Urteil des VG Frankfurt (Main) vom 17.08.2001

VG Frankfurt: wichtiger grund, unwirksamkeit der kündigung, begründung der kündigung, behinderung, ordentliche kündigung, unternehmen, ermessen, kündigungsfrist, geschäftsführer, kündigungsschutz

Gericht:

VG Frankfurt 7.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 E 3991/99 (3)

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 21 Abs 2 SchwbG, § 626 Abs

2 BGB

(Schwerbehinderter; außerordentliche Kündigung;

Dauerstörtatbestand; Frist)

Leitsatz

Außerordentliche Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren Schwerbehinderten

aus betrieblichen Gründen - Zustimmung der Hauptfürsorgestelle

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen

Kosten der Beigeladenen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der noch festzusetzenden Kosten

abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit

in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der am ...1940 geborene Kläger wendet sich gegen die von dem Beklagten erteilte

Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit der

Beigeladenen.

Der Kläger ist Gas- und Wasserinstallateurmeister und seit dem 01.04.1982 bei

der Beigeladenen bzw. deren Rechtsvorgängerin als Sachbearbeiter im Bereich

Auftragsplanung beschäftigt. Auf Grund eines Antrags vom 15.04.1998 wurde für

den Kläger mit Bescheid des Hess. Amtes für Versorgung und Soziales vom

26.01.1999 ein Grad der Behinderung von 50% festgestellt. Die Beigeladene ist ein

mittelständisches Unternehmen und im Bereich des Heizungs- und Lüftungsbaus

sowie im Sanitärbereich tätig.

Mit Schreiben vom 23.12.1997 hatte die Beigeladene das mit dem Kläger

bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.05.1998 aus betriebs- und

krankheitsbedingten Gründen gekündigt. In dem daraufhin vom Kläger

angestrengten Kündigungsschutzverfahren (2 Ca 40/98) stellte das Arbeitsgericht

Hanau mit am 18.02.1999 verkündetem und inzwischen rechtskräftigem Urteil

fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden sei.

Mit Schriftsatz vom 17.08.1998 im Verfahren 2 Ca 40/98 sowie mit Schreiben vom

20.08.1998 hatte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ferner

außerordentlich jeweils unter Einhaltung einer Auslauffrist zum 28.02.1999

gekündigt. Auch hiergegen machte der Kläger eine Klage vor dem Arbeitsgericht

Hanau anhängig (2 Ca 559/98). Das Arbeitsgericht stellte durch Urteil vom

20.01.2000 fest, dass auch durch diese Kündigungen das Arbeitsverhältnis der

Parteien nicht aufgelöst worden sei. Gegen das Urteil legte die Arbeitgeberin des

Klägers (Beklagte des arbeitsgerichtlichen und Beigeladene im vorliegenden

Verfahren) Berufung ein. In der mündlichen Verhandlung vor dem Hessischen

Landesarbeitsgericht schlossen die Parteien am 23.03.2001 einen Vergleich mit

Widerrufsvorbehalt für die Arbeitgeberin des Klägers. Diese widerrief den Vergleich

am 28.03.2001 und nahm gleichzeitig die Berufung zurück.

Mit Schreiben vom 16.10.1998, eingegangen bei dem Beklagten am 19.10.1998,

hatte die Arbeitgeberin des Klägers und Beigeladene im vorliegenden Verfahren

den Beklagten um seine Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen

Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 28.02.1999 gebeten. Zur "Information" war

eine Kopie des Kündigungsschreibens vom 20.08.1998 sowie eine Kopie des

Schriftsatzes der Bevollmächtigten der Beigeladenen im arbeitsgerichtlichen

Verfahren 2 Ca 40/98 vom 17.08.1998 beigefügt.

Im Kündigungsschreiben vom 20.08.1998 heißt es unter anderem: "Wie Sie wissen,

haben wir uns zu einer erheblichen Betriebseinschränkung entschlossen, die Ihre

Weiterbeschäftigung in unserem Unternehmen leider nicht erlaubt. Eine

Beschäftigung in einem Teilzeitarbeitsverhältnis oder auf einem anderen

Arbeitsplatz kommt leider auf der Grundlage der getroffenen organisatorischen

und betrieblichen Entscheidungen nicht in Frage. Im übrigen verweise ich zur

Begründung der Kündigung auf die in dem laufenden Arbeitsgerichtsverfahren

beim Arbeitsgericht Hanau 2 Ca 40/98 vorgebrachten Gründe."

Im Schriftsatz vom 17.08.1998 im Verfahren 2 Ca 40/98 wird vorgetragen, die

Beigeladene habe 1996 einen Verlust in Höhe von DM 200.000,-- und 1997 in

Höhe von DM 500.000,-- gehabt. Auf Grund der Marktsituation habe die

Beigeladene in diesen Jahren keine so hohen Preise durchsetzen können wie in den

Jahren zuvor.

