Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 05.08.2004, 9 G 7429/03

Entschieden
05.08.2004
Schlagworte
Geschäftliche tätigkeit, Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Anleger, Juristische person, Aufschiebende wirkung, Form, Vollziehung, Eugh, Verfügung, Dienstleistungsfreiheit
Urteil herunterladen

Quelle: Gericht: VG Frankfurt 9. Kammer

Entscheidungsdatum: 05.08.2004

Normen: § 32 Abs 1 KomWG HE 2005, § 37 Abs 1 KomWG HE 2005

Aktenzeichen: 9 G 7429/03

Dokumenttyp: Beschluss

(Erlaubnispflicht bei Finanzkommissionsgeschäften)

Leitsatz

Für die Annahme, das Finanzkommissionsgeschäft werde im Inland betrieben und bedürfte folglich einer Erlaubnis, kommt es nicht auf den Sitz einer Gesellschaft an, sondern darauf, an welchem Ort die Finanzdienstleistung für die Anleger erbracht wird.

Tenor

Der Antrag und das Prozesskostenhilfegesuch werden abgelehnt.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 164.752,80 festgesetzt.

Gründe

1Das Begehren des Antragstellers, über das aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten der Berichterstatter allein entscheiden kann 87 a Abs. 2, 3 VwGO), ist nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO statthaft. Den Widersprüchen des Antragstellers gegen die Verfügungen in den Bescheiden vom 19.09., 24.09., 12.11.2003 und 19.03.2004 kommt zum Teil - soweit sie sich gegen die materiellen Verfügungen der Antragsgegnerin richten - im Hinblick auf § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 3 VwGO i. V. m. § 49 KWG kraft Gesetzes, zum anderen Teil - nämlich hinsichtlich der Vollstreckungsandrohungen und der Festsetzung eines Zwangsgelds - im Hinblick auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Antragsgegnerin 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO) keine aufschiebende Wirkung zu, sodass sich das Begehren auf die Anordnung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche des Antragstellers richtet.

2Der auch im Übrigen zulässige Antrag bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg, da sich die angefochtenen Verfügungen der Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren wie auch im ggf. nachfolgenden Klageverfahren aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen werden und besondere Interessen des Antragstellers nicht ersichtlich sind, auch nur vorübergehend von den Wirkungen der sofort vollziehbaren Verfügungen verschont zu bleiben.

3Soweit die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Zwangsmittelandrohungen und -festsetzung in ihren Bescheiden ausdrücklich angeordnet hat, sind die hierbei zu beachtenden Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO erfüllt. Insbesondere lassen die (schriftlichen) Ausführungen zur Begründung dieser Anordnungen auch in hinreichender Weise das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung erkennen. Die Antragsgegnerin hat damit jedenfalls zu erkennen gegeben, dass sie sich der besonderen Lage des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 S. 1 VwGO beim Erlass dieser Anordnungen bewusst gewesen ist. Ihre Erwägungen sind auch dem Grunde nach geeignet, diese Anordnungen zu rechtfertigen; insbesondere gehen sie über bloß formelhafte Erwägungen hinaus.

4In der Sache überwiegt hinsichtlich aller von dem Antragsteller in der Hauptsache

4In der Sache überwiegt hinsichtlich aller von dem Antragsteller in der Hauptsache angefochtenen Verfügungen das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung das Interesse des Antragstellers, vorläufig von der Vollziehung verschont zu bleiben. Die Erfolgsaussichten des Antragstellers im weiteren Verfahren sind ungünstig, da jedenfalls nach der derzeitigem Sach- und Streitstand alles dafür spricht, dass die angefochtenen Bescheide letztlich Bestand haben werden.

5Zum einen sind alle hier angefochtenen Verfügungen formell fehlerfrei ergangen. Der Antragsteller wurde jeweils zuvor durch entsprechende Schreiben der Antragsgegnerin unter Darlegung der jeweils einschlägigen Gründe von der behördlichen Absicht unterrichtet, ihm das ohne Erlaubnis betriebene Finanzkommissionsgeschäft zu untersagen und die weiteren Verfügungen zu treffen, die Gegenstand der angefochtenen Bescheide sind. Der Antragsteller hat dazu jeweils auch Stellung genommen. Damit ist den Erfordernissen der nach § 28 Abs. 1 VwVfG gebotenen Anhörung vor Erlass eines belastenden Verwaltungsakts Genüge getan. Im Übrigen sind die von der Antragsgegnerin getroffenen Anordnungen wie auch das Auskunfts- und Vorlegungsersuchen im Bescheid vom 24.09.2003 hinreichend bestimmt 37 Abs. 1 VwVfG).

6Zum anderen erweisen sich auf der Grundlage der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage die in den streitgegenständlichen Bescheiden getroffenen Verfügungen auch in der Sache als rechtmäßig.

