Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 11.03.2010

VG Frankfurt: aufschiebende wirkung, treuhänder, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, vermögensanlage, rückzahlung, anleger, gleichbehandlung im unrecht, kaufvertrag, zwangsgeld, betreiber

Gericht:

VG Frankfurt 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 L 271/10.F

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 32 KredWG, § 134 BGB, § 54

KredWG, § 314 BGB

(Nichtigkeit unerlaubter Verträge über Einlagengeschäfte)

Leitsatz

1. Die Kammer hält an ihrer Auffassung fest, dass Verträge über Einlagengeschäfte im

Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, für die keine Erlaubnis nach § 32 KWG erteilt

worden ist, nach § 134 BGB für beide Vertragsparteien nichtig sind (entgegen

HessVGH, U. v. 20.05.2009 ? 6 A 1040/08).

2. Jedenfalls stellt der Umstand, dass das Betreiben unerlaubter Einlagengeschäfte

einen Straftatbestand erfüllt (§ 54 KWG) und das Einlagengeschäft solange betrieben

wird bis es durch vollständige Rückzahlung der Einlage abgewickelt ist, einen wichtigen

Grund dar, aus dem der Vertrag vom Betreiber nach § 314 BGB gekündigt werden

kann. Deshalb ist es ihm auch dann nicht unmöglich, einer Verfügung der BaFin zur

sofortigen Abwicklung unerlaubter Einlagengeschäfte durch Rückzahlung

nachzukommen, wenn der Anleger an dem Vertrag festhalten will und sich einer

einvernehmlichen Aufhebung verweigert.

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 67.500 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin wehrt sich mit dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen

die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26.01.2010. Gegenstand

der Untersagung ist folgendes Geschäftsmodell, das die Antragstellerin über das

Internet angeboten hat und nach der erstrebten Aufhebung der Verfügung

fortsetzen will:

Nach den Werbeaussagen erwirbt die Antragstellerin von ihren Kunden die

Ansprüche aus deren laufenden Lebensversicherungen, Bausparverträgen,

Investmentdepots und anderen Vermögensanlagen zum garantiert doppelten

Rückkaufwert bzw. Guthaben, wobei die Auszahlung abzüglich von 1,19% (vom

aktuellen Guthaben) Treuhandkosten entweder erst komplett nach zehn Jahren

erfolgt (Variante 1) oder je nach gewählter Vertragsvariante eine Sofortauszahlung

von zwischen 10% und 50% des aktuell verfügbaren Vertragsguthabens

vorgenommen und der doppelte Betrag des Restguthabens abzüglich der

Treuhandkosten nach zehn Jahren ausgezahlt wird (Variante 2). Der garantierte

Auszahlungsbetrag soll aus der Vermietung und dem Betrieb von Anlagen zur

alternativen Energiegewinnung erwirtschaftet werden.

Lässt sich der Kunde auf das Angebot ein, werden zwei formularmäßige Verträge

zwischen ihm und Rechtsanwalt B. geschlossen, und zwar ein Abtretungsvertrag

und ein Geschäftsbesorgungsvertrag. Mit dem Abtretungsvertrag tritt der Kunde

dem Treuhänder sämtliche Ansprüche aus der betreffenden Vermögensanlage ab,

wobei die Abtretung nach dem Vertragstext nur zu dem Zwecke der Kündigung

des Vertrages sowie der Einziehung des Vertragsguthabens erfolgt. In dem

Geschäftsbesorgungsvertrag wird der Treuhänder vom Kunden ermächtigt, den

Anlagevertrag zu kündigen. Ferner wird geregelt, dass der Kunde sämtliche

Ansprüche aus dem Anlagevertrag an den Treuhänder abtritt. Nach § 5 des

Vertrages wird der Treuhänder vom Kunden „berechtigt“, den Vertrag zu kündigen

und die Abwicklung vorzunehmen, das Guthaben entgegenzunehmen und

„entsprechend den weiteren Bestimmungen“ zu verwenden. Weiter ist geregelt,

dass die Abwicklung des Anlagevertrages im Innenverhältnis auf Rechnung des

Kunden (treuhänderisch) erfolgt. Der Kunde beauftragt den Treuhänder weiterhin,

in Höhe der aus der Abwicklung der Vermögensanlage eingegangenen Gelder im

Namen und für Rechnung des Kunden einen Kaufvertrag mit der Antragstellerin zu

schließen und dabei hinsichtlich der Zahlung des Kaufpreises die gewählte

Variante zu vereinbaren. Der Treuhänder hat nach Abschluss des Kaufvertrages

das Abwicklungsguthaben, sofern der Kaufpreis sofort fällig wird, an den Kunden

und im Übrigen an die Antragstellerin zu überweisen. Dem

Geschäftsbesorgungsvertrag ist als Anlage das Formular des Kaufvertrages mit

den Allgemeinen Geschäftsbedingungen beigefügt.

Mit Schreiben vom 11.11.2009 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin

dazu auf, die beschriebenen Geschäfte freiwillig einstellen und abwickeln sowie im

Einzelnen benannte Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Es handele

sich nämlich um erlaubnispflichtige Einlagengeschäfte im Sinne des

Kreditwesengesetzes (KWG), für die die Antragstellerin keine Erlaubnis besitze.

Die Antragstellerin erwiderte darauf, dass es sich nicht um Einlagengeschäfte

handele, sondern um den Ankauf von Versicherungspolicen. Sie teilte mit, dass

insgesamt vier solcher Geschäfte geschlossen worden seien und dass sie bis zur

Klärung der Angelegenheit keine weiteren Geschäfte abschließen werde. Die

geforderten Auskünfte und Unterlagen legte sie nicht vor.