Insbesondere seien einige Großaufträge zu kostenintensiv gewesen. Daraufhin

habe der Geschäftsführer der Beigeladenen im Dezember 1997 die

unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb einzuschränken, das heißt,

die angestrebten Umsätze und das Arbeitsvolumen um 50 % zu reduzieren und

eine Umorganisation vorzunehmen. Diese Unternehmerentscheidung sei nicht nur

gefällt, sondern auch umgesetzt worden. Die Betriebsziele würden mit der

verringerten Belegschaft ohne Mühe erreicht.

Neben der Beigeladenen gebe es eine P H GmbH mit Sitz in Z. Bei dieser seien

lediglich 4 Monteure beschäftigt. Die Planungstätigkeiten und die

Auftragsbetreuung für die P. Haustechnik würden von der Beigeladenen erledigt,

wobei solche Aufgaben fast ausschließlich nur im Rahmen von Aufträgen anfielen,

die der Beigeladenen erteilt worden seien.

Für den Kläger bestehe keine weitere Beschäftigungsmöglichkeit. Er sei lediglich im

Sanitärbereich einsetzbar, in dem aber nur noch 0,62 Arbeitsstellen vorhanden

seien. Diese müssten aus dringenden betrieblichen Gründen mit dem sowohl im

Sanitär- als auch im Heizungsbereich qualifizierten Mitarbeiter GK besetzt werden.

Auf den Sanitärbereich entfielen lediglich 25% des Arbeitsvolumens. Qualifizierte

Arbeiten im Bereich Heizung habe der Kläger niemals übernehmen müssen und

sei dazu fachlich auch nie in der Lage gewesen. Es komme auch keine

Teilzeitbeschäftigung sowohl des Klägers als auch des - nicht gekündigten -

Mitarbeiters GK in Frage, da der letztgenannte flexibler einsetzbar sei. Im übrigen

sei die Frage, ob anfallende Arbeit auf Vollzeit- oder Teilzeitarbeitsplätzen erledigt

werden solle, eine von den Gerichten nicht überprüfbare unternehmerische

Entscheidung.

Nach alledem könne man der Beigeladenen auch nicht vorwerfen, sie habe soziale

Gesichtspunkte bei ihrer Kündigungsentscheidung nicht berücksichtigt.

Die Kündigung des Klägers begründe sich im wesentlichen aus betrieblichen

Gründen. Allerdings sei offensichtlich, dass es bei den krankheitsbedingten

Ausfällen des Klägers zu Betriebsablaufstörungen gekommen sei.

Zum Antrag der Beigeladenen holte die Beklagte Stellungnahmen des Klägers

sowie der Arbeitsämter X. und Y.. ein. Betriebsrat und

Schwerbehindertenvertretung sind bei der Beigeladenen nicht vorhanden.

Der Kläger erklärte in seiner Stellungnahme, die Beigeladene versuche durch eine

außerordentliche Kündigung den Schutz des Tarifvertrags vor einer ordentlichen

Kündigung auszuschalten. Einen Grund für eine außerordentliche Kündigung gebe

es nicht.

Der Kläger legte ferner unter anderem einen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten

im Verfahren 2 Ca 40/98 vom 10.07.1998 vor, wonach die Beigeladene Mitglied der

Innung für Sanitär- und Heiztechnik Y. und der Kläger Mitglied der IG Metall sei.

Daher finde der Manteltarifvertrag vom 18.05.1978 Anwendung, in dessen § 23

geregelt sei, dass Arbeitnehmer, die das 55. Lebensjahr vollendet und dem

Unternehmen zu diesem Zeitpunkt mindestens 10 Jahre lang ununterbrochen

angehört haben, nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden können.

Das teilweise mit Beschäftigten der Niederlassung Z. erzielte Umsatzvolumen

werde auch teilweise über diese Niederlassung abgerechnet. Es werde bestritten,

dass das Arbeitsvolumen der Beschäftigten der Beigeladenen insbesondere im

Bereich Planung und Baustellenüberwachung bis April 1998 auf ca. 50% des bis

1997 vorhandenen Volumens zurückgegangen sei. Dem Geschäftsführer der

Beigeladenen sei auch im Dezember 1997 schon bekannt gewesen, dass sich ein

anderes Unternehmen grundsätzlich für die Vergabe eines Großauftrags an die

Beigeladene entschieden gehabt habe. Ferner habe das Arbeitsvolumen im

Bereich Sanitär in der Vergangenheit 35% des Gesamtvolumens ausgemacht. Der

Kläger habe zudem zwischen 1982 und 1987 als technischer Leiter sowohl die

Heizungs- als auch die Sanitärabteilung geführt und sei in beiden Bereichen für

alle Leitungsaufgaben einschließlich Planung und Durchführung der Arbeiten

zuständig gewesen. Später habe der Kläger solche Funktionen im Bereich Heizung

als Vertreter übernommen. Eine Alternative zur Kündigung des Klägers sei die

Reduktion der Arbeitszeit aller im Bereich Auftragsplanung arbeitenden fünf

Mitarbeiter - von denen die Beigeladene neben dem Kläger noch dem anderen

über 55 Jahre alten Mitarbeiter DK gekündigt habe - um 1/5. Der nicht gekündigte

Mitarbeiter GK sei auch erst unter 35 Jahre alt und neben seiner Tätigkeit für die

Beigeladene noch im geringen Umfang in der selben Branche selbständig tätig.

