Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 24.04.2008
VG Frankfurt: zahl, leistungsfähigkeit, numerus clausus, liquidität, grundrecht, wettbewerbsfreiheit, aufwand, infrastruktur, chancengleichheit, markt
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Gericht:
VG Frankfurt 1.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
1 E 2464/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 39g Abs 2 Nr 1 WPapBörsO
HE, § 29 BörsG 2002, § 29
BörsG 2007, § 39d Abs 2
WPapBörsO HE
(Zur Gesamtgröße der einem Skontroführer zuzuteilenden
Skontrengruppen)
Leitsatz
Die Regelung in der Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse, wonach sich die
Gesamtgröße der einem Sontroführer zuzuteilenden Skontrengruppen nicht nur nach
dem relativen Gesamterfüllungsagrad der aufgelisteten Leistungsparameter ergibt,
sondern aus der Gewichtung dieses relativen Geamterfüllungsgrades mit der Anzahl
der Preisfeststellungen im Referenzzeitraum, ist mit höherrangigem Recht vereinbar.
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten
abwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Die Klägerin ist eine an der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassene
Skontroführerin. Mit Bescheid vom 23.03.2007 teilte die Beklagte der Klägerin für
den Zeitraum vom 26.03.2007 bis zum 25.09.2009 bestimmte Aktien-Skontren
des amtlichen und geregelten Marktes zu. Die zugeteilten Skontren entsprechen
einem Anteil von 6,47 Prozent des Jahresgesamtorderbuchumsatzes. Hiergegen
erhob die Klägerin insoweit Widerspruch als eine weitergehende Zuteilung bis zu
einem Anteil des Jahresgesamtorderbuchumsatzes von 8,69 Prozent abgelehnt
worden ist. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
31.07.2007 zurück. Am 29.08.2007 hat die Klägerin Klage erhoben.
Sie ist der Auffassung, die Rechtswidrigkeit der Regelungen der Börsenordnung
über die Zuteilung von Skontren ergäbe sich schon daraus, dass sie nicht von
einer gültigen gesetzlichen Ermächtigung abgedeckt seien. Der insoweit allein in
Betracht kommende § 29 Abs. 3 BörsG sei nicht hinreichend bestimmt und
deshalb verfassungswidrig.
Die Zuteilungskriterien seien aber jedenfalls insoweit rechtswidrig, als sie auf einer
Leistungsmessung beruhten, die nicht einfach nur nach den in § 39f Abs. 2
BörsenO genannten Parametern vorgenommen werde, sondern auf einer
Gewichtung des aus diesen Kriterien errechneten Gesamterfüllungsgrades mit
dem Faktor „Anzahl der Preisfeststellungen“ (§ 39g Abs. 2 Nr. 1 BörsO). Bei
Wegfall des Gewichtungsfaktors „Anzahl der Preisfeststellungen“ seien der
Klägerin gut 2 Prozent mehr am Jahresgesamtorderbuchumsatz zuzuteilen.
Diese Gewichtung nach der Anzahl der Preisfeststellungen im Referenzjahr
verzerre die Relationen der Leistungsfähigkeit unter den Skontroführern, sei somit
sachlich nicht gerechtfertigt und daher rechtswidrig. Es sei sachlich nicht zu
rechtfertigen, dass ein Skontroführer mit einer vergleichsweise schlechten
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rechtfertigen, dass ein Skontroführer mit einer vergleichsweise schlechten
Leistungsfähigkeit, aber vielen Preisfeststellungen, mehr Skontren zugeteilt
bekomme als ein Skontroführer, der bei besseren Leistungen mit weniger
attraktiven Skontren weniger Preisfeststellungen erreiche. Im Ergebnis würden
dadurch Messungen, die allein an der Leistung orientiert seien, nach Maßgabe
eines Kriteriums relativiert, das in keinem Zusammenhang mit der Leistung und
der Leistungsfähigkeit des Skontroführers stehe. Die Anzahl der
Preisfeststellungen im Referenzjahr beruhe nämlich nicht auf einer Leistung des
Skontroführers, sondern in erster Linie auf der Attraktivität des einzelnen
Wertpapiers, die vom Skontroführer nicht beeinflusst werden könne. Die Anzahl der
Preisfeststellungen werde vielmehr durch die Zuteilung jener Skontren bestimmt,
die in der vorhergehenden Zuteilungsperiode zugeteilt worden seien. Damit
wachse demjenigen, der schon einen großen Bestand an Aktienskontren habe, ein
zusätzlicher Vorteil zu, der nichts mit seiner Leistungsfähigkeit zu tun habe. Die
Anzahl der Preisfeststellungen sei nur dann ein geeignetes Kriterium, wenn
Skontroführer verglichen würden, denen dieselben Skontren zugeteilt seien. Das
Kriterium der Anzahl der Preisfeststellungen sei deshalb ebenso wenig mit dem
Gebot der Chancengleichheit vereinbar wie das Kriterium des Orderbuchvolumens,
für das die Kammer in einem früheren Verfahren bereits festgestellt habe, dass es
kein sachgerechtes Kriterium der Leistungsmessung sei. Der Skontroführer, der
nur eine geringe Anzahl von Preisfeststellungen vornehmen könne, habe schon
nicht die Chance zu beweisen, dass er auch bei Belastung mit einer größeren
Anzahl in der Lage wäre, gute Leistungen zu erbringen.
