Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 9 L 1667/08.F

VG Frankfurt: betriebsrat, grundsatz der gleichbehandlung, aufschiebende wirkung, verfügung, agent, vollziehung, amt, aktiengesellschaft, wahlrecht, aufschub
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Gericht:
VG Frankfurt 9.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
9 L 1667/08.F
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 69 Abs 5 BPersVG, § 28
PostPersRG, § 29 PostPersRG,
§ 4 PostPersRG
Vorläufige Regelung über die Zuweisung
amtsangemessener Aufgaben; Zuständigkeit des
Betriebsrat
Tenor
Die aufschiebende Wirkung des mit Schreiben vom 10. März 2008 erhobenen
Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom
14. Februar 2008 wird wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.
Gründe
Der Antrag ist im Hinblick auf § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch im Übrigen
zulässig. Bei der streitigen Verfügung, durch die die Antragsgegnerin den
Antragsteller im Wege einer vorläufigen Maßnahme nach §§ 29 Abs. 3, 4
PostPersRG, 69 Abs. 5 BPersVG für die Zeit vom 18.02.2008 bis zum 18.11.2008
der Vivento Customer Services GmbH zugewiesen hat, handelt es sich um einen
belastenden Verwaltungsakt, der zwar nicht dem Regelungsbereich des § 126 Abs.
3 Nr. 3 BRRG unterfällt, dessen sofortige Vollziehung die Antragsgegnerin jedoch
gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat.
Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Die Antragsgegnerin hat zwar bei der
Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitigen Zuweisung des Antragstellers
die formellen Voraussetzungen dafür, insbesondere die Anforderungen des § 80
Abs. 3 S. 1 VwGO an die Begründung einer derartigen Anordnung beachtet. Das
Interesse des Antragstellers am einstweiligen Aufschub der Vollziehung der
Verfügung überwiegt jedoch das öffentliche Interesse an deren sofortiger
Vollziehung. Die Zuweisung erweist sich als offensichtlich rechtswidrig.
Rechtsgrundlage für die streitige Zuweisung ist § 4 Abs. 4 S. 2 PostPersRG, hier in
Verbindung mit § 29 Abs. 3, 4 PostPersRG und § 69 Abs. 5 BPersVG. Nach der
erstgenannten Vorschrift kann einem Beamten auch ohne seine Zustimmung eine
seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei einem solchen Unternehmen dauerhaft
zugewiesen werden, dessen Anteile ganz oder mehrheitlich der Aktiengesellschaft
angehören, bei der er beschäftigt ist. Voraussetzung ist allerdings, dass die
Aktiengesellschaft hieran ein dringendes betriebliches oder
personalwirtschaftliches Interesse hat und die Zuweisung nach allgemeinen
beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist.
Unabhängig davon bestehen hier bereits im Hinblick auf die Beteiligung des
Betriebsrats Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Zuweisung des
Antragstellers zur Vivento Customer Services GmbH als Service Center-Agent.
Die Antragsgegnerin hat die immerhin einen Zeitraum von neun Monaten
umfassende Zuweisung des Antragstellers mangels Zustimmung des Betriebsrats
der Niederlassung Personalbetreuung für zu Inlandstochterunternehmen
beurlaubte Mitarbeiter im Personal Service Telekom (kurz: Betriebsrat der PST),
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beurlaubte Mitarbeiter im Personal Service Telekom (kurz: Betriebsrat der PST),
der zum Zeitpunkt des Erlasses der Zuweisungsverfügung nach den Angaben der
Antragsgegnerin zuständig gewesen ist, auf der Grundlage von § 69 Abs. 5
BPersVG als vorläufige Maßnahme ausgesprochen. Dieser Betriebsrat ist nach
Angaben der Antragsgegnerin in den Angelegenheiten der Beamten nach § 76
Abs. 1 BPersVG sowie nach § 4 Abs. 4 S. 1 bis 3 PostPersRG - wie hier - zu
beteiligen (§ 28 Abs. 1 PostPersRG). Er hat im Hinblick auf § 29 Abs. 1 PostPersRG
bei diesen Maßnahmen ein Mitbestimmungsrecht, auf welches § 77 BPersVG
entsprechend anzuwenden ist. Wird zwischen dem Arbeitgeber und dem
Betriebsrat keine Einigung erzielt, so ist die Einigungsstelle anzurufen (§ 29 Abs. 3
PostPersRG), die binnen zwei Monaten entscheiden soll. Im Hinblick darauf gilt
auch § 69 Abs. 5 BPersVG, der vorläufige Regelungen bei Maßnahmen zulässt, die
der Sache nach keinen Aufschub dulden, entsprechend auch in diesen Fällen (§ 29
Abs. 4 PostPersRG).
