Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 16.03.2005

VG Frankfurt: aufschiebende wirkung, vergütung, anleger, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, vollziehung, international, kostenvorschuss, öffentliches interesse, anforderung, unternehmen

Gericht:

VG Frankfurt 1.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 G 3462/04

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 37 Abs 1 KomWG HE, § 15

FinDAG, § 80 Abs 2 S 1 Nr 1

VwGO

Leitsatz

1. Es begegnet keinen Bedenken, wenn die BaFin mangels spezieller Vorschriften über

die Vergütung des Abwicklers ungesetzlicher Finanzdienstleistungs- und Bankgeschäfte

(§ 37 Abs. 1 S. 2 KWG) auf die insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung zurückgreift

und die Stellung des Abwicklers der eines "starken vorläufigen Insolvenzverwalters"

gleichsetzt.

2. Das fiskalische Interesse der öffentlichen Hand stellt jedenfalls dann ein besonderes

Sofortvollzugsinteresse dar, wenn gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ohne

die Anordnung der sofortigen Vollziehung die Realisierung der Kostenforderung der

öffentlichen Hand ernstlich gefährdet wäre.

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 106.111,22 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beteiligten streiten um die Erstattung der Kosten des von der Antragsgegnerin

eingesetzten Abwicklers.

Mit Bescheid vom 22.04.2004 setzte die Antragsgegnerin Herrn Rechtsanwalt W

zum Abwickler der von der Antragstellerin ohne die erforderliche Erlaubnis

betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG

ein. Außerdem übertrug die Antragsgegnerin Herrn Rechtsanwalt W die Befugnisse

eines geschäftsführenden Vorstandes der Antragstellerin für sämtliche

Maßnahmen, die zur Abwicklung der unerlaubt betriebenen

Finanzkommissionsgeschäfte gemäß den Verfügungen des Antragsgegners vom

19.02.2003 und 05.04.2004 notwendig seien. Der Abwickler sei berechtigt,

Verfügungen über Vermögensgegenstände der Antragstellerin zu treffen und ihre

Gesellschaft gegenüber Dritten zu vertreten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird

auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen. Die Antragstellerin legte mit

Schreiben vom 21.05.2004 Widerspruch ein über den - soweit ersichtlich - bisher

nicht entschieden wurde. Ein einstweiliger Rechtschutzantrag der Antragstellerin

wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 18.11.2004 -

Az.: 9 G 3804/04 (1) abgelehnt. Die von der Antragstellerin gegen den Beschluss

eingelegte Beschwerde ist bei dem Hess. Verwaltungsgerichtshof unter dem Az.: 6

TG 3730/04 anhängig und - soweit ersichtlich - bisher nicht entschieden.

Mit Bescheid vom 22.06.2004 setzte die Antragsgegnerin einen Vorschuss für die

durch die Bestellung eines Abwicklers voraussichtlich entstehenden Kosten in

Höhe von 212.222,43 € fest. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 FinDAG seien die Kosten

die der Antragsgegnerin durch die Bestellung des Abwicklers entstünden, von dem

betroffenen Unternehmen gesondert zu erstatten und auf Verlangen

vorzuschießen. Für die Bemessung der Abwicklervergütung habe sie mangels einer

gesetzlichen Regelung die insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung zugrunde

gelegt. Dabei habe sie die Bemessung der Vergütung des Abwicklers an die

Vergütung des vorläufigen "starken" Insolvenzverwalters angelegt. Der Abwickler

erfülle vergleichbare Aufgaben wie der vorläufige Insolvenzverwalter nach § 22 Abs.

1 Insolvenzordnung (InsO). Wegen der Berechnung der Vergütung im Einzelnen

wird auf den Bescheid vom 22.06.2004 Bezug genommen. Insgesamt ermittelt die

Antragsgegnerin die voraussichtliche Vergütung des Abwicklers auf 208.510,-- €.

Ferner setzte sie die dem Abwickler voraussichtlich zu erstattenden Auslagen in

Höhe von 3.712,43 € fest und bat den Abwickler den insgesamt festgesetzten

Vorschuss in Höhe von 212.222,43 € für die Antragstellerin zu begleichen. Die

Antragstellerin legte mit Schreiben vom 24.06.2004 Widerspruch ein, über den -

soweit ersichtlich - bisher ebenfalls nicht entschieden wurde.

Am 24.06.2004 überwies der Abwickler den geforderten Kostenvorschuss an die

Antragsgegnerin.

