Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 27.10.2005

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Gericht:

VG Frankfurt 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 E 1159/05 (V)

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 Abs 1 S 2 Nr 6 KredWG, § 1

Abs 1 S 2 Nr 4 KredWG, § 7

Abs 2 InvG, § 37 Abs 1

KredWG, § 32 KredWG

Bankgeschäft; Finanzkommissionsgeschäft;

Investmentgeschäft; Aufsicht

Tenor

1. Die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 wird aufgehoben. Im

Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens haben die Beteiligten je zur Hälfte zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige

Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der

vollstreckbaren Kostenschuld abwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige

Kostengläubiger Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

4. Die Berufung wird zugelassen.

5. Die Sprungrevision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, die nach ihrer Satzung "die Durchführung von

Transaktionen in Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 KWG im eigenen

Namen und für eigene Rechnung zur Anlage des eigenen Vermögens zum

Gegenstand hat, begründete verschiedene Portfolios. Ein nach der Vola + Value-

Strategie verwaltetes Portfolio hatte das Investment in europäische Aktien und

Aktienoptionen zum Gegenstand. Ein nach der Black + White-Strategie

verwaltetes Portfolio war auf den An- und Verkauf von Beteiligungen an Hedge-

Fonds sowie dem Handel mit Devisen, Futures und Optionen zur

Währungsabsicherung ausgerichtet. An beiden Portfolios bot die Klägerin

interessierten Anlegern die Beteiligung über Index-Zertifikate an, die als

Namensschuld- oder Inhaberschuldverschreibung ausgestattet waren.

Die als Namensschuldverschreibungen ausgestatteten Zertifikate mit den WKN

686 760 und 682 762 konnten von den Anlegern zu einem von der Klägerin

festgelegten Ausgabepreis gezeichnet werden. Sodann konnten die Zertifikate

entweder zum Monatsultimo "ausgeübt" oder zu einem ebenfalls von der Klägerin

festgelegten Rücknahmepreis täglich an diese zurückveräußert werden.

Die als Inhaberschuldverschreibung ausgestatteten Zertifikate mit den BKN 686

761 und 682 763 konnten ebenfalls zu den von der Klägerin festgesetzten Preisen

von dieser direkt oder an der F. erworben werden, wo sie in den Freiverkehr

einbezogen waren.

Die Anleger nahmen an Gewinnen und Verlusten aus dem Handel mit

Finanzinstrumenten in dem jeweiligen Portfolio teil. Für ihre Anlagetätigkeit stellte

die Klägerin den Anlegern neben den bei der Anlage in Finanzinstrumenten

anfallende Kosten und Spesen die pauschalierte monatliche "Management Fee" in

Rechnung. Als Provision für ihre Tätigkeit erhielt die Klägerin eine prozentual

ausgestaltete Gewinnbeteiligung.

Mit Verfügung vom 19.02.2003 untersagte die Beklagte der Klägerin, dass

Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise

eingerichteten Betrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass die Klägerin Gelder

von Dritten auf der Grundlage von Zertifikatsbedingungen für Zertifikate bezogen

auf den Vola + Value - Index Serie 1 BKN 686 760 und "Zertifikate bezogen auf

den A. Black + White Index Serie 1 (BKN 686 762) " entgegennimmt und hiermit

Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anschafft und

veräußert. Ferner untersagte die Beklagte der Klägerin die Werbung für das

Finanzkommissionsgeschäft und gab der Klägerin auf, das

Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

unverzüglich abzuwickeln in dem die Klägerin die mit dem Anlagekapital der

Anleger angeschafften Finanzinstrumente veräußert und die Erlöse an die

Berechtigten auskehrt und angenommene Anlegergelder, die die Klägerin noch

nicht in Finanzinstrumenten angelegt hat, unverzüglich an die Berechtigten zurück

zahlt.

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 25.02.2003 Widerspruch ein, der mit

Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 12.03.2004 zurückgewiesen wurde.

Die Klägerin hat unter dem 15.04.2004 Klage erhoben, mit der sie Aufhebung der

Untersagungs- und Abwicklungsverfügung begehrt. Die Klage ist bei dem

Verwaltungsgericht Frankfurt unter dem AZ 1 E 1822/04 (V) anhängig.

Bereits mit Schreiben vom 07.10.2003 hatte die Klägerin der Beklagten mitgeteilt,

dass sie ihre Geschäfte restrukturiert habe. Sie habe ihre Hedge-Fond

Beteiligungen per 30.09.2003 an die A. Black + White Ltd. mit Sitz in N.

eingebracht und im Gegenzug eine entsprechende Beteiligung am

Gesellschaftsvermögen der A. Black + White Ltd., N. erhalten. Geschäftsführerin

der A. Black + White Ltd. sei die B. International Ltd. N., die von ihr beraten werde.

An ein weiteres Tochterunternehmen der B. International Ltd., die A. Vola + Value

Ltd. N. habe sie ihre Vola + Value Handelsstrategie abgetreten und

Vermögenswerte in der Zusammensetzung des Vola + Value Portfolios auf diese

übertragen. Zur Grundlage der Erfolgsmitteilung würden nicht mehr die Bestände

an Vermögenswerten der A. in den verschiedenen Unternehmensbereichen,

sondern der Berechnung des Black + White-Index würde die

Vermögensentwicklung der A. Black + White Ltd. zu Grunde gelegt und dem Vola

+ Value-Index würde die Vermögensentwicklung der A. Vola + Value Ltd. zu

Grunde gelegt. Im April 2004 überreichte die Klägerin der Beklagten ein als in

Investor Protection bezeichnetes Agreement, das der Vorstandsvorsitzende der

Klägerin sowohl für die Klägerin als auch in Vertretung für die A. Black + White Ltd.

und A. Vola + Value Ltd. sowie in Vertretung für die B. International Ltd.

unterschrieben hatte. Mit dem Agreement sind alle wesentlichen

Vermögensgegenstände der Klägerin und der Zweckgesellschaften auf die A.

International übergegangen.

Mit weiterer Verfügung vom 05.04.2004 untersagte die Beklagte der Klägerin das

Finanzkommissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise

eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass sie

Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung anschafft und

veräußert. Insbesondere untersagte die Beklagte der Klägerin Gelder von Anlegern

auf der Grundlage von Zertifikatbedingungen für a) Vola + Value Zertifikate Serie

1 in der Fassung der Prospektnachträge vom 02.10. und 27.10.2003

b) Vola + Value Index Zertifikate Serie 2 (V + V-Mini-Zertifikate in der Fassung des

Prospektes vom 01.11.2001 sowie in den Fassungen der Prospektnachträge vom

02.10. und 27.10.2003)

c) Black + White Index Zertifikate Serie 1 in der Fassung der Prospektnachträge

vom 02.10. und 27.10.2003

d) Black + White Index Zertifikate Serie 2 (BW-Mini-Zertifikate in der Fassung des

Prospektes vom 21.05.2001 sowie den Fassungen der Prospektnachträge vom

02.10. und 27.10.2003 entgegenzunehmen, um hiermit Finanzinstrumente im

eigenen Namen für fremde Rechnung anzuschaffen und zu veräußern) (I).

