Urteil des VG Frankfurt (Main), Az. 9 G 1324/05

VG Frankfurt: wahrscheinlichkeit, qualifikation, untergang, verfahrenskosten, beamter, rechtsschutz, erfüllung, besoldung, zugang, bestätigung
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Gericht:
VG Frankfurt 9.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
9 G 1324/05
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 18 BBesG, § 25 BBesG, § 19
Abs 2 S 1 Nr 4 BG HE, § 8 Abs
1 S 1 BG HE, § 9 Abs 1 S 1
BGleiG
(Beamtenrechtlicher Konkurrentenstreit - zur fehlerfreien
Durchführung des der Stellenbesetzungs- und
Beförderungsentscheidung vorausgehenden
Auswahlverfahrens)
Leitsatz
Funktionsgerchte Dienstpostenbewergung und nach Eingangs- sowie
Beförderungsämtern diefferenzierunde Anforderungsprofile als Voraussetzung einer
fehlerfreien Auswahlenstscheidung
Tenor
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von
der Besetzung der Stelle eines Polizeioberkommissars beim Polizeipräsidium
Frankfurt am Main (Besoldungsgruppe A 10 BBO) mit den Beigeladenen aus
Anlass des Beförderungstermins 1. April 2005 bis zum Ablauf von 2 Wochen nach
der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung abzusehen.
Der Antragsgegner trägt die Verfahrenskosten.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt.
Gründe
Das Begehren des Antragstellers ist auf die Sicherung seines
Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich der Besetzung der Stelle eines
Polizeioberkommissars (Besoldungsgruppe A 10 BBO) beim Polizeipräsidium
Frankfurt am Main gerichtet. Es ist nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft und hat
auch Erfolg, da der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920
Abs. 2 ZPO) und die Maßnahme erforderlich ist, um den
Bewerbungsverfahrensanspruch vor einem Untergang durch die rechtswidrige
Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers zu bewahren (§ 123 Abs. 3 VwGO i.
V. m. § 938 Abs. 1 ZPO).
Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, da ohne den Erlass der
einstweiligen Anordnung eine erhebliche Beeinträchtigung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers droht, die einen späteren
Erfolg der Bewerbung in einer für den Antragsteller unzumutbaren Weise
gefährdet. Die Beförderung soll ohne weitere Bewährungszeit nach § 19 Abs. 2 S. 1
Nr. 4 HBG erfolgen, da der Antragsgegner davon ausgeht, dass die erforderliche
Bewährung bereits in der bisherigen Tätigkeit liege, die sich zudem nach der
Beförderung nicht ändern soll. Nach erfolgter Beförderung kann das vom
Antragsteller angestrebte Amt jedoch nicht mehr vergeben werden, sodass sich
seine Bewerbung auf andere Weise erledigen würde. Dies kann der Antragsteller
nur durch den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung verhindern.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Durch
die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende
Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen ist der
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Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen ist der
Antragsteller aller Voraussicht nach in seinem Recht auf chancengleichen Zugang
zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung verletzt worden (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG, § 10
Abs. 1 S. 1 HGlG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auf
eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung gerichtet und verlangt
eine fehlerfreie Durchführung des der Stellenbesetzungs- und
Beförderungsentscheidung vorausgehenden Auswahlverfahrens. Diesen
Anforderungen genügt das vorliegende Verfahren aller Wahrscheinlichkeit nach
nicht.
Das Auswahlverfahren ist bereits fehlerhaft eingeleitet worden, da die notwendigen
Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Auswahl für eine Beförderung in Amt
der Besoldungsgruppe A 10 nicht vorliegen. Nach der ständigen Rechtsprechung
der Kammer, die dabei der ständigen Rechtsprechung des HessVGH folgt, ist vor
der Zuordnung freier höherwertiger Planstellen zu bestimmten Dienstposten eine
Dienstpostenbewertung unter Beachtung des Grundsatzes der funktionsgerechten
Besoldung nach Maßgabe der §§ 18, 25 BBesG geboten. Dabei sind die Funktionen
der Beamten, d. h. der künftigen Dienstposteninhaber, nach den mit ihnen
verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten, und zwar nach objektiven
Kriterien und unabhängig von einer irgendwie gearteten Beförderungswürdigkeit
des jeweiligen Dienstposteninhabers (Kammer B. v. 17.11.1999 - 9 G 2241/99 -
HessVGRspr. 2000, 14; 10.11.1997 - 9 G 1868/97 (1) - HessVGRspr. 1998, 62 f.;
HessVGH B. v. 30.12.2004 - 1 TG 3867/04 - n. v.; 18.1.2000 - 1 TZ 3149/99 -
NVwZ-RR 2000, 622 = DÖD 2000, 134, 135 = HessVGRspr. 2001, 1; 12.5.1998 - 1
TZ 4363/97 - n. v.; 25.2.1997 - 1 TG 4061/96 - NVwZ-RR 1998, 446 = HessVGRspr.
