Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 18.07.2005, 5 G 2120/05

Entschieden
18.07.2005
Schlagworte
Gaststätte, Verfügung, Betriebsleiter, Aufschiebende wirkung, Angemessene frist, öffentliche sicherheit, Vollziehung, Zweigstelle, Gesellschafter, Vollzug
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Quelle: Gericht: VG Frankfurt 5. Kammer

Norm: § 21 GastG

Entscheidungsdatum: 18.07.2005

Aktenzeichen: 5 G 2120/05

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 01.07.2005 wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsteller zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Eurofestgesetzt.

Gründe

I.

1Die am 07.08.1917 geborene Antragstellerin zu 1. beantragte am 05.04.2004 die Erlaubnis zum Betrieb einer Gaststätte in Königstein, X Straße und gleichzeitig die Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis nach § 11 Gaststättengesetz (GastG). Der Antragsteller zu 2. ist ihr Sohn. Die vorläufige Erlaubnis wurde der Antragstellerin zu 1. wiederholt erteilt, zuletzt gültig bis zum 09.01.2005. Im Juli 2004 beantragte sie gleichzeitig eine vorläufige Stellvertretererlaubnis, die auch gültig bis zum 25.10.2004 verlängert wurde.

2Der Mietvertrag für die Räume, in denen die Gaststätte betrieben wird, wurde am 09.04.2004 vom Sohn der Klägerin, dem Antragsteller zu 2. unterzeichnet. Unter dem 28. Juni 2004 bevollmächtigte die Antragstellerin zu 1. den Antragsteller zu 2., ihn gegenüber dem Gewerbeamt der Stadt Königstein und für den Erhalt für die Erlaubnis nach §§ 2 und 11 GastG aufzutreten, Erklärungen hierzu abzugeben und die entsprechenden Dokumente zu erhalten. Der Antragsteller zu 2. ist der alleinige Gesellschafter der "A Limited" mit Sitz in Birmingham/Großbritannien. Unter dem 28. Juni 2005 erteilte der Antragsteller zu 2. als Alleingesellschafter der Gesellschaft der Antragstellerin zu 1. die Erlaubnis, als ständige Vertreterin der Niederlassung in Königstein tätig zu sein.

3Unter dem 18. März 2005 hörte die Antragsgegnerin beide Antragsteller zu dem beabsichtigten Beschäftigungsverbot an.

4Mit Verfügung vom 20.06.2005 wurde der Antragstellerin zu 1. untersagt, ihren Sohn in ihrer Gaststätte zu beschäftigen, ihr eine Frist bis zum 15.07.2005 zur Erfüllung des Beschäftigungsverbotes gesetzt, der Sofortvollzug angeordnet und ihr Zwangsgeld in Höhe von 500,00 Euro für jeden Tag der Weiterbeschäftigung ihres Sohnes angedroht. Zur Begründung ist unter anderem ausgeführt, dass ihr Sohn faktisch die Aufgaben eines Betriebsleiters wahrnehme. Ihm sei jedoch 2002 die Ausübung eines Gewerbes nach § 35 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) untersagt worden, was sich auch auf diese Tätigkeit beziehe. Bei verschiedensten Kontrollen in der Gaststätte sei stets nur der Sohn, nicht aber sie selbst angetroffen worden. Der Sohn wickle auch im Wesentlichen die Geschäfte für die Gaststätte ab und trete nach außen als Betriebsleiter auf. Unter anderem habe er Schriftstücke als "managing director" unterschrieben. Der Sofortvollzug sei erforderlich, da durch die ungehinderte Einflussnahme eines unzuverlässigen Dritten für die Gäste des Betriebes und für die öffentliche Sicherheit unkalkulierbare Risiken aufträten.

5Der Antragsteller zu 2. wurde mit gesondertem Schreiben darauf hingewiesen, dass er selbst die gegen seine Mutter gerichtete Verfügung anfechten könne. Beide Antragsteller erhoben unter dem 01.07.2005 gegen die Verfügung Widerspruch.

6Gleichzeitig haben sie bei dem Verwaltungsgericht einstweiligen Rechtsschutz begehrt.