Gegen die Rechtmäßigkeit der hier verfügten vorläufigen Maßnahme auf der
Grundlage von § 69 Abs. 5 BPersVG könnte bereits sprechen, dass die
Antragsgegnerin die Zuweisung zwar einerseits als „vorläufige“ Maßnahme
deklariert, andererseits aber für einen Zeitraum von neun Monaten
ausgesprochen hat, obgleich nach der ausdrücklichen gesetzlichen Vorgabe in §
29 Abs. 3 S. 1 PostPersRG die anzurufende Einigungsstelle binnen zwei Monaten
entscheiden soll. Folglich ist von vornherein erkennbar gewesen, dass die
vorläufige Zuweisung mit aller Wahrscheinlichkeit erheblich länger dauern wird als
das Beteiligungsverfahren. Das hat die Antragsgegnerin allem Anschein nach auch
von vornherein beabsichtigt. Auf der Grundlage von § 69 Abs. 5 BPersVG darf der
Dienstherr jedoch lediglich vorläufige unaufschiebbare Maßnahmen treffen und
insbesondere die endgültige Entscheidung über die im Beteiligungsverfahren
streitig gebliebene Maßnahme nicht vorwegnehmen. Im Hinblick auf die hier
verfügte Zeitdauer der angeordneten Zuweisung bestehen folglich erhebliche
rechtliche Bedenken gegen die Verfügung vom 18.02.2008 (vgl. auch HessVGH B.
v. 25.06.2008 - 1 B 1024/08 - den Beteiligten bekannt). Insbesondere angesichts
des Umstands, dass mittlerweile die Einigungsstelle entschieden hat, ist nicht
ersichtlich, aus welchem Grund die Antragsgegnerin die vorläufige Maßnahme
aufrechterhält, anstatt eine dem Beschuss der Einigungsstelle Rechnung tragende
oder ihm gegebenenfalls nicht folgende endgültige Entscheidung zu treffen.
Die Kammer kann dies jedoch letztlich offen lassen, da es darauf für die
Entscheidung nicht ankommt. Ebenso kann die Kammer die Frage offen lassen, ob
die vorläufige Maßnahme hier schon deswegen als rechtswidrig anzusehen ist, weil
die Antragsgegnerin im Beteiligungsverfahren einen Betriebsrat beteiligt hat, der
nach derzeitiger Erkenntnislage für die Vertretung der Interessen des
Antragstellers und ihm vergleichbarer Mitarbeiter nicht hinreichend demokratisch
legitimiert ist. Das kann bereits für sich genommen einen grundlegenden Fehler im
Mitbestimmungsverfahren darstellen und aus diesem Grund zur Rechtswidrigkeit
der Zuweisungsverfügung führen, ohne dass es noch auf eine Prüfung der übrigen
rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Maßnahme ankäme. Es ist nämlich
nicht ersichtlich, dass dem Antragsteller und ihm vergleichbaren Beschäftigten der
Antragsgegnerin oder ihrer Tochterunternehmen jemals ein Wahlrecht zu dem
Betriebsrat zustand, der hier seitens der Antragsgegnerin um Zustimmung zu der
beabsichtigten endgültigen Zuweisung des Antragstellers zur Vivento Customer
Services GmbH gebeten worden ist.
Nach den auf entsprechende gerichtliche Verfügung vorgetragenen Angaben der
Antragsgegnerin war der Antragsteller bis zur Beendigung seiner Beurlaubung am
31.12.2007 ausschließlich zum Betriebsrat des Unternehmens Vivento Technical
Services GmbH wahlberechtigt. Nach dem Beginn des Zeitraums der streitigen
Zuweisung, also ab 18.02.2008, war er hingegen zum Betriebsrat des
aufnehmenden Unternehmens, der Vivento Customer Services GmbH,
wahlberechtigt. Die ausdrückliche Frage der Kammer, ob der Antragsteller in der
Zwischenzeit oder überhaupt jemals zum Betriebsrat des PST wahlberechtigt
gewesen ist, hat die Antragsgegnerin nicht beantwortet. Sie hat dazu vielmehr
lediglich ausgeführt, dass der Betriebsrat des PST infolge der Beendigung der
Beurlaubung des Antragstellers ab dem 01.01.2008 wieder die Beteiligungsrechte
nach § 28 PostPersRG in den ihn betreffenden Angelegenheiten wahrgenommen
hat. Aus dem Schweigen der Antragsgegnerin auf die Frage nach der
Wahlberechtigung des Antragstellers kann die Kammer nur schließen, dass dieser
niemals zum Betriebsrat der PST wahlberechtigt war. Daraus ergibt sich, dass
dieser Betriebsrat in Bezug auf die Beteiligung in Angelegenheiten des
Antragstellers und der übrigen Beschäftigten der Antragsgegnerin, für die er die
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Antragstellers und der übrigen Beschäftigten der Antragsgegnerin, für die er die
Beteiligungsrechte ausübt, augenscheinlich nicht hinreichend demokratisch
legitimiert ist. Eine ordnungsgemäße Mitbestimmung erfordert aber nicht die
Beteiligung irgendeines Betriebsrates oder Personalrates, sondern gerade eines
solchen Betriebsrats, der von den Beschäftigten, die er in ihren personellen
Angelegenheiten zu vertreten hat, hinreichend legitimiert ist, also gewählt worden
ist. Es ist nicht ersichtlich, dass es dem Antragsteller zu irgendeinem Zeitpunkt
möglich gewesen wäre, ein Wahlrecht zu dem Betriebsrat der PST auszuüben.
