der
Antragsteller selbst sämtliche Anlegergelder unterschiedslos auf die weiteren
Konten geleitet hat, ohne dabei Rücksicht darauf zu nehmen, ob der einzelne
Anleger bei der Y, der X oder der Z anlegen wollte. Abgesehen davon wurden die
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Anleger bei der Y, der X oder der Z anlegen wollte. Abgesehen davon wurden die
Einzahlungen auch nicht im Hinblick auf die jeweiligen Anlagestrategien und die
jeweilige Zweckbestimmung der Anlegergelder auf dafür getrennt geführten
Konten verbucht, sondern vermischt (Seite 17 des Zwischenberichts des
Abwicklers). Nach alledem ist offensichtlich, dass die vertraglichen Konstruktionen
und das umfangreiche Vorbringen des Antragstellers in diesem Zusammenhang
lediglich über den Umstand hinwegtäuschen sollen, dass der Antragsteller selbst
Finanzkommissionsgeschäfte betrieben hat. Jedenfalls entspricht die tatsächliche
Geschäftsdurchführung den komplizierten vertraglichen Verhältnissen in keiner
Weise, was den Schluss zulässt, dass mit diesen Konstruktionen lediglich die
tatsächliche Erbringung von Bankgeschäften ohne Erlaubnis durch den
Antragsteller verschleiert werden sollte. Die Erlaubnispflicht kann der Antragsteller
damit jedoch nicht umgehen.
Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin und die Wahl der im Bescheid vom
19.09.2003 getroffenen Maßnahmen ist im Hinblick auf den Zweck der
Ermächtigung in § 37 Abs. 1 KWG nicht zu beanstanden. Die Maßnahmen sind
hinreichend bestimmt und geeignet, das mit ihnen verfolgte Ziel zu erreichen, eine
zulassungsbedürftige Tätigkeit im Bereich des Finanzkommissionsgeschäfts
insoweit zu unterbinden und rückabzuwickeln, wie davon Einwohner in Deutschland
betroffen sind. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1
GG) ist nicht ersichtlich. Soweit der Antragsteller auf einen Vergleich mit der V
GmbH hinweist, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil nicht dargelegt ist, worin
die Vergleichbarkeit dieses Unternehmens mit dem hier zu beurteilenden Fall
bestehen soll.
Auch die materiellen Verfügungen im Bescheid vom 24.09.2003 sind nach
summarischer Prüfung rechtmäßig. Zur Begründung kann wiederum auf die
zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid
Bezug genommen werden. Das Vorbringen des Antragstellers im gerichtlichen
Verfahren rechtfertigt eine andere rechtliche Bewertung nicht. Auch insoweit ist
nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft
ausgeübt hätte. Insbesondere angesichts des Bekanntwerdens des Umstands,
dass der Antragsteller weiterhin Anlegergelder i. H. v. 1 Mio. €
entgegengenommen und im Hinblick auf eine Neugründung der Z, Bahamas,
Vertragsumstellungen vorzunehmen beabsichtigt haben soll, waren diese
Verfügungen geeignet und erforderlich, um der Durchsetzung der Verfügung vom
19.09.2003 nicht die tatsächliche Grundlage zu entziehen. Aus den gleichen
Gründen erweist sich auch das auf § 44 c KWG gestützte Auskunfts- und
Vorlegungsersuchen in dem Bescheid vom 24.09.2003 als rechtmäßig und
ermessensfehlerfrei.
Dies gilt gleichermaßen für die mit Bescheid vom 12.11.2003 getroffene
Anweisung an den Antragsteller, als Kontoinhaber oder als
Geschäftsführer/Director der von ihm vertretenen Gesellschaften die auf den in der
Verfügung genannten Konten befindlichen Guthaben auf das Treuhandkonto des
Abwicklers zu überweisen. Die Rechtmäßigkeit wie auch die Verhältnismäßigkeit
dieser Verfügung ergibt sich ohne weiteres aus dem Umstand, dass der
Antragsteller zu dieser Maßnahme im Rahmen der angeordneten Abwicklung
verpflichtet ist, sich aber nicht bereit erklärt hat, daran in der erforderlichen Weise
mitzuwirken, wie die Antragsgegnerin zuletzt in ihren Schriftsätzen vom
11.05.2004 und vom 17.06.2004 ausführlich dargestellt hat, ohne dass der
Antragsteller dem substantiiert entgegengetreten wäre oder auch nur
substantiiert entgegentreten kann, was sich nicht zuletzt auch aus dem Schreiben
des Abwicklers an die Antragsgegnerin vom 15.06.2004 ergibt. Daraus geht in
eindeutiger Weise hervor, dass es der Antragsteller selbst ist, der sich weigert, der
Weisung der Antragsgegnerin Folge zu leisten.
Die in der Hauptsache angefochtenen Bescheide sind auch in Bezug auf die in
ihnen getroffenen Vollstreckungsmaßnahmen nicht zu beanstanden.
