Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 08.07.2009
VG Frankfurt: verdienstausfall, gaststätte, entschädigung, dispositionsfreiheit, metzgerei, vollstreckung, form, satzung, zwang, wahrscheinlichkeit
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Gericht:
VG Frankfurt 7.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 K 3448/08.F
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 18 LKreisO HE, § 27 GemO
HE
(Kreistagsmitglied; Selbständiger; Verdienstausfall;
Nachweis)
Leitsatz
Selbständiger hat keinen Anspruch auf Ersatz von Verdienstausfall als ehrenamtlich
tätiger Kreisabgeordneter, wenn er Verdienstausfall nicht nachweist.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.
Tatbestand
Der Kläger ist Abgeordneter des Kreistages des beklagten M. Kreises.
Er beantragte am 02.03.2008 Ersatz für Verdienstausfall für 46 Stunden und 50
Minuten im Zeitraum 16.02. bis 07.12.2007 in Höhe der Pauschale und
begründete dies mit dem Zusatz „Fleischermeister für Abwesenheit“. Der Kläger
stellte den Antrag dergestalt, dass der Beklagte von der Geltendmachung der
Hausfrauenpauschale gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 HGO ausging.
Mit Bescheid vom 03.03.2008 lehnte das für die Abrechnung zuständige Referat
Sitzungsdienste und Partnerschaftspflege die Erstattung des geltend gemachten
Verdienstausfalls ab.
Mit Schreiben vom 27.03.2008 legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein, dem zu
entnehmen war, dass er die Pauschale gem. § 27 b Abs. 1 S. 2 HGO begehrt. Der
Widerspruchsausschuss hielt einen Ersatz in Höhe des Durchschnittssatzes
von15,34 Euro gem. § 27 Abs. 1 S. 2 HGO i. V. m. § 2 Nr. 1 der
Entschädigungssatzung der Beklagten für vorstellbar. Er verlangte zum Nachweis
dafür, dass dem Kläger ein Verdienstausfall entstehen kann, eine detaillierte
Darstellung des regelmäßigen wöchentlichen Geschäftsablaufes seines Betriebes.
Zur Widerspruchsbegründung mit Schreiben vom 07.07.2008 schilderte der Kläger
seinen detaillierten täglichen Arbeitsablauf von Montag bis Freitag bzw. Samstag.
Weiter teilte er mit, dass er noch eine öffentliche Gaststätte mit täglichen
Öffnungszeiten betreibe. Eine aus diesem neuen Umstand herzuleitende
zusätzliche mögliche Verdienstmöglichkeit formulierte der Kläger nicht.
Mit Widerspruchsbescheid vom 16.09.2008 lehnte der Beklagte den Widerspruch
des Klägers als unbegründet ab. Der Beklagte ist darin der Auffassung, dass die
vom Kläger geltend gemachte Entschädigung für Verdienstausfall nicht
anerkennungsfähig sei, da er zu keiner Zeit dargelegt habe, dass ihm durch die
Wahrnehmung seines Mandates ein Verdienstausfall entstehen könne. Bereits am
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Wahrnehmung seines Mandates ein Verdienstausfall entstehen könne. Bereits am
31.10.2006 habe der Kläger Ersatz für Verdienstausfall begehrt. In einer
Unterredung mit dem Vertreter des Referates IV am 06.12.2006 sei ihm
Gelegenheit gegeben worden, die Möglichkeit eines derartigen Verdienstausfalls zu
erläutern, was seitens des Klägers nicht erfolgt sei. Er habe seinerzeit die