Mit Verfügung vom 26.01.2010 ordnete die Antragsgegnerin darauf gegenüber der

Antragstellerin die sofortige Einstellung des Betreibens dieses Geschäftsmodells

an und untersagte die Werbung dafür (Tenor Nr. 1a). Sie gab der Antragstellerin

auf, die Geschäfte unverzüglich dadurch abzuwickeln, dass sie die mit dem

Versprechen der unbedingten Rückzahlung angenommenen Gelder an die Anleger

zurückzahlt (Tenor Nr. 1b). Für den Fall, dass sie dem nicht innerhalb von zwei

Wochen nachkommen sollte, drohte die Antragsgegnerin jeweils, also für die

Missachtung des Tenor Nr. 1a und für die Missachtung des Tenors Nr. 1b, ein

Zwangsgeld in Höhe von 50.000 EUR an (Tenor Nr. 2). Ferner setzte sie für diese

Verfügung eine Gebühr in Höhe von 10.000 EUR fest (Tenor Nr. 3). Weiterhin

ersuchte sie die Antragstellerin, ihr innerhalb von zwei Wochen eine vollständige

Auflistung der Geldgeber mit weiteren Angaben vorzulegen und die gesamte

Geschäftstätigkeit im Einzelnen unter Vorlage von Vertragsmustern darzulegen

und zu erklären, welche Geldanlagemöglichkeiten angeboten werden sowie – unter

Vorlage der Vertragsunterlagen – welche Geschäftsbeziehung zu dem als

Treuhänder auftretenden Rechtsanwalt B. bestehen. Schließlich sollte die

Antragstellerin die Antragsgegnerin innerhalb von drei Wochen über den Umfang

der erfolgten Rückzahlung der Gelder unterrichten und die entsprechenden

Nachweise vorlegen (Tenor Nr. 4). Für den Fall, dass diesem Ersuchen nicht oder

nicht vollständig nachgekommen werde, drohte die Antragsgegnerin ein

Zwangsgeld in Höhe von 25.000 EUR an (Tenor Nr. 5). Hinsichtlich der

Zwangsgeldandrohungen ordnete sie die sofortige Vollziehung an (Tenor Nr. 6).

Dieses Geschäftsmodell sei, so wird in der Verfügung ausgeführt, als

Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zu qualifizieren, für das

die Antragstellerin nicht die erforderliche Erlaubnis besitze und das sie daher

unerlaubt betreibe. Da die Antragstellerin der Aufforderung in dem Schreiben der

Antragsgegnerin vom 11.11.2009 nicht nachgekommen sei, sei der Erlass der

Verfügung geboten. Das angedrohte Zwangsgeld sei der Höhe nach angemessen,

da es im unteren Bereich des gesetzlich Möglichen bewege.

Hiergegen hat die Antragstellerin am 09.02.2010 Widerspruch erhoben und einen

Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt, den die Antragsgegnerin

zwischenzeitlich abgelehnt hat. Über den Widerspruch ist noch nicht entschieden.

Am 08.02.2010 hat die Antragsstellerin vorläufigen Rechtsschutz beantragt.

Sie ist der Auffassung, dass der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig ist und

sie in ihren Rechten verletzt, denn es handele sich bei den von ihr betriebenen

Geschäften, die die Antragsgegnerin in dem Bescheid zutreffend beschreibe, nicht

um Einlagengeschäfte im Sinne des KWG. Das Geschäft bestehe vielmehr lediglich

darin, dass Lebensversicherungen und andere Vermögensanlagen zu einem

festen Kaufpreis, nämlich dem doppelten Restkaufwert bzw. Anlageguthaben,

aufgekauft würden, wobei die Kaufpreiszahlung gestundet werde. Der

Treuhandauftrag berechtige nur zur Kündigung der Vermögensanlage, verpflichte

aber nicht dazu. Der Käuferin stehe es folglich frei, die Anlage im eigenen Namen

fortzuführen. Bei kurzen Restlaufzeiten mache sie davon regelmäßig auch

Gebrauch, um die mit der Kündigung verbundenen Abschläge zu vermeiden.

Sofern eine Kündigung überhaupt erfolge, finde diese jedenfalls erst nach dem

Erwerb der Anlage statt. Dieser Interpretation des Geschäftsmodells stehe auch §

5 des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht entgegen, wonach der Treuhänder vom

Kunden ermächtigt werde, die Vermögensanlage zu kündigen. Diese Formulierung

sei nur gewählt worden, um die Abwicklung mit den jeweiligen die Anlage

verwaltenden Unternehmen zu vereinfachen. Die Antragstellerin sei bereit, den

Wortlaut im Sinne einer Klarstellung zu ändern.

Bei den von ihr vereinnahmten Geldern handele es sich auch nicht um sonstige

rückzahlbare Gelder des Publikums, denn es würden weder Bargeld noch Buchgeld

eingenommen, sondern nur Rechte an Vermögensanlagen erworben. Dies erfolge

auch nicht zum Zwecke der Kapitalanlage. Die Kunden seien keine Anleger,

sondern Verkäufer von Lebensversicherungen bzw. anderer Vermögensanlagen.

Policenkauf sei zulässig und erlaubnisfrei. Es werde von zahlreichen Wettbewerbern

im Markt betrieben. Dafür benennt die Antragstellerin vier Web-Adressen.

Schließlich scheitere die Qualifikation des Geschäftsmodells als erlaubnispflichtiges

Einlagengeschäft auch daran, dass es weder gewerbsmäßig noch mit

Gewinnerzielungsabsicht betrieben werde.