7Die Berechtigung zum Erlass der unter Nr. I. - III. des Bescheids vom 19.09.2003 getroffenen Maßnahmen ergibt sich aus § 37 Abs. 1 S. 1, 2 KWG. Danach kann die Antragsgegnerin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung von Geschäften gegenüber einem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden, sowie einen Abwickler bestellen und für die Abwicklung Weisungen erlassen. Der Antragsteller betreibt Bankgeschäfte in der Form von Finanzkommissionsgeschäften i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, da er im Rahmen seines Geschäftsbetriebes bzw. desjenigen der von ihm vertretenen Gesellschaften im eigenen bzw. in deren Namen und für fremde Rechnung Finanzinstrumente anschafft und veräußert. Die Antragsgegnerin legt dies im Bescheid vom 19.09.2003 (Seite 4-9) im Einzelnen zutreffend dar, sodass zunächst auf diese Ausführungen Bezug genommen und hier von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden kann 117 Abs. 5 VwGO).

8Der Rechtsauffassung des Antragstellers, es fehle deswegen an einem Betreiben von Finanzkommissionsgeschäften, weil die von ihm vertretenen Gesellschaften, die Y oder die X, London, lediglich Genussrechte mit den Bezeichnungen "XY" "XYZ" oder "Z" ausgegeben hätten, kann die Kammer nicht folgen. Zwar mag im Ausgangspunkt die äußere Form, nämlich der Verkauf von Genussrechten, für eine gesellschaftsrechtliche Lösung der Anlage sprechen. Wirtschaftlich gesehen erwarben oder erwerben die Anleger jedoch, wie im angefochtenen Bescheid zutreffend dargestellt, mit ihren Anlagen keinen Anteil an der X oder der Y selbst, sondern lediglich an dem Genussrechtskapital, für das ein separater Rechnungskreis gebildet wurde, inkl. der dort erzielten Vermögenszuwächse und stillen Reserven. Dieses eingezahlte Gesamtkapital wird in den Erwerb von Wertpapieren, Optionen und Terminkontrakten jeder Art, in Devisenkassa- und Termingeschäfte auf Internationalen und Nationalen Märkten und in sonstige Vermögensanlage sowie in Beteiligungen und andere Finanzinstrumente nach den Anlagerichtlinien der X investiert. Nach den vertraglichen Grundlagen ist darüber hinaus das Betriebsvermögen der X strikt von den im Gesamtvermögen zusammengefassten Anlegergeldern getrennt. Auch insoweit sind die Einzelheiten zutreffend im angefochtenen Bescheid dargestellt. Bei der Begebung der Genussrechte steht folglich entgegen der vielfach wiederholten Behauptung des Antragstellers nicht die Finanzmittelbeschaffung für die von ihm vertretenen Gesellschaften im Vordergrund, sondern der Umstand, dass Anlagegelder gewonnen werden sollen, durch deren Einsatz Geschäfte mit Finanzinstrumenten getätigt werden, wobei sich die Anleger insoweit wirtschaftlich nicht anders stellen als Anleger einer üblichen Fondsgesellschaft oder einer Bank.

9Folglich handelt der Antragsteller beim Erwerb und bei der Veräußerung von Finanzinstrumenten durch die von ihm vertretenen Gesellschaften zwar im

Finanzinstrumenten durch die von ihm vertretenen Gesellschaften zwar im eigenen Namen bzw. im Namen der Gesellschaften, nicht aber auf eigene oder auf deren, sondern auf fremde Rechnung, nämlich auf Rechnung der Genussrechtsinhaber. Ihnen werden - abzüglich der von ihnen zu tragenden Kosten - die Vor- und Nachteile der jeweiligen Anlageentscheidungen zugerechnet. Nach den vertraglichen Grundlagen haben die Anleger zwar keinen Einfluss auf die Anlageentscheidungen der Gesellschaften im Einzelnen, für die der Antragsteller handelt oder gehandelt hat; dies berechtigt jedoch nicht zu der Annahme, aus diesem Grund oder auch mit Rücksicht auf die gewählte gesellschaftsrechtliche Form der Anlage liege in der Hereinnahme der Gelder und ihrer späteren Verwendung kein Handeln auf fremde Rechnung, wie es für ein Kommissionsgeschäft erforderlich ist. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise zwingt vielmehr zu dem Schluss, dass der Antragsteller nicht auf eigene Rechnung, sondern auf Rechnung der Anleger tätig wird. Dafür spricht auch, dass die Anleger mit den Genussrechten keine echte gesellschaftsrechtliche Beteiligung erwerben, sondern vielmehr eine einer Einlage bei einem Kreditinstitut oder einer Fondsgesellschaft entsprechende Beteiligung. Wirtschaftlich gesehen liegt folglich hierin keine Unternehmensfinanzierung, sondern ein Finanzkommissionsgeschäft. Dies hat die Kammer in ähnlichen Fällen bereits mehrfach entschieden (Beschluss vom 12.06.2003 - 9 G 955/03(1); Beschluss vom 07.05.2004 - 9 G 6496/03(V)); daran wird auch hier festgehalten. Der HessVGH hat im Übrigen die Beurteilung der Kammer im Beschluss vom 12.06.2003 ausdrücklich geteilt (Beschluss vom 27.08.2003 - 6 TG 1581/03).