Das Gewichtungskriterium „Anzahl der Preisfeststellungen“ sei auch nicht etwa
deshalb gerechtfertigt, weil es bei einer hohen Anzahl von Preisfeststellungen
schwieriger sei, eine konstant gute Leistung zu erbringen. Vielmehr könne aus der
Quantität der Leistung kein Rückschluss auf die Qualität gezogen werden. Gerade
die häufig stattfindende Preisfeststellung bei umsatzstarken Skontren weise oft
keine besonderen Schwierigkeiten auf, während die Preisfeststellung bei illiquiden
Wertpapieren schwieriger sei. Gerade weniger liquide Aktien-Skontren forderten die
volle Aufmerksamkeit des Skontroführers und seine hohe Bereitschaft zur
Liquiditätsspende durch eigenen An- oder Verkauf, weil häufiger situationsbedingte
Angebots- und Nachfrageüberhänge vorlägen und zum Ausgleich gebracht werden
müssten.
Auch der Umstand, dass der Klägerin im vorhergehenden Zuteilungszeitraum
überwiegend Skontren der Auswahlindizes zugeteilt gewesen seien, schließe eine
Benachteiligung nicht aus. Denn die Tatsache, dass einige der Klägerin zugeteilte
Aktien-Skontren in Auswahlindizes gehandelt worden seien, lasse keine Aussage
über deren Liquidität zu. Die Werte in den verschiedenen Indices wiesen sehr
unterschiedliche Umsatzstärken aus. Von den umsatzstärksten, den DAX-Werten,
habe sie nur fünf Aktien-Skontren zu betreuen gehabt. Zum anderen könne auch
die Liquidität innerhalb eines Auswahlindex sehr unterschiedlich sein.
Der Gewichtungsfaktor der Anzahl der Preisfeststellungen könne auch nicht damit
gerechtfertigt werden, dass er die Verfügbarkeit der für die Skontroführung
erforderlichen finanziellen, personellen und technischen Infrastruktur ausdrücke. Es
treffe nicht zu, dass mit der Anzahl der Preisfeststellungen auch der Aufwand an
bereitgestellten Ressourcen steige. Ein hoher Infrastrukturaufwand sei vielmehr
nur dann notwendig, wenn zur hohen Zahl von Preisfeststellungen ein hoher
Marktanteil mit einer großen Anzahl an Aktien-Skontren komme. Das
Gewichtungskriterium der Preisfeststellung beruhe vielmehr eher auf dem Willen,
dass den Skontroführern, die viel investiert hätten, auch viele Skontren zugeteilt
werden sollen.
Die Klägerin rügt schließlich eine Verletzung des Grundsatzes der
Systemgerechtigkeit. Dieser verlange, dass die Verteilung der Skontren von genau
jenem Prinzip beherrscht werde, das nach dem Willen des Satzungsgebers der
gesamten Verteilungsregelung zugrunde liege, nämlich dem Prinzip der Verteilung
nach Maßgabe der Leistungskriterien, die in § 39f BörsO aufgelistet seien. Dieses
Prinzip werde willkürlich durchbrochen, weil die Gewichtung mit der Zahl der
Preisfeststellungen in keinem Zusammenhang mit der Leistung der Skontroführer
stünde.