Da kein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft vorliege, sei die Befugnis der

Antragsgegnerin zum Erlass einer Untersagungs- und Abwicklungsverfügung nicht

gegeben. Infolgedessen sei auch die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr

rechtswidrig. Aber auch unabhängig davon scheitere die Festsetzung der

Verwaltungsgebühr an der Rechtswidrigkeit der Rechtsgrundlage, da diese keine

Angemessenheitsprüfung vorsehe. Dafür dass die Antragsgegnerin

Ermessenserwägungen über die Angemessenheit angestellt habe, gebe es in dem

angefochtenen Bescheid keinerlei Anhaltspunkte. Eine solche Erwägung müsse zu

dem Ergebnis führen, dass die Gebühr der Höhe nach unverhältnismäßig sei. Denn

der Antragsgegnerin sei bekannt, dass sie, die Antragstellerin, insgesamt nur vier

Käufe von Lebensversicherungen getätigt habe. Bis zur Klärung der Angelegenheit

würden auch keine weiteren Käufe getätigt.

Auch das angedrohte Zwangsgeld sei unverhältnismäßig. Das Gesetz sehe ein

Zwangsgeld von höchstens 250.000 EUR vor. Es sei deshalb unverständlich,

inwiefern die angedrohten 100.000 EUR im unteren Bereich liegen sollten.

Die Antragstellerin legt eine Mappe vor, die die bei dem Geschäft verwendeten

Vertragsformulare enthält und auf deren vorderer und hinterer Klappe die

Werbeaussagen zu finden sind.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 08.02.2010 gegen den

Bescheid der Antragsgegnerin vom 26.01.2010 wiederherzustellen bzw.

anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin macht geltend, bei der Annahme des Rückkaufwertes der

Lebensversicherungen bzw. des Guthabens aus den anderen Anlageformen

handele es sich um die Annahme fremder Gelder, nämlich derjenigen des

jeweiligen Anlegers, deren unbedingte Rückzahlung versprochen werde. Es handele

sich nicht um die Annahme „eigener“ Gelder, die der Antragstellerin aus

„gekauften“ Vermögensanlagen zustünde. Zwar sei in den von den Kunden

abzuschließenden Verträgen von Kaufvertrag die Rede. Das Geschäftsmodell sei

jedoch so konzipiert, dass die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt die

vertragsgegenständlichen Vermögensanlagen erwerbe. Der vorgebliche

Kaufvertrag sehe zwar als dingliches Übertragungsgeschäft die Abtretung der

Anlage vor, doch trete der Anleger ausweislich des mit dem Treuhänder

geschlossenen Abtretungsvertrages und Geschäftsbesorgungsvertrages diese

zuvor schon an den Treuhänder ab. Der Kunde sei also zum Zeitpunkt des

Abschlusses des Kaufvertrages gar nicht mehr der aus der Vermögensanlage

Berechtigte. Im Übrigen sehe der Geschäftsbesorgungsvertrag ausdrücklich vor,

dass der Treuhänder die Vermögensanlage beende und einen dem Anleger

zustehenden Zahlungsanspruch treuhänderisch für den Anleger geltend mache,

den Geldbetrag für den Anleger in Empfang nehme und sodann bei der

Antragstellerin ganz oder teilweise anlege. Der so genannte Kaufvertrag habe also

nicht den Erwerb der Vermögensanlage durch die Antragstellerin zum

Gegenstand, sondern die Annahme des Guthabens, das dem Anleger aus der

durch den Treuhänder beendeten Vermögensanlage zustehe. Dass es auch

wirtschaftlich darum gehe, gekaufte Lebensversicherungen und andere

Vermögensanlagen nicht einfach fortzusetzen, ergebe sich aus dem Umstand,

dass die Antragstellerin in ihrer Werbung selbst geltend mache, dass sich

Lebensversicherungen wegen der sinkenden Renditen nicht lohnten. Es sei zu

berücksichtigen, dass sie über einen Zeitraum von zehn Jahren jährlich

durchschnittlich eine Rendite von mehr als 10% erwirtschaften müsse, um aus

dem Geschäft einen Gewinn zu erzielen. Das lasse sich nach der eigenen

Einschätzung aus Lebensversicherungen aber gerade nicht erzielen. Das Angebot

zeige, dass die Antragstellerin damit in Wettbewerb mit anderen

Geldanlagemöglichkeiten trete, was ebenfalls in der Bewerbung des Angebots zum

Ausdruck komme. Da das Geschäft auf eine gewisse Dauer angelegt und mit

Geschäftserzielungsabsicht betrieben werde, sei an seiner Geschäftsmäßigkeit

nicht zu zweifeln. Die erklärte Bereitschaft, das Geschäft einzustellen, sei nur bis

zur Klärung der Angelegenheit und nicht endgültig erklärt worden. Auch die

Rückabwicklung der bereits geschlossenen Verträge werde verweigert. Daher sei

die Unterlassungs- und Abwicklungsverfügung geeignet, erforderlich und

angemessen, um das rechtswidrige Verhalten der Antragstellerin zu beenden. Das

angedrohte Zwangsgeld bewege sich im unteren Bereich des gesetzlich

Zulässigen, erscheine aber ausreichend. Wegen des übrigen Vorbringens der

Beteiligen wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Kammer

lagen zwei Ordner Behördenakten vor.

Der Antrag ist statthaft und zulässig. Die Antragsgegnerin stützt die

Untersagungsverfügung, das Werbeverbot und das Abwicklungsgebot auf § 37

Abs. 1 KWG und das Auskunfts- und Vorlageersuchen auf § 44c Abs. 1 KWG.