Selbst wenn im Sanitärbereich nur noch eine 3/4-Stelle verbleibe, könnte diese

weiter vom Kläger ausgefüllt werden, während der Mitarbeiter DK - der, wie

zwischen den Beteiligten unstreitig ist, über keine Meisterprüfung verfügt - unter

der formellen Verantwortung des Geschäftsführers der Beigeladenen die

technische Leitung der Heizungsabteilung behielte wie dies schon zwischen 1987

und 1992 geschehen sei. Auch die Krankheitszeiten des Klägers könnten eine

Kündigung nicht rechtfertigen.

Das Arbeitsamt Frankfurt a. M. teilte dem Beklagten unter dem 23.10.1998 mit,

unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage und der gesundheitlichen

Einschränkungen müsse bei der Kündigung des Klägers mit Arbeitslosigkeit

gerechnet werden. Mit einer Vermittlung in Arbeit sei in absehbarer Zeit nicht zu

rechnen.

Mit Bescheid vom 28.10.1998 erteilte die Beklagte die Zustimmung zu der

beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der

Maßgabe, dass die Beigeladene die Kündigung unter Einhaltung der für den Kläger

in Betracht kommenden Auslauffrist von 6 Monaten zum Monatsende ausspreche.

Nach der das Ermessen der Hauptfürsorgestelle einschränkenden Vorschrift des §

21 Abs. 4 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) solle die Zustimmung zu einer

außerordentlichen Kündigung erteilt werden, wenn diese aus einem Grunde

erfolge, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung stehe. Ein

Zusammenhang zwischen den beim Kläger anerkannten Behinderungen und den

Kündigungsgründen könne nicht festgestellt werden. Darüber hinaus habe die

Hauptfürsorgestelle lediglich zu prüfen, ob offensichtlich ein wichtiger Grund im

Sinne des § 626 BGB nicht gegeben sei (sogenannte Evidenzkontrolle). In diesem

Fall müsse die Zustimmung zur Kündigung versagt werden. Davon könne hier

jedoch nicht ausgegangen werden. Auch sei das Vorliegen eines sog. atypischen

Falles, der ein Abweichen von der Sollvorschrift des Schwerbehindertengesetzes

ermöglichen könnte, hier nicht ersichtlich.

Nachdem ihr der Bescheid am 30.10.1998 zugestellt worden war, sprach die

Beigeladene mit Schreiben vom 04.11.1998, zugestellt am 06.11.1998, gegenüber

dem Kläger eine außerordentliche Kündigung mit Auslaufsfrist zum 31.05.1999

aus. Auch hiergegen erhob der Kläger Klage vor dem Arbeitsgericht Hanau, über

die noch nicht entschieden ist (2 Ca 802/98).

Gegen den Bescheid des Beklagten vom 28.10.1998 legte der Kläger am

17.11.1998 Widerspruch ein. Da die Kündigung ausdrücklich auch auf die Zeiten

der Arbeitsunfähigkeit des Klägers gestützt werde, sei § 21 Abs. 4 SchwbG nicht

anwendbar. Es lägen nämlich Anhaltspunkte dafür vor, dass die Kündigung mit den

anerkannten Behinderungen des Klägers im Zusammenhang stehe.

Die "Evidenzkontrolle" hinsichtlich des wichtigen Grundes für eine außerordentliche

Kündigung sei nur dort zulässig, wo der Grund in der Sphäre des Arbeitnehmers,

insbesondere ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorliege. In Fällen wie dem

des Klägers müsse aber eine besonders gründliche Prüfung des

Kündigungsgrundes stattfinden, damit nicht, entgegen dem Schutzzweck der

Tarifnorm, der gesetzliche und tarifliche Kündigungsschutz durch den Arbeitsgeber

ohne Prüfung durch die Hauptfürsorgestelle umgangen werden könne. Die

Zustimmung zur Kündigung sei zu unrecht erteilt worden.

Die Beigeladene äußerte sich unter dem 15.12.1998 zu dem Widerspruch

dahingehend, der Kläger sei kein Schwerbehinderter im Sinne des § 1 SchwbG. Es

bestehe auch keine Veranlassung, ihn nach § 2 SchwbG einem Schwerbehinderten

gleichzustellen. Die Behauptung des Klägers, seine Krankheitszeiten stünden im

kausalen Zusammenhang mit seiner Behinderung, seien nicht nachvollziehbar. Im

vorliegenden Fall habe die Beigeladene das Arbeitsverhältnis wegen einer aus

wirtschaftlichen Gründen notwendig gewordenen erheblichen

Betriebseinschränkung ausgesprochen. Die Kündigung stehe nicht im

Zusammenhang mit der Behinderung.