Desweiteren untersagte die Beklagte der Klägerin die Werbung für

Finanzkommissionsgeschäfte (II), ordnete die unverzügliche Abwicklung der

unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte an (III) wies die Klägerin an,

die Anleger durch geeignete Hinweise auf ihren Internetseiten über die

angeordnete Abwicklung zu informieren und den Anlegern den Abschluss neuer

vertraglicher Vereinbarungen oder Änderungen bestehender Verträge nicht ohne

Zustimmung der Beklagten herbeizuführen (IV). Für den Fall der Zuwiderhandlung

gegen die Untersagungsverfügung, das Werbeverbot die Weisungen und die

Abwicklungsanordnung drohte die Beklagte der Klägerin jeweils die Festsetzung

eines Zwangsgeldes i. H. v. 50.000,- € an. Ferner setzte sie eine Gebühr i. H. v.

3.750,- € fest und ordnete eine Prüfung der Räumlichkeiten der Klägerin an und

ersuchte die Klägerin um Mitwirkung bei der Prüfung (VIII) für Zuwiderhandlungen

gegen die Prüfungsanordnung drohte die Beklagte der Klägerin ein Zwangsgeld i.

H. v. 50.000,- € an.

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 13.04.2004 Widerspruch ein, der mit

Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 10.03.2005 zurückgewiesen wurde.

Mit Schriftsatz vom 08.04.2005, bei Gericht eingegangen am 10.04.2005 hat die

Klägerin Klage erhoben. Sie vertritt die Auffassung, die Verfügung der Beklagten

sei rechtswidrig. Entgegen der Auffassung der Beklagten betreibe sie kein

Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Zu einem anderem

Ergebnis komme die Beklagte nur deshalb, weil sie den Anwendungsbereich dieser

Vorschrift abweichend vom Willen des Gesetzgebers ausdehne. Nach Wortlaut,

Entstehungsgeschichte, systematischen Zusammenhang und Zielsetzung fordere

der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes im Sinne der §§ 383 ff. HGB. Daran

fehle es hier, weil es an der Eigentumsverschaffung der Finanzinstrumente fehle.

Auch die erste Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, die von der Ausführung von

Aufträgen spreche, verlange, dass im Namen von Kunden Finanzinstrumente

gekauft oder verkauft würden. Eine erweiternde Auslegung der Bestimmung in § 1

Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise scheide

aus, weil der Katalog der Bankgeschäfte in § 1 KWG öffentlich-rechtlich

abschließend sei und weil eine solche Auslegung des strafbewehrten Verbotes mit

Erlaubnisvorbehalt in jener Vorschrift gegen das Verbot in Art. 103 Abs. 2 GG

verstoße. Schließlich verstoße die erweiternde Auslegung auch gegen

europäisches Richtlinienrecht, nämlich ein vom EuGH entwickeltes

Transparenzgebot, weil aus dem Kreditwesengesetz bzw. den Gesetzesmaterialien

nicht erkennbar sei, dass abweichend von den Richtlinien der

Genehmigungstatbestand auf Grund nationalen Rechtes ausgeweitet werden solle.

Schließlich verstoße die Auslegung auch gegen die Grundsätze des Urteils des

Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.09.2004, wonach bei einer Beteiligung an

einem Unternehmen die Tätigkeit des Geschäftsführers nicht als Dienstleistung für

die Gesellschafter sondern als Eigenvermögensverwaltung einzuordnen sei.

Die Klägerin betreibe auch kein Investmentgeschäft i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6

KWG. Das Investmentgesetz kenne ausschließlich einen formalen Begriff des

Investmentvermögens gem. § 1 Nr. 1 nämlich in den Formen des Investmentfonds

und der Investmentgesellschaft. Dies sei klarer Wille des Gesetzgebers gewesen,

wie er sich aus der Gesetzesbegründung ergebe. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG habe

die Änderungsrichtlinien 2001/107 EG und 2001/108 EG umsetzen sollen und die

mit dem Europäischen Pass für Kapitalanlagegesellschaften durchführbaren

Tätigkeiten von denen mit dem Europäischen Pass für Bankdienstleistungen bzw.

für Wertpapierdienstleistungen durchführbare Tätigkeiten abgrenzen sollen. § 1

Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG stelle daher einen Spezialtatbestand für Nebentätigkeiten

einer Kapitalanlagegesellschaft dar, die eigentlich Bank- bzw.

Wertpapierdienstleistung sei und nur für diese Tatbestände gelte.

Im Übrigen verstoße eine nationale Regulierung der Geschäfte der Klägerin gegen

die Kapitalverkehrsfreiheit. Bei den Beteiligungen der Klägerin an den Bahamas-

Geschäften gehe es um Investitionen mit dem Ziel durch Rückgewähr der

Investitionssumme plus Vermögenszuwachs Gewinn zu erzielen. Die Transaktionen

der Klägerin mit den Bahamas unterlägen als sogenannte Direktinvestitionen von

Gebietsansässigen im Ausland sowohl hinsichtlich des Grundgeschäftes als auch

hinsichtlich der einzelnen Transferzahlungen der Kapitalverkehrsfreiheit. Vorliegend

werde auch in die Kapitalverkehrsfreiheit der Klägerin eingegriffen, weil ihr ihre

inländische Tätigkeit, die ausschließlich in der Weiterleitung bzw. Entgegennahme

von Kapital zum Zwecke der Weiterleitung in einen Drittstaat bestehe, erbeten

werde. Eine Rechtfertigung für den Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit ergebe sich

nicht aus § 58 EG.

Das Werbeverbot entbehre jeglicher Notwendigkeit und sei ermessensfehlerhaft.

Die Klägerin werbe nicht für unerlaubte Bankgeschäfte. Auch die

Abwicklungsanordnung sei rechtswidrig. Da keine unerlaubten Bankgeschäfte

betrieben würden, müssten diese auch nicht abgewickelt werden. Eine

Rückabwicklung sei auch deshalb unmöglich, weil die Klägerin keine Möglichkeiten

habe, die Zertifikatsinhaber zur Rückgabe zu zwingen, da sie die Zertifikatsinhaber

nicht kenne, könne sie auch nicht auf diese einwirken. Hinzu komme, dass ein Teil

der Zertifikate über die Börse gehandelt worden sei und die Rückabwicklung

solcher Börsengeschäfte nicht möglich sei. Außerdem sei einer Rückübertragung

von Vermögenswerten auch deshalb nicht möglich, weil die Klägerin zu solchen

Aktionen auf die Zustimmung der B. International Ltd. angewiesen sei.

Die Verfügung der Beklagten sei den Anlegern bekannt gegeben worden, sodass

die Weisung ins Leere gehe und sich erledigt habe. Die Verhängung von

Zwangsgeldern zur Durchsetzung rechtswidriger Maßnahmen stelle eine Nötigung

dar. Das Auskunfts- und Vorlageersuchen sei mangels Rechtsgrundlage

rechtswidrig. Die herangezogene Rechtsgrundlage des § 44 c KWG erlaube nur

Vorfeldaufklärung.

Die Klägerin beantragt,

die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 für nichtig zu erklären,

hilfsweise die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie nimmt Bezug auf den Inhalt der ergangenen Bescheide. Die Klägerin betreibe

unerlaubtes Finanzkommissionsgeschäft. Die von der Klägerin vertretene enge

und formal an dem handelsrechtlichen Kommissionsbegriff orientierte Auslegung

des KWG entspreche nicht allgemein anerkannten Auslegungskriterien. Wortlaut,

Systematik, Sinn und Zweck und Historie des KWG sprächen für eine an den

wirtschaftlichen Gegebenheiten orientierte Auslegung. Dem Wortlaut nach

verlange § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG die Anschaffung und Veräußerung von

Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Weitere

Tatbestandsvoraussetzungen seien dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Aus der

Verwendung des Begriffs Finanzkommission könne nicht hergeleitet werden, der

Gesetzgeber habe den typischen Fall der Kommission im Sinne des HGB gemeint.