Widerspruch und Klage gegen Maßnahmen auf der Grundlage dieser Vorschriften

haben nach § 49 KWG keine aufschiebende Wirkung. Insoweit kommt deshalb die

Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO

in Betracht. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung hat die Antraggegnerin den

Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet, so dass insoweit die

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht

kommt. Hinsichtlich der Gebührenfestsetzung ist auch das Erfordernis des § 80

Abs. 6 VwGO erfüllt.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Das gesetzlich begründete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit

der Verfügung überwiegt das private Interesse der Antragstellerin oder etwaiger

Dritter an einem Aufschub bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens und

eines möglichen Hauptsacheverfahrens. Die Antragstellerin vermochte durch ihren

Vortrag das Gericht nicht davon zu überzeugen, dass die Rechtswidrigkeit der

Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Unter den Bedingungen der im

Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung ergeben sich auch keine vom

Parteivortrag unabhängigen Gesichtspunkte, die die Anordnung der

aufschiebenden Wirkung rechtfertigen könnten.

Nach Maßgabe der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung bestehen

keine durchschlagenden Bedenken gegen die Feststellung der Antragsgegnerin,

dass die Antragstellerin, ohne hierfür die erforderliche Erlaubnis zu besitzen, das

Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betreibt.

Das Gesetz definiert das Einlagengeschäft als „Annahme fremder Gelder als

Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der

Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen

verbrieft wird.“ Der Begriff der Einlage ist gesetzlich nicht definiert. Die Frage, ob

ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, ist aufgrund einer Wertung

aller Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der

bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden. Als wichtige Indizien

werden dabei angesehen, dass von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine

Kreditinstitute sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge zur

unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne

Bestellung der Art nach banküblicher Sicherheiten laufend angenommen werden

(vgl. Urteil des BGH, Az.: III ZR, 365/03, DVBl 2006, Seite 114 mit Hinweisen auf die

Rechtsprechung). Mit dem Erfordernis der unbedingten Rückzahlbarkeit der

angenommenen Gelder und dem Fehlen einer banküblichen Sicherheit wird die

Kongruenz zu „klassischen“ Geldanlagen bei Banken hergestellt, die in der

Gewissheit der unbedingten Rückzahlung der Einlage vorgenommen werden, so

dass, falls Einlagen unter entsprechenden Bedingungen angeboten oder getätigt

werden, ein Bedürfnis besteht, (potenzielle) Anleger vor unseriösen

Geschäftspraktiken auf dem sogenannten grauen Kapitalmarkt zu schützen (vgl.

Loritz, ZIP 2001, 309, 311; Bornemann, ZHR 166 (2002), Seite 211, 213).

Die mit der 6. KWG Novelle (Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien vom

22.10.1997, BGBl. I S. 2518) neu hinzugekommene Erweiterung des

Einlagengeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 Alternative KWG: „unbedingt

rückzahlbare Gelder des Publikums“) soll als Auffangtatbestand dienen; sie

erweitert den klassischen Einlagenbegriff insoweit, als jede subjektive

Zwecksetzung der Geldeinlage nunmehr irrelevant ist (Reichauer/Kleinhans,

Kreditwesengesetz, Kommentar, Stand 2004, § 1 Rd.Nr. 50 ff.;

Bundesratsdrucksache Nr. 963/96 v. 20.12.1996, S. 62). Hierdurch sollten

nunmehr auch Fälle in den Begriff des Einlagengeschäfts einbezogen werden, die

bis dahin nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil v. 24.

März 1984, 1 C 125.80, BVerwGE Band 69, Seite 120, 124) wegen fehlender

Zuordnung zum Aktivgeschäft dem klassischen Begriff der Einlage nicht

zugerechnet werden konnten (vgl. Gesetzesbegründung zur 6. KWG Novelle,

Bundestagsdrucksache 13/7142). Hiermit wurde die vom

Bundesverwaltungsgericht vertretene enge Auslegung des Einlagenbegriffs, der

auf die Ausnutzung der Zinsspanne zwischen Aktiv- und Passivgeschäft zielte,

hinfällig. Dass es sich um „Gelder des Publikums“ handeln muss, dient nach

Auffassung des Gesetzgebers der Klarstellung, dass die Hereinnahme

rückzahlbarer Gelder von verbundenen Unternehmen nicht als Einlagengeschäft

anzusehen ist (vergleiche Bundestagsdrucksache 13/7142, Seite 63;

Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Kommentar 2. Auflage, § 1 KWG, Rdnr. 42). Die

vom Gesetzgeber für die Einführung des Publikumsbegriffs gegebene Erklärung

stellt aber eher ein griffiges Beispiel als eine abschließende Definition dar (vgl.

Demgensky/Erm, WM 2001, S. 1452). Gemeint ist vom Gesetzgeber mit „Gelder

des Publikums“ nichts anderes als mit „fremden Geldern“ der 1. Alternative. Beide

Tatbestandsvoraussetzungen bringen zum Ausdruck, dass es sich um das Geld

Anderer handelt, die mit dem das Geld Einwerbenden nicht in einer spezifischen

rechtlichen Verbundenheit stehen, die dem Geschäft das Gepräge eines

klassischen banktypischen Einlagengeschäfts nimmt. Auch insoweit erfolgt

hierüber die Abgrenzung des Einlagenbegriffs i. S. d. KWG gegenüber demjenigen

des Gesellschaftsrechts. Der wesentliche Unterschied des in diesen beiden

Rechtsmaterien anzutreffende Einlagenbegriffs ist, dass eine Einlage i. S. d. KWG

dem Vermögen des Einlagengebers als Forderung gegen den Einlagennehmer

verbleibt (entsprechend dem klassischen Einlagengeschäft der Banken), während

die Einlage nach dem Gesellschaftsrecht aus dem Vermögen des Gesellschafters

ausscheidet und haftendes Vermögen der Gesellschaft wird (vgl.

Beck/Samm/Kokemoor KWG, § 1 Rdn. 61).