Mit Bescheid vom 28.07.2004 ordnete die Antragsgegnerin die sofortige

Vollziehung ihres Bescheides vom 22.06.2004 hinsichtlich des Kostenvorschusses

an. Zur Begründung ist ausgeführt, es sei im öffentlichen Interesse geboten, die

sofortige Vollziehung der Festsetzung des Vorschusses hinsichtlich der

voraussichtlichen Abwicklerkosten anzuordnen. Denn ohne die Anordnung der

sofortigen Vollziehung könnte die Deckung der Kosten die der Antragsgegnerin

durch die Bestellung des Abwicklers voraussichtlich entstehen, verhindert werden.

Nach der Entscheidung des Gesetzgebers seien die Kosten der

Abwicklerbestellung von dem betroffenen Unternehmen zu tragen. Ein wirksames

Einschreiten der Antragsgegnerin gegen unerlaubte Bankgeschäfte unter

Zuhilfenahme eines Abwicklers wäre grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die

Gefahr bestünde, dass die Antragsgegnerin die Kosten der Abwicklertätigkeit

tragen müsste. Dies wäre dann der Fall, wenn durch die Einlegung eines

Widerspruchs gegen die Festsetzung des Vorschusses dessen Zahlung verzögert

und hierdurch die spätere Deckung der Kosten der Abwicklerbestellung gefährdet

wäre. Nach den bisherigen Feststellungen des Abwicklers habe die Antragstellerin

Vermögenswerte auf Dritte übertragen. Danach reichten die derzeitigen liquiden

Mittel des Geschäftsbetriebes der Antragstellerin, auf die der Abwickler zugreifen

könne, nicht zur Befriedigung aller Gläubiger aus. Mit Schreiben vom 14.07.2004

habe der Abwickler daher die Antragstellerin aufgefordert, die zur Abwicklung

notwendigen Mittel zur Verfügung zu stellen, da das Unternehmen der

Antragstellerin ansonsten zahlungsunfähig sei. Die Deckung der voraussichtlichen

Kosten der Abwicklerbestellung wäre gefährdet, wenn die Antragstellerin durch

Einlegung eines Widerspruchs die Festsetzung des Kostenvorschusses und die

Zahlung des Vorschusses verzögern könne oder einen vom Abwickler bereits an

die Antragsgegnerin überwiesenen Vorschuss zurückfordern könne, mit der Folge,

dass dieser im Falle der möglichen Insolvenz der Antragstellerin in die Masse fiele.

Bei der Abwägung des Interesses der Antragstellerin den Kostenvorschuss nicht

vor Unanfechtbarkeit der Vorschussfestsetzung bezahlen zu müssen und dem

öffentlichen Interesse, die Kostendeckung sicherzustellen, die Voraussetzung für

ein wirksames Einschreiten gegen unerlaubt betriebene Geschäfte mit Hilfe eines

Abwicklers sei, überwiege das öffentliche Interesse.

Mit Antrag vom 22.07.2004 begehrt die Antragstellerin einstweiligen Rechtschutz.

Mit dem Antrag will die Antragstellerin erreichen, dass die aufschiebende Wirkung

ihres Widerspruchs gegen den Bescheid über die Leistung eines

Kostenvorschusses wieder hergestellt wird und der vom Abwickler bereits

geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 212.222,43 € an die Antragstellerin

zurückgezahlt wird.

Die Antragstellerin hält die vom Abwickler vorgenommene Überweisung des

Kostenvorschusses für rechtswidrig, weil der Bescheid über die Anforderung des

Kostenvorschusses nicht mit der Anordnung des Sofortvollzuges versehen worden

sei und zum Zeitpunkt der Vornahme der Überweisung (24.06.2004, 16.00 Uhr)

von ihr bereits Widerspruch eingelegt gewesen sei, dem aufschiebende Wirkung

zukomme.

Im Übrigen sei die Bestellung eines Abwicklers fehlerhaft. Bereits zum Zeitpunkt

der Zustellung des Bescheides vom 05.04.2004 seien alle

Vermögensgegenstände der Antragstellerin auf die ... International übergegangen

gewesen, so dass es keine unerlaubten Bankgeschäfte mehr gegeben habe. Im

Zeitpunkt der Bestellung des Abwicklers am 22.04.2004 seien keine

Vermögensgegenstände mehr vorhanden gewesen. Mit den Kosten dieser

rechtswidrigen Bestellung dürfe die Antragstellerin nicht belastet werden. Darüber

hinaus sei die Bestellung eines Abwicklers verfrüht gewesen. Der Antragsgegnerin

hätten mit § 44 c KWG genügend anderweitige Möglichkeiten zur Verfügung

gestanden. Es habe auch keine Notwendigkeit zur Bestellung eines Abwicklers zur

Durchführung der Abwicklung gegeben. Die Abwicklung habe durch Überführung

der bisherigen Finanzinstrumente in Geld bzw. durch Rückzahlung an die Anleger

oder Neuinvestition in neue erlaubnisfreie Geschäfte zu erfolgen. Da durch die

Anordnung der Abwicklung die zivilrechtlichen Verträge nicht in ihrer Gültigkeit

berührt seien, sei die Antragstellerin für die Rückabwicklung auf die Mitwirkung der

Einleger angewiesen. Die Antragstellerin habe ihre Verpflichtungen erfüllt, in dem

sie die Anleger über die Abwicklungsanordnung informiert habe. Anleger die dies

wünschten hätten überdies über die ... International ihr Geld erhalten. Wenn

Anleger an den Verträgen festhalten wollten, könnten diese weder durch die

Antragstellerin noch durch die Antragsgegnerin zur Abwicklung gezwungen werden.