Unter diesen Umständen kann das Beteiligungsverfahren in Bezug auf die
Zuweisung des Antragstellers zur Vivento Customer Services GmbH nicht wirksam
durch Beteiligung des Betriebsrats der PST durchgeführt werden.
Das BAG hat zwar ausweislich des von der Antragsgegnerin in das Verfahren
eingeführten Beschlusses v. 16.01.2008 (7 ABR 66/06) keinen Anlass gesehen,
dies rechtlich zu beanstanden. Nach Ansicht der Kammer verstößt die
Durchführung von Beteiligungsverfahren auf der Grundlage von §§ 28, 29
PostPersRG unter Hinzuziehung eines von den betroffenen Beschäftigten nicht
hinreichend legitimierten Betriebsrats jedoch gegen den Grundsatz der
Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG). Denn insoweit werden die kollektiven
Interessen dieser Beschäftigten von einem Betriebsrat wahrgenommen, auf
dessen Zusammensetzung sie keinen Einfluss hatten oder haben können,
während es den übrigen Beschäftigten der Antragsgegnerin, in deren
Angelegenheiten nicht der Betriebsrat der PST zu beteiligen ist, immer möglich ist,
auf die personelle Zusammensetzung des sie vertretenden Betriebsrats Einfluss
zu nehmen.
In einem Hauptsacheverfahren sähe sich die Kammer im Hinblick darauf
angesichts der genannten Entscheidung des BAG aller Voraussicht nach
veranlasst, das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des BVerfG über
die Verfassungsmäßigkeit des § 28 PostPersRG einzuholen, soweit diese Vorschrift
die Beteiligung eines demokratisch nicht hinreichend legitimierten Betriebsrats in
personellen Angelegenheiten anordnet. Dies verbietet sich indes in diesem
Eilverfahren; entsprechende erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der
maßgebenden Vorschriften müssen sich hier vielmehr im Rahmen der in diesem
Verfahren gebotenen Interessenabwägung zu Lasten der Antragsgegnerin
auswirken.
Alternativ wäre zu erwägen, den Konzernbetriebsrat als zuständig einzustufen.
Auch darauf kommt es jedoch für die Entscheidung nicht maßgebend an. Die
streitige Zuweisung des Antragstellers zur Vivento Customer Services GmbH ist
schon aus einem materiellrechtlichen Gesichtspunkt als rechtswidrig anzusehen.
Zwar ist die Zuweisung materiell insoweit rechtmäßig, als die Antragsgegnerin sie
auf § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG gestützt hat und dabei davon
ausgegangen ist, dass nicht nur für eine dauerhafte Zuweisung, sondern auch für
eine vorübergehende Zuweisung die Zustimmung des Beamten nicht erforderlich
ist (siehe auch HessVGH a.a.O.; so auch die st. Rspr. der Kammer). Selbst eine
derartige Zuweisung erfordert allerdings die Übertragung einer dem Amt des
Beamten entsprechenden Tätigkeit und deren Zumutbarkeit nach allgemeinen
beamtenrechtlichen Grundsätzen. Daran fehlt es hier. Die zugewiesene Tätigkeit
als Service Center-Agent erweist sich für den Antragsteller als einem Technischen
Fernmeldehauptsekretär in der Laufbahn des mittleren Dienstes,
Besoldungsgruppe A 8 BBO, nicht als amtsangemessen.