1998, 50 f.; VG BW B. v. 9.3.2004 - 4 S 252/04 - NVwZ-RR 2004, 750, 751). Die
vom Antragsgegner gewählte Verfahrensweise kehrt diese Reihenfolge ohne
Rechtfertigung in das Gegenteil um, da sie von der Beförderungseignung auf die
Wertigkeit des von ihm individuell versehenen Dienstpostens schließt. Das ist
unzulässig (HessVGH, VGH BW a.a.O.).
Die Regelungen in den §§ 18, 25 BBesG dienen zwar vorrangig dem öffentlichen
Interesse an einer sachgerechten und sparsamen Haushaltsführung sowie einer
guten Aufgabenerledigung durch einen anforderungsgerechten Personaleinsatz,
zumal Beförderungsämter nur ausgebracht werden dürfen, wenn sich die ihnen
zugewiesenen Aufgaben und Tätigkeiten in ihrer Wertigkeit. d. h. ihrer nach
Maßgabe des § 18 BBesG erfolgten Zuordnung, also nach Grad der Schwierigkeit,
Verantwortung oder Bedeutung wesentlich von den Anforderungen des nächst
niedrigeren Amtes abheben. Unterscheiden sich Eingangsämter und
Beförderungsämter in der Wertigkeit der ihnen zugeordneten Funktionen nur
unwesentlich, dürfen keine Beförderungsämter eingerichtet werden mit der Folge,
dass die Wahrnehmung solcher nur unwesentlich höherwertigen Funktionen auch
keinen Statusunterschied rechtfertigen kann.
Damit berücksichtigen die besoldungsrechtlichen Vorschriften zugleich den
Anspruch auf Gleichbehandlung im Staus- und Entgeltbereich, wie er sich aus Art.
3 Abs. 1 GG, Art. 1 HV und für die Entgeltgestaltung konkret aus Art. 33 S. 1 HV
ergibt (vgl. Kammer B. v. 17.11.1999, a.a.O.; HessVGH B. v. 18.1.2000, a.a.O. m.
w. N.). Eine höhere Besoldung soll nur erhalten, wer auch tatsächlich wesentlich
höherwertige Aufgaben wahrnimmt. Wird dieses Merkmal erfüllt, rechtfertigt es
zugleich die Bezahlungsunterschiede zwischen Beamten im Eingangsamt und
denen im ersten Beförderungsamt, um dessen Verleihung es hier geht.
Diese besoldungsrechtliche Regelung findet seit 1997 auch im Laufbahnrecht ihren
konkreten Niederschlag. § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG verlangt entsprechend dem in
§ 12 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 BRRG enthaltenen Gebot, dass ein Beamter vor seiner
Beförderung, d. h. vor einer entsprechenden Statusänderung, zunächst eine
erfolgreiche Erprobungszeit von mindestens 3 Monaten in einem Dienstposten
zurückgelegt hat, dessen Wertigkeit einem Amt des angestrebten
Beförderungsamtes entspricht. Diese Voraussetzungen werden hier offenkundig
nicht erfüllt. Der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladenen ohne jede
Änderung ihrer Tätigkeit in das Amt eines Polizeioberkommissars zu befördern.
Damit ist nicht nachvollziehbar, wie sich die Beigeladenen in einem höherwertigen
Amt bewährt haben sollen. Die laufbahnrechtlichen Beförderungsvoraussetzung
stellt dagegen darauf ab, dass die bloße Tätigkeit im niedrigeren Amt gerade nicht
ausreicht, um die Voraussetzungen für eine Beförderung in das höhere Amt zu
erfüllen.