Die Klägerin beantragt,
den Zuteilungsbescheid der Beklagten vom 23.03.2007 und den
Widerspruchsbescheid vom 31.07.2007 aufzuheben und die Beklagte zu
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Widerspruchsbescheid vom 31.07.2007 aufzuheben und die Beklagte zu
verpflichten, über den Zuteilungsantrag der Klägerin vom 12.03.2007 unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die Klage für unzulässig, weil einer Neuverteilung der Skontren
die Bestandskraft der an die übrigen Skontroführer ergangenen
Zuteilungsbescheide entgegenstünde. Die Klägerin habe es versäumt, gegen
diese Bescheide rechtzeitig Widerspruch zu erheben, um den Eintritt der
Bestandskraft zu vermeiden. Zwar habe sie zwischenzeitlich die entsprechenden
Widersprüche erhoben. Diese seien nunmehr jedoch verwirkt.
Jedenfalls sei die Klage nicht begründet. Die Gewichtung der reinen
Leistungsfaktoren nach der Anzahl der Preisfeststellungen sei sachgerecht. Es
handele sich um ein eigenständiges Leistungsmerkmal. Die relativen
Gesamterfüllungsgrade nach den einzelnen Leistungsparadigma spiegelten als
solche die Funktion des Skontroführers als Liquiditätsspender unzureichend wider.
Diese Funktion werde erst durch die Berücksichtigung der Anzahl der
Preisfeststellungen angemessen berücksichtigt. Denn eine hohe Anzahl von
Preisfeststellungen spreche für eine tendenziell hohe Liquiditätsspende. Der
Skontroführer, der auf eigenes Risiko Aufträge ausführe und nicht erst auf ein
passendes Gegenangebot warte, sei in der Lage, mehr Preise festzustellen.
Die qualitativ erbrachten Leistungen müssten auch deshalb ins Verhältnis zur Zahl
der Preisfeststellungen gesetzt werden, weil die Erreichung einer guten
individuellen Leistung bei einer hohen Anzahl von Preisfeststellungen tendenziell
schwieriger sei, da mit der Anzahl der Preisfeststellungen auch die Fehlerquote
steige. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin, wonach die Preisfeststellung bei
illiquiden Aktien, bei denen es seltener zu einer Preisfeststellung komme,
schwieriger sei als bei liquiden Aktien, bei denen stets Kauf- und Verkaufsorder so
zahlreich vorhanden seien, dass die häufige Ausführung ohne Schwierigkeit
möglich werde, werde schon dadurch widerlegt, dass die Klägerin nach dieser Logik
eine besonders hohe Anzahl an Preisfeststellungen ausweisen müsse, da sie im
Referenzzeitraum überdurchschnittlich liquide Aktien zu betreuen gehabt habe.
Von den der Klägerin seinerzeit zugeteilten 18 Skontren hätten acht zu den
umsatzstärksten 10% gehört.
Schließlich brächten die relativen Gesamterfüllungsgrade der einzelnen
Leistungsparameter für sich genommen nur bedingt die Verfügbarkeit der
notwendigen finanziellen, personellen und technischen Infrastruktur zum Ausdruck.
Diese komme vielmehr in der Anzahl der Preisfeststellungen zum Ausdruck. Je
höher die Anzahl der Preisfeststellungen sei, desto umfangreicher seien der mit
der Skontroführung verbundene Aufwand und die dazu bereitgestellten
Ressourcen. Diese bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen,
sei auch sachgerecht. Je mehr Ressourcen zur Verfügung ständen, umso größer
sei die Gewähr, dass die Leistung auch zeitnah und mit der gebotenen Qualität
erbracht werde. Werde die Leistung dagegen ohne zureichende Infrastruktur
erbracht, so sei es zwar möglich, dass sie innerhalb des Referenzzeitraums
gleichwohl fehlerfrei erfolgt sei; es bestünde jedoch die Gefahr, dass künftig wegen
Überforderung der vorhandenen Strukturen Fehler passieren könnten.
Soweit die Klägerin meine, die Berücksichtigung der Anzahl der Preisfeststellungen
führe zu einer Verletzung der Chancengleichheit, die derjenigen vergleichbar sei,
die nach Auffassung der Kammer bei der Skontrozuteilung nach Maßgabe des
Orderbuchvolumens vorliege, so sei dies unzutreffend. Das Orderbuchvolumen
spiegele nämlich nur den Gesamtumsatz wieder, nicht aber die Zahl der
Preisfeststellungen, mittels derer der Umsatz erzielt worden sei.
