Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 21.11.2005, 9 G 2520/05

Entschieden
21.11.2005
Schlagworte
Zugang, Amt, Wahrscheinlichkeit, Untergang, Qualifikation, Erfüllung, Beförderung, Ermessen, Erlass, Bekanntgabe
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Quelle: Gericht: VG Frankfurt 9. Kammer

Entscheidungsdatum: 21.11.2005

Normen: § 99 Abs 1 BPersG, § 64 Abs 1 PersVG HE

Aktenzeichen: 9 G 2520/05

Dokumenttyp: Beschluss

Chancengleicher Zugang im Stellenbesetzungsverfahren bei einem freigestellten Personalratsmitglied.

Leitsatz

Chancengleicher Zugang zu einem öffentlichen Amt - Beförderung eines Mitglieds des Personalrats zum Hauptbrandmeister bei fehlender zeitnaher Beurteilung wegen Freistellung.

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Besetzung der Stellen eines Ausbilders im Sachgebiet Aus- und Fortbildung in der Branddirektion X mit der Stellenbezeichnung Hauptbrandmeister (Besoldungsgruppe A 9 s + Z BBO) mit den Beigeladenen zu 11) und 12) und von der Besetzung der Stellen eines Staffelführers, Hilfsleistungslöschfahrzeug in der Branddirektion X mit der Bezeichnung Hauptbrandmeister (Besoldungsgruppe A 9 s + Z BBO) mit den Beigeladenen zu 1) bis 10) bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung abzusehen.

Die Antragsgegnerin und der Beigeladene zu 9) tragen die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers und die Gerichtskosten jeweils zur Hälfte. Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 13.462, 61 festgesetzt.

Gründe

1Das Begehren des Antragstellers ist auf die Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Besetzung der Stellen eines Ausbilders im Sachgebiet Aus- und Fortbildung in der Branddirektion X mit der Stellenbezeichnung Hauptbrandmeister (Besoldungsgruppe A 9 s + Z BBO) mit den Beigeladenen zu 11) und 12) und der Besetzung der Stellen eines Staffelführers, Hilfsleistungslöschfahrzeug in der Branddirektion X mit der Stellenbezeichnung Hauptbrandmeister (Besoldungsgruppe A 9 s + Z BBO) mit den Beigeladenen zu 1) bis 10) gerichtet. Das Begehren ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) und die Maßnahme erforderlich ist, um den Bewerbungsverfahrensanspruch vor einem Untergang durch die rechtswidrige Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers zu bewahren 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO).

2Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, da ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung eine erhebliche Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht, die einen späteren Erfolg der Bewerbung in einer für den Antragsteller unzumutbaren Weise gefährdet. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Beigeladenen mit den Aufgaben der ausgeschriebenen Stellen zu beauftragen, was den Beigeladenen einen erheblichen Vorsprung einräumen wird, sollte es zu einem späteren Zeitpunkt im

erheblichen Vorsprung einräumen wird, sollte es zu einem späteren Zeitpunkt im Hinblick auf eine fehlerhafte Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers zu einer Wiederholung des Auswahlverfahrens kommen. Diesen Nachteil muss der Antragsteller nicht hinnehmen, da es für ihn insoweit unzumutbar ist, ausschließlich auf den Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren, gerichtet auf die Neubescheidung seiner Bewerbung, verwiesen zu werden, zumal nach erfolgreicher Bewährung der Beigeladenen in der Funktionsstelle 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG) ihre Beförderung 1 Abs. 3 S. 2 HLVO, § 1 Abs. 2 FeuerwLVO) zu erwarten ist, die zum endgültigen Untergang des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers führen würde.

3Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen ist der Antragsteller aller Voraussicht nach in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Stellenbesetzungs- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Auswahlverfahrens. Diesen Anforderungen genügt das vorliegende Eilverfahren aller Wahrscheinlichkeit nach nicht.

4Der Antragsteller ist aller Wahrscheinlichkeit nach in seinem Recht verletzt, durch die Wahrnehmung der Aufgaben eines Personalratsmitglieds nicht in seinem beruflichen Werdegang benachteiligt zu werden 64 Abs. 1 HPVG, § 99 Abs. 1 BPersVG). Da der Antragsteller seit dem Jahr 2000 von seinen Dienstaufgaben als Feuerwehrbeamter entsprechend § 40 Abs. 3 HPVG vollständig freigestellt ist, kann er nicht mehr dienstlich beurteilt werden. Diese Erkenntnisquelle zur Feststellung der Qualifikation des Antragstellers entsprechend den Erfordernissen des § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG scheidet daher für die Dauer der Freistellung des Antragstellers aus. Da andererseits jede Auswahlentscheidung für ein Beförderungsamt zwingend eine aktuelle Qualifikationsfeststellung der im Auswahlverfahren befindlichen Beamten erfordert, muss die Erfüllung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots auf andere Weise sichergestellt werden. Insoweit steht der Antragsgegnerin allerdings ein Ermessen zu. Dieses Ermessen ist jedoch pflichtgemäß zu betätigen, muss also einerseits auf die optimale Qualifikationsfeststellung, andererseits auf die Realisierung der Regelung in § 64 Abs. 1 HPVG ausgerichtet sein. Dafür hat sich als anerkanntes Verfahren vor allem in der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte die sog. fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs eines für Personalvertretungsaufgaben freigestellten Beamten (oder Arbeitnehmers) eingebürgert.

