Urteil des VG Düsseldorf, Az. 2 L 3391/04

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Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 3391/04

06.01.2005

Verwaltungsgericht Düsseldorf

2. Kammer

Beschluss

2 L 3391/04

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung

untersagt, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen

Nr. 00 vom 1. Dezember 2003 ausgeschriebene Justizamtsrat/-rätin-

Stelle (Rechtspfleger/-innen, die überwiegend Aufgaben innerhalb des

Sonderschlüssels wahrnehmen) im Landgerichtsbezirk X mit der

Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des

Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut

entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme

außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 16. November 2004 sinngemäß gestellte und dem Tenor im wesentlichen

entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines

Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine

Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder

wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in

Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts

(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu

machen.

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht im Hinblick darauf, dass der

Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen

zu besetzen, zunächst ein Anordnungsgrund. Denn mit deren Ernennung zur

Justizamtsrätin und Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO

würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.

Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden

Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat

aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde

Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die

Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner

Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das

Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung

der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs.

6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die

Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf

Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll

hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss

glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit

überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist

und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung

des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.

Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im Verfahren des einstweiligen

Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung vorliegend auch

als erfüllt anzusehen, weil der Antragsgegner bei dem Leistungsvergleich die

Vorbeurteilungen der Konkurrenten nicht in den Blick genommen hat.

Allerdings ist es in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung, über die

Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben. Die vom

Antragsgegner der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten aktuellen dienstlichen

Beurteilungen (Personal- und Befähigungsnachweisungen) der Präsidentin des

Oberlandesgerichts E vom 17. September 2004 bilden hierfür eine ausreichende

Entscheidungsgrundlage. Diese beurteilte darin die Leistungen des Antragstellers und der

Beigeladenen unter Bestätigung der Personal- und Befähigungsnachweisungen des

Antragstellers durch den Direktor des AG X vom 29. Juni 2004 und der Beigeladenen durch

den Direktor des AG T vom 7. Juni 2004 sowie des Präsidenten des LG X vom 30. Juli

2004 jeweils mit dem Gesamturteil gut - obere Grenze" und dem Eignungsurteil besonders

geeignet - obere Grenze". Ausgehend vom diesem Gesamt- und Eignungsurteil sind beide

Beteiligten im wesentlichen gleich qualifiziert.

Dem Antragsteller dürfte auch nicht auf Grund einer weiter gehenden inhaltlichen

Auswertung der beiden aktuellen dienstlichen Beurteilungen, also einer vergleichenden

Bewertung der einzelnen Textteile, der Vorrang gegenüber der Beigeladenen einzuräumen

sein.

Vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

Beschlüsse vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -, vom 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 -, vom

27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -, vom 12. Mai 2004 - 6 B 189/04 - und vom 27. Februar 2004 - 6

B 2451/03 -.

Dem Dienstherrn steht bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer dienstlichen

Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Für

die Frage, ob Einzelfeststellungen in einer Beurteilung so bedeutsam sind, dass sie die

Annahme eines Qualifikationsunterschieds im Verhältnis zu anderen Bewerbern

rechtfertigen, kommt es auf eine Vielzahl subjektiver und objektiver Beurteilungsstandards,

darunter auch etwaige vom Dienstherrn vorgegebene sachliche und persönliche

Anforderungen des Beförderungsamts, an. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte

Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder

ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden,

wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen,

in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, allgemein gültige

Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im

Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei allerdings eine -

u.U. erhöhte - Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder

zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen

Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 - und vom 27. Februar 2004 - 6

B 2451/03 -.

Der Antragsgegner hat zwar ausweislich des Besetzungsvermerks vom 27. Oktober 2004

eine derartige inhaltliche Ausschöpfung zunächst nicht vorgenommen. Eine solche

Auswertung kann der Antragsgegner jedoch noch im Verlauf des Widerspruchsverfahrens

mit heilender Wirkung nachholen. Das Gericht geht dabei davon aus, dass er entsprechend

den im gerichtlichen Verfahren in der Antragserwiderung vom 26. November 2004

vorgetragenen Erwägungen aus den beiden aktuellen Beurteilungen keinen signifikanten,

sich aufdrängenden Leistungsvorsprung zu Gunsten des Antragstellers herleitet. Dies

dürfte auch in der Sache nicht zu beanstanden sein. Denn ein Vergleich der Textteile

beider Beurteilungen zeigt, dass nicht nur die Gesamturteile, sondern auch die einzelnen

Formulierungen zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung inhaltlich weitestgehend

übereinstimmen.

An dieser Einschätzung ändern die vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 16. Dezember

2004 im Einzelnen zitierten Textpassagen, die eine bessere Beurteilung zu seinen

Gunsten belegen sollen, nichts. Ein sich aufdrängender Leistungsvorsprung des

Antragstellers lässt sich daraus nicht herleiten, denn in den verwendeten Formulierungen

besteht kein quantitativer, sondern allenfalls ein sprachlicher Unterschied. Insoweit ist zu

berücksichtigen, dass die Personal- und Befähigungsnachweisungen von verschiedenen

Beurteilern herrühren und dementsprechend nicht wörtlich vergleichbar sind.