10 Der Antragsteller und die von ihm vertretenen Gesellschaften betreiben das Bankgeschäft auch gewerbsmäßig i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1, § 32 Abs. 1 S. 1 KWG, da ihre Tätigkeit auf Dauer angelegt und auf laufende Gewinnerzielung ausgerichtet ist. Folglich bedarf es für die Ausübung dieser Geschäftstätigkeit einer Erlaubnis.

11 Dem steht die Behauptung des Antragstellers nicht entgegen, die X, London, sei Begeberin der streitgegenständlichen Genussrechte, so dass von einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit im Inland, sei es in Form eines Bankgeschäfts, sei es in Form einer Finanzdienstleistung, keine Rede sein könne, zumal die Begebung der Genussrechte auch nach englischem Recht keiner Erlaubnispflicht unterfalle. Zwar ist dem Antragsteller im Ausgangspunkt darin zu folgen, dass das repressive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG sich nicht auf Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungsgeschäfte bezieht, die zwar zugunsten deutscher Anleger, aber tatsächlich im Ausland erbracht werden. Die Geschäfte, die Grundlage der hier streitigen Verfügungen sind, wurden jedoch im Inland erbracht, sodass sie ungeachtet des Sitzes der X in London einer Erlaubnis nach deutschem Recht bedurften.

12 Hierfür kommt es nicht entscheidungserheblich auf die Beantwortung der Frage an, ob aufgrund der vom Antragsteller im Bundesgebiet ausgeübten Tätigkeit die - dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende, vom Antragsteller hingegen bestrittene - Annahme gerechtfertigt ist, er habe das Finanzkommissionsgeschäft zumindest als Zweigstelle der X, London, gem. § 53 Abs. 1 KWG betrieben. Nach Auffassung der Kammer kann nämlich weder aus § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG noch aus §§ 53 ff. KWG hergeleitet werden, dass Bankgeschäfte nur dann im Inland betrieben werden, wenn zumindest eine Zweigstelle in Deutschland unterhalten wird (Beschluss vom 07.05.2004 - 9 G 6496/03(V)). Ist dies der Fall, liegt zwar auf jeden Fall eine gewerbliche Betätigung im Inland vor. Lassen sich aber die Voraussetzungen einer Zweigstelle nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres feststellen, fehlt es insbesondere an nachvollziehbaren betrieblichen und organisatorischen Geschäftsstrukturen im Inland, so folgt daraus noch nicht, dass der Erlaubnisvorbehalt schon deswegen nicht mehr eingreift.

13 Die Kammer hat in dem genannten Beschluss hierzu folgendes ausgeführt:

14"Dem KWG lässt sich allerdings nicht ohne weiteres entnehmen, unter welchen Voraussetzungen die Annahme gerechtfertigt ist, dass im Inland Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Die frühere Fassung des § 32 KWG stellte darauf ab, ob eine solche Tätigkeit im Geltungsbereich des Gesetzes erfolgte. Eine Auslegungshilfe ergibt sich daraus nicht. ... Die Voraussetzungen des Erlaubnistatbestandes sind ... eigenständig zu bestimmen, wobei § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG oder die §§ 53 ff. KWG allenfalls die Richtung beschreiben können, in der nach dem Vorliegen einer gewerblichen Betätigung im Inland zu suchen ist. Aufgabe des Erlaubnisvorbehalts i. V. m. § 37 Abs. 1 KWG ist es nämlich, auch solche gewerblichen Betätigungen im Bereich von

Abs. 1 KWG ist es nämlich, auch solche gewerblichen Betätigungen im Bereich von Bankgeschäften oder sonstigen Finanzdienstleistungen zu erfassen, die ohne verfestigte Form einer Zweigniederlassung oder Hauptverwaltung ausgeübt werden. Insoweit ist also ein weiter Ansatz für die Auslegung zugrunde zu legen. Für die Auslegung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Erlaubnisvorbehalt in § 32 KWG eine Umsetzung unter anderem der RL 93/22/EWG v. 10.05.1993 (ABl. L 141 S. 27), zuletzt geändert durch RL 2002/87/EG v. 16.12.2002 (ABl. L 35 S. 1)) darstellt. Die WertpapierdienstleistungsRL geht in ihrer 2. Begründungserwägung aus Gründen des Anlegerschutzes und der Stabilität des Finanzsystems davon aus, dass Firmen, die unter die RL fallende Wertpapierdienstleistungen erbringen, erst nach Zulassung durch ihren Herkunftsstaat tätig werden dürfen. Umgesetzt wird diese Erwägung in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG. Daraus folgt als Grundsatz, dass eine Betätigung zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen innerhalb des Gebiets der Europäischen Union zur Voraussetzung hat, dass eine Zulassung zu dieser gewerblichen Tätigkeit zumindest in einem der Mitgliedstaaten der Union erfolgt ist. Ohne eine derartige Zulassung sollen keine Wertpapierdienstleistungen erbracht werden können.

