Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 08.04.2010

VG Frankfurt: diskriminierung, probezeit, beendigung, anforderung, rechtfertigung, beurlaubung, stellenausschreibung, qualifikation, berufserfahrung, nichterfüllung

Gericht:

VG Frankfurt 9.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 L 3428/09.F

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 9 BeamtStG, § 3 Abs 4

GleichstG HE, § 10 Abs 3

GleichstG HE, § 10 Abs 1

GleichstG HE, § 7 Abs 1 AGG

Bewerbungsverfahrensanspruch; Beurlaubung

Frage der Berücksichtigung von beurlaubten Beamten im

Beförderungsverfahren

Leitsatz

Diskriminierung wegen des Geschlechts; Anforderungsprofil; diskriminierendes

Anforderungsmerkmal; Anforderungen als Rechtfertigung einer Diskriminierung;

Elternzeit

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf 7.858,50 € festgesetzt.

Gründe

Das Begehren ist im Hinblick auf die ausdrückliche Einschränkung im Antrag auf

Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs der

Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung auf

Stellen für eine qualifizierte Sachbearbeiterin mit herausgehobenen Kenntnissen

beim Polizeipräsidium Frankfurt am Main gemäß Nr. 3 der Stellenausschreibung

vom 2. September 2009 gerichtet. Der Antrag ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO

zulässig. In der Sache hat er jedoch keinen Erfolg, da die Antragstellerin einen

Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §

920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsgegner hat die Antragstellerin bei seiner

Auswahlentscheidung nicht in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 9

BeamtStG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gewährleisteten Recht auf chancengleichen

Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und

fachlicher Leistung verletzt.

Die Antragstellerin kann sich nicht auf einen Rechtsanspruch auf Beförderung oder

einen Anspruch auf Schaffung entsprechender Beförderungsplanstellen berufen.

Ihr steht lediglich das Recht zu, sich zu bewerben; in diesem Rahmen hat sie einen

Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung unter Beachtung des

Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG). Der hieraus folgende

Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Sicherung allein Gegenstand dieses

Verfahrens sein kann, zielt auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung des

Dienstherrn unter Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens

einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte. Der Dienstherr muss

bei seiner Auswahlentscheidung im Rahmen seiner Ermessensausübung all das

berücksichtigen, was für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher

Leistung der Bewerberinnen und Bewerber im Hinblick auf das Anforderungsprofil

der zu besetzenden Stelle von Bedeutung ist. Hierbei darf er jedoch im Rahmen

sachgerechter Beurteilung nach eigenem Ermessen darüber entscheiden, welchen

Gesichtspunkten er bei der Besetzung der Stelle Bedeutung beimisst und welche

Bewerberin, welchen Bewerber er auf der Grundlage des jeweiligen

Anforderungsprofils als die oder den am Besten geeignete(n) erachtet, solange er

hierdurch das Prinzip der Bestenauslese nicht in Frage stellt. Nach diesen

Maßgaben besteht ein Anordnungsanspruch nur dann, wenn die übergangene

Bewerberin glaubhaft machen kann, dass das Auswahlverfahren oder die darauf

beruhende Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und ihre Bewerbung bei

Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens möglicherweise

erfolgreich gewesen wäre. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Die Stellen, auf die sich die Bewerbung der Antragstellerin richtet, wurden

ordnungsgemäß entsprechend § 8 Abs. 1 HGlG unter gleichzeitiger Bekanntgabe

eines Anforderungsprofils ausgeschrieben. Sowohl die Frauenbeauftragte als auch

der zuständige Personalrat wurden zuvor – auch bei der Festlegung des

Anforderungsprofils – ordnungsgemäß beteiligt; Einwendungen haben sie nicht

erhoben. Weitere Anforderungen an die Beteiligung der Frauenbeauftragten hatte

der Antragsgegner entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu beachten.