Mit dem Begriff Finanzkommissionsgeschäft habe der Gesetzgeber vielmehr einen

neuen Rechtsbegriff geschaffen, der allenfalls Teilidentität mit dem handels-

rechtlichen Kommissionsbegriff aufweise. Aus dieser Teilidentität könne nicht

entnommen werden, der Gesetzgeber habe bei der Beschaffung des Begriffs

Finanzkommission das typische handelsrechtliche Kommissionsgeschäft vor

Augen gehabt. Zum einen werde im allgemeinen Sprachgebrauch der Begriff der

Kommission keineswegs nur im Zusammenhang mit dem HGB verwendet, da das

HGB nur den Kommissionsvertrag zwischen Kaufleuten regele, während eine

Kommission zwischen Nichtkaufleuten unter das BGB falle. Zum anderen hätte der

Gesetzgeber wenn er dies gewollt hätte wie auch an anderer Stelle auf § 384 ff.

HGB verwiesen. Daraus, dass er hiervon abgesehen habe, lasse sich schließen,

dass der Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes auch atypische Konstellationen

ergreife. Dieses Ergebnis spiegele sich in § 18 Abs. 1 Depotgesetz wieder, der für

die Frage, wann eine Einkaufskommission vorliege auf §§ 383, 406 HGB verweise.

Hätte der Gesetzgeber die §§ 383 ff. HGB zum Maßstab für die

Einkaufskommission erheben wollen, hätte er auf § 383 ff. HGB verwiesen. Auch

die Systematik spreche für die Auslegung der Beklagten. Nach der aus § 1 Abs. 1

Nr. 1 KWG ersichtlichen Systematik solle jegliches Handeln mit Finanzinstrumenten

für andere beaufsichtigt werden. Dies werde daran deutlich, dass selbst ein

Handeln mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für eigene Rechnung als

Erlaubnispflichtig qualifiziert werde, soweit nur der Handel als Dienstleistung für

andere verstanden werden könne.

Auch Sinn und Zweck des KWG stützten die von der Beklagten gefundene

Auslegung, das KWG solle die Ordnung in Kredit- und Finanzdienstleistungswesen

gewährleisten, die Funktionsfähigkeit des Finanzapparates erhalten und die

Institutsgläubiger vor Verlusten schützen. Deshalb sollten nur solche

Kreditinstitute Bankgeschäfte betreiben, die vor Geschäftsaufnahme eine

Erlaubnis erhalten hätten. Mit dieser Zielsetzung sei es nicht vereinbar, nur solche

Vertragsbeziehungen als ein Kommissionsverhältnis im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz

2 Nr. 4 KWG zu qualifizieren, die als typische Kommissionsverhältnisse

ausgestaltet seien. Andernfalls hätten es die Vertragsschließenden in der Hand,

durch die bloße Vereinbarung von Abweichungen von dieser Regelung sich dem

Aufsichtsregime zu entziehen. Dass ein solches Ergebnis mit Sinn und Zweck des

KWG nicht in Einklang zu bringen sei, sei am Beispiel des Weisungsrechtes in § 384

Abs. 1 Satz 2 HGB ersichtlich. Wie die 9. Kammer des Verwaltungsgerichtes

Frankfurt a. M. zu Recht ausgeführt habe, schließe das fehlende einseitige

Anordnungsrecht des Anlegers gegenüber dem Kommissionär den Tatbestand des

Finanzkommissionsgeschäftes nicht aus. Auch die Entstehungsgeschichte des § 1

Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG stehe der Auslegung der Beklagten nicht entgegen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin setze der Begriff des Effektengeschäftes

kein typisches Kommissionsverhältnis voraus. Hierfür gäbe es in den

Gesetzesmaterialien keinen Beleg. § 384 HGB und § 18 DepotG gäben für die

Auffassung der Klägerin nichts her. Die Vorschriften setzten ein

Kommissionsverhältnis voraus und konkretisierten lediglich die sich hieraus

ergebenden Rechte und Pflichten. Die von der Klägerin gewählte

Vertragsgestaltung weiche von der für Kommissionsverhältnisse typischen

Vertragsgestaltung ab, so dass aufgrund der Abweichung nicht darauf geschlossen

werden könne, dass kein Kommissionsverhältnis vorliege. Auch liege in der

Auslegung des Finanzkommissionsgeschäftes durch die Beklagte kein Widerspruch

zum Investmentgesetz. Mit dem neuen Investmentgesetz habe der Anlegerschutz

verbessert werden sollen. Dieser Schutzzweck werde in sein Gegenteil verkehrt,

wenn man Unternehmen, die materiell die Tätigkeit einer Kapitalanlagegesellschaft

ausübten, jeglicher Beaufsichtigung entzöge. Die Gesetzesbegründung sage zwar,

dass andere nicht im Gesetz genannte kollektive Anlageformen nicht unter das

Investmentgesetz fallen, doch lasse sich der Gesetzesbegründung nicht

entnehmen, dass solche Unternehmen nicht unter das KWG fallen sollten. Die

Auslegung des Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäftes sei auch mit

Artikel 103 Abs. 2 GG vereinbar. Die Auslegung des Begriffes

Finanzkommissionsgeschäft erfolge nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen

und sei daher unbedenklich. Selbst wenn die Auslegung die Grenze zur Analogie

überschritten habe, sei dies ohne Bedeutung, denn der Verstoß gegen das

Analogieverbot hätte nur zur Folge, dass der Rechtsverstoß nicht strafbewährt sei,

weil der Straftatbestand des § 54 KWG nicht zum Zuge komme. Der Schutz des

Kapitalmarktes bedürfe wirksamer Präventivmaßnahmen. Ob diese ihrerseits

durch repressive Maßnahmen ergänzt und unterstützt würden, sei von sekundärer

Natur. Die Auslegung der Beklagten sei auch richtlinienkonform. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr.

4 KWG beruhe auf der Umsetzung des Anhangs Abschnitt A Nr. 1 b der 1.

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Danach gehöre zu den nach der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie erlaubnispflichtigen Dienstleistungen die

Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung, die ein Finanzinstrument zum

Gegenstand hätten. Der Wortlaut sei sehr weitgefasst und unterscheide nicht

zwischen Finanzkommissionsgeschäft und der Abschlussvermittlung. Er gehe über

eine typische Kommission hinaus, weil weder ein Handeln im eigenen Namen noch

ein konkreter Einzelauftrag erforderlich sei. Verlangt werde für die Erlaubnispflicht

die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung. Auch die Systematik der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie spreche für die Auslegung der Beklagten. Nach

Abschnitt A Nr. 2 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie stelle der Handel mit

Finanzinstrumenten für eigene Rechnung ein erlaubnispflichtiges Geschäft dar

soweit es als Dienstleistung zu betreiben sei. Dies belege, dass die

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie einen weitergehenden aufsichtsrechtlichen

Ansatz verfolge. Auch Artikel 2 Abs. 2 Wertpapierdienstleistungsrichtlinie

widerspreche der Auslegung der Beklagten nicht. Danach gelte zwar die

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht für gemeinsame Anlagen. Dieser

Anwendungsausschluss gelte jedoch nur, soweit das Nationale Recht eine

Regelung für "Organismen für gemeinsame Anlagen" vorsehe und dieser

Anwendungsbereich auch eröffnet sei. Die Klägerin sei zwar eine

Aktiengesellschaft. Sie beteilige die Anleger jedoch weder an einem von ihr

aufgelegten Sondervermögen noch an ihrer Gesellschaft als Aktionäre und erfülle

somit nicht die formellen Voraussetzungen an eine Gesellschaft im Sinne des

Investmentgesetzes. Schließlich erforderten die mit der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie verfolgten Ziele eine weite Auslegung des

Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäftes. Der Schutz der Anleger vor

unsachgemäßer Verwaltung ihres Vermögens könne nur dadurch erreicht werden,

dass der Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes nicht nur auf typische

Kommissionsgeschäfte im Sinne des HGB oder des § 18 DepotG beschränkt sei.