Das Gericht hat die gewechselten Schriftsätze nebst den beigefügten Unterlagen
zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig.
Der Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass die Klägerin gegen die
an die übrigen Skontroführer ergangenen Zuteilungsbescheide keinen oder erst
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an die übrigen Skontroführer ergangenen Zuteilungsbescheide keinen oder erst
verspätet Widerspruch eingelegt hätte. Die etwaige Bestandskraft dieser
Bescheide macht es der Beklagten nämlich nicht unmöglich, einer etwaigen
Verpflichtung zur Zuteilung weiterer Aktien-Skontren an die Klägerin
nachzukommen. Wenn sich der angefochtene Zuteilungsbescheid als rechtswidrig
erweisen sollte, weil der Klägerin zu wenige Skontren zugeteilt worden sind, dann
müssen andere Skontroführer in den Genuss einer Mehrzuteilung gekommen sein,
die ebenfalls rechtswidrig ist. Die Beklagte wäre dann nicht gehindert, sich durch
(teilweise) Rücknahme dieser Zuteilungsbescheide nach § 48 VwVfG die nötige
Verteilungsmasse zu verschaffen, die sie benötigt, um einem entsprechenden
Anspruch der Klägerin nachzukommen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.08.2002, NJW
2002, 3691).
Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass mit der Klage die
Gültigkeit der Börsenordnung angegriffen wird, bei deren Wegfall jedoch die
Rechtsgrundlage für jegliche Verteilung von Skontren entfällt. Denn die Klägerin
greift mit ihrer Klage nur die Regelung des § 39g Abs. 2 Nr. 1 der Börsenordnung
vom 23.03.2007 an, soweit darin geregelt ist, dass sich die Gesamtgröße der nach
§ 39g Abs. 2 BörsO zuzuteilenden Skontrengruppen nicht nur entsprechend dem
relativen Gesamterfüllungsgrad gemäß § 39g Abs. 2 Nr. 2 BörsO ergibt - insoweit
ist die Regelung nicht angegriffen -, sondern dass dieser Gesamterfüllungsgrad mit
der Anzahl der Preisfeststellungen der Skontroführer in den letzten zwölf Monaten
vor dem Ende der Antragsfrist nach § 39d Abs. 2 BörsO gewichtet wird. Im Falle der
Ungültigkeit der Regelung, die in den Worten „gewichtet mit der Anzahl der
Preisfeststellungen der Skontroführer innerhalb der letzten zwölf Monate vor dem
Ende der Antragsfrist nach § 39 d Abs. 2“ zum Ausdruck kommt, wäre die
Verteilungsregelung noch immer sinnvoll anwendbar. Sie würde zu jener
Mehrzuteilung an die Klägerin führen, die diese begehrt. Diese Folge weicht auch
nicht so weit von dem der Verteilungsregelung zugrundeliegenden Gesamtkonzept
ab, dass man annehmen müsste, das der Wegfall des Gewichtungskriteriums zu
einer Verteilungsregelung führt, die der Satzungsgeber so nicht gewollt hat. Es ist
nämlich davon auszugehen, dass der Börsenrat auch bei Wegfall des
Gewichtungskriteriums die Verteilungsregelung im Übrigen in seinen Willen
aufgenommen hat, weil dies der Rechtslage entspricht, die das Gericht in seinem
Beschluss vom 05.03.2007 (- 1 G 5756/06 -, ZBB 2007, 285) skizziert hat und an
der sich der Satzungsgeber erklärtermaßen orientieren wollte (vgl. BVerwG, Urt. v.
27. Januar 1978 - 7 C 44.76 -, DVBl. 1978, 536 f.; Beschl v. 15.02.1982 - 4 CB 8/82
-, Buchholz 415.1 AllgKommR Nr 40; Urt. v. 17.02.2005 - 7 CN 6/04 -, NVwZ 2005,
695).