15 Die Tätigkeit der Antragstellerin"

16 gilt für den Antragsteller und die von ihm vertretenen Gesellschaften>

17 "wird zwar im KWG dem Bereich der Bankgeschäfte zugeordnet, sie gilt damit nach § 1 Abs. 1 S. 1 KWG als Kreditinstitut. Aus der Sicht der RL 93/22/EWG handelt es sich jedoch um eine Wertpapierfirma. Nach Art. 1 Ziff. 2 RL 93/22/ EWG ist ein solches Unternehmen jede juristische Person, die im Rahmen ihrer üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gewerbsmäßig Wertpapierdienstleistungen für Dritte erbringt. Wertpapierdienstleistung ist nach Art. 1 Ziff. 1 RL 93/22/EWG jede für Dritte erbrachte Dienstleistung, die in Abschnitt A des Anhangs aufgeführt ist und sich auf eines der Instrumente in Abschnitt B des Anhangs bezieht. Abschnitt A bezeichnet in Ziffer 1a als Dienstleistung die Annahme und Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben, und Ziffer 1b die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung. Zu den Instrumenten rechnet Abschnitt B in Ziffer 1b Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen, in Ziffer 3 Finanzterminkontrakte (Futures) einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, in Ziffer 4 Zinsterminkontrakte (FRA), in Ziffer 5 Zinsund Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis ("equityswaps") und in Ziffer 6 Kauf- oder Verkaufsoptionen auf alle unter diesen Abschnitt B fallende Instrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung. Zu dieser Kategorie gehören insbesondere die Devisen- und die Zinsoptionen.

18 Die Antragstellerin legt die Gelder ihrer Genussrechtsgläubiger vorrangig in Futures, Forward-Geschäften, Optionen und anderen Termingeschäften auf Währungen, Indizes, Metalle oder sonstige Rohstoffe an (Art. 3 Ziff. 2 Genussrechtsbedingungen). Diese Finanzinstrumente i. S. d. § 1 Abs. 1 KWG stellen sich als Instrumente nach Abschnitt B der Anlage zur RL 93/22/EWG dar. Ihre Tätigkeit ist eine Dienstleistung im Sinne von Ziffer 1a des Anhangs A dieser RL.

19 Allerdings knüpft Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG das Zulassungserfordernis daran, dass die Zulassung vom jeweiligen Herkunftsmitgliedstaat zu erteilen ist. Herkunftsmitgliedstaat ist nach Art. 1 Ziff. 6 lit. b RL 93/22/EWG bei Wertpapierfirmen, die juristische Personen sind, der Mitgliedstaat, in dem diese satzungsgemäß ihren Sitz haben, oder bei Fehlen eines solchen Sitzes der Mitgliedstaat, in dem ihr Hauptverwaltungssitz liegt. Die Umsetzung dieser Regelung findet sich in § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG, dort in der Form einer unverzichtbaren Zulassungsvoraussetzung. Dies wiederum geht auf die 4. Begründungserwägung der RL zurück. Danach müssen die Mitgliedstaaten verlangen, dass die Hauptverwaltung einer Wertpapierfirma sich stets in ihrem Herkunftsmitgliedstaat befindet und dass sie dort tatsächlich tätig ist (Art. 3 Abs. 2 RL 93/22/EWG). Diesen Zulassungsvoraussetzungen kann jedoch nicht entnommen werden, dass nur Firmen mit einer Hauptverwaltung innerhalb der Union der RL unterfallen. Auch hier gilt, dass die Voraussetzungen der tatsächlichen Zulassung von denen zu trennen sind, die für die Auslösung des Zulassungserfordernisses selbst gelten. Dies wird schon daraus ersichtlich, dass neben der Zulassungsvoraussetzung einer Hauptverwaltung innerhalb des Herkunftsstaats zusätzlich nachzuweisen ist, dass eine effektive gewerbliche Betätigung als Wertpapierfirma in dem Herkunftsstaat erfolgt. Es ist also zu

Betätigung als Wertpapierfirma in dem Herkunftsstaat erfolgt. Es ist also zu unterscheiden zwischen den organisatorischen Voraussetzungen einer Zulassung auf der einen Seite und dem Ort der gewerblichen Betätigung auf der anderen Seite. Beides kann auseinander fallen, was für die Beurteilung tatsächlicher Verhältnisse und des daran anknüpfenden Erlaubnisvorbehalts von Bedeutung ist. Allerdings ergibt sich aus Art. 3 Abs. 2 RL 93/22/EWG, dass bei einem derartigen Auseinanderfallen keine Zulassung erteilt werden darf. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass in solchen Fällen eine erlaubte und zulassungsfreie Tätigkeit vorliegt, Wertpapierdienstleistungen also auch ohne Zulassung erbracht werden dürfen. Vielmehr lässt sich aus der 2. Begründungserwägung schließen, dass die RL für diese Fälle davon ausgeht, dass eine verbotene Tätigkeit vorliegt und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Zuständigkeiten mit Rücksicht auf Art. 10 EG dafür zu sorgen haben, dass solche verbotenen, nach der RL aber zulassungsbedürftigen Dienstleistungen schon deshalb zu unterbinden sind, weil es an der erforderlichen Zulassung durch einen Mitgliedstaat fehlt.