Die Kammer legt bei dieser Einschätzung zum einen die Zweifel zugrunde, die
bereits den HessVGH in seinem erwähnten, den Beteiligten bekannten Beschluss
dazu bewogen haben, die Rechtmäßigkeit einer derartigen Zuweisung im Hinblick
auf die fehlende Amtsangemessenheit der zugewiesenen Tätigkeiten in Zweifel zu
ziehen; der HessVGH äußerte sich dazu jedoch nicht abschließend. Aber auch
unabhängig davon erscheint es der Kammer nach derzeitigem Erkenntnisstand
rechtlich nicht mehr vertretbar, die von der Zuweisungsverfügung umfassten
Tätigkeiten und Aufgaben, die ein Call Center-Agent/Service Center-Agent bei der
Vivento Customer Services GmbH zu erfüllen hat und die in der „Checkliste
Konzerninterne/ konzernexterne Zuweisung“ (Bl. 54 des Vorgangs der
Antragsgegnerin) aufgeführt sind, als für die gesamte Laufbahngruppe des
mittleren technischen Dienstes mit einer Bandbreite von der Besoldungsgruppe A
6 BBO bis zur Besoldungsgruppe A 9 BBO amtsangemessen zu bewerten.
Die Kammer hat die entsprechende Bewertung allerdings bislang in vergleichbaren
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Die Kammer hat die entsprechende Bewertung allerdings bislang in vergleichbaren
Verfahren rechtlich nicht beanstandet. Aufgrund des Vortrags der Antragsgegnerin
in diesem Verfahren vermag sie daran jedoch nicht mehr festzuhalten. Denn
daraus ergibt sich, dass den einzelnen Beamten nicht jeweils solche Tätigkeiten
übertragen werden, die das gesamte mögliche Aufgabenspektrum eines Service
Center-Agenten umfassen, welches eine derartige, von der Antragsgegnerin als
„breitbandig“ bezeichnete besoldungsrechtliche Bewertung erst rechtfertigen
könnte. Vielmehr hat die Antragsgegnerin ausdrücklich eingeräumt, den
betroffenen Beamten auch Funktionen zuzuweisen, deren Aufgaben und
Tätigkeiten von vornherein nur einen Teil dieses Aufgabenspektrums betreffen,
ohne indes diese Funktionen jeweils auf der Grundlage der wahrzunehmenden
Aufgaben und Tätigkeiten dann auch isoliert besoldungsrechtlich zu bewerten.
Unter diesen Umständen kann aber die globale besoldungsrechtliche
Vergleichsbewertung, nach der die übertragenen Aufgaben den Ämtern der
Besoldungsgruppen A 6 bis A 9 BBO entsprechen sollen, nicht mehr die
Einschätzung rechtfertigen, dass die Zuweisung eine amtsangemessene Tätigkeit
betrifft.
In Bezug auf den Antragsteller hat die Antragsgegnerin zudem selbst ausdrücklich
eingeräumt, dass dieser nicht mit allen denkbaren, der besoldungsrechtlichen
Bewertung laut Checkliste zugrundeliegenden Aufgaben im Rahmen der Tätigkeit
eines Service Center-Agenten betraut ist, sondern lediglich mit einer „Teilaufgabe“
(Schriftsatz vom 16.07.2008, Bl. 184 d. A.). Aus der eidesstattlichen Erklärung des
Antragstellers vom 28. Mai 2005 ergibt sich insoweit, dass dem Antragsteller nur
Aufgaben obliegen, die der Dateieingabe dienen. Er muss die von indirekten
Vertriebspartnern der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Daten kurz lesen
und pro Auftrag mit etwa vierzig Mausklicks kopieren und sodann in eine Datei
einfügen. Ziel sei, fünfzig Aufträge pro Tag und Agent zu erreichen. Diese Arbeit
wiederhole sich ständig. Die Antragsgegnerin ist dem nicht substantiiert
entgegengetreten, sondern hat lediglich die Auffassung vertreten, maßgebend sei
die Gesamttätigkeit eines Service Center-Agenten. Dem vermag die Kammer, wie
dargelegt, nicht zu folgen. Damit steht aber nach derzeitigem Erkenntnisstand
fest, dass dem Antragsteller diejenigen Tätigkeiten aus der Kurzbeschreibung in
der Check-Liste, die erst eine Zuordnung der Tätigkeiten zu höherwertigen
Besoldungsgruppen der Laufbahn des mittleren Dienstes rechtfertigen könnten,
gerade nicht übertragen worden sind. Nach alledem erscheint nur die
Schlussfolgerung gerechtfertigt, dass der Antragsteller Aufgaben zu erfüllen hat,
die seinem statusrechtlichen Amt nicht entsprechen.
Zwar ist auch die Zuweisung unterwertiger Aufgaben ausnahmsweise rechtlich
zulässig; die Antragsgegnerin hat hier jedoch nach eigenem Vorbringen eine
amtsangemessene Tätigkeit zuweisen wollen, sodass es auf die Voraussetzungen
der ausnahmsweisen Zulässigkeit der Zuweisung unterwertiger Aufgaben nicht
ankommt.
Als unterliegender Beteiligter hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens
zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Der Streitwert ist im
Hinblick auf die Vorläufigkeit der im Eilverfahren zu treffenden Entscheidung um
die Hälfte zu kürzen.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.