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Die Richtlinien des Antragsgegners zur Beurteilung und Beförderungsauswahl im
Bereich der den Besoldungsgruppen A 9 und A 10 zugeordneten Ämter gehen
davon aus, dass eine Beförderung in Ämter der Besoldungsgruppe A 10 ohne
Tätigkeitswechsel erfolgen soll und weder die Art noch die Wertigkeit der konkret
ausgeübten Tätigkeit durch eine entsprechende Beförderung als solche eine
Änderung erfährt. Im Eilverfahren hat der Antragsgegner insoweit ergänzend
ausgeführt, eine Unterscheidung zwischen den Eingangsämtern der
Besoldungsgruppe A 9 und dem ersten Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A
10 sei unmöglich, jedenfalls nicht durchführbar. Damit schließt der Antragsgegner
Unterschiede zwischen den Wertigkeiten der Funktionen in den Eingangsämtern
und den ersten Beförderungsämtern ausdrücklich aus. Mögliche praktische
Schwierigkeiten bei der Umsetzung der laufbahn- und besoldungsrechtlichen
Vorgaben entbinden jedoch nicht von deren Beachtung, zumal die Regelungen der
§§ 18, 25 BBesG schon seit 1975 bestehen, also genügend Zeit verstrichen ist,
deren korrekte Anwendung zu gewährleisten.
Die durch die §§ 18, 25 BBesG vorgeschriebene anforderungs- und
funktionsgerechte Dienstpostenbewertung mit anschließender die festgestellten
Wertigkeiten der Ämter berücksichtigenden Zuordnung zu einzelnen
Besoldungsgruppen stellt eine organisatorische Voraussetzung für ein fehlerfreies
Auswahlverfahren dar, es ist es dessen notwendige Grundlage. Die
Eigenständigkeit dieses Verfahrensschrittes, der dem eigentlichen
Auswahlverfahren vorgelagert ist und als solcher die individuelle Rechtssphäre
noch nicht berührt, ergibt sich einerseits aus § 18 BBesG selbst, der ein
mehrstufiges Verfahren vorgibt, an dessen Ende die Zuordnung eines Amtes im
Sinne eines nach objektiven Merkmalen abgegrenzten Aufgaben- und
Verantwortungsbereichs jedes künftigen Dienstposteninhabers zu einer
Besoldungsgruppe der BBO steht. Die Eigenständigkeit dieses Verfahrens findet
ihre Bestätigung in § 81 Abs. 2 HPVG. Danach wirkt der Personalrat an der
Bewertung von Arbeitsplätzen und Dienstposten mit. Diese Mitwirkung zielt nicht
auf die Gestaltung der individuellen Rechtssphäre vorhandener oder künftiger
Dienstposteninhaber, sondern soll die Richtigkeit der jeweils maßgebenden
Bewertungsvorschriften und ihre gleichmäßige Anwendung auch dort
gewährleisten, wo sich aus Rechtsvorschriften keine unmittelbaren Vorgaben
herleiten lassen.
Gleichzeitig bewirkt § 18 S. 1 BBesG eine Verzahnung der Dienstpostenbewertung
mit dem späteren Auswahlverfahren dadurch, dass bereits für den Vorgang der
Dienstpostenbewertung nach Maßgabe der jeweiligen Anforderungen, d. h. des
Anforderungsprofils zu unterscheiden ist. Unter Anforderungen versteht das
Aktionsprogramm der Bundesregierung zur Dienstrechtsreform vom 19.5.1976 in
Ziff. 7.1 die Beschreibung der Fähigkeiten, Fertigkeiten und Kenntnisse, die auf
einem Dienstposten vorausgesetzt werden. Es handelt sich somit um persönliche,
fachliche oder soziale Fähigkeiten, Fertigkeiten oder Kenntnisse, ohne deren
Erfüllung eine ordnungsgemäße Amtsführung nicht möglich erscheint. Dieses
Anforderungsprofil ist in der Sache nichts anderes als die in § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG
genannten Anforderungen einer Stelle oder eines Amtes. Sie hängen eng mit der
Dienstpostenbewertung zusammen und bilden einerseits den Maßstab für den
Zugang zu einem Amt, zum anderen den Maßstab für eine eignungsbezogene
Auswahl für ein Amt, den Vergleichsmaßstab (HessVGH B. v. 10.7.2001 - 1 TG
1587/01 - n. v.; 8.6.1999, 1 TG 1829/99 - HessVGRspr. 2000, 18 = ZBR 2001, 339;
VGH BW a.a.O.). Die Qualifikationsbewertung ist nach der Vorgabe des § 10 Abs. 1
S. 1 HGlG - nur noch - in Ausrichtung am jeweiligen Anforderungsprofil
vorzunehmen, nicht nach Maßgabe sonstiger Erwägungen mit Eignungsbezug (vgl.