Desweiteren weigere sich der Abwickler trotz ausreichender Liquidität auf den

Konten der Antragstellerin, die Abwicklung durchzuführen. Schließlich sei der

eingesetzte Abwickler unzuverlässig. Entgegen der Gesetzeslage forciere er eine

Totalabwicklung. Dies laufe auf eine Schädigung der Anleger hinaus. Aus der

Feststellung des Abwicklers, dass alle Vermögensgegenstände der Antragstellerin

auf die ... International Limitit übergegangen seien folge, dass die Antragstellerin

nicht mehr im Besitz von Finanzinstrumenten sei. Dies führe zwingend zur

Verneinung von jedweder Finanzkommission, weshalb aufgrund der

Aufgabenstellung des Abwicklers keinerlei Berechtigung zur irgendwelchen

weiteren Handlungen bestehe. Selbst wenn es Finanzinstrumente gäbe, wäre

hinsichtlich der Hedge Fonds zu untersuchen, ob es sich dabei um

Finanzinstrumente handele. Allenfalls könne im Umfang der bestehenden

Devisenabsicherung eine Abwicklung erfolgen. Diese liege momentan bei

100.000,-- €. Ausgehend von der Aufstellung des Abwicklers, dass das in Cash und

Unternehmensbeteiligungen gebundene Kapital der Antragstellerin zum

31.03.2004 7,5 Millionen betragen habe, seien allenfalls 1,5 % des Kapitals der

Anleger bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise in Finanzinstrumenten gebunden.

Eine Totalabwicklung sei daher ermessensfehlerhaft. Schließlich sei das

Abwicklungsvolumen fehlerhaft berechnet. Der Maximalwert des

Abwicklungsfondsvolumens betrage 150,434,-- €, der wahrscheinlichere Wert

betrage 90.307,-- € und sei bei der Anforderung eines Kostenvorschusses

zugrunde zu legen. Daraus ergebe sich bei Anerkennung des generellen

Anspruchs auf eine Abwicklervergütung ein maximaler Anspruch in Höhe von

20.000,-- €.

Überdies sei die Anlehnung an die Figur des Insolvenzverwalters unzutreffend, da

eine Insolvenz der Antragstellerin nicht vorliege. Es gebe auch keinen Grund einen

Insolvenzantrag zu stellen, da die Anleger sich zur Befriedigung ihrer Forderungen

an die ... Limited wenden könnten. Im Übrigen könne der Abwickler keine

Geschäftstätigkeit entfalten. Inzwischen hätten Anleger Zertifikate im Wert von 1,8

Millionen Euro zurückgegeben und seien von der ... International ausgezahlt

worden. Hierzu habe der Abwickler nichts beitragen. Im Hinblick darauf, dass sich

im Inland keine Vermögensmassen der Antragstellerin befänden, könne der

Abwickler auch keine Tätigkeit entfalten. Die Antragstellerin verfüge lediglich noch

über ein Konto bei der FIMAT. Bezüglich dieses Kontos sei durch den Abwickler

jedoch nichts zu sichern, da die Antragsgegnerin mit Verfügung vom 05.04.2004

gegenüber der FIMAT angeordnet habe, keine Verfügungen mehr ohne

Zustimmung der Antragsgegnerin zuzulassen. Eine Tätigkeit des Abwicklers zur

Sicherstellung und der Werte der Gläubiger und zur Kontrolle der

Geschäftstätigkeit der Antragstellerin sei nicht erforderlich. Die Abwicklung erfolge

ausschließlich über ... International, die Antragstellerin selbst übe keine

Geschäftstätigkeit mehr aus. Der gesamte Geschäftsbetrieb wurde auf ...

International übertragen.

Schließlich verstießen die Ausgangsverfügungen der Antragsgegnerin bezüglich

des Verbots der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte und die

hierzu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main

sowohl gegen Gemeinschaftsrecht als auch gegen Verfassungsrecht und seien

abzuändern.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der

Antragsgegnerin vom 22.06.2004 anzuordnen bzw. die aufschiebende Wirkung des

Widerspruchs festzustellen,

hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin

wiederherzustellen

2. anzuordnen, dass die Antragsgegnerin den zu Unrecht erhaltenen Betrag in

Höhe von 212,222,43 € sofort auf Konto ... der Antragstellerin bei der UBS, Zürich

sofort zu überweisen hat.