Mit weiterem Schreiben vom 01.02.1999 führte die Beigeladene aus, die Frage, ob

die Kündigung sozial gerechtfertigt sei, bleibe dem arbeitsgerichtlichen Verfahren

vorbehalten. Ergänzend werde Bezug genommen auf die Schriftsätze vom

17.08.1998 und vom 24.12.1998 im Verfahren 2 Ca 40/98 des Arbeitsgerichts

Hanau.

In dem Schriftsatz vom 24.12.1998 im Verfahren 2 Ca 40/98 wird unter anderem

ausgeführt, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der ordentlichen Kündigung habe es

bei der Beigeladenen lediglich einen Auftragsbestand für eine Beschäftigung für

einen halben Monat gegeben. Das Umsatzvolumen der Beigeladenen habe sich im

Jahre 1998 auf etwa 4,5 Millionen DM (bei einem Gesamtumsatz von 13 Millionen

DM im Jahr 1997) belaufen. Bis zum Ablauf der betreffenden Kündigungsfristen

habe für sieben Arbeitnehmer keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestanden.

Dies sei bei Kündigung des Klägers absehbar gewesen. Zwar sei die Kündigung

sämtlicher Arbeitnehmer auf die Erwartung einer zukünftigen Entwicklung gestützt

gewesen, die geplante Maßnahme habe jedoch greifbare Formen angenommen.

Die Bevollmächtigten des Klägers äußerten sich zum Vortrag der Bevollmächtigten

des Beigeladenen dahingehend, der betriebliche Anlass dieser Kündigungen werde

nicht in Frage gestellt. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren habe sich jedoch gezeigt,

dass die Fehlzeiten des Klägers und damit seine anerkannten Behinderungen

durchaus eine Rolle gespielt hätten. Dies belegten die Ausführungen der

Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 17.04.1998, der in Kopie beigefügt werde.

Die Beigeladene entziehe sich ihrer Verpflichtung, gegebenenfalls auch durch

Umorganisation des Betriebs eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu

ermöglichen. Der Schriftsatz der Bevollmächtigten der Beigeladenen vom

17.04.1998 ist in einem weiteren arbeitsgerichtlichen Verfahren vor dem

Arbeitsgericht Hanau (2 Ca 61/98) eingereicht worden. Darin wird unter anderem

ausgeführt, das Unternehmen der Beigeladenen sei in die Bereiche

Geschäftsleitung und Akquisition, Auftragsplanung einschließlich

Angebotserstellung und Baustellenüberwachung, Werkstatt, Montagearbeiten im

Außendienst, Lager und Büro gegliedert. Der Kläger sei im Bereich

Auftragsplanung einschließlich Angebotserstellung und Baustellenüberwachung

tätig. Der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten sei Meister des

Heizungs- und Lüftungshandwerks. Der ebenfalls im Bereich Auftragsplanung pp.

tätige Mitarbeiter GK sei Heizungs- und Sanitärmeister. Der Kläger sei

Sanitärmeister. Beide seien als Sachbearbeiter eingesetzt. Der ebenfalls in dem

genannten Bereich beschäftigte Mitarbeiter DK sei Heizungssachbearbeiter. GK sei

zu etwa 75% seiner Arbeitszeit im Heizungs- und 25% im Sanitärbereich tätig. DK

sei nur als Heizungssachbearbeiter tätig und einsetzbar. Daneben seien im

Bereich Auftragsplanung pp. noch der Ingenieure DM und der Mitarbeiter RS als

Sachbearbeiter Lüftung tätig.

Ferner wurde näher dargelegt, wie sich die Reduzierung des Arbeitsvolumens im

Planungsbereich um 50% auf die dortige Stellensituation auswirke.

Bei der Sozialauswahl gelte für den Planungsbereich, dass lediglich der Mitarbeiter

GK arbeitsvertraglich verpflichtet und von seiner Ausbildung auch dazu in der Lage

sei, Sachbearbeitertätigkeiten im Bereich Sanitär und Heizung zu verrichten. Bei

der aufgezeigten Konstellation sei dieser Mitarbeiter unverzichtbar wegen seiner

Doppelqualifikation.

Hinzu komme, dass der Kläger so erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten

aufweise, dass seine Einsatzfähigkeit im betrieblich erforderlichen Umfang in Frage

stehe. Er habe 1994 an 31 Arbeitstagen krankheitsbedingt gefehlt und noch für 6

Wochen in Kur gehen müssen. 1995 habe er krankheitsbedingt an 29 Arbeitstagen

gefehlt und 1997 an 43 Arbeitstagen. Die Kündigung des Klägers lasse sich sowohl

darauf stützen, dass keine Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn mehr bestünden,

als auch darauf, dass wegen erheblicher krankheitsbedingter Fehlzeiten und

daraus folgender betrieblicher Belastungen personenbedingte Gründe die

Kündigung sozial rechtfertigten. Man könne im vorliegenden Fall darüber streiten,

ob ein einheitlicher Kündigungssachverhalt vorliege, bei dem der eine oder der

andere Grund die Frage der sozialen Rechtfertigung bestimme. Im Ergebnis sei die

Kündigung sowohl bei einheitlicher als auch bei gesonderter Betrachtung der

Kündigungsgründe gerechtfertigt.