Keinen Bedenken begegnet auch der Umstand, dass die Klägerin das Klageziel auf
eine Neubescheidung beschränkt hat. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass
der Beklagten im Falle einer erforderlichen Neuzuteilung nach Wegfall des
Gewichtungskriteriums im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens darüber zu
entscheiden hat, welche Skontren der Klägerin im Einzelnen zugeteilt werden
sollen. Dies hängt von Parametern ab, die sich zum heutigen Zeitpunkt nicht
voraussehen lassen, so dass die Sache zum Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung auch nicht spruchreif gemacht werden kann (§ 113 Abs. 5 Satz 2
VwGO).
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind
rechtmäßig. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer Skontren.
Ein solcher Anspruch kann sich zunächst nicht aus dem von der Klägerin
vorgetragenen Argument ergeben, dass die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage
zur Schaffung einer satzungsrechtlichen Skontrenverteilungsregelung (§ 29 Satz 3
BörsG v. 21.06.2002 - BGBl I 2010 -; vgl. ab 01.11.2007: § 29 BörsG v. 16.07.2007
- BGBl I 1351) nicht hinreichend bestimmt und daher nichtig sei. Träfe dies zu, so
müsste dies zur Ungültigkeit der gesamten Verteilungsregelung führen mit der
Folge, dass der Klägerin nicht nur nicht mehr, sondern von Gesetzes wegen
überhaupt nichts zuzuteilen wäre.
Das Gewichtungskriterium in § 39g Abs. 2 Nr. 1 der Börsenordnung vom
23.03.2007 (http://www.Deutsche-Boerse.com > Regelwerk) ist mit
höherrangigem Recht vereinbar. In Betracht kommt insoweit eine Verletzung der
Klägerin in ihrem Grundrecht der Wettbewerbsfreiheit, wobei offenbleiben kann, ob
man dieses in Art. 12 GG, in Art. 2 Abs. 1 GG oder in Art. 3 Abs. 1 GG oder in einer
Kombination dieser Grundrechte verortet (zur grundrechtlichen Verortung der
Wettbewerbsfreiheit vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner:
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Wettbewerbsfreiheit vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner:
Verwaltungsgerichtsordnung 13. ErgLfg § 42 Rn 291ff.). Die Regelung verletzt
dieses Grundrecht nicht.
Die grundrechtlich garantierte Wettbewerbsfreiheit schützt weder vor Konkurrenz
noch garantiert sie im Hinblick auf eine bestimmte Wettbewerbsposition einen
bestimmten Besitzstand. Sie garantiert aber, dass die jeweilige
Wettbewerbsposition aus nichts anderem hervorgehen darf als aus dem freien
Spiel der Kräfte, also aus dem Verhältnis der unterschiedlichen Leistungen, die die
Konkurrenten für den Markt erbringen. Nur die Marktteilnehmer, also Angebot und
Nachfrage, sollen darüber bestimmen, welche Wettbewerbsposition ein Anbieter
auf diesem Markt im Vergleich zu seinen Konkurrenten hat (BVerfG, Urt. v.
20.07.1954 - 1 BvR 459/54 u.a. -, BVerfGE 4, 7 [19]; Beschl. v. 12.11.1958 - BvL
4/56 u.a. -, BVerfGE 8, 274 [328ff.]; Beschl v. 16.05.1961 - 2 BvF 1/60 -, BVerfGE
12, 341 [348]; Urt. v. 10.03.1964 - 1 BvR 320/57 u.a. - BVerfGE 18, 1 [10ff] ;
Beschl. v. 11.04.1967 - 1 BvL 25/64 -, BVerfGE 21, 292 [298f.]; Beschl. v.
23.01.1968 - 1 BvR 709/66 -, BVerfGE 23, 50 [60]; Beschl v. 28.01.1970 - 1 BvL
4/67 -, BVerfGE 27, 375 [385]; Beschl. v. 08.02.1972 - 1 BvR 170/71 -, BVerfGE 32,
311 [316]; Beschl. v.25.02.1976 - 1 BvL 26/73 u.a. -, BVerfGE 41, 360 [370ff.];
Beschl v. 09.02.1977 - 1 BvL 11/74 u.a. -, BVerfGE 44, 70 [92f.]; Beschl v.
12.06.1990 - 1 BvR 355/86 -, BVerfGE 82, 209 [223f.]; Beschl. v. 25.03.1992 - 1
BvR 298/86 -, BVerfGE 86, 28 [38]; B. v. 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 -, NJW 2005,
273; BVerwG Urt. v. 19.12.1963 - I C 77.60 -, BVerwGE 17, 306 [307f.]; Urt. v.