3. Die Anordnung des Sofortvollzuges vom 30.07.2004 hinsichtlich der

Festsetzung eines Vorschusses über die voraussichtlichen Kosten einer

Abwicklerbestellung aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Bescheid vom 22.06.2004 sei rechtmäßig und verletze die Antragstellerin

nicht in ihren Rechten. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 FinDAG seien die Kosten, die der

Antragsgegnerin für die Bestellung eines Abwicklers entstehen, von dem

betroffenen Unternehmen zu erstatten. Mangels einer gesetzlichen Regelung

werde zur Ermittlung der Kosten für die Abwicklerbestellung bei der Anordnung der

Abwicklung von Bankgeschäften auf die vergütungsrechtlichen Regelungen des

Insolvenzrechtes zurückgegriffen. Die Bemessung der angemessenen Vergütung

anhand der Vergütung eines vorläufigen Insolvenzverwalters sei sachgerecht. Die

Aufgaben und Befugnisse eines Abwicklers nach § 37 Abs. 1 S. 2 KWG und eines

vorläufigen Insolvenzverwalters gem. § 22 InsO seien vergleichbar. Vorliegend

habe die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin die unverzügliche

Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte aufgegeben.

Die Summe der den Ansprüchen der Anleger gegenüber stehenden

Vermögenswerte der Antragstellerin von 7,6 Millionen Euro sei als

Bemessungsgrundlage bei der Ermittlung der Vergütung des Abwicklers zugrunde

zu legen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin seien nicht nur die Anteile der

Anlegergelder, die die Antragstellerin angeblich in Finanzinstrumente investiert

habe, bei der Bemessung der Abwicklervergütung zugrunde zu legen. Denn die

unerlaubt betriebenen Geschäfte der Antragsteller seien insgesamt abzuwickeln

durch Rückzahlung der auf der Basis der von der Antragstellerin ausgegebenen

Zertifikate hereingenommenen Anlegergelder, unabhängig davon, ob die

Antragstellerin aktuell in ihrem unmittelbaren Besitz Finanzinstrumente im Sinne

des KWG halte. Der Umstand, dass nach den Angaben der Antragstellerin Anleger

inzwischen Zertifikate im Umfang von 1,8 Millionen Euro zurückgegeben hätten,

stehe dem Vorschussbescheid nicht entgegen, da der Abwickler die Ansprüche der

Anleger aus dem Zertifikat gegen der Rückgabe habe befriedigen sollen. Dass der

Abwickler wegen der Obstruktion der Antragstellerin und der Übertragung der

Vermögenswerte der Antragstellerin auf die ... International auf Schwierigkeiten bei

der Auszahlung der Anleger treffe, ändere nichts an der Rechtmäßigkeit des

Ansatzes für seine Vergütung. Da die Antragstellerin die unerlaubt betriebenen

Finanzkommissionsgeschäfte nicht freiwillig abwickle, sei diese Aufgabe von dem

eingesetzten Abwickler zu leisten, der entsprechend zu vergüten sei. Die

Verfügungsberechtigung des Abwicklers über die Konten der Antragstellerin

rechtfertige die Orientierung der Vergütung des Abwicklers an der Vergütung eines

starken vorläufigen Insolvenzverwalters, da damit die Tätigkeit des Abwicklers über

eine reine Sequestertätigkeit hinausgehe. Ob der Abwickler tatsächliche

Maßnahmen hinsichtlich der Konten getroffen habe und wie hoch der Kontenstand

sei, sei irrelevant. Auch die Zuschläge zur Abwicklervergütung sei gerechtfertigt.

Die Erhöhung um 12,5 % wegen fehlender Zusammenarbeit um Obstruktion sei

gerechtfertigt. Die Antragstellerin arbeite nicht mit dem erforderlichen Maß mit

dem Abwickler zusammen und versuche die Abwicklung durch Einflussnahme auf

die Anleger zu unterlaufen. Auch die Erhöhung um 25 % bezogen auf die

Abwicklervergütung wegen Auslandsvermögen sei gerechtfertigt, da die

Antragstellerin Vermögenswerte, die den Antragstellern zustehen, ins Auslange

transferiert habe. Ein überobligatorischer Arbeitsaufwand des Abwicklers habe

darin bestanden, dass er sich Information über Zahl, Identität und Ansprüche der

Anleger aus den Geschäftsunterlagen der Antragstellerin habe erschließen

müssen, weil die Antragstellerin ihm diese Information nicht zur Verfügung gestellt

habe. Schließlich verstießen die Maßnahmen der Antragsgegner auch nicht gegen

Gemeinschaftsrecht. Der nationale Gesetzgeber könne über die Richtlinien

hinausgehen und strengere Regelungen erlassen. Zu beachten sei die

Entscheidung des Gesetzgebers bestimmte Sachverhalte unter Aufsicht zu stellen

und Hedge Fonds für Privatanleger zu verbieten. Die Poolung von Geldern zur

gemeinsamen Anlage solle nur unter den Voraussetzungen des KWG oder des

Investmentgesetzes erfolgen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt

der Gerichtsakte (2 Bände) sowie das Retent aus dem Verfahren 9 G 3804/04 (1)

Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Antragstellerin ist nach § 80 Abs. 5 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 2 S. 1

Nr. 4 VwGO statthaft. Denn durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit

Bescheid vom 28.07.2004 ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der

Antragstellerin vom 24.06.2004 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom

22.06.2004 entfallen.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin ist nicht bereits

nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO entfallen (so aber für den Widerspruch gegen

einen Kostenvorschuss Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Beschluss v.

02.01.2003, 9 G 4387/02 (2)).

Nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung nur bei der

Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten. Bei dem von der

Antragsgegnerin mit dem streitbefangenen Bescheid vom 22.06.2004

angeforderten Kostenvorschuss für die von der Antragstellerin zu erstattende

Vergütung des Abwicklers handelt es sich weder um eine öffentliche Abgabe noch

um Kosten i. S. v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO.

Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung bei der Anforderung öffentlicher

Abgaben und Kosten dient den Interessen einer überschaubaren öffentlichen

Finanzwirtschaft. Er soll verhindern, dass den öffentlichen Haushalten durch

zahlreiche Rechtsbehelfe, die sich später als unbegründet erweisen, auf

unabsehbar lange Zeit Einnahmen entzogen werden. Denn dadurch würde eine

ordnungsgemäße Haushaltsplanung unmöglich gemacht. Bliebe es im Regelfall bei

der aufschiebenden Wirkung, wäre die Finanzierung notwendiger öffentlicher

Aufgaben gefährdet. Zudem sollte eine Gleichstellung mit der

Steuergesetzgebung, die eine aufschiebende Wirkung nicht kennt, erreicht werden.

Nach herrschender Auffassung fallen jedoch unter die Vorschrift nicht nur Steuern,

Gebühren und Beiträge i. S. v. § 1 Abgabenordnung a. F. sondern auch alle

sonstigen, dem Einzelnen von der öffentlichen Hand auferlegten öffentlich

rechtlichen Geldleistungen, sofern diese zur Deckung des Finanzbedarfs der

öffentlichen Hand bestimmt sind. Wesentlich ist insoweit, dass der jeweiligen

Geldleistung Finanzierungsfunktion für die öffentliche Hand zukommt. Der Begriff

der öffentlichen Kosten ist bei der hier vertretenen engen Auslegung dahin zu

bestimmen, dass hierunter lediglich die Verfahrenskosten, das heißt die Gebühren

und Auslagen, die in einem förmlichen Verwaltungsverfahren entstehen, zu zählen

sind. Für sie ist typisch, dass sie nach allgemein gültigen Regeln, Tarifen mit festen

Sätzen und der gleichen erhoben werden (vgl. hierzu auch Hess. VGH, Beschluss

v. 27.02.1998, AuAS 1998 S. 135; Bayerischer VGH, Beschluss v. 06.09.2000,

Bayerische Verwaltungsblätter 2001 S. 55).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze unterfällt der Erstattungsanspruch der

Antragsgegnerin auf Ersatz der Vergütung des von ihr eingesetzten Abwicklers

nicht dem Begriff der Kosten i. S. v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO, denn bei dem

geltend gemachten Kostenvorschuss steht nicht die allgemeine

Finanzierungsfunktion im Vordergrund, sondern der Ersatz von der öffentlichen

Hand entstehenden Aufwendungen (so auch VG Berlin, Beschluss v. 23.06.1975,

NJW 1975 S. 1854; Zweifelnd Kopp/Schenke - VwGO 13. Auflage § 80 Rdnr. 63,

Lindemann § 15 FinDAG § 15 Rdnr. 14 in Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG 2.

Auflage).

Die Antragstellerin hat für den Antrag auch ein Rechtsschutzbedürfnis, obwohl sie

selbst im Falle der Stattgabe ihres Antrages nicht über die eingezogene

Kostenvorschusssumme verfügen könnte, weil die Verfügungsbefugnis insoweit

durch Verfügung dem Abwickler übertragen wurde. Gleichwohl könnte die

Antragstellerin im Falle eines Obsiegens eine Besserstellung insofern erlangen, als

die streitige Kostenvorschusssumme im Falle der Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung wieder ihrem Vermögen zuzuordnen wäre, was

insbesondere im Hinblick auf das laufende Insolvenzverfahren gegen die

Antragstellerin von Bedeutung sein könnte.