LT-Drucks. 13/4814 S. 28 zu § 8 Abs. 2 HGlG). Auch dienstliche Beurteilungen
können nur insoweit Verwendung finden, wie sie Aufschluss über die Erfüllung der
jeweiligen Merkmale des Anforderungsprofils liefern einschließlich des Grades der
insoweit bestehenden Qualifikationen. § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG strukturiert daher in
logischer Fortentwicklung von § 18 S. 1 BBesG das Auswahlverfahren dahin, dass
der Maßstab dem jeweiligen Anforderungsprofil zu entnehmen ist und dienstliche
Beurteilungen dafür nur eine dienende Funktion haben können, indem sie das
Material für die stellenspezifische Qualifikationsbeurteilung liefern, deren
Anforderungen sich zudem je nach Art der zu besetzenden Stelle auch bei gleicher
besoldungsrechtlicher Bewertung deutlich unterscheiden können. Dabei ist
ergänzend zu berücksichtigen, dass bei richtiger Anwendung der §§ 18, 25 BBesG
jede Beförderung einen Funktionswechsel voraussetzt, sodass die Leistungen auf
einem geringer bewerteten Dienstposten nur einen eingeschränkten Rückschluss
auf die Qualifikation für ein Amt mit zumindest teilweise anderen, jedenfalls aber
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auf die Qualifikation für ein Amt mit zumindest teilweise anderen, jedenfalls aber
wesentlich höheren Anforderungen zulassen. Folglich kann aus der
Leistungsbeurteilung nicht ohne weiteres die Befähigungsbeurteilung für ein
anderes, neues Amt abgeleitet werden, was § 1 Abs. 2 S. 2 BLV zutreffend zum
Ausdruck bringt.
Fehlt es an einer ordnungsgemäßen, d. h. den Vorgaben der §§ 18, 25 BBesG
entsprechenden Dienstpostenbewertung, fehlt es zugleich an den notwendigen
Voraussetzungen für eine nach § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG i. V. m. § 8 Abs. 1 S. 1 HBG
vorzunehmende Auswahl der bestgeeigneten Person für ein Amt, hier das erste
Beförderungsamt. Die im Rahmen der §§ 18, 25 BBesG entwickelten, für eine
differenzierende Bewertung als maßgeblich erachteten Anforderungen an
Dienstposteninhaber müssen zugleich diejenigen sein, die später die konkrete
Grundlage des Auswahlverfahrens bilden. Diese nach den Eingangsämtern
einerseits und den ersten Beförderungsämtern andererseits unterscheidenden
Anforderungsprofile fehlen beim Polizeipräsidium.
Die Richtlinien für die dienstlichen Beurteilungen und das Auswahlverfahren vom
21. Februar 2005 enthalten keine stellen- und amtsspezifischen
Anforderungsprofile, die nach den Ebenen der beiden Ämter unterscheiden und
auch innerhalb einer Bewertungsebene sachgerecht nach den jeweiligen Aufgaben
sowie den damit verbundenen unterschiedlichen Anforderungen differenzieren.
Vielmehr gelten für beide Ämtergruppen völlig einheitliche Beurteilungsmerkmale.