30.08.1968 - VII C 122.66 -, BVerwGE 30, 191 [196f.]; Urt. v. 22.05.1980 - 3 C 2.80
-, BVerwGE 60, 154 [159f.]).
Die Klägerin wäre nur dann in diesem Grundrecht verletzt, wenn ihren
Konkurrenten Skontren zugeteilt und damit Wettbewerbsvorteile verschafft worden
wären, die den freien Wettbewerb zu ihrem Nachteil verzerren. Das wäre der Fall,
wenn sie durch die Zuteilungsregelungen entweder überhaupt von der
Skontroführung ausgeschlossen wäre oder wenn sie im Vergleich zu ihren
Konkurrenten Nachteile hinzunehmen hätte, die weder auf der unterschiedlichen
eigenen Leistung noch auf den Marktverhältnissen beruht. Die Kammer kann nicht
erkennen, dass durch das Verteilungskriterium der Gewichtung nach der Zahl der
Preisfeststellungen ein gänzlich leistungsfremdes oder gar mit dem Kriterium der
Leistung im Widerspruch stehendes Kriterium Eingang in die Verteilungsregelung
gefunden hätte. Daher vermag sie auch die klägerische Rüge einer Verletzung der
Systemgerechtigkeit nicht nachzuvollziehen. Es braucht deshalb auch nicht näher
der Frage nachgegangen werden, unter welchen Umständen eine
Systemdurchbrechung überhaupt den Willkürtatbestand erfüllt und insofern mit
dem Prinzip der Systemgerechtigkeit nicht vereinbar ist (vgl. dazu: BVerfG, Urt. v.
23.01.1990 - 1 BvL 44/86 -, BVerfGE 81, 156 [207]; juris TZ 170; Urt. v. 27.06.1991
- 2 BvR 1493/89 -, BVerfGE 84, 239 [271] = juris TZ 108).
Die Verteilungsregelung sieht in § 39g Abs. 1 BörsO zunächst vor, dass jedem
Skontroführer, der sich am Verteilungsverfahren beteiligt, Skontrengruppen mit
einer Gesamtgröße von zwei Prozent des Jahresgesamtorderbuchumsatzes
zugeteilt werden. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass jeder Skontroführer
zumindest eine Zuteilung enthält, die es ihm ermöglicht, seinen Beruf auszuüben.
Die Regelung des § 39g Abs. 2 BörsO regelt dagegen die Verteilung der restlichen
Skontren und sieht insoweit vor, dass dies nach Maßgabe einer Leistungsmessung
in einem vorangehenden Referenzzeitraum geschehen soll. Damit ist
sichergestellt, dass kein Skontroführer ein Berufsverbot erleiden muss, und dass
über das nach Köpfen gleichverteilte Minimum hinaus nach einem sachgerechten
Kriterium, nämlich dem der eigenen Leistung der Skontroführer verteilt wird.
Die Verteilung nach dem Leistungskriterium wird nicht dadurch sachwidrig
verfälscht, dass der bei der Leistungsmessung errungene relative
Gesamterfüllungsgrad nach der Zahl der Preisfeststellungen gewichtet wird.
Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass es nicht möglich ist, aus dem
Grundrecht der Wettbewerbsfreiheit einen numerus clausus zulässiger Kriterien der
Leistungsmessung abzuleiten, so dass jede Abweichung von diesen Kriterien eine
Grundrechtsverletzung zur Folge haben müsste. Vielmehr ist dem Satzungsgeber
insoweit ein weiter, vom Gericht nicht überprüfbarer Gestaltungsspielraum
eingeräumt. Zum anderen muss damit gerechnet werden, dass es bestimmte
Kriterien gibt, denen unter bestimmten tatsächlichen Bedingungen im
Parketthandel eine besonders hohe Aussagekraft im Hinblick auf die
Leistungsfähigkeit des Skontroführers zukommt, während sie unter anderen
Bedingungen eine geringere Aussagekraft haben oder überhaupt ihren Wert für die
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Bedingungen eine geringere Aussagekraft haben oder überhaupt ihren Wert für die
Feststellung der Leistungsfähigkeit verlieren. Die von den Parteien vorgetragenen
Argumente für und gegen das Gewichtungskriterium weisen dieses geradezu als
Paradigma eines solchen ambivalenten Kriteriums aus.