Mit Bescheid vom 20.10.1999 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers

zurück.

Die Kündigungsgründe stünden unzweifelhaft in keinem Zusammenhang mit den

Behinderungen des Klägers, denn die Kündigung werde auf betriebsbedingte

Gründe gestützt. Bei der vorliegenden Fallgestaltung komme dennoch § 21 Abs. 4

Schwerbehindertengesetz nicht in Betracht. Die Schutzvorschriften dieses

Gesetzes schlössen nach Sinn und Zweck die Anwendung dieser Norm auf

betriebsbedingte außerordentliche Kündigungen aus. Die dort vorgesehene

Ermessenseinschränkung solle nur für den Fall eines vom Schwerbehinderten

selbst veranlassten Kündigungsgrundes gelten, der, sofern nicht durch die

Behinderung verursacht, auch von ihm zu verantworten sei. Für eine

betriebsbedingte Kündigung müsse daher dem Schwerbehinderten der volle vom

Gesetz vorgesehene Schutz gewährt werden. Die Entscheidung über den

Zustimmungsantrag stehe somit im freien pflichtgemäßen Ermessen der

Hauptfürsorgestelle nach den für die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung

geltenden Grundsätzen.

Danach sei die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen gewesen, da die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Beigeladenen nicht zumutbar sei. Der

Arbeitsplatz des Klägers sei durch die Entscheidung der Beigeladenen, die

angestrebten Umsätze und das Arbeitsvolumen zu halbieren, weggefallen. Es

handele sich um eine unternehmerische, betriebswirtschaftliche Entscheidung, die

von der Beklagten nicht auf ihre Recht- bzw. Zweckmäßigkeit zu überprüfen sei.

Anhaltspunkte dafür, dass die Maßnahme offensichtlich willkürlich sei, seien nicht

gegeben. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bestehe bei der

Beigeladenen nicht. Die Prüfung der Richtigkeit der Sozialauswahl nach dem

Kündigungsschutzgesetz sei durch spezielle Rechtswegzuweisung den

Arbeitsgerichten übertragen und daher nicht von der Hauptfürsorgestelle

vorzunehmen.

Da im Sanitärbereich nur noch eine 3/4-Stelle verbleibe, sei es nicht zu

beanstanden, dass die Beigeladene diese mit einem Mitarbeiter ausfülle, der auch

die Qualifikation für den Heizungsbereich mitbringe. Der Vorschlag des Klägers, die

3/4-Stelle auszufüllen und den Mitarbeiter DK die technische Leitung der

Heizungsabteilung zu übertragen, sei für die Beigeladene nicht zumutbar, da der

Mitarbeiter GK besser qualifiziert sei und beide anderen Arbeitnehmer ersetzen

könne. Sofern aus arbeitsorganisatorischen Gründen der Tätigkeitsschwerpunkt

zwischen Sanitär-und Heizungsarbeiten wechsele, sei daher der Mitarbeiter GK für

die Beigeladene wesentlich flexibler einsetzbar.

Zwar werde nicht verkannt, dass dies für den Kläger eine soziale Härte darstelle,

zumal er im Hinblick auf die allgemeine Arbeitsmarktlage und sein Lebensalter

nicht damit rechnen könne, einen anderweitigen Arbeitsplatz zu erhalten. Dennoch

könne, da Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten offensichtlich nicht verfügbar seien,

auch das Schwerbehindertengesetz einem Schwerbehinderten keinen

weitergehenden Kündigungsschutz bieten. Es setze nach seinem Sinn und Zweck

voraus, dass der Schwerbehinderte mit einer für den Arbeitgeber wirtschaftlich

verwertbaren Tätigkeit betraut werden könne.

Gegen den Widerspruchsbescheid der Beklagten hat der Kläger am 30.10.1999 die

vorliegende Klage erhoben.

In diesem Bescheid werde zu Recht festgestellt, dass § 21 Abs. 4 SchwbG im

vorliegenden Fall keine Anwendung finden könne. Der Beklagte habe jedoch die

Ausführungen der Beigeladenen ungeprüft übernommen. Diese habe die

Reduzierung ihrer bisherigen Arbeitskapazitäten erheblich übertrieben. Die

Einwände hinsichtlich des erwähnten Großauftrags sowie die Durchführung von

Planungsarbeiten für das Unternehmen in Zwickau seien nicht berücksichtigt

worden. Auch habe die Beklagte den Zusammenhang zwischen Krankheitszeiten

und Kündigung unberücksichtigt gelassen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 28.10.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom

20.10.1999 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht er sich auf den Inhalt der streitbefangenen Bescheide und

führt weiter aus, es treffe nicht zu, dass der Beklagte den Sachvortrag des Klägers

ungeprüft übernommen habe. Der Kläger beziehe sich hier allein auf die

Behauptung, er könne im Rahmen eines Großauftrags sowie bei Planungsarbeiten

für das Unternehmen in Z. eingesetzt werden. Hierbei handele es sich um eine

pauschale Behauptung, ohne dass deutlich werde, mit welchen Tätigkeiten der

Kläger betraut werden könne bzw. ob ein entsprechender Arbeitsplatz für ihn

tatsächlich frei sei. Die Beigeladene habe den Antrag auf Zustimmung zur

Kündigung vor allem mit dem Entfallen des Arbeitsplatzes des Klägers im Rahmen

von Umorganisierungsmaßnahmen begründet. Der Beklagte habe daher zu prüfen

gehabt, in welchen Funktionen der Kläger tatsächlich weiterbeschäftigt werden

könnte. Der Vorschlag des Klägers hierzu sei jedoch nicht realistisch.