Die Anträge der Antragstellerin sind jedoch nicht begründet. Die sofortige

Vollziehung des Bescheides der Antragsgegnerin vom 22.06.2004 liegt im

besonderen öffentlichen Interesse, das über jenes Interesse hinaus geht, das den

Verwaltungsakt selbst rechtfertigt und das ferner auch die Interessen der

Antragstellerin überwiegt, einstweilen von Vollstreckungsmaßnahmen verschont zu

werden. Der angegriffene Bescheid erweist sich als offensichtlich rechtmäßig.

Die Antragsgegnerin hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung

des Bescheides vom 22.06.2004 ordnungsgemäß gem. § 80 Abs. 3 VwGO

schriftlich begründet. Die Begründung lässt in ausreichender Weise erkennen,

welches die besonderen Gründe für die Antragsgegnerin gewesen sind,

abweichend von der Regel des § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO die sofortige Vollziehung des

Bescheides anzuordnen.

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass die sofortige Vollziehung des

Bescheides vom 22.06.2004 im Zeitpunkt seiner Vollziehung noch nicht

angeordnet gewesen sei und ihrem am 24.06. eingelegten Widerspruch nach § 80

Abs. 1 S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zugekommen sei mit dem Ergebnis,

dass die Kostenvorschussforderung nicht hätte vollzogen werden dürfen, und der

eingezogene Kostenvorschuss daher zurück zu überweisen sei, vermag das

Gericht dem nicht zu folgen. Denn die Antragsgegnerin hat die sofortige

Vollziehung der Verfügung nach Einlegung des Widerspruchs angeordnet, mit dem

Ergebnis, dass dem Widerspruch der Antragstellerin seit Ergehen der

Sofortvollzugsanordnung keine aufschiebende Wirkung mehr zukommt, so dass für

eine Vollziehungsfolgenbeseitigung nach § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO kein Raum mehr

ist.

Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.06.2004 ist auch materiell rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für die Anforderung des Kostenvorschusses ist § 15 Abs. 1 S. 1

Nr. 1 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

(FinDAG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.04.2002 (BGBl. I S. 1310),

zuletzt geändert durch Gesetz vom 10.12.2003 (BGBl. I S. 2478) wonach die

Kosten, die der Bundesanstalt durch die Bestellung eines Abwicklers nach § 37

Abs. 2 KWG entstehen, der Bundesanstalt gesondert zu erstatten und ihr auf

Verlangen vorzuschießen sind.

Soweit die Antragstellerin insoweit Einwendungen dagegen erhebt, dass ihr die

Fortsetzung ihrer Geschäfte untersagt wurde und für die Abwicklung der

unerlaubten Geschäfte ein Abwickler bestellt wurde, kann die Antragstellerin damit

im vorliegenden Verfahren nicht gehört werden. Wie sich aus den dem Gericht

vorliegenden Unterlagen ergibt, untersagte die Antragsgegnerin der

Antragstellerin das Finanzkommissionsgeschäft i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG

gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise

eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, dadurch zu betreiben, dass die

Antragstellerin Finanzinstrumente im eigenen Namen für fremde Rechnung

anschafft oder veräußert. Zugleich wurde ihr aufgegeben, dass von ihr betriebene

und ihr untersagte Finanzkommissionsgeschäft unverzüglich abzuwickeln. Mit

weiterem Bescheid vom 22.04.2004 ordnete dann die Antragsgegnerin die

Einsetzung eines Abwicklers an, um sicher zu stellen, dass die angeordnete

Abwicklung ordnungsgemäß vorgenommen wird und Handlungen unterbleiben,

welche die unverzügliche Abwicklung der unerlaubt betriebenen

Finanzkommissionsgeschäfte hindern. Beide Bescheide sind gem. § 49 KWG sofort

vollziehbar. Einstweilige Rechtsschutzersuchen der Antragstellerin blieben

erfolglos, so dass das Gericht davon auszugehen hat, dass zum einen der

Antragstellerin vollziehbar die Fortführung der Finanzkommissionsgeschäfte

untersagt ist und zum anderen die Antragstellerin zur Abwicklung der unerlaubt

betriebenen Finanzkommissionsgeschäfte verpflichtet ist und - da die

Antragstellerin nicht bereit war, die angeordnete Abwicklung vorzunehmen - ein

Abwickler eingesetzt wurde. Soweit die Antragstellerin Einwendungen gegen diese

Verfügungen erheben will, kann sie - was sie auch bereits in der Vergangenheit

getan hat - Einwendungen nur gegen die genannten Verfügungen bzw. in den

laufenden Verfahren erheben.