Schließlich könne die Klägerin auch aus dem Urteil des

Bundesverwaltungsgerichtes vom 22.09.2004 nichts für sich herleiten. Die Zweifel

des Bundesverwaltungsgerichtes, ob auch der Geschäftsführer einer juristischen

Person Fremdverwaltung für die Gesellschafter erledigen könne, komme im Falle

der Klägerin schon deshalb nicht zum tragen, weil die Anleger an der Klägerin nicht

als Gesellschafter beteiligten seien, sondern lediglich schuldrechtlich an der

Gesellschaft in Form von Inhaberschuldverschreibungen von der Handelstätigkeit

der Klägerin partizipierten. Aber selbst wenn man die Grundsätze der

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes anwende, komme man zum

Ergebnis, dass auch nach diesen Grundsätzen ein Fremdgeschäft anzunehmen

sei, da die gesellschaftsrechtliche Konstruktion vorliegend lediglich dazu diene, das

Unternehmen dem Aufsichtsregime zu entziehen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin handele es sich bei den Beteiligungen an den

aus-ländischen Hedge-Fonds um Finanzinstrumente, denn nach § 11 S. 2 Nr. 2

KWG stellten Anteilsscheine, die von einer ausländischen Investmentgesellschaft

ausgegeben würden, Wertpapiere und damit Finanzinstrumente dar. Entgegen der

Auffassung der Klägerin gelte dies unabhängig von der Rechtsform des jeweiligen

Hedge-Fonds und der Art ihrer Beteiligung daran. Denn das Investmentgesetz

kenne für ausländische Investmentanteile eine Beschränkung auf bestimmte

organisationsrechtliche Formen des Investmentgeschäftes nicht und enthalte im

Hinblick auf ausländische Investmentgesellschaften einen materiellen Ansatz, d.h.

eine ausländische Investmentgesellschaft liege bereits dann vor, wenn der

Geschäftsbereich des Unternehmens darauf ausgerichtet sei, bei ihm eingelegtes

Geld für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger nach dem Prinzip der

Risikostreuung anzulegen.

Die Klägerin könne sich auch nicht auf die Kapitalverkehrsfreiheit aus Art. 56 EG

berufen, da es an einem beachtlichen grenzüberschreitenden Aspekt fehle. Die

Klägerin sei durch die Untersagungsverfügung nicht gehindert, Kapital in

Drittstaaten ein- oder auszuführen. Untersagt worden sei der Klägerin nur das

Finanzkommissionsgeschäft das als solches nicht grenzüberschreitend sei. Im

Übrigen wäre ein Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit aus § 58 Abs. 1 b EG durch

zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Hierzu gehörten der

Anlegerschutz, die Durchschaubarkeit des Kapitalmarktes sowie das Vertrauen in

die Integrität der Finanzmärkte. Diesem Ziel dienen die Regulierung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt

der Gerichtsakte (2 Bände) sowie den Inhalt der beigezogenen Akten der

Verfahren 1 E 1822/04, 1 G 3462/04, 9 G 955/03 (1), 1 G 715/05 (V), 9 G 6214/03

(1), 9 G 154/03 (1), 9 G 5580/03 (1), 9 G 3804/04 (1), 9 G 3462/04 (1), 9 G 6196/04

(1) sowie die vorgelegten Behördenvorgänge (16 Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Hauptantrag der Klägerin mit dem diese die Feststellung der Nichtigkeit der

Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 begehrt, ist als

sogenannte Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 2. Alternative VwGO

statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Da

die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der Fassung des

Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 nicht nichtig ist.

Nach § 44 Abs. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem

besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung

aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Nach der Rechtsprechung

des Bundesverwaltungsgerichtes stellt sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines

Verwaltungsaktes als eine besondere Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass ein

Akt staatlicher Gewalt die Vermutung seiner Gültigkeit in sich trägt. Der dem

Verwaltungsakt anhaftende Fehler muss diesen schlechterdings unerträglich, dass

heißt mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten

wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lassen. Der

schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für einen verständigen Bürger

offensichtlich sein. Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist daher nur dann

anzunehmen, wenn die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden

Anforderungen in einem so erheblichen Maße verletzt werden, dass von niemand

erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (BVerwG,

Beschl. v. 11.05.2000, NVwZ 2000 Seite 1039).

Diese Voraussetzungen sind in Ansehung der Verfügung der Beklagten vom

05.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom

10.03.2005 nicht erfüllt. Die Verfügung der Beklagten vom 05.04.2004 in der

Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 10.03.2005 leidet weder

unter einem schwerwiegenden Fehler i. S. d. § 44 Abs. 1 VwVfG noch ist ein solcher

Fehler offensichtlich. Dies ergibt sich schon daraus, dass die von der Klägerin

beanstandete weite Auslegung des Erlaubnistatbestandes des § 1 Abs. 1 Satz 2

Nr. 4 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) i. d. F. der

Bekanntmachung vom 09.09.1998 (BGBl. I Seite 2776), zuletzt geändert durch

Gesetz vom 22.05.2005 (BGBl. I Seite 1373) durch die Beklagte wiederholt

Gegenstand von gerichtlichen Entscheidungen der früher zuständigen 9. Kammer

des Verwaltungsgerichtsgerichtes Frankfurt am Main sowie des Hessischen VGH

war und von den genannten Gerichten rechtlich nicht beanstandet wurde (vgl. etwa

VG Frankfurt am Main, Beschlüsse v. 12.06.2003 - 9 G 955/03 - und vom

17.02.2003 - 9 G 5459/03 - bzw. Hess. VGH Beschluss v. 27.08.2003 - 6 TG

1581/03). Auch der von der Klägerin behauptete Verstoß der streitbefangenen

Verfügung gegen primäres und sekundäres Gemeinschaftsrecht führt, selbst wenn

man einen solchen Verstoß unterstellt, nicht zur Nichtigkeit der streitbefangenen

Verwaltungsakte (vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss v. 11.05.2000 a. a. O.).

II.

Die von der Klägerin hilfsweise erhobene Anfechtungsklage ist statthaft und auch

im Übrigen zulässig. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten

vom 05.04.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom

10.03.2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Mögliche Rechtsgrundlage für die streitbefangene Verfügung der Beklagten ist § 37

Abs. 1 KWG. Danach kann die Beklagte die sofortige Einstellung des

Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte gegenüber

dem Unternehmen und den Mitgliedern seiner Organe anordnen, wenn ohne die

nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder

Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte

betrieben werden.