Auffassung vertreten, dass bereits der Zwang zur Anwendung seiner
Dispositionsmöglichkeit, von der er zwar Gebrauch machen könne, im
„Gegenwert“ einem Verdienstausfall gleichzusetzen sei. Er habe keinen eigenen
Metzgereibetrieb, sondern mache nach vorheriger Terminsabsprache
Hausschlachtungen. Aufgrund der Mandatstermine sei er aber in der Disposition
seiner Termine eingeschränkt. Der Beklagte habe mit Bescheid vom 07.12.2006
einen Ersatz abgelehnt. Der Kläger habe gegen diesen Bescheid keinen
Widerspruch eingelegt. Dem Beklagten lägen nunmehr keine Erkenntnisse vor, die
im vorliegenden Falle eine andere Beurteilung zuließen. Der Kläger führe nach wie
vor Hausschlachtungen durch, die ihm ein hohes Maß an Dispositionshoheit
erlaubten. Im vorliegenden Antragszeitraum mache er 11 Termine geltend. Davon
seien sechs bereits im Dezember des Vorjahres bekannt gegeben worden. Bei den
aufgeführten Terminen dürfe die Wahrscheinlichkeit eines Verdienstausfalls
geradezu als ausgeschlossen betrachtet werden. Der Kläger habe dem Beklagten
auch keinerlei Anhaltspunkte für einen möglichen Verdienstausfall aufgezeigt,
welche über den erstmals gemachten Vortrag in seinem Schreiben vom
07.07.2008 hinausgingen, wonach er „weiterhin noch eine öffentliche Gaststätte
mit täglichen Öffnungszeiten betreibe“. Die Bezeichnung „öffentliche Gaststätte
mit täglichen Öffnungszeiten“ sei irreführend. Es handele sich um eine Form der
Wohnzimmer-Gaststätte in der die Abwesenheit des Wirtes zu keinen
Einkommenseinbußen führen könne. Außerdem habe dieses Gasthaus
Öffnungszeiten, die außerhalb der erstattungsfähigen Zeiten lägen. Der Kläger
begehre vielmehr Ersatz für die Tatsache, dass er rein theoretisch und abstrakt
während der Ausübung seines Mandates als Mitglied des Kreistages keine
Hausschlachtungen vornehmen könne und weil diese Zeiten theoretisch und
abstrakt in die Öffnungszeiten seiner „öffentlichen Gaststätte“ fallen könnten. Eine
solche im Rahmen seiner Organisationshoheit von vorneherein vermiedenen
Kollision von Beruf und/ Mandatsausübung stelle keine Einkommenseinbußen dar.
Vielmehr entspreche das Handeln des Klägers dem Gebot der Unentgeltlichkeit
der ehrenamtlichen Mandatsausübung, weshalb der Verdienstausfall in Höhe von
720,98 Euro für 47 Stunden zu je 15,34 Euro je Stunde nicht erstattungsfähig sei.
Mit am 14.10.2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger
hiergegen Klage erhoben.Zur Klagebegründung trägt er vor, dass er als
selbständiger Metzgermeister den Lebensunterhalt für sich und seine Familie aus
seinem Metzgereibetrieb und aus einer kleinen Gaststätte erwirtschafte. Die
Metzgerei werde überwiegend in der Form einer Metzgerei für Hausschlachtungen
betrieben, was bedeute, dass er die Schlachtungen im eigenen Betrieb vornehme,
aber gelegentlich auch bei den betroffenen Personen vor Ort. Dabei seien die
Arbeitsabläufe so organisiert wie in der Betriebsbeschreibung vom 07.07.2008
dargestellt. Der Kläger arbeite in der Regel alleine, weshalb die Geltendmachung
eines tatsächlichen Verdienstausfalles mangels geeigneter Aushilfen ausscheide.