Die Antragsgegnerin hat daher zu Recht von der Antragstellerin einen

Kostenvorschuss auf die durch die Einsetzung des Abwicklers entstehenden und

grundsätzlich von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten verlangt.

Gegenüber diesem grundsätzlich bestehenden Anspruch kann die Antragstellerin

weder mit Erfolg einwenden, das Kostenvorschussverlangen sei bereits deshalb

rechtswidrig, weil es keine Abwicklungsmasse mehr gebe, nachdem in Folge des

Inkrafttretens des Investor Protection Agreements alle bislang von ihr gehaltenen

Vermögenswerte auf die ... International, Bahamas übergangen seien und es

nichts mehr gebe, was anordnungsgemäß abgewickelt werden könne, noch kann

sie geltend machen, die Abwicklung berühre die bestehenden zivilrechtlichen

Vereinbarungen mit dem Zertifikatsinhaber nicht, so dass die gezeichneten

Zertifikate ohnehin jeweils zum Monatsende von den Anlegern zurückgegeben

werden könnten und die Antragstellerin von daher ihrer Pflicht bereits hinreichend

dadurch genüge, dass sie die Anleger über die Umstände informiere und

gegebenenfalls darauf warte, ob Anleger bereit seien, unter den gegebenen

Umständen ihre Zertifikate zurückzugeben. Insoweit verkennt die Antragstellerin,

dass ihr durch vollziehbare Bescheide der Antragsgegnerin ein

Abwicklungskonzept auferlegt wurde, dessen Umsetzung die Antragstellerin

verweigert, so dass es nunmehr erforderlich ist, zur Durchsetzung des

vorgegebenen Konzeptes einen Abwickler einzusetzen. Die Antragstellerin kann

sich diesen öffentlich rechtlichen Verpflichtungen nicht dadurch entziehen, dass sie

sich im Widerspruch hierzu ihrer Vermögenswerte, mithin der Abwicklungsmasse

begibt und sich im Übrigen auf den Fortbestand vor gegebener zivilrechtlicher

Vereinbarungen mit ihren Anlegern im Rahmen der Zertifikatsbedingungen

bezieht. Denn die Anordnung der Rückabwicklung, die unter anderem die

Rückzahlung der Gelder an die Berechtigten zum Gegenstand hat, ist so lange

nicht gegenstandslos geworden, solange die Antragstellerin weiterhin Gelder der

Anleger entgegennimmt, um sie den von ihr begründeten ausländischen

Zweckgesellschaften zuzuführen, die damit die Handelsstrategien der

Antragstellerin umsetzen. Auch ist es insofern allein Sache der Antragstellerin wie

sie die Vermögenswerte zum Zwecke der Auskehrung an die Anleger

zurückerlangt. Auch die zivilrechtlichen Vereinbarungen in den maßgeblichen

Zertifikatsbedingungen rechtfertigen nichts anderes, da durch die

Abwicklungsanordnungen der Antragsgegnerin parallele öffentlich rechtliche

Verpflichtungen der Antragstellerin begründet wurden, die unabhängig von den

vorgegebenen zivilrechtlichen Verträgen bestehen und zumindest die

Verpflichtung der Antragstellerin begründen, den Anlegern eine unverzügliche,

vorzeitige Rückabwicklung anzubieten unter Bereitstellung ausreichender Mittel

aus der Abwicklungsmasse (vgl. hierzu bereits Beschluss der 9. Kammer des

Verwaltungsgerichtes Frankfurt am Main vom 18.11.2004, Az.: 9 G 3804/04 (1)).

Soweit die Antragstellerin Einwendungen gegen die Zuverlässigkeit des Abwicklers

erhebt, weil dieser die Totalabwicklung forciere, ist darauf hinzuweisen, dass der

Abwickler anders als die Antragstellerin sich bemüht, den in den genannten

Bescheiden festgelegten öffentlich rechtlichen Verpflichtungen nachzukommen.

Eine Unzuverlässigkeit des Antragstellers kann hieraus nicht abgeleitet werden.