7Sie tragen vor, der Sofortvollzug sei schon deshalb rechtswidrig, weil er nicht ausreichend begründet worden sei. Darüber hinaus seien sie vor dessen Anordnung nicht angehört worden. Zudem fehle es an der Eilbedürftigkeit. Die Anhörung der beiden Antragsteller sei Mitte März 2005 erfolgt und jetzt erst 3 Monate später die entsprechende Verfügung. Darüber hinaus sei das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung gegenüber den privaten Interessen der Antragsteller nachrangig, denn das Beschäftigungsverbot sei offensichtlich rechtswidrig. Der Antragsteller zu 2. sei nicht als Betriebsleiter tätig, sondern er sei Küchenchef. Die Antragstellerin zu 1. müsse nicht ständig anwesend sein, so dass sie auch bei den Kontrollen nicht habe angetroffen werden können. Den Schriftverkehr im Zusammenhang mit der Konzession habe nicht der Antragsteller zu 2. im Wesentlichen geführt, die entscheidenden Schriftstücke habe die Antragstellerin zu 1. unterzeichnet. Allerdings habe sie dem Antragsteller zu 2. eine Vollmacht erteilt, die aber jetzt widerrufen worden sei. Soweit der Antragsteller zu 2. Briefe als "managing director" unterschrieben habe, die ohne Bezug zum Konzessionsantrag seien, gehe dies darauf zurück, dass er noch Geschäftsführer der A Limited, Birmingham, sei. Darüber hinaus habe die Antragstellerin zu 1. mit dem Antragsteller zu 2. einen Arbeitsvertrag geschlossen, der dessen Beschäftigung als Küchenchef vorsehe und dementsprechend weitergehende Befugnisse ausschließe. Im Rahmen dieses Aufgabenbereiches dürfe er auch tätig sein. Darüber hinaus sei der Antragsteller zu 2. auch nicht als Betriebsleiter unzuverlässig. Die Gewerbeuntersagung beziehe sich auf alle Gewerbe nach § 35 Abs. 1 GewO. Sie erstrecke sich gerade nicht auf eine Tätigkeit als mit der Leitung eines Gewerbetriebes beauftragter Person nach § 35 Abs. 1 Satz 2 2.Alternative GewO. Darüber hinaus sei die Verfügung unverhältnismäßig, das Beschäftigungsverbot sei nämlich zu weitgehend. Es hätte genügt, dem Antragsteller zu 2. die Tätigkeit als Betriebsleiter zu untersagen.

8Die Antragsteller beantragen,

9die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 01. Juli 2005 gegen die Verfügung vom 20. Juni 2005 (...) wiederherzustellen.

10 Die Antragsgegnerin beantragt,

11 den Antrag zurückzuweisen.

12 Sie verweist auf den Inhalt der angegriffenen Verfügung. Der Antragsteller zu 2. sei zweifelsfrei als Betriebsleiter tätig. Schließlich sei die Form des Beschäftigungsverbotes gewählt worden, weil sie sich als milderes Mittel gegenüber der Versagung der Gaststättenkonzession für die Antragstellerin zu 1. darstelle.

13 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, den der bei gezogenen Behördenakte und den der bei gezogenen Unterlagen zum Untersagungsverfahren des Regierungspräsidiums Darmstadt gegen den Antragsteller zu 2..

II.

14 Der nach §§ 80 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 4 VwGO zulässige Antrag ist unbegründet.

15 Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung überwiegt das private Interesse der Antragsteller, vorläufig von ihrem Vollzug verschont zu bleiben. Die angegriffene Verfügung ist hinreichend nach § 80 Abs. 3 VwGO begründet. Die Antragsgegnerin hat dargelegt, aus welchen Gründen sie der Auffassung ist, dass die Verfügung sofort vollzogen werden muss.

16 Nach dem im Eilverfahren notwendigerweise summarischen Sachstand ist das Beschäftigungsverbot im Bescheid vom 20. Juni 2005 nicht zu beanstanden und seine Vollziehung eilbedürftig.

17 Nach § 21 Abs. 1 GastG kann die Beschäftigung einer Person in einem Gaststättenbetrieb untersagt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person die für ihre Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Die Antragsgegnerin ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragssteller zu 2. in der Gaststätte "A" in Königstein wie ein Betriebsleiter agiert, dem aber seine Unzuverlässigkeit entgegensteht.