20 Auf dieser Grundlage ist für die Auslegung von § 32 Abs. 1 S. 1 KWG davon auszugehen, dass die bankgeschäftliche Betätigung oder das Erbringen sonstiger Finanzdienstleistungen dann erlaubnispflichtig ist, wenn die entsprechende Betätigung innerhalb der Union erbracht wird und keine Zulassung eines anderen Mitgliedstaats vorliegt. Auf die Tätigkeit im Inland kommt es nur insoweit an, wie die Auswirkungen der gewerblichen Betätigung die Einwohner des Mitgliedstaats Deutschland betreffen und damit den erforderlichen Anknüpfungspunkt liefern, für diesen Personenkreis den erforderlichen Anlegerschutz sicherzustellen. Gleichzeitig liefert der Bezug zum Inland den Anknüpfungspunkt für die ggf. zu prüfende Zuständigkeit, über eine Zulassung der Firma zu entscheiden. Das ist nämlich der Hauptzweck der in Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL 93/22/EWG getroffenen und in § 33 Abs. 1 Nr. 6 KWG aufgegriffenen Regelung. Sie dient der Zuständigkeitsbestimmung und -abgrenzung unter den Mitgliedstaaten.

21 Aus den Regelungen der RL 93/22/EWG und hier insbesondere aus den im 2. Erwägungsgrund mitgeteilten Zielen kann geschlossen werden, dass innerhalb der Union Wertpapierdienstleistungen nur erbracht werden sollen, wenn die entsprechenden Firmen über eine Zulassung verfügen. Dabei kommt es in erster Linie auf die Erbringung der jeweiligen Dienstleistung an. Maßgebend ist also nicht, wo der Dienstleister bzw. sein Unternehmen seinen Sitz hat, sondern wo die Dienstleistung für die Anleger erfolgt. Entscheidend ist damit, welche Leistungen den Anlegern angeboten werden. Die Auslegung muss sich von der Art der Leistung leiten lassen, nicht vom Ort, an dem der Dienstleister sich aufhält, sein Büro hat, seine Akten verwaltet etc.

22 Dieser Ansatz deckt sich mit der Rechtsprechung des EuGH zur Dienstleistungsfreiheit. Sie erfasst auch die Wertpapierdienstleistungen, da sie sich in ihrem Grundcharakter nicht von Versicherungsdienstleistungen unterscheiden, die vom EuGH der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet werden (EuGH U. v. 28.4.1998 - Rs. C-118/96 - E 1998 I, S. 1897, 1926 Rn. 22 - "Safir"). Der EuGH hat z. B. die Ausstrahlung von Fernsehsendungen in andere Länder als dem Sitzland als Dienstleistung angesehen, obwohl im anderen Land keine konkrete Leistung vor Ort durch entsprechendes Personal erbracht wurde (EuGH U. v. 5.10.1994 - Rs. C- 23/93 - EuZW 1994, 60, 61 Rn. 13 ff. - "TV 10 SA"). Ebenso hat er Regelungen zum Verbot der Telefonwerbung der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet (EuGH U. v. 10.5.1995 - Rs. C- 384/93 - EuZW 1995, 404, 405 Rn. 19 ff. - "Alpine Investments BV"). Damit wird wesentlich auf die Eigenart der jeweiligen Dienstleistung abgestellt. Kann sie auch ohne eine körperliche Anwesenheit von Personen erbracht werden, scheidet damit noch nicht die Zuordnung zur Dienstleistungsfreiheit aus.

23 Die Eigenart der von der Antragstellerin betriebenen Bankgeschäfte liegt nun darin, dass die Leistungsangebote nicht voraussetzen, dass an einem bestimmten Ort eine bestimmte Organisations- und Betriebsstruktur vorhanden ist. Vielmehr kann die Leistung auch ohne eine solche Grundlage in erreichbarer Nähe des jeweiligen Kunden erbracht werden. Deshalb kann für eine bankgeschäftliche Betätigung sinnvollerweise nicht auf eine solche Lokalisierung abgestellt werden, da damit letztlich aus einer Nebenerscheinung auf den Charakter der Hauptleistung geschlossen würde. Entscheidend kann nur sein, ob gewerbsmäßig Bankgeschäfte auch mit Wirkung für Einwohner im Inland erbracht werden. Maßgebend ist insoweit also die Perspektive der Anleger, nicht die des Leistungserbringers. Dabei kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen

Leistungserbringers. Dabei kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben, ob die Gewerbsmäßigkeit auch dann noch vorliegt, wenn eine bankgeschäftliche Leistung nur gelegentlich an Einwohner im Inland erbracht wird, ohne dass jedoch dem Leistungserbringer ansonsten die Gewerbsmäßigkeit abzusprechen wäre."