Zwar heißt es in Ziff. 1 S. 1 der Richtlinien, dass dienstliche Beurteilungen unter
Berücksichtigung der unterschiedlichen Anforderungsprofile der wahrgenommenen
Aufgaben zu erstellen sind. Die hier vorliegenden dienstlichen Beurteilungen des
Antragstellers und der Beigeladenen enthalten jedoch keine derartigen
differenzierten Anforderungsprofile, da sie sowohl für den Antragsteller wie die
Beigeladenen allenfalls Aufgabenbeschreibungen oder Hinweise auf bestimmte
ausgeübte Tätigkeiten mitteilen, jedoch amts- oder stellenspezifische Merkmale
im Sinne von erwarteten Eigenschaften, Fähigkeiten, Fertigkeiten oder Kenntnissen
bestimmter Art nicht aufführen. Das ist in gewisser Weise auch folgerichtig, weil
der Antragsgegner die Ämter nicht nach Maßgabe ihrer unterschiedlichen
Wertigkeit, festgestellt unter Berücksichtigung der jeweiligen Anforderungen an
einen Dienstposteninhaber, unterscheidet, sondern von einer einheitlichen
Wertigkeit für die Besoldungsgruppen A 9 und A 10 ausgeht und ausschließlich
nach der individuellen Beförderungswürdigkeit unterscheiden will. Dies stellt jedoch
die Umkehrung der gebotenen Verfahrensschritte dar, muss die
Auswahlentscheidung doch auf der Grundlage eines amts- oder stellenspezifischen
Anforderungsprofils als Zugangs- und Vergleichsmaßstab erfolgen.
Zwar will der Antragsgegner für bestimmte Stellen mit technischen Anforderungen
anders verfahren. Dabei handelt es sich aus seiner Sicht nur um Ausnahmen, die
zudem hier nach Behördenauffassung nicht relevant sind. Andererseits lässt diese
Verfahrensweise erkennen, dass der Antragsgegner sehr wohl die Möglichkeit
sieht, stellenspezifische Anforderungsprofile zu entwickeln. Warum dies in Bezug
auf den Wach- und Streifendienst einerseits, die Sachbearbeitung andererseits
unmöglich sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Beide Tätigkeitsbereiche dürften
zudem auch unterschiedliche Anforderungsprofile rechtfertigen, womöglich sogar
nahe legen. Ergänzend wäre es dann erforderlich gewesen, für die
unterschiedlichen Bereiche die höherwertigen Funktionen festzulegen und ein
spezifisches darauf bezogenes Anforderungsprofil - in Erweiterung der Basisprofile
- zu entwickeln.
Die Regelung in Ziff. 2.2.2 der genannten Richtlinien des Polizeipräsidiums
Frankfurt am Main kann nicht als Aufstellung eines stellen- oder amtsspezifischen
Anforderungsprofils verstanden werden. Die dort genannten Merkmale dienen nur
dann als Auswahlmaßstab, wenn unter Beamten auszuwählen ist, die eine in etwa
gleiche Beurteilungsnote erhalten haben, für deren Erstellung jedoch nach
umfangreicheren, einheitlichen und die Ämter beider Besoldungsgruppen
erfassenden Merkmalen verfahren wird, ohne nach besonderen stellen- oder
amtsspezifischen Anforderungen fachlicher oder persönlicher Art zu
unterscheiden. Ziff. 2.2.2 stellt sog. leistungsbezogene Hilfsmerkmale auf. Ihre
Berücksichtigung kann aber nicht die notwendig vorausgehende
Qualifikationsbeurteilung ausschließlich nach Maßgabe des jeweiligen
Anforderungsprofils ersetzen, das auf ein Amt, einen Dienstposten bezogen ist
und unabhängig vom jeweiligen Dienstposteninhaber objektive Geltung
beansprucht.
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Die fehlenden Grundlagen des Auswahlverfahrens sind für die Ablehnung der
Beförderung des Antragstellers auch nicht etwa ausnahmsweise unerheblich. Es
kann nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden,
dass die Einbeziehung des Antragstellers in ein auf richtiger Grundlage
eingeleiteten und auf dieser Grundlage auch durchgeführten Auswahlverfahrens
nur mit der rechtlich nicht zu beanstandenden Nichtbeförderung enden könnte.
Die Erfolgsaussichten des Antragstellers müssen vielmehr als offen beurteilt
werden, was im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG ausreicht (BVerfG, B. v.
24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427, 428; 9.7.2002 - 2 BvQ 25/02 - ZBR
2002, 395; HessVGH B. v. 30.12.2004, a.a.O.).