Diese Vorschrift bietet für die streitbefangene Verfügung keine Rechtsgrundlage,

da die Klägerin keine Bankgeschäfte betreibt, für die sie nach § 32 KWG einer

Erlaubnis bedarf. Die Klägerin betreibt weder das Finanzkommissionsgeschäft i. S.

v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG (a) noch das Investmentgeschäft i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2

Nr. 6 KWG (b).

a) Bankgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG die Anschaffung und die

Veräußerung von Finanzinstrumenten in eigenem Namen für fremde Rechnung

(Finanzkommissionsgeschäft). Die derzeit geltende Fassung erhielt § 1 Abs. 1 S. 2

Nr. 4 KWG mit der 6. KWG Novelle (Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung von EG-

Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtlicher Vorschriften

vom 22.10.1997 (BGBl. I Seite 2518). Mit § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG wollte der

Gesetzgeber Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchstabe b) der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG vom 10.05.1993 (ABl. Nr. L 141,

Seite 27 vom 11.06.1993 zuletzt geändert durch Richtlinie 2002/87EG vom

16.12.2002 (ABl. L 35 vom 11.02.2003)) umsetzen. In der Bundestagsdrucksache

13/7142 Seite 63 heißt es insoweit: "Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 in der geltenden

Fassung ist die Anschaffung und die Veräußerung von Wertpapieren und

Wertpapierderivaten für andere Bankgeschäft. Die Beschränkung auf Wertpapiere

und Wertpapierderivate entspricht nicht den EG - rechtlichen Anforderungen. Die

Vorschrift definiert nunmehr allgemein die kommissionsweise Anschaffung oder

Veräußerung von Finanzinstrumenten (§ 1 Abs. 11) als Bankgeschäft".

Der Begriff des Finanzkommissionsgeschäftes ersetzt den bisherigen Begriff des

"Effektengeschäfts", in dem die Beschränkung auf Wertpapiere und

Wertpapierderivate aufgegeben wird. Nunmehr erstreckt sich der Geschäftstyp auf

alle Finanzinstrumente i. S. d. § 11 Abs. 1 KWG (vgl. hierzu Beck/Samm, Gesetz

über das Kreditwesen (Stand: Juli 2005) § 1 Rdnr. 149; Boos/Fischer/Schulte -

Mattler - Kreditwesengesetz 2. Auflage 2004 § 1 Rdnr. 57).

Mit der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, die der Rat auf der Grundlage des Art.

57 Abs. 2 EG zur Verwirklichung der gemeinschaftsrechtlich garantierten

Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit erlassen hat, erstrebt er eine

Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften über Aufnahme und Ausübung der

Tätigkeit als Wertpapierdienstleister. Gleichzeitig soll damit den Wertpapierfirmen

der Zugang zu den Märkten der anderen EG-Mitgliedsstaaten erleichtert werden

(vgl. hierzu Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 214). Die Richtlinie

erstrebt eine Harmonisierung der nationalen Regelung über

Wertpapierdienstleistungen allerdings nur insoweit, als dies zur Gewährleistung der

gegenseitigen Anerkennung der Zulassung und der Aufsichtssysteme unbedingt

erforderlich ist, die die Erteilung einer einzigen Zulassung für die gesamte

Gemeinschaft und die Anwendung des Grundsatzes der Kontrolle durch den

Heimatstaat ermöglicht (3. Begründungserwägung zur

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie). Da die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie die

Wertpapierdienstleistungen nur in Teilbereichen regelt, bleibt es dem jeweiligen

nationalen Gesetzgeber unbenommen, für den nationalen Bereich die

Bestimmungen der Richtlinien auch auf von ihr nicht erfasste weitere

Dienstleistungen zu erstrecken (EuGH, Urteil v. 21.11.2002 Slg 2002 I Seite 10797

- Testa und Lazzeri - WM 2003, 1115). Eine solche Ausweitung der Bestimmungen

der Richtlinie auf weitere Dienstleistungen ist jedoch nur zulässig, wenn aus der

Vorschrift selbst ersichtlich ist, dass sie keine Umsetzung der Richtlinie darstellt,

sondern dass autonomes nationales Recht gesetzt wurde (Jarass/Beljia NVwZ

2004, 1 (8)). Da vorliegend - wie sich aus der Regierungsbegründung ergibt - mit

der neuen Formulierung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG Anhang Abschnitt A Nr. 1 b

der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie umgesetzt werden sollte, und der nationale

Gesetzgeber damit gerade nicht über die Richtlinie hinaus gehen wollte, stellt sich

die Frage, ob § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG und seine praktische Anwendung durch die

Beklagte den in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an die

Umsetzung von Richtlinien und den Grundsätzen über die richtlinienkonforme

Auslegung genügt. Unter Hinweis auf die 3. Begründungserwägung zur

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist zunächst festzustellen, dass die Beachtung

der in der Richtlinie enthaltenen Definitionen erforderlich ist, um eine einheitliche

Anwendung der Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten. Die mit der

Richtlinie eingeführte gegenseitige Anerkennung darf nur für die von der Richtlinie

erfassten Dienstleistungen gelten (vgl. insoweit EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a. a.

O.).

Die gemeinschaftsrechtliche Definition im Anhang Abschnitt A Nr. 1 b der

Wertpapier-dienstleistungsrichtlinie enthält 3 Elemente. Nämlich:

a) die Ausführung von Aufträgen,

b) die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum

Gegenstand haben,

c) für fremde Rechnung.

Diese 3 Bestandteile des Begriffes sind von den Rechtsordnungen der

Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie zu übernehmen.

Der nationale Gesetzgeber hat den Begriff "Aufträge" nicht wörtlich übernommen,

was letztlich seine Ursache darin haben dürfte, dass der Auftrag nach nationalem

Recht eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung darstellt (vgl. § 662 BGB), der

Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch mit dem Auftrag eine entgeltliche

Geschäftsbesorgung gemeint hat. Im Hinblick hierauf lag es nahe, dass der

Gesetzgeber auch das in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG a. F. geregelte

Effektengeschäft zurückgriff, worunter die Anschaffung und Veräußerung von

Wertpapieren für andere verstanden wurde, und diese Definition entsprechend den

Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auf alle Finanzinstrumente i. S. d.

§ 1 Abs. 11 KWG erweitert hat. Dem gemäß verlangt die überwiegende Literatur für

den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäftes in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG

das Vorliegen eines Kommissionsgeschäftes i. S. d. §§ 383 f. HGB (vgl. Dreher, ZIP

2004, 2161; Hammen, WM 2005, 813; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht 3.

Auflage 2004 Seite 1507; Fock, ZBB 2004, 365; Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-

Mattler - Kreditwesengesetz § 1 Rdnr. 57; Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht

Seite 223; Reischauer/Kleinhans - KWG § 1 Rdnr. 85; Beck/Samm -

Kreditwesengesetz § 1 Rdnr. 156; Hanten, ZBB 2000 Seite 47; Wolf, Der Betrieb

2005 Seite 1723). Dem gegenüber vertritt die Beklagte eine erweiternde

Auslegung des Tatbestandes des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG im Wege einer

wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Die Beklagte sieht den Begriff des

Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nicht nur dann

erfüllt, wenn ein Unternehmen auf einen konkreten Auftrag eines Kunden hin im

eigenen Namen für fremde Rechnung Finanzinstrumente anschafft oder veräußert,

sondern auch dann, wenn eine schuldrechtliche oder gesellschaftsrechtliche

Vertragskonstruktion gewählt wird, bei der ein Unternehmen von Anlegern Gelder

entgegennimmt und mit diesen Geldern Finanzinstrumente anschafft und

veräußert, wobei die Vorteile und Nachteile dieser Geschäfte sich nicht bei dem

Unternehmen, sondern unmittelbar bei den Anlegern auswirken, also bei

wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Handeln für fremde Rechnung vorweist (vgl.

hierzu Sahavi ZIP 2005, 929; ständige Rechtsprechung der früher zuständigen 9.