Die Zwangsgeldandrohungen in den Bescheiden vom 19. und 24.09.2003 sind
jeweils hinreichend bestimmt, da sie das jeweils angedrohte Zwangsgeld auf die
Zuwiderhandlung gegen jeweils gesonderte Teile der Verfügungen beziehen,
indem sie zwischen den verschiedenen Maßnahmen der Antragsgegnerin im
Einzelnen unterscheiden. Die Androhungen sind auch verhältnismäßig;
insbesondere sind Bedenken gegen die Höhe der angedrohten Zwangsgelder im
Hinblick auf den in § 17 S. 4 FinDAG vorgesehenen, hier bei weitem nicht
ausgeschöpften Höchstbetrag von 250.000,00 € nicht ersichtlich. Auch im Übrigen
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ausgeschöpften Höchstbetrag von 250.000,00 € nicht ersichtlich. Auch im Übrigen
sind Ermessensfehler insoweit nicht zu erkennen. Im Übrigen wird auf die
Ausführungen zur Begründung der Zwangsmittelandrohungen in den genannten
Bescheiden Bezug genommen (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Die Voraussetzungen des § 14 S. 1 VwVG für die Festsetzung des im Bescheid
vom 19.09.2003 angedrohten Zwangsgelds von 50.000,- € durch den Bescheid
vom 19.03.2004 liegen vor. Sie sind im Bescheid vom 19.03.2004 zutreffend
dargelegt worden, sodass auch auf diese Ausführungen Bezug genommen werden
kann. Dass der Antragsteller die Rechtmäßigkeit der im Bescheid vom 19.09.2003
getroffenen Verfügungen, deren Durchsetzung die Androhung und Festsetzung
des Zwangsgelds dienen, im Ergebnis in Abrede stellt, ist unerheblich, da es für die
Zulässigkeit der von der Antragsgegnerin betriebenen Vollstreckung genügt, dass
diese Verfügungen sofort vollziehbar sind, was hier der Fall ist und durch diesen
Beschluss auch bestätigt wird. Der Antragsteller ist zudem einer ihm im
Zusammenhang mit der unter Nr. III.1 des Bescheids vom 19.09.2003 getroffenen
Maßnahme durch den Bescheid vom 12.11.2003 auferlegten Verpflichtung nicht
nachgekommen. Dies rechtfertigt die Festsetzung des angedrohten
Zwangsmittels, wie die Antragsgegnerin im Bescheid vom 19.03.2004 zutreffend
ausführt. Nicht zuletzt aus den bereits mehrfach erwähnten Zwischenbericht des
Abwicklers ergibt sich hinreichend, dass der Antragsteller den Verfügungen vom
19.09.2003 nicht in der gebotenen Weise Folge leistet, sodass die Voraussetzung
für die Festsetzung des Zwangsgelds ohne weiteres als erfüllt angesehen werden
können. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Nach alledem begegnet auch die
Androhung eines weiteren Zwangsgelds in Höhe von 75.000,- € im Ergebnis keinen
rechtlichen Bedenken.
Im Übrigen wird auch die Auslagenfestsetzung von den im Bescheid vom
19.03.2004 genannten Rechtsgrundlagen getragen.
Schließlich ist auch die Gebührenfestsetzung im Bescheid vom 19.09.2003 nicht
zu beanstanden, zumal der Antragsteller Rügen gegen sie nicht vorbringt. Die
Antragsgegnerin hat sie in dem Bescheid auch zutreffend begründet, sodass es
auch insoweit keiner weiteren Darlegungen durch das Gericht bedarf.
Angesichts der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin
getroffenen Verfügungen und im Hinblick auf deren sofortige Vollziehbarkeit kraft
Gesetzes führt die hier anzustellende Interessenabwägung insoweit nicht zu einem
für den Antragsteller günstigen Ergebnis. Dies gilt gleichermaßen in Bezug auf die
sofortige Vollziehung der Vollstreckungsmaßnahmen, da der Antragsteller sich
insoweit nicht auf rechtlich schützenswerte Interessen stützen kann, von einer
Vollziehung der Maßnahmen ungeachtet ihrer offenkundigen Rechtmäßigkeit
einstweilen verschont zu bleiben.
Da der Antragsteller unterliegt, hat er nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des
Verfahrens zu tragen.
Die Bevollmächtigten des Antragstellers haben zwar darüber hinaus beantragt,
über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren zu
entscheiden, hierfür besteht jedoch in diesem Verfahren kein Anlass. Die Kosten
des Vorverfahrens gehören nicht zu den Verfahrenskosten eines Eilverfahrens,
sondern zu denen des ggf. später nachfolgenden Klageverfahrens (§ 162 Abs. 1
VwGO). Im Übrigen fehlt es ohnehin insoweit an einem Kostenerstattungsanspruch
des Antragstellers.
Das Prozesskostenhilfegesuch ist im Hinblick auf die mangelnden
Erfolgsaussichten für den Antragsteller abzulehnen (§ 173 VwGO i. V. m. § 114
ZPO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 13 Abs. 1 S. 1 GKG a. F.. Das Gericht
legt dabei den von dem Antragsteller angegebenen Wert von 100.000,00 € in
Bezug auf die Anordnungen der Einstellung und Abwicklung seines
Geschäftsbetriebs sowie die Einsetzung des Abwicklers zugrunde. Hinzu kommen
für die beiden Verfügungen im Bescheid vom 24.09.2003 jeweils der
Auffangstreitwert i. H. v. jeweils 4.000,00 €, der auch in Bezug auf die Verfügung
vom 12.11.2003 zu veranschlagen ist. Dieser Betrag (112.000,- €) ist im Hinblick
auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren zu halbieren.
Hinzuzurechnen sind die Hälfte des festgesetzten Zwangsgelds sowie jeweils 1/4
der angedrohten Zwangsgeldbeträge und die Hälfte der festgesetzten Gebühr und
Auslagen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.