Soweit sich die Antragstellerin gegen die Höhe des Kostenvorschusses wendet,

greifen die Einwendungen ebenfalls nicht durch. Die Höhe der Vergütung des

Abwicklers ist normativ nicht festgelegt. Dem gemäß liegt die Festsetzung der

Höhe der Vergütung im pflichtgemäßen Ermessen der Antragsgegnerin. Insoweit

vermag das Gericht einen Ermessensfehler nicht zu erkennen. Zunächst begegnet

es keinen Bedenken, wenn die Antragsgegnerin mangels spezieller Vorschriften

über die Vergütung des Abwicklers auf die insolvenzrechtliche

Vergütungsverordnung zurückgreift, weil der Aufgabenkreis und die Befugnis eines

Abwicklers nach § 37 S. 2 KWG und der eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach

§ 22 Insolvenzordnung (InsO) vergleichbar sind (vgl. insoweit auch Hess. VGH,

Beschluss v. 09.04.2003, 6 TG 160/03; VG Berlin, Beschluss v. 22.06.2001, Az.: 25

A 83.00). Dabei ist die Antragsgegnerin auch zurecht davon ausgegangen, dass

die Stellung des Abwicklers im Falle der Antragstellerin der eines (starken)

vorläufigen Insolvenzverwalters gleicht, weil sich die Aufgabe des Abwicklers nicht

in der Sicherstellung der Vermögensgegenstände der Anleger erschöpft, sondern

ihm die Geschäftsführungsbefugnis und die Abwicklung der unerlaubt betriebenen

Geschäfte der Antragstellerin übertragen worden ist.

Nach § 11 Abs. 1 der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV) vom

19.08.1998 (BGBl I S. 225), geändert durch Gesetz vom 13.12.2001 (BGBl I S.

3574) wird die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters besonders vergütet.

Die Vergütung soll in der Regel einen angemessen Bruchteil der Vergütung des

Insolvenzverwalters nicht überschreiten. In der obergerichtlichen Rechtsprechung

(vgl. BGH, Beschluss v. 14.12.2001 NJW 2001 S. 1496) ist es anerkannt, dass die

angemessene Vergütung des (schwachen) vorläufigen Insolvenzverwalters

regelmäßig 25 % der Vergütung des endgültigen Insolvenzverwalters betragen soll.

Geht aber der Aufgabenkreis - wie hier - über die bloße Sequestration hinaus sind

Zuschläge gerechtfertigt. Das Gericht vermag nicht zu erkennen, dass die

einzelnen von der Antragsgegnerin geltend gemachten Zuschläge sachwidrig sind.

Dies gilt um die Erhöhung der Vergütung im Hinblick auf den erweiterten

Aufgabenkreis des Abwicklers auf 50 % der Regelvergütung des

Insolvenzverwalters, den Zuschlag für die voraussichtliche Zahl der betroffenen

Anleger von 40 bzw. von ca. 740 Anlegern den Zuschlag wegen der fehlenden

Mitwirkung der Antragstellerin bei der Abwicklung und die Versuche, die Abwicklung

durch Verweigerung von Auskünften und die Einflussnahme auf Anleger zu

unterlaufen, den Zuschlag für den vermehrten Arbeitsaufwand im Hinblick auf das

Verbringen des Anlegervermögens ins Ausland, sowie der Zuschlag für die

erforderliche Ermittlung der Zahl und der Identität der Anleger aus den

Buchhaltungs- Konten- und Geschäftsunterlagen der Antragstellerin. Auch der

angesetzte Vorschuss auf die Auslagen in Höhe von 3.712,43 Euro lässt kein

willkürliches Vorgehen der Antragsgegnerin erkennen.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Anforderung des Kostenvorschusses

liegt auch im besonderen öffentlichen Interesse und überwiegt das private

Interesse der Antragstellerin. Das von der Antragsgegnerin zur Begründung des

öffentlichen Interesses herangezogene fiskalische Interesse der öffentlichen Hand

stellt jedenfalls dann ein besonderes öffentliches Interesse im Sinne der

einschlägigen Vorschrift dar, wenn gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass

ohne die Anordnung der sofortigen Vollziehung die Realisierung der

Kostenforderung der öffentlichen Hand ernstlich gefährdet wäre. Diese

Voraussetzungen hat hier die Antragsgegnerin zurecht bejaht, denn nach den

Feststellungen des Abwicklers hat die Antragsgegnerin die Anlegergelder auf ein

auf den Bahamas ansässiges Unternehmen übertragen, so dass die im Inland

verbliebenen finanziellen Mittel der Antragstellerin zur Befriedigung aller Gläubiger

nicht ausreiche. Im Hinblick auf die bestehende Gefahr der Insolvenz der

Antragstellerin bestünde im Falle der Nichtanordnung der sofortigen Vollziehung

der Kostenvorschussforderung der Antragsgegnerin die Gefahr, dass die

Antragsgegnerin im Falle der Insolvenz der Antragstellerin mit ihrem

Erstattungsanspruch im Hinblick auf die von ihr zu zahlende Vergütung an den

Abwickler vollständig oder jedenfalls teilweise nicht zum Zuge kommen könnte.

Dem gegenüber müssen die privaten Interessen der Antragstellerin zurücktreten.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, da sie unterlegen ist

(§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 GKG, wobei das Gericht die Hälfte des

festgesetzten Kostenvorschusses angesetzt hat.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.