24 An diesen Erwägungen hält die Kammer fest. Danach unterfallen die vom Antragsteller und den von ihm vertretenen Gesellschaften erbrachten Finanzkommissionsgeschäfte der Erlaubnispflicht. Denn durch die Art und Weise der Leistungserbringung erfüllt der Antragsteller die im Beschluss vom 07.05.2004 dargelegten Voraussetzungen. Zum einen zielt die von ihm als Director der X wie auch als Geschäftsführer der Y betriebene Werbung in besonderer Weise auf einen deutschsprachigen Kundenkreis, vornehmlich auf Kunden in Deutschland, wie sich schon aus der deutschen Abfassung des Verkaufsprospekts, seinem Internetauftritt in deutscher Sprache, den in deutscher Sprache abgefassten Antragsformularen ergibt. Hinzu tritt der Hinweis auf die deutsche Adresse des Antragstellers selbst - als Ansprechpartner sowohl für die X wie für die Y - wie auch auf die deutsche Anschrift der Gesellschaften, wie sich den verwendeten Briefbögen entnehmen lässt. Außerdem hat sich der Antragsteller in den hier maßgebenden Zeiträumen auch tatsächlich in Deutschland aufgehalten. Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass der Antragsteller zur Verbuchung der Geldeingänge der im wesentlichen deutschen Anleger sowohl für die Y als auch für die X das Konto der Y bei der A-Sparkasse, also in Deutschland nutzte; von dort aus wurden, wie der von der Antragsgegnerin eingesetzte Abwickler mittlerweile festgestellt hat (Zwischenbericht vom 13.01.2004, Seite 12), die Gelder auf die anderen von den Gesellschaften innegehaltenen Konten verteilt. Dies spricht sogar dafür, dass die maßgebende geschäftliche Tätigkeit - unabhängig von den genannten Voraussetzungen, die ohnehin erfüllt sind - tatsächlich nicht in London, sondern in Deutschland ausgeübt wurde. Abgesehen davon hat der Antragsteller bis heute nicht einmal im Ansatz in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass er tatsächlich seine geschäftliche Tätigkeit in dem von ihm angemieteten Büro in London für die X ausgeübt hat. Insofern ist - mit der Antragsgegnerin - allein zu unterstellen, dass die X als nach englischem Recht gegründete Gesellschaft besteht und ein Büro unter der vom Antragsteller genannten Geschäftsadresse angemietet hat. Nach den Feststellungen des Abwicklers verfügt die X indes nicht über Angestellte in England. Hingegen sind trotz laufender Abwicklung und Gründung der X zwei Mitarbeiter in Deutschland beschäftigt worden, obwohl der Schwerpunkt der Tätigkeit nach dem Vorbringen des Antragstellers in England gelegen haben soll. Im Übrigen sprechen weitere tatsächliche Angaben, die dem Zwischenbericht des Abwicklers zu entnehmen sind, durchweg für die Annahme, dass die geschäftliche Tätigkeit der Gesellschaften, für die der Antragsteller tätig geworden ist, und dessen eigene Aktivitäten als deren Organ ausschließlich in Deutschland stattgefunden haben. Folglich kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass sich der Antragsteller und die von ihm vertretenen Gesellschaften auch nicht auf eine Zulassung nach englischem Recht berufen können.

25 Die Antragsgegnerin durfte schließlich den Antragsteller persönlich in Anspruch nehmen, da er als Organ der von ihm vertretenen Gesellschaften gehandelt hat 37 Abs. 1 S. 1, letzte Alternative KWG).

26 Im Übrigen ergeben sich aus dem Zwischenbericht des Abwicklers vom 13.01.2004 weitere Anhaltspunkte für die von der Antragsgegnerin bereits in dem angefochtenen Bescheid aufgestellte Vermutung, die Tätigkeit der X diene ausschließlich dazu, die Geschäftstätigkeit der Y zu verschleiern. Unter dieser Voraussetzung kann aber die rechtliche Ausgestaltung im Einzelnen ohnehin, d. h. unabhängig von den dargelegten Erwägungen, nicht dazu führen, dass die vom Antragsteller oder der Y betriebenen Geschäfte einer Erlaubnispflicht nur deswegen nicht unterlägen, weil die X, für die ausweislich der Vertragsunterlagen die Verträge mit den Anlegern abgeschlossen werden, ihren Sitz in London hat. Der Abwickler berichtet, dass sämtliche Gelder, die von Anlegern aufgrund von Verträgen mit der Y, der Jaeger Research Ltd. als auch der Z eingezahlt wurden, auf dem Konto der Jaeger Research GmbH bei der A-Sparkasse als Geldeingangskonto verbucht und auf andere Konten verteilt wurden, u. a. auf das von dem Antragsteller als Privatkonto geführten Konto bei der B-Bank. Für die rechtliche Bewertung ist insofern auch der Umstand maßgebend, dass der Antragsteller selbst sämtliche Anlegergelder unterschiedslos auf die weiteren Konten geleitet hat, ohne dabei Rücksicht darauf zu nehmen, ob der einzelne Anleger bei der Y, der X oder der Z anlegen wollte. Abgesehen davon wurden die

Anleger bei der Y, der X oder der Z anlegen wollte. Abgesehen davon wurden die Einzahlungen auch nicht im Hinblick auf die jeweiligen Anlagestrategien und die jeweilige Zweckbestimmung der Anlegergelder auf dafür getrennt geführten Konten verbucht, sondern vermischt (Seite 17 des Zwischenberichts des Abwicklers). Nach alledem ist offensichtlich, dass die vertraglichen Konstruktionen und das umfangreiche Vorbringen des Antragstellers in diesem Zusammenhang lediglich über den Umstand hinwegtäuschen sollen, dass der Antragsteller selbst Finanzkommissionsgeschäfte betrieben hat. Jedenfalls entspricht die tatsächliche Geschäftsdurchführung den komplizierten vertraglichen Verhältnissen in keiner Weise, was den Schluss zulässt, dass mit diesen Konstruktionen lediglich die tatsächliche Erbringung von Bankgeschäften ohne Erlaubnis durch den Antragsteller verschleiert werden sollte. Die Erlaubnispflicht kann der Antragsteller damit jedoch nicht umgehen.