Ein Bankgeschäft wird im Sinne des § 37 KWG solange betrieben, bis es vollständig

abgewickelt ist (vgl. Beschl. des OVG Berlin v. 11.11.1983, OVG I S. 16/83,

Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, Entscheidungssammlung, § 37 Nr. 24 unter

Bezugnahme auf BVerwGE Band 50 S. 223, 226). Die unverzügliche Abwicklung

dieser Geschäfte kann somit angeordnet werden, solange und soweit aufgrund

eines einmal aufgenommenen Bankgeschäfts noch ein Rest an Bankgeschäft

existiert, für das Abwicklungsbedarf besteht. Die Abwicklung ist erst erreicht, wenn

der status quo ante erreicht ist. Für das Einlagengeschäft bedeutet dies: ein

einmal aufgenommenes und ohne Erlaubnis betriebenes Einlagengeschäft im

Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG wird im Sinne des § 37 Abs. 1 S. 1 KWG

grundsätzlich bis zur restlosen Rückzahlung der Einlagen weiter betrieben (OVG

Berlin, Beckmann/Bauer, § 37 Nr. 24; Samm in Beck/Samm, Gesetz über das

Kreditwesen, § 37, Rdnr. 26). Das Betreiben endet erst mit dem restlosen

Auskehren aller Einlagen. Die vom KWG beabsichtigte und von der Beklagten

durchzusetzende Sicherung der Einleger ist grundsätzlich erst erreicht, wenn

letztere wieder im Besitz der Einlage sind.

Die Merkmale des Einlagengeschäfts sind im vorliegenden Falle sämtlich erfüllt.

Insbesondere nimmt die Antragstellerin nach dem hier streitgegenständlichen

Geschäftsmodell Gelder des Publikums an und verspricht deren unbedingte

Rückzahlung.

Die Vertragskonstruktion, mit der die Antragstellerin arbeitet, ist nicht frei von

Unklarheiten und Mehrdeutigkeiten. Indessen kommt man auf der Basis jeder

möglichen Betrachtungsweise zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin keine

Vermögensanlagen (Lebensversicherungen, Bausparverträge, Fondsanteile etc.)

kauft, sondern dass sie selbst das Geld von Anlegern entgegennimmt.

Die Vertragskonstruktion lässt zunächst die Sichtweise zu, nach der mit der

Unterzeichnung des Geschäftsbesorgungsvertrages und des Abtretungsvertrages

durch den Kunden und den Treuhänder eine Abtretung aller Forderungen aus der

jeweiligen Vermögensanlage stattfindet. Damit ist der Kunde nicht mehr

Eigentümer dieser Anlagen, so dass er sie zwar noch verkaufen, aber den

Kaufvertrag nicht mehr erfüllen kann. Der Kaufvertrag, den der Treuhänder im

Namen und Auftrag des Kunden mit der Antragstellerin vereinbart, wird erst zu

einem Zeitpunkt geschlossen, zu dem der Kunde schon nicht mehr Inhaber der

Anlage ist, die Gegenstand des Kaufvertrages ist. Die in dem Kaufvertrag erklärte

Abtretung geht deshalb ins Leere. Da der Treuhänder im Innenverhältnis zum

Kunden für dessen Rechnung die Einziehung des Restwertes bzw. des Guthabens

aus der Vermögensanlage betreibt, vergrößert sich dadurch das liquide

Geldvermögen des Kunden. Der Treuhänder überweist sodann dieses dem Kunden

zuzurechnende und damit für die Antragstellerin fremde Geldvermögen an die

Antragstellerin, die es ihm gegenüber aufgrund eines Vertrages annimmt, der sie

zur unbedingten Rückzahlung verpflichtet. Da die Beteiligten beim Abschluss aller

Verträge wissen, wie die vertragliche Konstruktion auf allen Ebenen funktioniert,

muss davon ausgegangen werden, dass die Partner des Kaufvertrages in dem

Bewusstsein handeln, dass nicht wirklich ein Kaufvertrag geschlossen wird, so dass

auch keine Kaufpreisforderung entstehen kann.

Zum selben Ergebnis kommt man unter der Annahme, dass nach dem

übereinstimmenden Willen von Kunden und Treuhänder nicht wirklich ein

Abtretungsvertrag geschlossen wird (Scheinabtretung). In diesem Fall tritt der

„Treuhänder“ tatsächlich bloß als Bevollmächtigter auf, der für den Kunden dessen

Vermögensanlage kündigt, das Guthaben einzieht und an die Antragstellerin

weiterleitet. Auch in diesem Fall gelangt die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt in

das Eigentum der Vermögensanlage. Auch hier muss ihr die gesamte

Vertragskonstruktion zugerechnet werden, so dass die Bezeichnung „Kaufvertrag“

auch für sie eine falsa demonstratio ist. Sie will keinen Kaufvertrag über eine

Vermögensanlage schließen, sondern fremde Gelder annehmen und der Kunde,

vertreten durch den Treuhänder, will sein Geld bei ihr für zehn Jahre anlegen.

Soweit die Antragstellerin einwendet, es komme vor, dass der Anlagevertrag

wegen einer geringen Restlaufzeit nicht gekündigt werde, um Abschläge zu

vermeiden, kann es sich nach der gesamten Vertragsstruktur wie auch nach

Maßgabe wirtschaftlicher Rationalität nur um atypische Verläufe handeln. Denn

solange die Anlagen nicht liquidiert sind, stehen keine Mittel für die Investition in

effiziente Energietechnik zur Verfügung, mit denen jene Renditen erzielt werden

können, die nötig sind, um die Verdoppelung des Auszahlungsbetrages für den

Kunden sicherzustellen. Im Übrigen bedeutet das Abwarten des vertragsgemäßen

Auslaufens einer Vermögensanlage nicht, dass die Antragstellerin in diesen Fällen