Es genügte, dass der Antragsgegner die Frauenbeauftragte bei der Festlegung des

Anforderungsprofils beteiligte. Weder war die Frauenbeauftragte zur Abgabe einer

Stellungnahme verpflichtet noch musste der Antragsgegner eine entsprechende

Stellungnahme einholen. Die Beteiligung der Frauenbeauftragten durch die

Dienststellenleitung beschränkt sich insoweit nach § 16 Abs. 3 HGlG auf die

Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme und die Einräumung der

Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Ebenso wenig war der Antragsgegner –

entgegen der Auffassung der Antragstellerin – gehalten, von sich aus zu einzelnen

Anforderungsmerkmalen – hier insbesondere zu dem hier im Vordergrund

stehenden Anforderungsmerkmal „mindestens zweieinhalbjährige

tätigkeitsbezogene Verwendungserfahrung nach Beendigung der

laufbahnrechtlichen Probezeit“ – noch substantiierte Angaben zu machen, etwa zu

den Motiven und Beweggründen für diese Merkmale. Erst recht musste der

Antragsgegner gegenüber der Frauenbeauftragten nicht ohne besonderen Anlass

darlegen, dass und ggf. wie viele sich in Elternzeit befindende Bewerberinnen und

Bewerber von diesem Anforderungsmerkmal nachteilig betroffen sein könnten. Es

wäre jedenfalls für die Beurteilung der hier erfolgten Ausschreibung Sache der

Frauenbeauftragten gewesen, hierüber nähere Informationen einzuholen, sofern

sie derartige Informationen für ihre Mitwirkung als sachgerecht oder erforderlich

erachtet hätte. Eine dahingehende Rechtspflicht des Antragsgegners bestand hier

jedoch nicht.

Auch die übrigen verfahrensrechtlichen Anforderungen hat der Antragsgegner

hinreichend beachtet, da die Frauenbeauftragte und der Personalrat der

Auswahlentscheidung zugestimmt haben und ein schriftlicher Auswahlvermerk

erstellt wurde. Auch hat der Antragsgegner die Antragstellerin nach Abschluss des

Verfahrens über seine Auswahlentscheidung unter Angabe der maßgebenden

Gründe in knapper, aber im Ergebnis noch ausreichender Weise informiert.

In der Sache ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die

Antragstellerin nicht für eine Stellenbesetzung ausgewählt hat.

Aus dem Verwaltungsvorgang lässt sich insoweit entnehmen, dass der

Antragsgegner die Bewerbung der Antragstellerin vom 10. September 2009 sowie

eine am 15. September 2009 erstellte Eignungsprognose von K 13 im Hinblick auf

die ausgeschriebenen Stellen entgegengenommen hat. Er hat des Weiteren die

Bewerbungsunterlagen sowie die die Antragstellerin betreffende Personalakte

ausgewertet. Ausweislich einer Besprechungsnotiz vom 29. September 2009 (Bl.

137a des Verwaltungsvorgangs) hat der Antragsgegner jedoch intern entschieden,

die Antragstellerin im weiteren Verfahren nicht mehr zu berücksichtigen, da sie die

in der Stellenausschreibung genannte zwingende Voraussetzung einer mindestens

zweieinhalbjährigen tätigkeitsbezogenen Verwendungserfahrung nach Beendigung

der laufbahnrechtlichen Probezeit nicht erfülle.

Diese Einschätzung des Antragsgegners begegnet keinen Bedenken. Die

Antragstellerin beendete ihre laufbahnrechtliche Probezeit am 31. Januar 2007 und

wurde mit Wirkung vom 1. Februar 2007 zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt. Das

genannte Anforderungsmerkmal erfüllte sie jedoch zum Zeitpunkt der

Auswahlentscheidung nicht, da sie seit dem 1. Februar 2009 Elternzeit unter

vollständiger Freistellung vom Dienst in Anspruch nimmt, die derzeit auch noch

andauert. Die Dauer ihrer tätigkeitsbezogenen Verwendungserfahrung betrug

mithin zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nur zwei Jahre. Im Hinblick darauf

war der Antragsgegner nicht mehr verpflichtet, bezüglich der Antragstellerin noch

in einen Vergleich ihrer Qualifikation mit der Qualifikation der übrigen Bewerber und

Bewerberinnen einzutreten. Er durfte vielmehr die Antragstellerin, die ein

zwingendes Merkmal des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stellen nicht

erfüllt, aus dem weiteren Verlauf des Bewerbungsverfahrens ausschließen, da die

umfassende Erfüllung des Anforderungsprofils eine zwingende Voraussetzung für

den Erfolg einer Bewerbung ist und der Antragsgegner einer Person, die auch nur

ein obligatorisches Merkmal des Anforderungsprofils nicht erfüllt, die

Beförderungsstelle nicht übertragen darf.