Durch Beschluss des Gerichts vom 11.08.2000 ist die Beiladung der Arbeitgeberin

des Klägers erfolgt.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, tragender Grund für die auf einen Dauertatbestand gestützte

außerordentliche Kündigung des Klägers sei allein die Tatsache gewesen, dass

durch die unternehmerische Entscheidung des Beigeladenen unter anderem der

Arbeitsplatz des Klägers weggefallen sei. Hierzu wird auf den entsprechenden

Vortrag in den arbeitsgerichtlichen Verfahren 2 Ca 61/98, 2 Ca 559/98 und 14 Sa

325/00 verwiesen.

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, die beigezogene Behördenakte der

Beklagten sowie die beigezogenen Akten des Arbeitsgerichts Hanau 2 Ca 40/98, 2

Ca 61/98, 2 Ca 559/98, 2 Ca 802/98 und des Hessischen Landesarbeitsgerichtes

14 Sa 325/00 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid vom 28.10.1998 in Gestalt

des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 20.10.1999 ist rechtmäßig. Seine

Aufhebung kommt daher nicht in Betracht (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Zwar hat die Beigeladene nicht innerhalb von zwei Wochen nach dem Zeitpunkt,

zu dem sie von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt

hatte, die Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des

Klägers bei dem Beklagten beantragt, wie dies § 21 Abs. 2

Schwerbehindertengesetz vorschreibt. Denn die Verminderung des

Arbeitsvolumens bei der Beigeladenen stand bereits 1997 fest. Im

arbeitsgerichtlichen Verfahren 2 Ca 559/98 war durch Schriftsatz der

Bevollmächtigten des Klägers vom 01.09.1998, der Beigeladenen zugestellt am

09.09.1998 zudem vorgetragen worden, dass der Kläger seinerzeit einen Antrag

auf Gleichstellung mit Schwerbehinderten gestellt hatte. Schließlich wurde die

Mitgliedschaft des Klägers in der IG Metall und damit die Anwendbarkeit des eine

ordentliche Kündigung des Klägers ausschließenden Tarifvertrags von dessen

Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 10.07.1998 im arbeitsgerichtlichen

Verfahren 2 Ca 40/98 geltend gemacht. Dennoch hat die Beigeladene ihr Recht zur

außerordentlichen Kündigung im vorliegenden Fall hierdurch nicht verloren.

Denn es handelt sich bei den von der Beigeladenen zur Begründung des

Zustimmungsantrags angeführten betrieblichen Gründen für die außerordentliche

Kündigung, nämlich dem behaupteten dauerhaften Wegfall der

Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger, nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts um einen sog. Dauerstörtatbestand (Bundesarbeitsgericht,

Urteil vom 05.02.1998 - 2 AZR 227/97 -, BAGE 80, 10). Dieser ist in Fällen wie dem

vorliegenden dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitgeber zu Gehaltszahlungen

verpflichtet bleibt, ohne den Arbeitnehmer einsetzen zu können und dass mit jeder

weiteren Gehaltszahlung, der keine Gegenleistung gegenübersteht, eine weitere

Störung des Arbeitsverhältnisses eintritt und das Maß der Unzumutbarkeit für den

Arbeitgeber wächst (Bundesarbeitsgericht a.a.O.). Das Bundesarbeitsgericht

(a.a.O.) geht daher auch bei einer außerordentlichen Kündigung eines tariflich

ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers wegen Wegfalls der

Beschäftigungsmöglichkeit davon aus, dass für die zweiwöchige Kündigungsfrist

des § 626 Abs. 2 BGB kein Raum ist. Andernfalls, so das Bundesarbeitsgericht,

müsste der Arbeitgeber in solchen Fällen einen tariflich nicht mehr ordentlich

kündbaren Arbeitnehmer, der besonders geschützt ist, früher kündigen als einen

anderen Arbeitnehmer der nicht unter den Schutz des Tarifvertrags fällt.