Der Kammer leuchtet die Argumentation der Beklagten ein, wonach die relativen
Gesamterfüllungsgrade nach den einzelnen Leistungsparadigma als solche die
Funktion des Skontroführers als Liquiditätsspender unter bestimmten Umständen
unzureichend widerspiegeln, nämlich dann, wenn der Skontroführer Aktien betreut,
bei denen Angebote und Nachfragen, die sich zur Deckung bringen lassen,
vergleichsweise seltener zustande kommen, so dass die Zahl der
Preisfeststellungen nur dadurch erhöht werden kann, dass der Skontroführer
selbst als Käufer oder Verkäufer auftritt. Dass dies nur bei Aktien mit geringer
Liquidität der Fall ist und bei solchen mit hoher Liquidität grundsätzlich immer
anders sein muss, wie die Klägerin behauptet, wird dadurch widerlegt, dass sie
selbst im Referenzzeitraum eine Reihe sehr liquider Aktien zu betreuen hatte und
trotzdem nicht auf so zahlreiche Preisfeststellungen gekommen ist, dass sie ihrer
eigenen Einschätzung nach durch das Gewichtungskriterium ungerechtfertigt
bevorzugt würde. Andererseits entbehrt das klägerische Argument nicht jeglicher
Überzeugungskraft, dass bei Aktien, die aufgrund der aktuellen Marktlage sehr
häufig angeboten und nachgefragt werden, die Erforderlichkeit einer
Liquiditätsspende durch den Skontroführer geringer ist, so dass der Zahl der
Preisfeststellungen in diesem Fall eine geringere Aussagekraft hinsichtlich der
Leistungsfähigkeit zukommt.
Auch die Überlegung, dass eine gute Performance bei zahlreichen
Preisfeststellungen schwieriger durchzuhalten ist als bei wenigen
Preisfeststellungen, ist plausibel, obwohl andererseits die Überlegung, bei illiquiden
und daher seltener gehandelten Aktien sei der persönliche Aufwand, den der
Skontroführer treiben müsse, höher, ebenfalls nicht unplausibel ist.
Schließlich ist auch die Annahme nicht gänzlich sachfremd, dass viele
Preisfeststellungen auf eine gute Ausstattung mit finanziellen, personellen und
technischen Ressourcen schließen lassen und diese wiederum für eine größere
Leistungsfähigkeit des betreffenden Unternehmens sprechen. Andererseits sind
auch diese Überlegungen nicht zwingend. Denn die Investitionen des
Skontroführers in seine Ressourcen hängen auch von den Erfordernissen ab. In
dem Maße, in dem er Aktien betreut, bei denen relativ wenig Handel stattfindet,
kann ein hohes infrastrukturelles Niveau auch Ausweis von wirtschaftlich sinnlosen
Überkapazitäten sein.
Die ambivalente Aussagekraft des Gewichtungskriteriums hat nicht zur Folge, dass
es nicht berücksichtigt werden darf. Denn das würde zwar in einigen Fällen zu
einem sachgerechteren, in anderen aber auch zu einem weniger sachgerechten
Ergebnis führen. Vielmehr muss es auch hier dem Gestaltungsermessen des
Satzungsgebers überlassen bleiben, ob er das Kriterium vorsehen will oder nicht.
Dabei darf er gemäß dem in der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz der
Typengerechtigkeit auch in Kauf nehmen, dass im Einzelfall, d.h. unter
ungünstigen Bedingungen, suboptimale Ergebnisse erzielt werden (vgl. Schoch
DVBl 1988, 863; Weyreuther DÖV 1997, 521).
Soweit die Klägerin schließlich meint, die Berücksichtigung der Anzahl der
Preisfeststellungen sei ebenso sachwidrig wie die Skontrozuteilung nach Maßgabe
des Orderbuchvolumens, so vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Das
Orderbuchvolumen spiegelt nämlich, wie die Beklagte zu Recht ausgeführt hat, nur
den Gesamtumsatz wider und nicht die Zahl der Preisfeststellungen, mittels derer
der Umsatz erzielt worden ist. Die beiden Kriterien sind deshalb nicht vergleichbar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.