5Hier hat sich die Antragsgegnerin nicht in ausreichend klarer und nachvollziehbarer Weise für ein bestimmtes Vorgehen zur Erfüllung einer leistungsorientierten Qualifikationsfeststellung einerseits und des Benachteiligungsverbots andererseits entschieden. Sie hat für den Antragsteller eine dienstliche Beurteilung erstellt, die zwar die Freistellung erwähnt und damit auch eine Beurteilung in der davor zuletzt ausgeübten Tätigkeit verneint, andererseits zu einer Reihe weiterer Tätigkeitsfelder Aussagen und Bewertungen getroffen, als ob der Antragsteller in diesen Tätigkeitsfeldern mit den entsprechenden Anforderungen auch tatsächlich dienstlich tätig gewesen wäre. Das ist jedoch im Hinblick auf die vollständige Freistellung von den dienstlichen Aufgaben beim Antragsteller nicht der Fall gewesen. Zwar mag sich der Antragsteller gelegentlich einer dienstlichen Tätigkeit gewidmet haben. Dabei kann es sich aber nur um sporadische Einzelfälle gehandelt haben, die keinerlei Repräsentativität für eine dreijährige Leistungs- und Befähigungsbeurteilung vermitteln können.

6Dem Weg der fiktiven Nachzeichnung hat sich die Antragsgegnerin ebenfalls nicht hinreichend korrekt zugewandt. Es ist nicht einmal ansatzweise erkennbar, welche Vergleichspersonen für den Antragsteller zur Fortschreibung seiner Leistungen und seiner Befähigung herangezogen wurden. Nur so kann aber eine fiktive Nachzeichnung korrekt durchgeführt werden, geht es doch darum, festzustellen, wie sich mit dem freigestellten Beamten vergleichbare Beschäftigte beruflich, leistungsmäßig und in ihrer Befähigung während der Freistellungszeit des Personalratsmitglieds entwickelt haben, ob insoweit eine Fortentwicklung, eine Verbesserung eingetreten ist oder derartiges zu verneinen ist. Diesen Weg hat die

Verbesserung eingetreten ist oder derartiges zu verneinen ist. Diesen Weg hat die Antragsgegnerin nicht gewählt, jedenfalls ist nicht hinreichend nachvollziehbar, anhand welcher Vergleichspersonen die Fortschreibung der dienstlichen Qualifikationsfeststellung des Antragstellers tatsächlich erfolgt sein soll. Dazu hätte das Ausgangsniveau der Vergleichspersonen zu Beginn der Freistellung des Antragstellers und dessen Qualifikationsniveau festgestellt werden müssen, um dann für die nächsten Jahre zu ermitteln, wie sich die mit dem Antragsteller vergleichbaren Beschäftigten tatsächlich entwickelt haben, bei einer größeren Gruppe in etwa die Hälfte dieser Beschäftigten.

7Damit fehlt es für den Antragsteller an einer § 64 Abs. 1 HPVG genügenden hinreichend aktuellen Qualifikationsfeststellung, sodass das Auswahlverfahren schon aus diesem Grunde fehlerhaft durchgeführt wurde und den Anspruch des Antragstellers auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt unter Berücksichtigung seiner individuellen Qualifikation unerfüllt lässt.

8Die dem Antragsteller von der Antragsgegnerin im Wege der tatsächlich erstellten Beurteilung zuerkannte Note von 12 Punkten zeigt, dass der Antragsteller bei einer korrekten Beurteilungsweise der Antragsgegnerin keineswegs chancenlos wäre, kann doch eine hinreichende Verbesserung seiner Beurteilung keineswegs ausgeschlossen werden.

9Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die Auswahlentscheidung hinreichend am stellenspezifischen Anforderungsprofil orientiert und den Qualifikationsvergleich nach Maßgabe der jeweiligen Merkmale dieses Anforderungsprofils vornimmt. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob Dienst- und Beförderungsdienstalter in der vorgesehenen Weise Berücksichtigung finden durften. § 10 Abs. 2 HGlG schließt allerdings die Berücksichtigung dieser leistungsfremden Aspekte aus, wenn ihnen nicht ausnahmsweise konkrete Bedeutung für die Qualifikationsfeststellung selbst zukommt. Dies muss sich dann konkret in der Qualifikationsabstufung selbst niederschlagen, d. h. beim hier gewählten Verfahren in der dienstlichen Beurteilung. Darüber hinaus kann dem Dienst- oder Beförderungsdienstalter keine weitere Bedeutung zukommen.

10 Da die Antragsgegnerin und der Beigeladene zu 9) unterliegen, haben sie nach § 154 Abs. 1, § 159 S. 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers und die Gerichtskosten jeweils zur Hälfte zu tragen. Im Übrigen haben der Beigeladene zu 9) und die Antragsgegnerin ihrer außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

11 Es entspricht nicht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit eventueller außergerichtlicher Kosten der anderen Beigeladenen anzuordnen, da sie sich im Gegensatz zum Beigeladenen zu 9) nicht durch eigene Sachantragstellung am Kostenrisiko beteiligt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

12 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 5 S. 2 GKG. Im Hinblick auf die Rechtsprechung des HessVGH in Auseinandersetzung mit der gegenteiligen Auffassung der Kammer hält diese an ihrer früheren Auffassung nicht mehr fest, auch im Interesse des Rechtsfriedens. Damit bemisst sich der Streitwert nach dem 6,5fachen Betrag des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage. Für das Eilverfahren ist dieser Wert auf 3/8 zu vermindern, im Hinblick auf die Streitbefangenheit von 2 Stellen auf 6/8 zu erhöhen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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Anmerkungen zum Urteil