Diese für die Kündigungsfrist im Arbeitsrecht entwickelte Rechtsprechung ist zwar

nicht unmittelbar auf die Frist des § 21 Abs. 2 SchwbG für den Antrag des

Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung anwendbar. § 21 Abs. 2 SchwbG ist

jedoch der Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB nachgebildet. Daher müssen für die

Beurteilung der Frage der Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund im Rahmen

des Schwerbehindertengesetzes die selben Erwägungen gelten, die auch bei der

Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten sind

(Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 02.05.1996 - 5 B 186.95 -, Buchholz

436.61, § 21 SchwbG Nr. 7). Die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts zum

Dauerstörtatbestand, die das Gericht für zutreffend hält, können somit auch für

die Ermittlung der Antragsfrist des § 21 Abs. 2 SchwbG herangezogen werden mit

der Folge, dass im vorliegenden Fall ein Antrag auf Zustimmung zur

außerordentlichen Kündigung auch noch nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist

gestellt werden durfte (anders noch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom

05.08.1996 - 7 S 483/95 - vor Ergehen des oben genannten Urteils des

Bundesarbeitsgerichts).

Anders ist die Frage der Einhaltung der Antragsfrist hinsichtlich der zur

Begründung der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zusätzlich geltend

gemachten krankheitsbedingten Ausfälle des Klägers zu beurteilen. Die

Beigeladene hat weder im vorliegenden Verfahren noch in den arbeitsgerichtlichen

Verfahren substantiiert vorgetragen, dass der Kläger nach 1997 noch längere Zeit

arbeitsunfähig krank gewesen sei. Hier kann daher nicht von einem sog.

Dauerstörtatbestand ausgegangen werden, wie er nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts auch bei dauernder krankheitsbedingter Unfähigkeit des

Arbeitnehmers anzunehmen sein kann, die geschuldete Arbeitsleistung zu

erbringen (Bundesarbeitsgericht a.a.O. m.w.N.). Folglich hat die Beigeladene

insoweit die Antragsfrist des § 21 Abs. 2 SchwbG versäumt und damit auch

insoweit ihr Recht zur außerordentlichen Kündigung verloren.

Zu Recht ist der Beklagte bei seiner Entscheidung auch davon ausgegangen, dass

sein Ermessen nicht im Sinne des § 21 Abs. 4 SchwbG eingeschränkt ist. Nach

dieser Vorschrift soll die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zu einer

außerordentlichen Kündigung erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grund

erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Ein

Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers ist hinsichtlich der geltend

gemachten betrieblichen Gründe, auf die die Beigeladene ihre Kündigung hier nach

den obigen Ausführungen nur noch stützen kann und die allein auch substantiiert

vorgetragen wurden, nach den Ausführungen der Beigeladenen zwar nicht

gegeben. Hier liegt jedoch ein atypischer Fall vor, der eine Entscheidung des

Beklagten nach (nicht eingeschränktem) pflichtgemäßem Ermessen gebietet.

§ 21 Abs. 4 SchwbG beruht auf der gesetzlichen Wertung, dem

Kündigungsinteresse des Arbeitgebers grundsätzlich den Vorrang vor dem

Interesse des Schwerbehinderten an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes

einzuräumen, wenn der behinderte Arbeitnehmer einen Grund für eine

außerordentliche Kündigung gegeben hat, der nicht im Zusammenhang mit der

Behinderung steht (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 02.07.1992 - 5 C 39.90 -

, BVerwGE 90, 275 (279)). Dies ist beim Kläger jedoch gerade nicht der Fall. Hier

wird die Kündigung auf betriebliche Gründe gestützt, die nicht vom Kläger zu

verantworten sind und die lediglich wegen des tariflichen Ausschlusses der

ordentlichen Kündigung zu einer außerordentlichen Kündigung geführt haben.

Daher muss dem Kläger der volle Schutz des Schwerbehindertengesetzes

erhalten bleiben mit der Folge, dass der Beklagte nach freiem pflichtgemäßem

Ermessen entscheiden kann. Es gelten daher die §§ 15 ff.

Schwerbehindertengesetz.

Dabei hat der Beklagte jedoch nicht zu prüfen, ob tatsächlich ein "wichtiger Grund"

für die außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Ihm

obliegt allein die Prüfung, ob der Grund, aus dem die Kündigung erfolgt, also der

vom Arbeitgeber genannte Kündigungsgrund, mit der Behinderung in

Zusammenhang steht oder nicht, unabhängig davon, ob er die Kündigung

arbeitsrechtlich rechtfertigt (Bundesverwaltungsgericht a.a.O. Seite 281, ebenso

Hess. VGH, Urteil vom 17.11.1992 - 9 UE 1765/89 -). Die Hauptfürsorgestelle hat

somit Sonderkündigungsschutz mit dem Ziel zu gewähren, die aus der

Behinderung resultierenden Benachteiligungen auf dem Arbeitsmarkt

auszugleichen und dadurch die Wettbewerbsfähigkeit des Behinderten mit

Nichtbehinderten herzustellen, nicht aber die Aufgabe, den von den

Arbeitsgerichten nach erfolgter Kündigung zu gewährenden arbeitsrechtlichen

Kündigungsschutz zu ersetzen oder gar überflüssig zu machen

(Bundesverwaltungsgericht a.a.O. Seite 282, ebenso Hess. VGH a.a.O.).