Kammer und des Hess. VGH; vgl. etwa Hess. VGH, Beschluss vom 27.08.2003 - 6

TG 1581/03; 26.04.2004 - 6 TG 3495/03).

Dieser erweiternden Auslegung im Wege der wirtschaftlichen Betrachtungsweise

vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Nach Ansicht der Kammer zwingt

vielmehr eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr.

4 KWG zu einer Auslegung im Sinne der in der Literatur herrschenden Meinung

(vgl. insoweit auch Hammen a. a. O. und Wolf a. a. O.).

Richtlinien überlassen ausweislich Art. 249 Abs. 3 EG die Wahl der Form und der

Mittel den innerstaatlichen Stellen, was auf einen Freiraum bei der inhaltlichen

Ausgestaltung und der mitgliedsstaatlichen Bestimmungen und der Wahl der

Rechtsform hindeutet. Andererseits muss die Anwendung der Richtlinie vollständig

und mit hinreichender Klarheit und Genauigkeit gewährleistet sein. Der

Anwendungsbereich des Umsetzungs-rechtes darf nicht hinter dem

Anwendungsbereich der Richtlinie zurückbleiben, darf aber jedenfalls dann - wenn

es wie hier um die gegenseitige Anerkennung geht - den Anwendungsbereich nicht

weiter abstecken als die Richtlinie selbst (vgl. hierzu EuGH, Urteil v. 21.11.2002 a.

a. O.; Jarass/Beljin NVwZ 2004 Seite 1 (8)). Darüber hinaus verlangt Art. 10 EG von

allen staatlichen Organen eine Auslegung des nationalen Rechtes mit Blick auf die

jeweils einschlägige Richtlinie (von Bogdandy in Grabitz/Hilf Das Recht der

Europäischen Union Art. 10 EGV Rdnr. 55 m. w. N. aus der Rechtsprechung). Das

heißt, das nationale Recht muss soweit wie möglich in Übereinstimmung mit den

Anforderungen des Gemeinschaftsrechtes ausgelegt werden.

Anhang Abschnitt A Nr. 1 b zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie lässt sich nach

Ansicht der Kammer bei einer Auslegung nach Historie, Systematik und Sinn und

Zweck nur dahin verstehen, dass sie den Kommissionshandel ergreifen wollte.

Wie Hammen (WM 2005, 813) anhand der Materialien zur

Wertpapierdienstleistungs-richtlinie nachgewiesen hat, hat der

Richtliniengesetzgeber mit dem Auftrag das Kommissionsgeschäft herkömmlicher

Prägung gemeint. Bei systematischer Betrachtung des Anwendungsbereiches der

Richtlinie ergibt sich, dass Abschnitt A des Anhangs zur

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 4 Geschäftstypen als

Wertpapierdienstleistungen erfassen wollte: Wertpapierfremdgeschäfte (Nr. 1),

Wertpapiereigengeschäfte (Nr. 2), Vermögensverwaltung (Nr. 3) und

Emissionsgeschäfte (Nr. 4). Bei den Wertpapier-fremdgeschäften der Nr. 1

unterscheidet der Richtliniengeber zwischen der Annahme und Übermittlung - für

Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die sich auf die im Abschnitt B genannten

Instrumente beziehen und die Ausführung solcher Aufträge für fremde Rechnung.

Bei der ersten Variante handelt es sich um die reine Anlagevermittlung. Die zweite

Variante deckt den Bereich des Kommissionshandels ab, d. h. ein Handeln des

Wertpapierdienstleisters im eigenen Namen, jedoch für Rechnung eines Kunden

(vgl. Elster - Europäisches Kapitalmarktrecht Seite 323).

Dafür, dass mit dem Begriff des Auftrages nur der Kommissionshandel erfasst

werden sollte, spricht weiter Art. 14 Abs. 4 S. 3 der Richtlinie 93/22 EWG, der eine

rasche Abwicklung der Aufträge des Anlegers zum Ziel hat. Daraus folgt, dass die

Richtlinie die Aufträge im Sinne der Abwicklung einzelner Geschäfte mit

Wertpapieren als Durchlaufposten versteht, nicht aber das Verwahren und

Verwalten dieser Wertpapiere (Wolf a. a. O.). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch

Art. 21 der Richtlinie 2004/39/EG vom 21.04.2004 über Märkte für

Finanzinstrumente (ABl L Nr. 145/1 vom 30.04.2004), die die

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG ablöst. Danach müssen

Mitgliedsstaaten vorschreiben, dass Wertpapierfirmen bei der Ausführung von

Aufträgen unter Berücksichtigung des Kurses, der Kosten, der Schnelligkeit, der

Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, des Umfanges, der Art und

aller sonstigen für die Auftragsausführung relevanten Aspekte alle angemessenen

Maßnahmen ergreifen, um das bestmögliche Ergebnis für den Kunden zu

erreichen. Auch diese Vorschrift gibt nur Sinn, wenn der Begriff des Auftrages im

Sinne der Abwicklung eines Kommissionsgeschäftes verstanden wird.

Da das Gericht keine Zweifel bei der Auslegung des Inhalts des

Gemeinschaftsrechtes in Gestalt von Anhang Abschnitt A 1 b der

Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hat, erübrigt sich eine Vorlage an den

Europäischen Gerichtshof nach näherer Maßgabe von Art. 234 EG.

Ungeachtet der gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen die weite Auslegung

des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes durch die Beklagte hat das

Gericht auch nach nationalem Recht Bedenken gegen die Ausweitung des

Begriffes. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG spricht von der Anschaffung und der

Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung.

Die Frage nach der Reichweite des Begriffes des Finanzgeschäftes ist aufgrund

einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der

bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. hierzu BVerwG,

Urteil v. 27.03.1984 NJW 1985, 929). Diese geht - wie aus der einhelligen

Literaturauffassung ersichtlich wird - dahin, den Begriff des

Finanzkommissionsgeschäftes intern mit einem Kommissionsgeschäft i. S. d. §

383 Abs. 1 HGB gleich zu setzen. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG spricht zudem von der

Anschaffung und der Veräußerung von Finanzinstrumenten. Bei den kollektiven

Anlagemodellen, die die Beklagte unter den Begriff des

Finanzkommissionsgeschäftes fassen will, fehlt es bereits an dem Tatbestand der

Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Anschaffung ist

abgeleiteter entgeltlicher Erwerb zu Eigentum mittels Rechtsgeschäft unter

Lebenden (RGZ 31, 17, 18). Unter Veräußerung versteht man ein auf Übertragung

des Eigentums gerichtetes Rechtsgeschäft unter Lebenden (vgl. Beck/Samm, KWG

§ 1 Rdnr. 154). Die Anschaffung oder Veräußerung muss "kommissionsweise"

erfolgen (BT - Drucksache 13/7142 Seite 63). Da der Kommissionär in eigenem

Namen handelt, überträgt der Verkäufer das Eigentum an den Finanzinstrumenten

normalerweise an ihn. Der Erwerbsvorgang führt also zunächst dazu, dass der

Kommissionär das Eigentum erhält (Baumbach/Hopt, HGB § 383 Rdnr. 25). Darin

unterscheidet sich das Kommissionsgeschäft von der offenen Stellvertretung, bei

der der Vertretene unmittelbar Eigentum erwirbt. Der Kommissionär tritt aber als

Geschäftsbesorger für den Kommitenten auf. Er erwirbt das Eigentum für diesen,

also auf fremde Rechnung. Er ist dem Kommitenten gegenüber deshalb auch

verpflichtet, das Eigentum weiter zu übertragen. Es ist allerdings auch möglich, die

Eigentumsübertragung im Wege des Durchgangserwerbs zu gestalten, wenn der

Verkäufer weis, dass der Kommissionär als Kommissionär handelt und deshalb das

Eigentum an wen es angeht überträgt (Baumbach Hopt a. a. O. § 383 Rdnr. 27).