Diese Entscheidung des Antragsgegners ist auch im Hinblick auf übergeordnete

rechtliche Gesichtspunkte nicht zu beanstanden. Insbesondere bewirkt sie keine

unzulässige Diskriminierung der Antragstellerin wegen des Geschlechts.

Allerdings erfüllt die Antragstellerin das genannte zwingende

Anforderungsmerkmal nur deshalb nicht, weil sie seit dem 1. Februar 2009

Elternzeit in Anspruch nimmt. Denn allein die Beurlaubung wegen der Geburt und

der nachgeburtlichen Betreuung eines Kindes hat hier dazu geführt, dass die

Antragstellerin nur eine Verwendungserfahrung von 2 Jahren vorweisen kann. Im

Hinblick auf den Umstand, dass erfahrungsgemäß überwiegend Frauen Elternzeit

in Anspruch nehmen, könnte sich die Festlegung dieses Anforderungsmerkmals

grundsätzlich als mittelbar diskriminierend im Hinblick auf die

Geschlechtszugehörigkeit und folglich im Hinblick auf § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24

Nr. 1, §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AGG, § 3 Abs. 4 S. 2

HGlG, Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, Art. 1 HV als rechtlich unzulässig erweisen. Dieser

Prüfung steht nicht entgegen, dass Anforderungsprofile vom Dienstherrn

grundsätzlich nach seinem weiten Personal- und Organisationsermessen

aufgestellt werden und die gerichtliche Überprüfbarkeit daher stark eingeschränkt

ist. Die Antragstellerin kann im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG sämtliche

Auswahlkriterien, d. h. auch die der Auswahl zugrunde liegenden Merkmale eines

Anforderungsprofils daraufhin überprüfen lassen, ob dadurch eine unzulässige

Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals bewirkt wird.

Aus den nachfolgend dargelegten Gründen kann hier jedoch keine derartige

Diskriminierung festgestellt werden.

Unabhängig davon, dass das Anforderungsprofil nicht maßgebend an der

Inanspruchnahme von Elternzeit anknüpft, sondern lediglich einen

Mindestzeitraum tätigkeitsbezogener Verwendungserfahrung fordert und Personen

mit Beurlaubungszeiten insoweit schlechter stellt, ist zu berücksichtigen, dass der

Annahme einer Diskriminierung womöglich schon entgegensteht, dass sich die

Antragstellerin im Verhältnis zu den übrigen Bewerberinnen und Bewerbern nicht in

einer vergleichbaren Lage befindet, da diese – anders als die Antragstellerin – zum

Zeitpunkt des Auswahlverfahrens aktiv Dienst leisteten. Beurlaubte Personen und

Personen, die aktuell einer Beschäftigung nachgehen, befinden sich schon im

Hinblick darauf nicht in einer vergleichbaren Lage, sodass es schon an dieser

Grundvoraussetzung für die Annahme einer Diskriminierung fehlen würde, die sich

mittlerweile auch aus § 3 Abs. 1 AGG ausdrücklich ergibt (vgl. auch von Roetteken

§ 10 HGlG Rn. 110 m. w. N., insbesondere aus der Rechtsprechung des EuGH).

Der Antragsgegner hat durch die Aufnahme des Merkmals

Verwendungsmindesterfahrung in das Anforderungsprofil auch nicht gegen das

aus § 10 Abs. 3 S. 2 HGlG sich ergebende Gebot verstoßen, wonach

Beurlaubungen aufgrund der Betreuung von Kindern – wie hier durch die

Inanspruchnahme von Elternzeit gegeben – sich nicht nachteilig auf die dienstliche

Beurteilung auswirken und das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen

dürfen. Die Antragstellerin wird sich im Hinblick auf diese Bestimmung nicht darauf

berufen können, schon während der Dauer der Elternzeit in gleicher Weise wie die

aktiv Beschäftigten an Maßnahmen des beruflichen Fortkommens in der

Dienststelle teilnehmen zu können. Die Vorschrift dürfte vielmehr nur einen

Anspruch auf einen entsprechenden Nachteilsausgleich nach Rückkehr aus der

Elternzeit in den aktiven Dienst begründen (von Roetteken, a.a.O., Rn. 110f.). Nur

dies fordert im Übrigen auch Art. 16 RL 2006/54/EG, als dessen Konkretisierung §

10 Abs. 3 HGlG auch anzusehen sein dürfte und auf den die Antragstellerin sich

ebenfalls berufen kann. Für den Fall der Nichtberücksichtigung einer beurlaubten

Person in einem zum Zeitpunkt der Beurlaubung durchgeführten

Auswahlverfahren dürfte hingegen § 10 Abs. 3 S. 2 HGlG keine besonderen

Anforderungen begründen.