27 Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin und die Wahl der im Bescheid vom 19.09.2003 getroffenen Maßnahmen ist im Hinblick auf den Zweck der Ermächtigung in § 37 Abs. 1 KWG nicht zu beanstanden. Die Maßnahmen sind hinreichend bestimmt und geeignet, das mit ihnen verfolgte Ziel zu erreichen, eine zulassungsbedürftige Tätigkeit im Bereich des Finanzkommissionsgeschäfts insoweit zu unterbinden und rückabzuwickeln, wie davon Einwohner in Deutschland betroffen sind. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist nicht ersichtlich. Soweit der Antragsteller auf einen Vergleich mit der V GmbH hinweist, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil nicht dargelegt ist, worin die Vergleichbarkeit dieses Unternehmens mit dem hier zu beurteilenden Fall bestehen soll.

28 Auch die materiellen Verfügungen im Bescheid vom 24.09.2003 sind nach summarischer Prüfung rechtmäßig. Zur Begründung kann wiederum auf die zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid Bezug genommen werden. Das Vorbringen des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren rechtfertigt eine andere rechtliche Bewertung nicht. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte. Insbesondere angesichts des Bekanntwerdens des Umstands, dass der Antragsteller weiterhin Anlegergelder i. H. v. 1 Mio. entgegengenommen und im Hinblick auf eine Neugründung der Z, Bahamas, Vertragsumstellungen vorzunehmen beabsichtigt haben soll, waren diese Verfügungen geeignet und erforderlich, um der Durchsetzung der Verfügung vom 19.09.2003 nicht die tatsächliche Grundlage zu entziehen. Aus den gleichen Gründen erweist sich auch das auf § 44 c KWG gestützte Auskunfts- und Vorlegungsersuchen in dem Bescheid vom 24.09.2003 als rechtmäßig und ermessensfehlerfrei.

29 Dies gilt gleichermaßen für die mit Bescheid vom 12.11.2003 getroffene Anweisung an den Antragsteller, als Kontoinhaber oder als Geschäftsführer/Director der von ihm vertretenen Gesellschaften die auf den in der Verfügung genannten Konten befindlichen Guthaben auf das Treuhandkonto des Abwicklers zu überweisen. Die Rechtmäßigkeit wie auch die Verhältnismäßigkeit dieser Verfügung ergibt sich ohne weiteres aus dem Umstand, dass der Antragsteller zu dieser Maßnahme im Rahmen der angeordneten Abwicklung verpflichtet ist, sich aber nicht bereit erklärt hat, daran in der erforderlichen Weise mitzuwirken, wie die Antragsgegnerin zuletzt in ihren Schriftsätzen vom 11.05.2004 und vom 17.06.2004 ausführlich dargestellt hat, ohne dass der Antragsteller dem substantiiert entgegengetreten wäre oder auch nur substantiiert entgegentreten kann, was sich nicht zuletzt auch aus dem Schreiben des Abwicklers an die Antragsgegnerin vom 15.06.2004 ergibt. Daraus geht in eindeutiger Weise hervor, dass es der Antragsteller selbst ist, der sich weigert, der Weisung der Antragsgegnerin Folge zu leisten.

30 Die in der Hauptsache angefochtenen Bescheide sind auch in Bezug auf die in ihnen getroffenen Vollstreckungsmaßnahmen nicht zu beanstanden.

31 Die Zwangsgeldandrohungen in den Bescheiden vom 19. und 24.09.2003 sind jeweils hinreichend bestimmt, da sie das jeweils angedrohte Zwangsgeld auf die Zuwiderhandlung gegen jeweils gesonderte Teile der Verfügungen beziehen, indem sie zwischen den verschiedenen Maßnahmen der Antragsgegnerin im Einzelnen unterscheiden. Die Androhungen sind auch verhältnismäßig; insbesondere sind Bedenken gegen die Höhe der angedrohten Zwangsgelder im Hinblick auf den in § 17 S. 4 FinDAG vorgesehenen, hier bei weitem nicht ausgeschöpften Höchstbetrag von 250.000,00 nicht ersichtlich. Auch im Übrigen

ausgeschöpften Höchstbetrag von 250.000,00 nicht ersichtlich. Auch im Übrigen sind Ermessensfehler insoweit nicht zu erkennen. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zur Begründung der Zwangsmittelandrohungen in den genannten Bescheiden Bezug genommen 117 Abs. 5 VwGO).