Inhaberin wird. Es ist vielmehr möglich, dass der Treuhänder die Anlage selbst

solange hält bis sie ausgezahlt wird, um dann den Betrag an die Antragstellerin

weiterzuleiten.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, sie betreibe ihr Geschäftsmodell nicht

gewerbsmäßig, ist sie jede Erläuterung dieses Standpunkts schuldig geblieben. Er

lässt sich auch nicht nachvollziehen. Möglicherweise meint sie, von

Gewerbsmäßigkeit könne deshalb nicht gesprochen werden, weil bisher nur vier

Verträge geschlossen worden seien. Dabei verkennt sie jedoch, dass die

Gewerbsmäßigkeit weder von der Zahl der bereits gewonnenen Kunden noch

davon abhängt, ob bereits Gewinn erzielt worden ist. Gewerbsmäßigkeit setzt

vielmehr nur voraus, dass der Betrieb der betreffenden Geschäfte auf eine gewisse

Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt

(vergleiche Gesetzesbegründung zum KWG Bundestagsdrucksache 13/7142, Seite

62). In Anlehnung an den in der Gewerbeordnung zu Grunde liegenden Begriff des

Gewerbes beziehungsweise der Gewerbsmäßigkeit liegt eine auf Dauer angelegte

geschäftliche Betätigung bei einer nachhaltigen und planmäßigen, das heißt nicht

nur gelegentlichen oder zufälligen, auf lediglich vorübergehende Zeit

ausgerichteten Tätigkeit vor. Wesentlich ist vor allem die erkennbare Absicht der

Wiederholung beziehungsweise der Fortsetzung der Handlungen. Dass im

vorliegenden Falle eine solche Absicht besteht, ergibt sich aus der Art und Weise,

wie das Produkt der Antragstellerin im Internet beworben wurde und auch aus der

Tatsache, dass sie repräsentativ gestaltete Angebotsmappen mit vorformulieren

Antragsformularen bereit hält, sowie daraus, dass sie diese Tätigkeit zukünftig

fortführen will. Schließlich lassen sich die angestrebten Renditen auch nur bei

entsprechender Kapitalausstattung erreichen, die nur dadurch erlangt werden

kann, dass möglichst viele Kunden gewonnen werden.

Soweit sie bestreitet, eine Gewinnerzielungsabsicht zu haben, hat sie auch dies

nicht erläutert. Festzuhalten ist insoweit jedenfalls, dass es lediglich auf die Absicht

ankommt, Gewinn zu erzielen, nicht hingegen darauf, ob tatsächlich Gewinn erzielt

wurde (vgl. (Boos/Fischer/Schulte-Mattler,KWG, § 1 KWG Rdnr. 18 m.N.).

Soweit die Antragstellerin unter Hinweis auf verschiedene WEB-Adressen

behauptet, andere Anbieter würden im Internet das selbe Geschäftsmodell

anbieten, ohne dass die Antragsgegnerin dagegen eingeschritten wäre, kann dies

ihrem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Zunächst kann das Gericht in

tatsächlicher Hinsicht diesen Vortrag nur für eine einzige Adresse nachvollziehen

(www.lifedirekt.de). Dieses Angebot scheint sich von dem der Antragstellerin schon

darin zu unterscheiden, dass der Rückzahlungsanspruch verbrieft wird. Im Übrigen

hat das Gericht keine Kenntnis darüber, ob der betreffende Anbieter über eine

Bankerlaubnis verfügt. Schließlich gibt es auch keinen Anspruch auf

Gleichbehandlung im Unrecht.

Die Antragstellerin betreibt somit Bankgeschäfte, für die sie nicht über die nach §

32 KWG erforderliche Erlaubnis verfügt. Dies rechtfertigt nach § 37 Abs, 1 KWG die

Anordnung der sofortigen Einstellung und Abwicklung des Geschäftsbetriebes.

Hinsichtlich der Abwicklung kann sie bestimmte Weisungen erteilen. Davon wird

das Werbeverbot erfasst.

Die Anordnung nach § 37 Abs. 1 KWG steht im Ermessen der Antragsgegnerin. Die

angefochtene Verfügung lässt erkennen, dass sie sich ihres Ermessensspielraums

bewusst war und Ermessenserwägungen angestellt hat. Diese begegnen auch

keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist nichts an der Erwägung

auszusetzen, es sei geeignet, erforderlich und angemessen, die Fortsetzung des

Geschäfts zu untersagen. Insoweit ist von Bedeutung, dass das mildere Mittel,

nämlich das schriftliche Ersuchen um freiwillige Einstellung des Geschäftsbetriebes

nicht nachgekommen worden ist.

Bedenken gegen die Anordnung der Abwicklung durch sofortige Rückzahlung

bestehen auch nicht bezüglich einer etwaigen Weigerung der Anleger zur

Kooperation. Auch wenn die Anleger sich weigern, die Antragstellerin aus dem

Vertrag zu entlassen und den eingezahlten Betrag zurückzunehmen, wird die

Rückabwicklung durch Rückzahlung dadurch nicht unmöglich. Denn es handelt sich

bei den Einlagenverträgen, die die Antragstellerin mit den Anlegern abgeschlossen

hat, um Rechtsgeschäfte, die gegen ein gesetzliches Verbot (§ 32 KWG) verstoßen

und deshalb nach § 134 BGB nichtig sind. Insoweit hält die Kammer an der

Rechtsauffassung fest, die sie in früheren Entscheidungen eingenommen hat (Urt.

v. 21.02.2008 – 1 E 5085/06 –; Urt. v. 19.06.2008 – 1 E 2566/07 –). In diesen

Entscheidungen hat die Kammer ausgeführt, dass der Annahme der Nichtigkeit

der Verträge nicht entgegengehalten werden kann, dass das gesetzliche Verbot

des § 32 KWG nur einen der Vertragspartner trifft, nämlich den Betreiber des

Einlagengeschäfts, nicht aber den Anleger. Zwar gilt in solchen Fällen, dass das

Geschäft in der Regel wirksam ist (vgl. BGH, Urt. v. 01.06.1966 - VIII ZR 65/64 -,

BGHZ 46, 24). Das gilt jedoch dann nicht, wenn der Zweck des Verbotsgesetzes

durch die Fortgeltung des Vertrages nicht erreicht werden kann (BGH, Urt. v.