Das kann letztlich jedoch offen bleiben. Die Nichtberücksichtigung der

Antragstellerin wegen der Nichterfüllung des genannten Anforderungsmerkmals

erscheint nämlich selbst auf der Grundlage einer Überprüfung nach Maßgabe der

für die Rechtmäßigkeit einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung

bedeutsamen Kriterien als zulässig.

Zu dieser Prüfung gibt der Umstand Anlass, dass der Antragsgegner auf

ausdrückliche Nachfrage der Kammer bekundet hat, er hätte die Antragstellerin

ungeachtet der Inanspruchnahme der Elternzeit im weiteren Verlauf des

Auswahlverfahrens berücksichtigt, wenn sie die erforderliche

Verwendungsmindesterfahrung nach Beendigung der laufbahnrechtlichen

Probezeit hätte vorweisen können. Folglich beruht der Ausschluss der

Antragstellerin vom weiteren Verfahren ausschließlich und unmittelbar auf dem

Umstand, dass sie ihren Anspruch auf Elternzeit geltend gemacht hat. Insofern

führt das hier maßgebende Merkmal des Anforderungsprofils zu einer mittelbaren

Benachteiligung der Antragstellerin wegen ihres Geschlechts, weil Frauen Elternzeit

wesentlich häufiger als Männer in Anspruch nehmen (§ 3 Abs. 2 AGG, § 3 Abs. 4 S.

2 HGlG).

Die Voraussetzungen einer Rechtfertigung bestimmen sich bundesrechtlich nach §

3 Abs. 2 AGG, landesrechtlich nach § 3 Abs. 4 S. 2 HGlG i. V. m. § 2 Abs. 3 S. 1

AGG. Landesrechtlich setzt die Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung

voraus, dass die konkret zu beurteilende Maßnahme, das zu beurteilende

Kriterium oder Verfahren sich als zwingend notwendig erweist. Dieser schärfere

landesrechtliche Maßstab, der hier vorrangig zugrunde zu legen ist, entspricht

sachlich den Voraussetzungen für eine unmittelbare Diskriminierung wegen des

Geschlechts aufgrund beruflicher Anforderungen (§ 8 Abs. 1 AGG), wie sich aus

dem in § 5 Abs. 4 S. 2 HGlG enthaltenen vergleichbaren Rechtsprinzip ergibt. Der

durch § 10 Abs. 3 S. 2 HGlG begründete Gleichstellungsanspruch will

Benachteiligungen wegen des Geschlechts verhindern, kann aber deshalb nicht

weiter reichen, als das Verbot einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des

Geschlechts selbst. Dieses Verbot wird nämlich seinerseits durch das Verbot der

mittelbaren Diskriminierung in § 3 Abs. 4 S. 2 HGlG deshalb konkretisiert, um die

Durchführung des Verbots jeglicher Diskriminierung wegen des Geschlechts zu

gewährleisten und Umgehungen zu verhindern.

Die Anforderung einer mindestens zweieinhalbjährigen tätigkeitsbezogenen

Verwendungserfahrung nach Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit

erweist sich als eine wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit wesentliche und

entscheidende berufliche Anforderung einerseits, die andererseits einem

rechtmäßigen Zweck dient und auch angemessen ist (§ 8 Abs. 1 AGG). Die mit der

Verwendung dieses Merkmals einhergehende Benachteiligung der Antragstellerin

ist folglich nicht rechtswidrig.

Der Antragsgegner hat auf entsprechende Nachfrage der Kammer im Einzelnen

und substantiiert in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass das genannte

Anforderungsmerkmal aus seiner Sicht erforderlich ist, um im Rahmen der

Beförderungsauswahl sicherzustellen, dass Oberkommissarinnen und

Oberkommissare mit einem gewissen Mindestmaß konkreter Diensterfahrung

Verwendung finden und solche Personen derzeit auf den Dienststellen innerhalb

der Behörde des Antragsgegners dringend benötigt werden, um den großen Anteil

der jungen Beamtinnen und Beamten mit – noch – weniger Diensterfahrung im

täglichen Dienstgeschehen anzuleiten und zu begleiten. Dieser Gesichtspunkt war

bereits Gegenstand der Besprechung am 29. September 2009 (Bl. 137a d.