Seine Erläuterungen in seiner Betriebsbeschreibung vom 07.07.2008 seien
geeignet darzulegen, dass ein Verdienstausfall entstehen könne, da die
Geschäftsvorfälle in der Regel kurzfristig entstünden und nur bedingt planbar
seien. So könne die Abwesenheit des Klägers wegen ehrenamtlicher Tätigkeiten
zum Verlust von Kundschaft führen. Weiter sei einer selbständigen Rechtsanwältin,
die wie der Kläger ebenfalls Mitglied des Kreistages sei, eine
Verdienstausfallpauschale gewährt worden, weshalb ihm in Interesse der
Gleichbehandlung gleicher Sachverhalte dasselbe zu Gute kommen müsste.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 03.03.2008 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 16.09.2008 aufzuheben und den Beklagten zu
verpflichten, dem Kläger eine Verdienstausfallpauschale in Höhe von 15,34 Euro
pro Stunde für insgesamt 46 Stunden und 50 Minuten in Höhe von 718,42 Euro für
den Zeitraum vom 16.02.2007 bis 07.12.2007 zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Klageerwiderung nimmt er Bezug auf den Widerspruchsbescheid. Ergänzend
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Zur Klageerwiderung nimmt er Bezug auf den Widerspruchsbescheid. Ergänzend
trägt er vor, dass an den konkreten Nachweis der Möglichkeit eines
Verdienstausfalls keine überspitzten Anforderungen zu stellen seien. Der Kläger
habe eine solche Möglichkeit aber nicht schlüssig vorgetragen. Das Berufsbild des
Rechtsanwaltes sei dem des Metzgers nicht vergleichbar. Beide Berufe hätten
einen unterschiedlichen Betriebsablauf der andere Bedürfnisse (z. B. was die
Erreichbarkeit am Arbeitsplatz angehe) der Kunden bzw. Mandanten befriedigen
müsse.Es könne bei selbständig bzw. freiberuflich Tätigen generell davon
ausgegangen werden, dass die Arbeit so organisiert werde, dass Nachteile
vermieden würden. Der Kläger trage selbst vor, größtenteils nicht gewerbliche
Schlachtungen (Hausschlachtungen) durchzuführen. Insofern sei durchaus
vorstellbar, dass Termine so vom Kläger gelegt werden, dass diese nicht mit
seinem Ehrenamt kollidieren. Der Beklagte könne auch nicht nachvollziehen, dass
die Geschäftsvorfälle regelmäßig nur kurzfristig entstünden und nur bedingt
planbar seien.Sechs der Termine, für welche der Kläger eine Entschädigung
begehre, beträfen Sitzungstage des Kreistages, die regelmäßig an Freitagen
stattfänden. Im Jahr 2007, für welches vom Kläger Entschädigung begehrt werde,
seien sechs Sitzungen des Kreistages abgehalten worden. Sechs Sitzungen seien
eine durchaus überschaubare Anzahl, die, zumal die Sitzungstage in aller Regel
sehr früh bekannt gegeben würden, ein hohes Maß an Dispositionsfreiheit
gewähren. Bei den weiteren Veranstaltungen, für die der Kläger Verdienstausfall
begehre, handele es sich um Veranstaltungen, bei denen der Bezug zum
Ehrenamt nicht deutlich sei (Termine 22.08, 30.08. und 07.09.2007). Vermag es
bereits für die Sitzungstage des Kreistages nicht einzuleuchten, dass der Kläger
von seiner Dispositionsfreiheit als Selbständiger keinen Gebrauch machen könne,
so überzeuge es für sehr kurz dauernde Termine in der Nähe des Wohnortes des
Klägers um so weniger.Für die vom Kläger betriebene Gaststätte seien keine
Öffnungszeiten und keine Zahl der Tische (Platzzahlen) angegeben worden. Der
Kläger sei auch selbst im Rentenalter, so dass es durchaus von Bedeutung sein
könnte, ob er beispielsweise eine gesetzliche Rente beziehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakten (1 Heft) verwiesen, die
vorgelegen haben und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht
wurden.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Dem Kläger steht für seine ehrenamtliche
Tätigkeit als Kreistagsabgeordneter im Kreistag des M. Kreises weder nach § 18
der Hessischen Landkreisordnung - HessLKO - in der Fassung vom 01.04.2005
(GVBl. I S. 183), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.7.2006 (GVBl. I S. 394), i.V.
mit § 27 Abs. 1 der Hessischen Gemeindeordnung - HessGO - in der Fassung vom
01.04.2005 (GVBl. I S. 142), zuletzt geändert durch Gesetz vom 15.11.2007 (GVBl.