Dem Gericht erscheint diese Abgrenzung auch sinnvoll. Denn es kann nicht

angenommen werden, dass der Gesetzgeber eine Doppelprüfung des selben

Sachverhalts anhand der selben Normen durch verschiedene Gerichtsbarkeiten -

womöglich im Einzelfall mit unterschiedlichen Ergebnissen - ermöglichen wollte.

Die Prüfung unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten muss daher grundsätzlich

der fachlich zuständigen Arbeitsgerichtsbarkeit vorbehalten bleiben. Etwas

anderes kann allenfalls dann gelten, wenn sich durch die im

Zustimmungsverfahren vorzunehmenden Ermittlungen der Hauptfürsorgestelle

herausstellt, dass die vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe eine Kündigung

offensichtlich nicht zu tragen vermögen (Bundesverwaltungsgericht a.a.O. Seite

287 m.w.N., Hess. VGH a.a.O.).

Der Beklagte hat im vorliegenden Fall sein Ermessen unter Beachtung der oben

genannten Grundsätze fehlerfrei betätigt. Er hat ausgehend vom Zweck des

Schwerbehindertengesetzes, die Eingliederung Schwerbehinderter in das Arbeits-

und Berufsleben zu fördern und behinderungsbedingte Nachteile in diesem

Bereich auszugleichen bzw. abzuwenden, das Interesse der Beigeladenen gegen

das Interesse des Klägers abgewogen. Dabei durfte der Beklagte davon ausgehen,

dass die Kündigung vom 04.11.1998 nicht offensichtlich unwirksam ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 05.02.1998 - 2

AZR 227/97 a.a.O.) kann eine außerordentlichen Kündigung gegenüber einem

tariflich unkündbaren Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen

ausnahmsweise unter Einhaltung einer ordentlichen Kündigungsfrist - wie im

vorliegenden Fall - zulässig sein, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers

weggefallen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller

zumutbaren Mittel, gegebenenfalls durch Umorganisation seines Betriebs, nicht

weiter beschäftigen kann. Das behauptet die Beigeladene unter Darlegung

umfangreicher Einzelheiten, wobei im arbeitsgerichtlichen Verfahren 2 Ca 802/98

vor allem darüber gestritten wird, ob die Arbeitgeberin in soweit "dringende

betriebliche Erfordernisse" im Sinne des § 1 Kündigungsschutzgesetz ausreichend

dargelegt hat. Von einer offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung kann man

nach Ansicht des Gerichts angesichts dessen nicht ausgehen.

Der Beklagte ist auf dieser Grundlage rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis

gekommen, dass das wirtschaftliche Interesse der Beigeladenen im vorliegenden

Fall das Interesse des Klägers überwiegt, seinen Arbeitsplatz behalten zu können.

Dabei ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass seine Prüfung sich nicht

auf die einer Sozialauswahl nach dem Kündigungsschutzgesetz bezieht, die

wiederum den Arbeitsgerichten obliegt (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom

19.10.1995 - 5 C 24. 93 -, BVerwGE 99, 336 (340)), sondern dass sie die

spezifischen Interessen des Schwerbehinderten zu berücksichtigen hat.

Die Beigeladene hat neben dem Kläger auch noch weiteren nicht behinderten

Arbeitnehmern gekündigt, darunter dem im Arbeitsbereich des Klägers tätigen DK.

Sie hat schlüssig dargelegt, wie sie das verminderte Arbeitsvolumen mit der

verringerten Beschäftigtenzahl zu bewältigen gedenkt. Dabei ist nachvollziehbar,

dass sie statt - wie vom Kläger vorgeschlagen - ihn und den Mitarbeiter DK auf

Teilzeitstellen weiter zu beschäftigen, sich für den Mitarbeiter GK entschieden hat.

Dieser verfügt, wie der Beklagte in dem streitbefangenem Widerspruchsbescheid

zutreffend ausgeführt hat, über eine Doppelqualifikation als Heizungs- und

Sanitärmeister, die der Kläger als Sanitärmeister nicht hat, während Herr DK keine

Qualifikation als Meister vorweisen kann. Daher ist der Mitarbeiter GK für die

Beigeladene flexibler einsetzbar. Hierzu wird im Einzelnen auf die Ausführungen im

Widerspruchsbescheid des Beklagten verwiesen, denen das Gericht folgt. Dabei

wird nicht verkannt, dass diese Entscheidung den Kläger angesichts der

Arbeitsmarktlage seiner Behinderung und seines Alters hart trifft. Die von ihm

vorgeschlagene Regelung ist jedoch für die Beigeladene nicht zumutbar. Eine

andere Möglichkeit der Weiterbeschäftigung bei der Beigeladenen ist ebenfalls

nicht erkennbar. Das Gericht hat auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die

Beigeladene den Kläger nicht gekündigt hätte, wenn er nicht behindert wäre.

Die Klage war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die

Beigeladene hat sich durch ihre im Ergebnis erfolgreiche Antragstellung an dem

Kostenrisiko beteiligt, weshalb es billig erscheint, ihre Kosten dem unterlegenen

Beteiligten aufzuerlegen. Das Verfahren ist nach § 188 VwGO gerichtskostenfrei.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO

i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.