Dies ergibt sich schon daraus, dass dem Antragsteller nicht die Last der
Glaubhaftmachung dafür überbürdet werden kann, welches Anforderungsprofil der
Antragsgegner für welche Dienstposten mit einer Wertigkeit für ein Amt der
Besoldungsgruppe A 10 tatsächlich aufstellen wird. Der konkrete Inhalt eines
Anforderungsprofils kann zudem durch die Mitwirkung der Frauenbeauftragten
nach § 18 Abs. 1 S. 2 HGlG, die Mitwirkung des Personalrats bei der
Dienstpostenbewertung nach § 81 Abs. 2 HPVG und seine durch § 81 Abs. 3 S. 3
HPVG gebotenen Anhörung im Rahmen der Personalplanung, zu der die
Anforderungsprofile auch gehören, beeinflusst werden. Welche Positionen die
Frauenbeauftragte oder der Personalrat in ihren Beteiligungsverfahren beziehen
werden, lässt sich nicht vorhersagen. Das entsprechende Risiko muss jedoch der
Antragsgegner tragen. Es kann dem Antragsteller nicht zur Auflage gemacht
werden, seine Chancen im Hinblick auf ein unbekanntes Anforderungsprofil zu
berechnen.
Sein gegenwärtiges allgemeines Beurteilungsniveau lässt ihn als Beamten
erscheinen, der den Anforderungen voll entspricht und folglich für ein erstes
Beförderungsamt in Betracht kommen kann, wenn es ihm gelingen sollte, die -
noch unbekannten - Merkmale eines amtsspezifischen Anforderungsprofils besser
als andere zu erfüllen. Der Antragsgegner wird dabei vor allem auch im Hinblick
auf diejenigen Merkmale zu unterscheiden haben, die eine Höherwertigkeit des
jeweiligen Dienstpostens konkret im Unterschied zu anderen geringerwertigen
Dienstposten begründen sollen. Dass der Antragsteller dabei von vornherein
chancenlos wäre, ist nicht ersichtlich, zumal er in den vor dem Jahr 2005 erstellten
dienstlichen Beurteilungen in den Schlussnoten wesentlich näher an den
Beigeladenen lag, als dies für aktuellen Beurteilungen der Fall ist. Diese haben
zwar Schlussnoten erhalten, die ihnen bescheinigen, die Anforderungen zu
übertreffen. Das legt es zwar nahe, dass der Antragsteller im nächsten
Auswahlverfahren erneut hinter den Beigeladenen wird zurückstehen müssen.
Diese Wahrscheinlichkeit allein genügt jedoch noch nicht, ihm die Durchsetzbarkeit
seines Anspruchs auf Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens im allein
maßgeblichen einstweiligen Rechtsschutz zu verweigern.
Selbst bei einem möglichen oder eher wahrscheinlichen Unterliegen in einem
weiteren Auswahlverfahren kann dessen Ausgang nicht als dermaßen sicher
angesehen werden, dass die Erfolgsaussichten als nicht mehr offen im Sinne der
Anforderungen des BVerfG eingestuft werden können. Im Hinblick auf den
drohenden Untergang des Bewerbungsverfahrensanspruchs entscheidet sich die
Kammer daher im Zweifel für eine noch hinreichende Offenheit des zu
wiederholenden Auswahlverfahrens.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner dem Antragsteller
noch in der "Zwischenbeurteilung" vom 10.6.2003 "überdurchschnittliche
Leistungen" bescheinigt hat. Welche Veränderung danach bis zum Februar 2004
eingetreten sein sollen, die eine Herabstufung auf das Niveau "entspricht voll den
Anforderungen" rechtfertigen sollen, ist nicht erkennbar, zumal der
Beurteilungszeitraum nicht auf die Monate nach dem Juni 2003 beschränkt ist,
sondern den gesamten Zeitraum vom 22. Juli 2001 bis 14. März 2005 abdeckt.
Ferner ist die aktuelle Beurteilung insoweit fehlerhaft, wie sie bescheinigt, der
Antragsteller sei bis zum Beurteilungsstichtag im Wach- und Streifendienst tätig,
obwohl dies seit dem Beginn des Studiums an der Fachhochschule im Februar
2004 nicht mehr der Fall ist. Des weiteren gibt die Beurteilung lediglich an, POK
Stuckenberg habe an der Beurteilung mitgewirkt. Nach der Darstellung in der
Antragserwiderung sollen es dagegen eine Reihe weiterer Beamter gewesen sein,
die zu Rate gezogen worden sein sollen. Insgesamt lässt sich jedenfalls unter
Einbeziehung des noch im Juni 2003 bescheinigten Leistungsstandes nicht davon
ausgehen, dass sich die Qualifikation des Antragstellers mit hoher
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ausgehen, dass sich die Qualifikation des Antragstellers mit hoher
Wahrscheinlichkeit und ohne Kenntnis der maßgebenden Merkmale des
Anforderungsprofils so deutlich von der Qualifikation seiner Konkurrenten
unterscheiden wird, dass er aller Wahrscheinlichkeit nach im neuen
Auswahlverfahren chancenlos sein wird.
Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die
Verfahrenskosten zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3
VwGO, die Erstattungsfähigkeit eventueller außergerichtlicher Kosten der
Beigeladenen anzuordnen, da sie sich nicht durch eigene Sachantragstellung am
Verfahrenskostenrisiko beteiligt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Eine
Streitwertfestsetzung auf der Grundlage des § 52 Abs. 5 GKG - sei es in
unmittelbaren, sei es in entsprechender Anwendung - ist nach Auffassung der
Kammer - abweichend vom HessVGH (B. 20.12.2004 - 1 TE 3124/04) - weder
geboten noch möglich. Zwar liegt dem Begehren des Antragstellers zugrunde,
selbst die Beförderungsernennung zu erhalten, Das Eilverfahren selbst ist aber nur
darauf gerichtet, die Verpflichtung des Dienstherrn zu erreichen, die
Beförderungsernennungen der Beigeladenen zu unterlassen, bis erneut eine
Auswahlentscheidung getroffen wurde. Folglich strebt der Antragsteller nur die
nochmalige Chance an, bei der Vergabe des Beförderungsamtes ausgewählt zu
werden. Bei sachgerechter Auslegung ist sein Begehren nicht unmittelbar auf die
Verleihung eines anderen Amtes i. S. d. § 52 Abs. 5 S. 2 GKG gerichtet, was in
einem Eilverfahren auch wegen der Beschränkung auf vorläufige Regelungen
ausgeschlossen wäre. Dann aber ist es folgerichtig, dass § 53 Abs. 3 GKG auf die
Regelung in § 52 Abs. 5 GKG weder unmittelbar noch im Wege der Anordnung
einer entsprechenden Anwendung Bezug nimmt. § 52 Abs. 5 GKG betrifft
ausschließlich solche Entscheidungen im Hauptsacheverfahren, die mit Eintritt der
Rechtskraft eine Statusänderung beim Kläger bewirken oder die von der Behörde
angeordnete Statusänderung aufheben bzw. ändern. Über Derartiges ist in einem
Eilverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hinsichtlich des
Antragstellers nicht zu entscheiden, da sein Bewerbungsverfahrensanspruch die
der Statusänderung vor gelagerte Ebene und damit einen anderen Gegenstand
als das Hauptsacheverfahren betrifft.
Damit kann für die Streitwertfestsetzung nur § 52 Abs. 2 GKG zurückgegriffen
werden, da hinreichende Kriterien für eine konkrete Berechnung des
wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers an der begehrten
Unterlassungsentscheidung fehlen, dies aber die Voraussetzung für eine
Festsetzung nach § 52 Abs. 1 GKG ist. Im Ergebnis folgt die Kammer damit der
Rechtsprechung des OVG NW, VGH BW und des BayVGH.
Eine Verringerung des Streitwerts auf die Hälfte des in § 52 Abs. 2 GKG genannten
Hilfswertes ist ungeachtet der Vorläufigkeit der Entscheidungen nach § 123 VwGO
nicht angebracht, da die Verweisung nicht die entsprechende, sondern die direkte
Anwendung des § 52 Abs. 1 GKG anordnet. Zudem wird der Vorläufigkeit von
Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz im Kostenverzeichnis des GKG
dadurch Rechnung getragen, dass anstelle einer Verfahrensgebühr von 3,0 nur
eine Verfahrensgebühr von 1,5 anfällt. Gleiches galt schon im Hinblick auf die
frühere Regelung in § 20 Abs. 3 GKG, da der Vorläufigkeit gerichtlicher
Entscheidungen seinerzeit ebenfalls bereits durch die Verringerung der
Verfahrensgebühr im Kostenverzeichnis selbst Rechnung getragen wurde (BVerwG
B. v. 22.3.2002, KostRspr. GKG 20 Nr. 174; vgl. auch BayVGH, B. 21.7.1999, NVwZ-
RR 2000, 332 f. m. w. N.). Die Vorläufigkeit der Entscheidung kann daher nicht
doppelt berücksichtigt werden.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.