18 Nach dem Eindruck, den die Kammer aus den Akten und dem Vortrag der Parteien gewonnen hat, übt der Antragsteller zu 2. eine Tätigkeit aus, die der eines Betriebsleiters gleichkommt. Der Antragsteller zu 2. tritt nach außen derart in Erscheinung, dass er von Dritten als Betriebsleiter angesehen wird und nach der Art, wie die Gaststätte geführt wird, auch angesehen werden muss. Zwar hat die Antragstellerin zu 1. formell den Konzessionsantrag unterzeichnet und auch einige Schriftstücke. Es bestehen aber nachhaltige Zweifel daran, dass sie selbst die Gaststätte führt, das heißt die wichtigen Entscheidungen für die Gaststätte selbst erledigt und insbesondere vor Ort den Betrieb selbst führt. Dies ergibt sich aus folgenden Anhaltspunkten:

19 Die Antragsgegnerin hat verschiedentlich Kontrollen durchgeführt bzw. durchführen lassen zu unterschiedlichen Zeitpunkten und an unterschiedlichen Tagen. Bei keiner der Kontrollen war die Antragstellerin zu 1. anwesend. Sie kann auch nicht damit gehört werden, dass ihre ständige Anwesenheit nicht erforderlich ist. Zwar trifft dies zu. Jedoch hat sie keinen Stellvertreter bestellt, so dass sie laufend den Betrieb selbst überwachen und kontrollieren muss. Die Behördenvertreter konnten sie stets nicht antreffen und ihr Sohn, der Antragsteller zu 2., hat stets die Auskunft gegeben, dass die Antragstellerin zu 1. an einem anderen Tag anwesend sei. Es kann nicht mehr Zufall sein, dass die Antragstellerin zu 1. stets nicht anwesend gewesen ist. In ihrem Schreiben vom 03. Februar 2005 gibt die Antragstellerin zu 1. an, täglich im Restaurant anwesend sein zu wollen, was aber ganz offensichtlich nicht der Fall war. Für Freitag, den 04. Februar 2005, kann sich die Antragstellerin zu 1. nicht darauf berufen, sie habe sich an diesem Tag einer Augenoperation unterziehen müssen. In demselben Schreiben vom 03. Februar 2005 hat sie nämlich angegeben, die Augenoperation am 08. Februar 2005 vornehmen lassen zu wollen. Sie war insgesamt bei den Kontrollen am 04. Februar, 02. März, 03. März, 05. März und 29. April (telefonisch) nicht anwesend. Das Personal hat gegenüber den Bediensteten der Antragsgegnerin, nach dem Verantwortlichen der Gaststätte gefragt, stets auf den Antragsteller zu 2. verwiesen. Auf einer Internetseite www.restaurant-kritik.de wird in einer Restaurantkritik von einem Gast der Antragsteller zu 2. als Inhaber bezeichnet. Das bedeutet, dass dieser Gast den Eindruck hatte, als ob der Antragsteller zu 2. Inhaber sei. Schließlich erweckt der Antragsteller zu 2. selbst den Eindruck, als ob er Entscheidungsbefugnisse in weit reichender Hinsicht hätte. Die Schreiben an die Behörde hat er stets mit seinem Namen und dem Zusatz "managing director" unterzeichnet. Schließlich hat der Antragsteller zu 2. auch den Mietvertrag für die Gaststätte unterschrieben. Die Erläuterung, weshalb dies geschehen sein soll - Überlassung an die britische Hauptstelle und von dort aus Überlassung an die deutsche Zweigstelle - ist unglaubwürdig. Es finden sich hierzu keinerlei Belege. Hinzu kommt, dass der Antragsteller zu 2. nach einem in der Akte der Behörde befindlichen Gesellschafterbeschluss der A Limited alleiniger Gesellschafter ist. Als alleiniger Gesellschafter hat er die Antragstellerin zu 1. zur Leitung der Zweigstelle in Königstein bevollmächtigt. Das bedeutet, dass letztlich die Entscheidung über die Zweigstelle in Königstein ausschließlich in der Hand des Antragstellers zu 2. liegt. Der Antragsteller zu 2. ist auch weiterhin alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft, wie sich aus der Antragsschrift ergibt. Nimmt man alle diese Gesichtspunkte zusammen und berücksichtigt man weiterhin, dass die Antragstellerin zu 1. fast 88 Jahre alt ist, so ist das Gericht davon überzeugt, dass die Antragstellerin zu 1. nur formelle Geschäftsinhaberin sein soll. Zwar spricht das Alter an sich nicht allein dagegen, dass sie eine Gaststätteninhaberin sein kann. Dies lässt sich etwa sehr gut vorstellen bei einem seit vielen Jahren geführten Betrieb, bei dem die Seniorchefin noch "alle Fäden in der Hand hat". So stellt sich die Sachlage hier jedoch nicht dar. Zwar hat die Antragstellerin zu 1. nach ihren eigenen Angaben früher Gaststätten geführt, vor allen Dingen mit ihrem verstorbenen Mann zusammen. In den letzten Jahren scheint dies aber nicht mehr der Fall gewesen zu sein. Insbesondere die vorliegende Gaststätte ist von ihr früher nicht geführt worden. Bei einer neu geführten Gaststätte ist es aber unabdingbar, dass die verantwortliche Person sich überwiegend in der Gaststätte selbst aufhält, um ihr Personal zu kontrollieren und den Betrieb zu steuern. Das ist nach Überzeugung des Gerichts hier aber nicht der Fall.