Verwaltungsvorgangs); er findet sich auch im Auswahlvermerk vom 6. Oktober

2009. Der Antragsgegner hat zudem in seinem Schriftsatz vom 17. März 2010

noch im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen diese Anforderung auch im

Hinblick auf die Bedingungen der beruflichen Tätigkeit, die auf den

ausgeschriebenen Dienstposten zu verrichten ist, gerechtfertigt ist und somit eine

wesentliche berufliche Anforderung im Sinne von § 8 Abs. 1 AGG darstellt. Die

Kammer hat keinen Anlass, diese Darlegungen in Frage zu stellen; die

Antragstellerin hat sich hierzu nicht geäußert. Der mit diesem

Anforderungsmerkmal verfolgte Zweck, nur in einem gewissen Mindestmaß

erfahrenen Sachbearbeitern und Sachbearbeiterinnen mit entsprechend

weitreichendem Kenntnisstand herausragende, qualifizierte Tätigkeitsbereiche zu

übertragen und ihnen damit auch die Aufgabe und Verantwortung anzuvertrauen,

zur beruflichen Begleitung und Weiterentwicklung der weniger erfahrenen

Beamtinnen und Beamte beizutragen, ist im Sinne einer hinreichenden und

effizienten Erfüllung der im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben des

Antragsgegners als rechtmäßiger Zweck i. S. v. § 8 Abs. 1 AGG und § 3 Abs. 4 S. 2

HGlG anzusehen.

Der Antragsgegner hat auch im Einzelnen und in nachvollziehbarer Weise die

Erforderlichkeit und Angemessenheit des Merkmals „mindestens

zweieinhalbjährige tätigkeitsbezogene Verwendungserfahrung nach Beendigung

der laufbahnrechtlichen Probezeit“ dargelegt. Die Verwendungserfahrung stellt

sicher, dass mit den herausgehobenen Tätigkeiten, die auf den ausgeschriebenen

Stellen wahrzunehmen sind, nur in einem gewissen Mindestumfang durch

berufspraktische Erfahrungen qualifizierte Beamtinnen und Beamte betraut

werden und für die zahlreichen dienstjüngeren Beschäftigten hinreichend

qualifizierte Ansprechpartner zur Verfügung stehen. Der Antragsgegner hat das

zahlenmäßige Verhältnis von erfahrenen und weniger erfahrenen Beschäftigten in

seinem Behördenbereich durch statistische Übersichten dargelegt und damit

seine Behauptungen nachvollziehbar gemacht. Diese Darlegungen des

Antragsgegners sind zur Überzeugung der Kammer hinreichend geeignet, auch

die Angemessenheit dieses Anforderungsmerkmals zu belegen. Es ist

nachvollziehbar, dass die polizeiliche Ermittlungstätigkeit jedenfalls im hier

festgelegten Umfang auch auf praktischer Berufserfahrung beruht und ohne eine

derartige Berufserfahrung, d. h. in diesem Fall auch Qualifizierung, die Qualität der

polizeilichen Arbeit zum Nachteil der Bürger/innen leiden würde.

Der Ausschluss der Antragstellerin vom weiteren Auswahlverfahren im Hinblick auf

die Nichterfüllung des genannten Merkmals des Anforderungsprofils benachteiligt

mithin die Antragstellerin nicht in unzulässiger Weise wegen ihres Geschlechts und

verstößt deshalb auch nicht gegen § 10 Abs. 3 S. 2 HGlG.

Der Antragsgegner darf aus Rechtsgründen in seinen Qualifikationsvergleich nur

diejenigen Bewerberinnen und Bewerber aufnehmen, die uneingeschränkt die

zwingenden - nicht diskriminierenden - Merkmale des Anforderungsprofils erfüllen.

Als unterliegende Beteiligte hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu

tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit etwaiger

außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen anzuordnen, da diese keine eigenen

Sachanträge gestellt und sich mithin nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt haben

(§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 5 GKG. Der

Hauptsachestreitwert (Endgrundgehalt Besoldungsgruppe A 10 BBO x 6,5) ist im

Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren auf 3/8 zu kürzen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.