Von einem Kommissionsgeschäft kann also nur dann die Rede sein, wenn das

jeweilige Dienstleistungsunternehmen als Mittler zwischen den Anlegern, für die sie

die Finanzinstrumente erwirbt und den Verkäufern dieser Finanzinstrumente steht.

Dies ist in den Fällen kollektiver Anlagemodelle offensichtlich nicht der Fall. Es gibt

kein Verfügungsgeschäft, kraft dessen die Anleger jemals Eigentümer der

Finanzinstrumente werden, in denen ihre Einlage angelegt wird. Der jeweilige

Verkäufer veräußert die Finanzinstrumente an das Unternehmen, das sie aber

nicht auf die Anleger weiter überträgt, sondern diese nur wirtschaftlich am

Geschäftsergebnis beteiligt.

b) Die Klägerin betreibt auch kein Bankgeschäft in Form des Investmentgeschäftes

gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG. Bankgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6

die in § 7 Abs. 2 des Investmentgeschäftes bezeichneten Geschäfte

(Investmentgeschäft). In § 7 Abs. 2 Investmentgesetz heißt es: "Die

Kapitalanlagegesellschaft darf neben der Verwaltung von Investmentvermögen

folgende im einzelnen mehr aufgeführte Dienstleistungen und

Nebendienstleistungen erbringen". Investmentvermögen sind nach der

Legaldefinition in § 1 S. 2 Investmentgesetz Vermögen zur gemeinschaftlichen

Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in

Vermögensgegenständen im Sinne des § 2 Abs. 4 Investmentgesetz angelegt

sind. Das Gesetz soll durch die Legaldefinition des Begriffes Investmentvermögen

in § 1 S. 2 Investmentgesetz auch für die Regulierung neuer Anlagevehikel, die von

der Vorgängervorschrift des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in

der Fassung vom 01.04.1998 (Bundesgesetzblatt I S. 2726), bisher nicht erfasst

wurden, geöffnet werden. Beschränkungen zu diesem weiten Begriff werden durch

die Einschränkungen der Form, die abschließende Aufzählung der

Vermögensgegenstände und die Anlagegrenze in den einzelnen Abschnitten

vorgenommen (so Begründung RegE zu § 1 Investmentgesetz BT-Drucksache

15/1553 S. 74). Dies zeigt, dass das Investmentgesetz nach dem Willen des

Gesetzgebers von einem weiten wirtschaftlichen Investmentbegriff ausgeht, der

alle kollektiven Vermögensanlagen erfasst, die nach den Grundsätzen der

Risikomischung angelegt werden. Da § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG nach seinem

Wortlaut auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz bezeichneten Geschäfte verweist

und § 7 Abs. 2 Investmentgesetz als Geschäft die Verwaltung von

Investmentvermögen aufführt und der Begriff des Investmentvermögens nach

dem Willen des Gesetzgebers sämtliche kollektiven Vermögensanlagen erfassen

soll, die nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt werden, ist die Kammer

bisher davon ausgegangen, dass § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG alle Geschäfte erfasst,

die sich materiell als die Verwaltung von Investmentvermögen und damit materiell

als Investmentgeschäfte darstellen (vgl. Beschluss v. 25.07.2005 1 G 1938/05(V)).

An dieser Rechtsauffassung, die im Gegensatz zur herrschenden Meinung steht,

hält die Kammer nicht mehr fest.

Die herrschende Auffassung in der Literatur geht von einem formellen

Investmentbegriff aus, in dem sie nicht auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz

bezeichnenden Geschäfte, sondern auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz

bezeichnende Form der Verwaltung von Investmentvermögen, nämlich die

Verwaltung durch eine Kapitalanlagegesellschaft abstellt und demgemäß § 1 Abs.

1 S. 2 Nr. 6 KWG dahin versteht, dass er nur die Geschäfte von

Kapitalanlagegesellschaften im Sinne von § 6 Abs. 1 Investmentgesetz erfasst

(vgl. Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Auflg 2004 S. 1749; Sahavi, ZiP

2005, 929; Fock, ZBB 2004 Köndgen/Schmies WM Sonderbeilage Nr. 1/2004 S. 6;

Fock, Der Betrieb 2005 S. 2018; von Livonius EWiR 2005, S. 643; zur früheren

Rechtslage vor Inkrafttreten des Investmentmodernisierungsgesetzes:

Beckmann/Scholtz, Investment § 1 KAGG Rdnr. 1; Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-

Matler-Kreditwesengesetz 2. Auflg. § 1 Rdnr. 69 f.; Szagunn/Hauck/Ergenzinger-

KWG § 1 Rdnr. 57). Für die herrschende Auffassung spricht eine Auslegung nach

Entstehungsgeschichte, Systematik und Sinn und Zweck. Der Wortlaut von § 1

Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG i.V.m. § 7 Abs. 2 Investmentgesetz legt zwar wegen des in §

1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG enthaltenen Verweises auf die in § 7 Abs. 2

Investmentgesetz bezeichneten Geschäfte eine weite Auslegung in Richtung auf

einen materiellen Investmentbegriff nahe. Im Hinblick auf die

Gesetzgebungsgeschichte, die Systematik und Sinn und Zweck der Vorschrift ist

jedoch eine teleologische Reduktion der Vorschrift im Sinne der herrschenden

Auffassung geboten. Der Anwendungsbereich des Investmentgesetzes wird in der

Begründung zu § 1 Investmentgesetz dahin bestimmt, dass er

Investmentvermögen, die in Form von Publikums- oder Spezial- Sondervermögen

gebildet werden, sowie Investmentaktiengesellschaften erfassen soll. Diese

kollektiven Anlageformen sollen nach den Vorschriften des Investmentgesetzes

reguliert und von der Bundesanstalt überwacht (Produktaufsicht) werden. Weitere

kollektive Anlageformen sollen aufgrund des abschließenden Positivkatalogs nicht

in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, insbesondere sollen keine

kollektiven Anlageformen in Personenhandelsgesellschaften oder andere

Vertragskonstruktionen erfasst werden (BT-Drucksache 15/1553 S. 74). Daraus ist

zu schließen, dass das Investmentgesetz wegen seines abschließenden positiven

Katalogs nicht auf andere im Gesetz nicht ausdrücklich genannte kollektive

Anlageformen anwendbar ist (vgl. auch Fock, ZBB 2004 S. 367). Gesellschaften,

die den Begriffsmerkmalen des Investmentgesetzes nicht entsprechen, genießen

folglich weder dessen Vorteile, noch wirken sich die Beschränkungen des Gesetzes

aus. Es ist damit nach dem Investmentgesetz zwar nicht zugleich verboten, in der

Bundesrepublik Deutschland Gesellschaften zu gründen, die der passiven

Kapitalanlage dienen und die im Investmentgesetz genannten Begriffe nicht

erfüllen. Auf solche Gesellschaften findet jedoch das Investmentgesetz keine

Anwendung. Auch eine analoge Anwendung der Vorschriften des

Investmentgesetzes auf Konstruktionen zur gemeinsamen Geldanlage wie die der

Klägerin kommt nicht in Betracht. Insoweit fehlt es bereits an einer unbewussten

Regelungslücke. Mit dem Investmentgesetz wollte der Gesetzgeber vielmehr

lediglich für bestimmte Formen der kollektiven Geldanlage ein optionales

Aufsichtsrecht zur Verfügung stellen (vgl. Berger/Steck, Regulierung von

Hedgefonds in Deutschland, Arbeitspapier des Instituts für Bankrecht der Johann

Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt S. 7).