22.09.1983 - VII ZR 43/83 -, BGHZ 88, 240). Insoweit ist hier von Bedeutung, dass

die Verbote des Kreditwesengesetzes nicht (nur) im Interesse des

Anlegerschutzes liegen, sondern auch der Stabilität des Finanzsystems dienen.

Das Vertrauen in die Stabilität des Finanzsystems wäre aber generell belastet,

wenn es zur Disposition der Vertragspartner stünde, die Rechtsgeschäfte trotz

fehlender Erlaubnis über einen längeren Zeitraum fortzuführen. Zu

berücksichtigen ist insbesondere auch, dass derjenige sich strafbar macht, der

ohne Erlaubnis Bankgeschäfte betreibt (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG). Wäre es den

Anlegern möglich, den Betreiber unerlaubter Bankgeschäfte an den

eingegangenen Verträgen festzuhalten, so käme dies dem Recht des Anlegers

gleich, den Betreiber zu einem verbotenen und strafrechtlich sanktionierten

Verhalten zu verpflichten (vgl. BGH, Urt. v. 25.06.1962 - VII ZR 120/61 -, BGHZ 37,

258 = juris TZ 23). Deshalb steht das Interesse des Anlegers, aus Gründen einer

möglicherweise hohen Rendite oder steuerrechtlicher Gestaltungsspielräume an

dem gesetzwidrigen Vertrag festzuhalten, dessen Nichtigkeit nicht entgegen. Zur

Klarstellung sei angemerkt, dass die Einlagenverträge nur insoweit als nichtig zu

betrachten sind, als dies der Schutzzweck des § 32 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2

Nr. 1 KWG verlangt, also nur insoweit die durch das Rechtsgeschäft getroffene

Regelung nicht hingenommen werden kann. Die Verträge sind deshalb nur insoweit

nichtig als es die Abrede über die Fälligkeit der Rückzahlung betrifft.

Indem die Kammer an dieser Rechtsprechung festhält, folgt sie nicht der

Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, der die Meinung vertritt,

dass das Betreiben von Bankgeschäften ohne die dafür erforderliche Erlaubnis

nicht die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat, sondern nur dazu führt, dass die

Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ermessensspielraums eine Entscheidung

darüber treffen muss, ob sie dem Betreiber bloß aufgibt, die bestehenden

Verträge im Rahmen ihrer vereinbarten Laufzeit abzuwickeln oder ob sie einen

Verwaltungsakt mit privatrechtsgestaltender Wirkung erlassen will, durch den die

Laufzeit bis zum Zeitpunkt der Zustellung dieses Bescheides oder einer darin

enthaltenen Frist begrenzt wird, so dass dadurch die Rückzahlungspflicht ausgelöst

wird (HessVGH, Urt. v. 20.05.2009 – 6 A 1040/08 –). Gegen diese Konstruktion

sprechen schon rein praktische Gründe, weil eine solche Privatrechtsgestaltung

durch Verwaltungsakt nur wirksam werden könnte, wenn die Verfügung nicht nur

dem Betreiber, sondern auch sämtlichen Anlegern bekanntgemacht würde. Diese

sind häufig entweder gar nicht bekannt oder in so großer Zahl vorhanden, dass

eine Einzelbekanntmachung auf technisch kaum zum überwindende Hindernisse

stößt. Für eine öffentliche Bekanntgabe fehlt es an einer Rechtsgrundlage (§ 41

Abs. 3 Satz 1 VwVfG). Aber auch für eine Allgemeinverfügung ist in diesem Falle

kein Platz, weil sich diese, um hinreichend konkret zu sein, auf einzelne

Einlagenverträge beziehen müsste, die nur durch Nennung der Namen

konkretisiert werden könnten, was mit Gesichtspunkten des Datenschutzes

schwerlich vereinbar wäre. Im Übrigen könnten damit auch nur jene Verträge

erfasst werden, die der Behörde bekannt geworden sind.

Selbst wenn es jedoch zutreffen sollte, dass die Einlagenverträge nicht nichtig sind,

so stellt der Umstand, dass ihre Erfüllung für den Betreiber eine Straftat darstellt,

doch jedenfalls einen wichtigen Grund dar, der es ihm erlaubt, den Vertrag

gegenüber dem Anleger zivilrechtlich zu kündigen (§ 314 BGB). Schon deshalb

steht der Anordnung der Abwicklung durch sofortige Rückzahlung nichts im Wege.

Gegen die Auferlegung von Auskunft- Berichts- und Vorlagepflichten bestehen

keine rechtlichen Bedenken. Es kann dahinstehen, ob sie, wie in den

angefochtenen Bescheiden angegeben, auf § 44 c Abs. 1 KWG gestützt werden

können. Dies erscheint fraglich, da die Regelung nach Wortlaut und

Gesetzesbegründung (vgl. Bundestagsdrucksache 13/7142, S. 93) dazu dient,

Auskunfts- und Vorlagepflichten für Unternehmen zu begründen, bei denen

konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie Bankgeschäfte betreiben und

einer Erlaubnis nach § 32 KWG bedürften, aufgrund des ungeklärten Sachverhalts

über die tatsächliche Einordnung des Geschäftsgegenstandes jedoch noch Zweifel

bestehen. Durch Anordnungen nach § 44 c KWG sollen die Sachverhaltsgrundlagen

für Maßnahmen nach § 37 KWG (oder § 6 Abs. 3 KWG) geschaffen werden. Bei

diesem Verständnis greift § 44 c KWG im Vorfeld von § 37 KWG ein, hat aber nicht

laufende Kontrollmaßnahmen im Rahmen der Abwicklung im Blick (vgl. BVerwG,

Urt. V. 22.09.2004, Az.: 6 C 29.03). Die Maßnahmen finden ihre Rechtsgrundlage

aber jedenfalls in § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG.