I S. 757), noch auf Grund der „Satzung des Beklagten über die Entschädigung für
ehrenamtlich Tätige gemäß § 18 Abs. 1 HKO i.V. mit § 27 HKO“ vom 01.09.1992 in
der Fassung der Änderungssatzung vom 15.12.2006 ein Anspruch auf Erstattung
des geltend gemachten Verdienstausfalls zu.
Nach § 18 Abs. 1 HessLKO i.V. mit § 27 Abs. 1 HessGO haben ehrenamtlich Tätige
Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Dieser Anspruch setzt zwingend
voraus, dass bei dem Kläger als Kreistagsabgeordneten durch die Wahrnehmung
des öffentlichen Ehrenamtes tatsächlich ein Verdienstausfall eingetreten ist und
dass dies gegenüber dem Beklagten auch konkret nachgewiesen wird. Dass das
Gesetz einen entsprechenden Nachweis fordert, ergibt sich aus § 27 Abs. 1 S. 2
HessGO, wonach durch Satzung ein Durchschnittssatz festzusetzen ist, der nur
denen zu gewähren ist, denen nachweisbar ein Verdienstausfall entstehen kann.
Eine Ausnahme vom Nachweiserfordernis enthält Satz 3 dieser Vorschrift lediglich
für Hausfrauen. Dass ein Nachweis eines erlittenen Verdienstausfalls zwingend ist,
ergibt sich auch aus der einschlägigen Spruchpraxis des Hessischen
Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Urteil vom 18.05.2000 - 8 UE 3165/97, HessVGRspr
2000, 81; Urteil vom 28.10.2004 - 8 UE 2843/02).
Diesen Anforderungen hat der Kläger nicht genügt. Er hat weder im
vorangegangenen Verwaltungsverfahren noch im Verlauf des zu entscheidenden
Klageverfahrens den Nachweis erbracht, dass ihm durch die Wahrnehmung seines
Kreistagsmandats tatsächlich ein Verdienstausfall entstanden ist. Er trägt vielmehr
selbst vor, dass er alleine arbeitet und ein Arbeitsausfall mangels geeigneter
Gehilfen nicht geltend gemacht werden könne. Im Übrigen macht er lediglich eine
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Gehilfen nicht geltend gemacht werden könne. Im Übrigen macht er lediglich eine
Einschränkung seiner Dispositionsfreiheit geltend, da Geschäftsvorfälle wie
Hausschlachtungen nur kurzfristig und bedingt planbar seien und er Zeiten der
Wahrnehmung seines Kreistagsmandates in diese Planung nicht einbeziehen
könne. Der Zwang zur Anwendung der Dispositionsmöglichkeit ist ebenso wie die
Einschränkung der Dispositionsmöglichkeit - wie von Beklagtenseite zutreffend
vorgetragen - einem Verdienstausfall nicht gleichzusetzen; zumal sechs der vom
Kläger angegebenen Termine im Dezember des Vorjahres bekannt gegeben
wurden, was der Kläger bei seiner Planung berücksichtigen konnte. Der Kläger hat
nicht nachgewiesen, dass er in der Zeit, in der er ehrenamtlich tätig war, einen
Vertrag als Metzgermeister geschlossen hätte, der ihm einen bestimmten
Verdienst gebracht hätte, und dass dieser Vertragsschluss nicht zustande
gekommen ist, weil er als selbständig Tätiger aufgrund seines Ehrenamtes
verhindert gewesen ist. Ein solcher Vortrag fehlt ebenso für die vom Kläger
betriebene Gaststätte.
Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Erstattung von Verdienstausfall nach der
Entschädigungssatzung des Beklagten zu, da in deren § 2 Nr. 1 und 2 gleichfalls
zwingend der Nachweis eines eingetretenen Verdienstausfalls gefordert wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; der Ausspruch über die
vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.