32 Die Voraussetzungen des § 14 S. 1 VwVG für die Festsetzung des im Bescheid vom 19.09.2003 angedrohten Zwangsgelds von 50.000,- durch den Bescheid vom 19.03.2004 liegen vor. Sie sind im Bescheid vom 19.03.2004 zutreffend dargelegt worden, sodass auch auf diese Ausführungen Bezug genommen werden kann. Dass der Antragsteller die Rechtmäßigkeit der im Bescheid vom 19.09.2003 getroffenen Verfügungen, deren Durchsetzung die Androhung und Festsetzung des Zwangsgelds dienen, im Ergebnis in Abrede stellt, ist unerheblich, da es für die Zulässigkeit der von der Antragsgegnerin betriebenen Vollstreckung genügt, dass diese Verfügungen sofort vollziehbar sind, was hier der Fall ist und durch diesen Beschluss auch bestätigt wird. Der Antragsteller ist zudem einer ihm im Zusammenhang mit der unter Nr. III.1 des Bescheids vom 19.09.2003 getroffenen Maßnahme durch den Bescheid vom 12.11.2003 auferlegten Verpflichtung nicht nachgekommen. Dies rechtfertigt die Festsetzung des angedrohten Zwangsmittels, wie die Antragsgegnerin im Bescheid vom 19.03.2004 zutreffend ausführt. Nicht zuletzt aus den bereits mehrfach erwähnten Zwischenbericht des Abwicklers ergibt sich hinreichend, dass der Antragsteller den Verfügungen vom 19.09.2003 nicht in der gebotenen Weise Folge leistet, sodass die Voraussetzung für die Festsetzung des Zwangsgelds ohne weiteres als erfüllt angesehen werden können. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Nach alledem begegnet auch die Androhung eines weiteren Zwangsgelds in Höhe von 75.000,- im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.

33 Im Übrigen wird auch die Auslagenfestsetzung von den im Bescheid vom 19.03.2004 genannten Rechtsgrundlagen getragen.

34 Schließlich ist auch die Gebührenfestsetzung im Bescheid vom 19.09.2003 nicht zu beanstanden, zumal der Antragsteller Rügen gegen sie nicht vorbringt. Die Antragsgegnerin hat sie in dem Bescheid auch zutreffend begründet, sodass es auch insoweit keiner weiteren Darlegungen durch das Gericht bedarf.

35 Angesichts der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin getroffenen Verfügungen und im Hinblick auf deren sofortige Vollziehbarkeit kraft Gesetzes führt die hier anzustellende Interessenabwägung insoweit nicht zu einem für den Antragsteller günstigen Ergebnis. Dies gilt gleichermaßen in Bezug auf die sofortige Vollziehung der Vollstreckungsmaßnahmen, da der Antragsteller sich insoweit nicht auf rechtlich schützenswerte Interessen stützen kann, von einer Vollziehung der Maßnahmen ungeachtet ihrer offenkundigen Rechtmäßigkeit einstweilen verschont zu bleiben.

36 Da der Antragsteller unterliegt, hat er nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

37 Die Bevollmächtigten des Antragstellers haben zwar darüber hinaus beantragt, über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren zu entscheiden, hierfür besteht jedoch in diesem Verfahren kein Anlass. Die Kosten des Vorverfahrens gehören nicht zu den Verfahrenskosten eines Eilverfahrens, sondern zu denen des ggf. später nachfolgenden Klageverfahrens 162 Abs. 1 VwGO). Im Übrigen fehlt es ohnehin insoweit an einem Kostenerstattungsanspruch des Antragstellers.

38 Das Prozesskostenhilfegesuch ist im Hinblick auf die mangelnden Erfolgsaussichten für den Antragsteller abzulehnen 173 VwGO i. V. m. § 114 ZPO).

39 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 13 Abs. 1 S. 1 GKG a. F.. Das Gericht legt dabei den von dem Antragsteller angegebenen Wert von 100.000,00 in Bezug auf die Anordnungen der Einstellung und Abwicklung seines Geschäftsbetriebs sowie die Einsetzung des Abwicklers zugrunde. Hinzu kommen für die beiden Verfügungen im Bescheid vom 24.09.2003 jeweils der Auffangstreitwert i. H. v. jeweils 4.000,00 €, der auch in Bezug auf die Verfügung vom 12.11.2003 zu veranschlagen ist. Dieser Betrag (112.000,- €) ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren zu halbieren. Hinzuzurechnen sind die Hälfte des festgesetzten Zwangsgelds sowie jeweils 1/4 der angedrohten Zwangsgeldbeträge und die Hälfte der festgesetzten Gebühr und Auslagen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

VG Frankfurt: versetzung, anerkennung, härtefall, dienstort, sport, vollstreckung, vergleich, erlass, polizei, depression

9 E 5251/02 vom 26.08.2003

VG Frankfurt: dienstliche anordnung, fürsorgepflicht, ermessensfehler, bad, vollstreckung, anhörung, verwaltungsakt, versetzung, arbeitsrecht, wechsel

9 E 1967/03 vom 28.08.2003

VG Frankfurt: firma, erwerb, gutschein, anspruch auf bewilligung, öffentliches interesse, lieferung, ausführung, rücknahme, gold, besteller

1 E 2221/05 vom 01.12.2005

Anmerkungen zum Urteil