Auch gegen die Zwangsgeldandrohung bestehen keine Bedenken. Insbesondere

ergibt sich kein Fehler aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin für die

vollständige oder teilweise Zuwiderhandlung pauschal ein Zwangsgeld von je

50.000,-- EUR angedroht hat, wenn die Antragstellerin ihr Produkt weiterhin bewirbt

und Verträge abschließt und weitere 50.000,-- EUR, wenn sie bestehende Verträge

nicht vollständig rückabwickelt. Nach § 17 Satz 4 FinDAG kann das Zwangsgeld bis

zu 250.000 EUR betragen. Bedenken gegen die Angemessenheit der Androhung

eines Fünftels davon sind nicht erkennbar. Denkbar wäre das allenfalls im Hinblick

auf die Rückabwicklung, wenn davon eine Gesamtsumme betroffen wäre, die

deutlich unter 50.000 EUR liegt. Da die Antragstellerin dazu jedoch bisher keine

Angaben gemacht hat, sind dazu auch keine Feststellungen möglich. Die

Androhung ist auch hinreichend bestimmt. Die Antragsgegnerin kann auf dieser

Grundlage auch bei einer nur teilweisen Nichtbefolgung der Anordnungen das

angedrohte Zwangsgeld in voller Höhe festsetzen. Auch die Androhung des

Zwangsgeldes für den Fall, dass die Antragstellerin ihrer Auskunfts- und

Vorlagepflichten nicht nachkommt, begegnet weder dem Grund noch der Höhe

nach durchgreifenden Bedenken. Entgegen einer nicht nachvollziehbaren

Äußerung in dem angefochtenen Bescheid (S. 18) hat die Antragsgegnerin nicht

50.000 EUR, sondern 25.000 EUR für den Fall angedroht, dass der Antragsteller

diesen Pflicht ganz oder teilweise nicht nachkommen sollte.

Gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Zwangsgeldandrohungen bestehen

ebenfalls keine Bedenken. Dem Erfordernis der Darlegung des besonderen

Sofortvollzugsinteresses im Sinne des § 80 Abs. 3 VwGO ist Genüge getan. Die

Antragsgegnerin hat insoweit darauf hingewiesen, dass die Zwangsgeldandrohung

der Durchsetzung der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Grundverfügung (§ 49

KWG) diene. Diese Ausführungen gehen zwar nicht über das allgemeine Interesse

an der Vollziehung des Gesetzes hinaus. Indessen fallen in diesem besonderen

Falle dieses allgemeine und das in § 80 Abs. 3 VwGO geforderte besondere

Sofortvollzugsinteresse zusammen. Denn der gesetzliche Ausschluss der

aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die Grundverfügung liefe leer,

wenn dem Rechtsbehelf gegen die Zwangsgeldandrohung aufschiebende Wirkung

zukäme. Das ist, wie § 49 KWG zeigt, vom Gesetzgeber nicht gewollt. Sofern er es

unterlassen hat, im Gesetz selbst generell zu regeln, dass in den Fällen des § 49

KWG Rechtsbehelfen gegen die Zwangsgeldandrohung keine aufschiebende

Wirkung zukommen soll, handelt es sich um ein offenkundiges gesetzgeberisches

Versehen, das durch die Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 Nr. 4

VwGO kompensiert werden kann.

Die Festsetzung der Verwaltungsgebühr begegnet ebenfalls keinen rechtlichen

Bedenken. Die Rechtsgrundlage dafür ergibt sich aus Nr. 1.1.16.1.1 des

Gebührenverzeichnisses zu § 2 Abs. 1 FinDAGKostV, die hier in der Fassung vom

29.07.2009 anwendbar ist. Danach beträgt die Gebühr beim Einschreiten gegen

ungesetzliche Einlagengeschäfte 10.000 EUR. Ein Ermessenspielraum besteht in

soweit nicht, so dass auch Ermessensfehler nicht in Betracht kommen.

Substantiierte Einwände gegen die Kalkulationsgrundlagen der Gebühr sind weder

vorgetragen worden noch im Rahmen der im Eilverfahren gebotenen

summarischen Prüfung ersichtlich. Der Umstand, dass die Antragstellerin nach

eigenem Vortrag aus den verbotenen Geschäften noch nicht genug Kapital

generiert hat, um die Gebühr abdecken zu können, ist jedenfalls kein Argument

gegen die Rechtmäßigkeit der Gebühr.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über

den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 und 3 GKG. Hinsichtlich der

Untersagung, Abwicklung und der Auskunfts- und Vorlageverfügung ist zunächst

vom Regelstreitwert in Höhe von je 5.000 EUR, insgesamt also 15.000 EUR

auszugehen. Die Kammer folgt jedoch den Empfehlungen aus Nr. 1.6 des

Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom

08.07.2004 (www.bverwg.de), wonach stattdessen die Höhe des Zwangsgeldes

zugrundezulegen ist, wenn dieses höher ist als der Streitwert für die

Grundverfügung. Das entspricht einem Wert von 125.000 EUR. Hinzu kommt noch

der Wert der Verwaltungsgebühr, gegen die sich die Antragstellerin ausdrücklich

gewendet hat, so dass es insgesamt um einen Streitwert von 135.000 EUR geht.

Wegen der geringeren Bedeutung des Eilverfahrens ist hiervon die Hälfte

anzusetzen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.