Auf diesen formellen Investmentbegriff wollte der Gesetzgeber auch bei der

Änderung des § 1 des Kreditwesengesetzes im Rahmen des

Investmentmodernisierungsgesetzes verweisen. Dies belegt die Begründung des

Gesetzentwurfes in der es ausdrücklich heißt: "Das Investmentgeschäft entspricht

den nach § 7 Abs. 2 Investmentgesetz zulässigen Tätigkeiten einer

Kapitalanlagegesellschaft" (BT-Drucksache 15/1553 S. 134). Damit wollte der

Gesetzgeber nicht lediglich auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz genannten

Geschäfte verweisen, wovon die Kammer bisher ausgegangen ist, sondern

zugleich auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz bezeichnete Anlageform.

Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei Änderung des

Kreditwesengesetzes durch die Verweisung auf § 7 Abs. 2 Investmentgesetz über

den Regelungsbereich des Investmentgesetzes hinausgehen wollte und vom

Investmentgesetz nicht erfasste Anlageformen die sich materiell als

Investmentgeschäfte darstellen, dem Kreditwesengesetz unterstellen wollte und

damit den Gleichlauf zwischen § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG und dem

Investmentgesetz auflösen wollte, lassen sich aus der Gesetzgebungsgeschichte

nicht entnehmen.

Auch eine systematische Auslegung spricht für die herrschende Auffassung. § 1

Abs. 1 Nr. 1 Investmentgesetz bestimmt den Anwendungsbereich des

Investmentgesetzes dahin, dass es auf inländische Investmentvermögen

anzuwenden ist, soweit diese in Form von Investmentfonds im Sinne des § 2 Abs. 1

oder Investmentaktiengesellschaften im Sinne des § 2 Abs. 5 gebildet werden.

Wenn dann § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG auf die in § 7 Abs. 2 Investmentgesetz

genannten Geschäfte (einer Kapitalanlagegesellschaft) verweist, kann dieser

Verweis bei systematischer Betrachtung nur dahin verstanden werden, dass dieser

Verweis die dort definierten zulässigen Geschäfte einer Kapitalanlagengesellschaft

meint und die Verweisung nicht über den Anwendungsbereich des

Investmentgesetz hinausgehend alle dort genannten Geschäfte in welcher Form

sie auch immer betrieben werden, erfasst werden sollen. Bestätigt werden diese

Überlegungen durch die bereits benannte Zielrichtung der Neuregelung des

Investmentgesetzes in dessen Rahmen § 1 Abs.1 S. 2 Nr. 6 KWG geändert wurde.

Danach sollen von dem Investmentgesetz Investmentvermögen erfasst werden,

die in Form von Publikums-, oder Spezial- Sondervermögen gebildet werden sowie

Investmentaktiengesellschaften. Weitere kollektive Anlageformen sollen aufgrund

des abschließenden Positivkatalogs nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes

fallen, insbesondere werden keine kollektiven Anlageformen in

Personhandelsgesellschaften oder anderen Vertragskonstruktionen erfasst. Vor

dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber andere kollektive Geldanlageformen als

im Investmentgesetz geregelt unreguliert lassen wollte, würde es dieser

Zielrichtung des Gesetzes und dem Grundsatz der einheitlichen Auslegung von

Normen widersprechen, wenn über den Verweis in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG eine

bis dahin nicht bestehende Regulierung neu eingeführt werden sollte. Ohne

ausdrückliche gesetzliche Regelung kann nicht davon ausgegangen werden, dass

der Gesetzgeber einerseits mit dem geänderten Investmentgesetz für bestimmte

Formen der kollektiven Geldanlage ein optionales Aufsichtsrecht zur Verfügung

stellen wollte und andere Formen der kollektiven Geldanlage unreguliert lassen

wollte und andererseits mit dem Verweis in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 KWG auf § 7 Abs. 2

Investmentgesetz alle dort genannten Geschäfte im Anwendungsbereich des KWG

unterstellen wollte und damit entgegen der Zielrichtung des Investmentgesetzes

gleichwohl einer Regulierung unterwerfen wollte.

Bedarf die Klägerin demnach nach § 32 KWG für die von ihr betriebenen Geschäfte

keine Erlaubnis, weil sie weder Bankgeschäfte in der Form des

Finanzkommissionsgeschäftes noch in der Form des Investmentgeschäftes

betreibt, ist die von der Beklagten herangezogene Rechtsgrundlage des § 37 Abs.

1 S. 1 KWG nicht einschlägig und Ziff. I - IV der Verfügung erweisen sich als

rechtswidrig.

Auch die unter Ziff. V der Verfügung ausgesprochene Zwangsgeldandrohung

erweist sich im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der zu vollstreckenden Verfügung

als rechtswidrig. Auch Ziffer VII und VIII erweisen sich als rechtswidrig. Die auf § 44

c) Abs. 2 bzw. Abs. 1 KWG gestützten Verfügungen können schon deshalb keinen

Bestand haben, weil die Klägerin keine unerlaubten Bankgeschäfte und

Finanzdienstleistungen betreibt. Desgleichen kann die in Ziff IX enthaltene

Zwangsgeldandrohung im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der zu vollstreckenden

Verfügung keinen Bestand haben. Auch die festgesetzte Gebühr in Höhe von

3.750,00 Euro ist im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der auf § 37 bzw. 44 c KWG

gestützten Verfügung der Beklagten ebenfalls rechtswidrig.

Die Kosten des Verfahrens haben die Beteiligten jeweils zur Hälfte zu tragen (§ 155

Abs. 1 VwGO). Da Haupt- und Hilfsantrag auf unterschiedliche Ziele gerichtet sind

und die Klägerin mit dem Hauptantrag unterliegt, ist es gerechtfertigt, die Kosten

hälftig zu teilen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.

§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist zuzulassen, weil das Urteil von der ständigen Rechtsprechung des

Hess. VGH zur Reichweite des Begriffes des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v.

§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG abweicht (§ 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 4

VwGO).

Die Sprungrevision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche

Bedeutung hat (§ 134 Abs. 2 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die grundsätzliche

Bedeutung der Rechtssache ergibt sich daraus, dass die Reichweite des

Tatbestandes des Finanzkommissionsgeschäftes i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

KWG bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist und die Klärung dieser Rechtsfrage

für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung ist, weil die Beklagte seit dem Jahr 2003

unter Berufung auf die sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ergebende

Genehmigungsbedürftigkeit gegen die Tätigkeit von Unternehmen einschreitet, die

außerhalb des Anwendungsbereiches des Investmentgesetzes kollektive

Anlagemodelle anbieten.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.