20 Entgegen der Auffassung der Antragsteller wirkt sich die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Antragstellers zu 2. auch auf die Tätigkeit eines Betriebsleiters aus, weil insofern eine Unzuverlässigkeit ebenfalls festgestellt wurde. Die Gewerbeuntersagung im Bescheid vom 14. Mai 2002 an den Antragsteller zu 2. umfasst ausdrücklich jede selbständige gewerbliche Tätigkeit nach § 35 Abs. 1 GewO und, wie sich aus Bl. 4 ergibt, auch die Tätigkeit nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO.

21 Schließlich ist das Verbot der Beschäftigung des Antragstellers zu 2. auch verhältnismäßig. Die Antragsgegnerin hat zutreffend berücksichtigt, dass als weitergehende Maßnahme die Versagung der Konzession in Betracht gekommen wäre und deshalb das Beschäftigungsverbot das mildere Mittel darstellt. Das Verbot, den Antragsteller zu 2. als Betriebsleiter zu beschäftigen, würde insoweit nicht weiterhelfen, weil die Antragstellerin zu 1. tatsächlich ihre Leitungsaufgaben nicht wahrnimmt. Dies stellt sich auch nicht anders dadurch dar, dass die Antragstellerin zu 1. jetzt einen Arbeitsvertrag mit ihrem Sohn vorlegt. Der Sohn ist schon seit einem Jahr in der Gaststätte beschäftigt und der Arbeitsvertrag der vom 01.06.2005 datiert, wurde ganz offensichtlich unter dem Eindruck des schwebenden Verfahrens getroffen wie auch unter dem Eindruck des Verfahrens die Vollmacht für den Antragsteller zu 2. entzogen wurde. Darüber hinausgehende Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

22 Die Zwangsgeldandrohung, die auf § 76 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz (HVwVG) beruht, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Antragstellerin zu 1. wurde eine angemessene Frist gesetzt, das Beschäftigungsverbot umzusetzen. Das Zwangsgeld ist seiner Höhe nach ebenfalls nicht zu beanstanden.

23 Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Regeln des Gaststättengesetzes überwiegt das Interesse der Antragsteller, vom Vollzug der angefochtenen Verfügung verschont zu bleiben. Der Antragsteller zu 2. hat in der Vergangenheit gezeigt, dass er nicht bereit ist, Regeln zu beachten. Auch bei dem bisherigen Betrieb der Gaststätte selbst sind öffentliche Vorschriften nicht beachtet worden. So wurde nicht rechtzeitig ein Antrag auf Verlängerung der vorläufigen Gaststättenkonzession gestellt. Auch wurde nicht mitgeteilt, dass dem Stellvertreter zum 30. November 2005 gekündigt wurde.

24 Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsteller zu tragen, weil sie unterlegen sind 154 Abs. 1 VwGO, § 173 VwGO i. V. m. § 100 ZPO).

25 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 GKG, wobei im Hinblick auf die nur vorläufige Regelung der Wert der Hauptsache, der sich an die Empfehlungen des Streitwertkataloges anlehnt, halbiert wurde.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert.

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Anmerkungen zum Urteil