Nichts anderes gilt für den Vortrag des Antragstellers, sein Leistungsvorsprung lasse sich

daraus ableiten, dass in seiner dienstlichen Beurteilung die steigende Tendenz" im Sinne

einer (weiteren) Binnendifferenzierung" des Gesamturteils, bei der dienstlichen Beurteilung

der Beigeladenen hingegen lediglich im Rahmen der Leistungsbeschreibung verwendet

werde. Hierauf kann sich der Antragsteller bereits deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil der

Präsident des LG X in seinen Überbeurteilungen vom 30. Juli 2004 und ihm folgend die

Präsidentin des Oberlandesgerichts E in ihren Überbeurteilungen vom 17. September 2004

beiden Bewerbern die steigende Tendenz" zum gegenwärtigen Zeitpunkt gerade noch

nicht zuerkannt haben.

Es ist jedoch rechtlich zu beanstanden, dass der Antragsgegner zur Prüfung eines

Qualifikationsvorsprungs nicht die Vorbeurteilungen des Antragstellers und der

Beigeladenen in den Blick genommen hat, um festzustellen, ob sich hieraus Erkenntnisse

für die vorzunehmende Auswahlentscheidung herleiten lassen. Sind nämlich die beiden

Bewerber auf Grund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, die den gegenwärtigen

Leistungsstand angeben, als im wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen, kann für die

Auswahlentscheidung auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel

zurückgegriffen werden. Diese stellen keine sog. Hilfskriterien dar. Vielmehr handelt es

sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des

Beurteilten Aufschluss geben können und die deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig

heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr erreichten

Leistungsstand im derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor Allem bei

einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die

künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche

Berücksichtigung ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine

Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im wesentlichen gleich beurteilten

Beamten zu treffen ist,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -,

ZBR 2003, 359, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420, vom 21. August 2003 -

2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101, und vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257; OVG

NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -.

Der Antragsgegner hat indes ausweislich des Besetzungsvermerks vom 27. Oktober 2004

und der Antragserwiderung vom 26. November 2004 die Vorbeurteilungen der Beteiligten

nicht daraufhin untersucht, ob sie als zusätzliche Erkenntnismittel bedeutsame

Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in dem Beförderungsamt

ermöglichen. Dies erscheint rechtsfehlerhaft. Zwar wurden der Antragsteller wie die

Beigeladene unter dem 14. Januar 2003, dem 26. Februar 2002, dem 21. November 2001,

dem 24. August 2001 und dem 30. März 2001 jeweils mit derselben Note beurteilt. Zuvor

aber wurde der Antragsteller unter dem 24. Januar 2000 bereits mit dem Gesamturteil gut -

obere Grenze" und dem Eignungsurteil besonders geeignet - obere Grenze" bewertet,

während die Beigeladene in der ebenfalls unter dem 24. Januar 2000 erstellten

Anlassbeurteilung lediglich mit dem Gesamturteil gut" und dem Eignungsurteil besonderes

geeignet" und damit (jeweils) eine Drittelnote schlechter beurteilt wurde. Diese

Beurteilungen könnten zusätzliche Erkenntnisse auch für die hier streitige

Auswahlentscheidung liefern, zumal diese durch denselben Beurteiler nach denselben

Beurteilungsrichtlinien (AV des Justizministeriums vom 20. Januar 1972 - 2000 - I C 155 -

JMBl. NW S. 40) erstellt wurden und es sich um Beurteilungen im selben statusrechtlichen

Amt aus Anlass einer Bewerbung um eine Beförderung zur Justizamtsrätin bzw. zum

Justizamtsrat handelt.

Eine Heranziehung dieser Vorbeurteilungen als zusätzliche Erkenntnisquellen scheidet

auch nicht deshalb zwingend aus, weil die dienstlichen Beurteilungen bereits im Jahre

2000 gefertigt wurden und sich zu einem dementsprechend weiter zurückliegenden

Beurteilungszeitraum verhalten. Denn dieser Umstand ist Vorbeurteilungen immanent.

Zudem reicht der Beurteilungszeitraum nicht so weit zurück, dass den Beurteilungen aus

zeitlichen Gründen jegliche Aussagekraft abzusprechen wäre.

Zwar muss bei Auswahlentscheidungen zwischen im wesentlichen gleich beurteilten

Bewerbern nicht immer ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich älterer

Beurteilungen zwingend den Ausschlag geben. Wird insoweit aber dem Dienstherrn ein

Entscheidungsspielraum zugestanden, innerhalb dessen er sich schlüssig zu werden hat,

ob und inwieweit aus den früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den

Qualifikationsvergleich gewonnen werden können,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -, vom 22. Dezember

2003 - 6 B 2321/03 -, vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 - und vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -

muss andererseits von ihm eine - unter Umständen erhöhte - Begründungs- und

Substantiierungspflicht verlangt werden, wenn er früheren Beurteilungen für den

Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen will. Andernfalls liefe die gerichtliche

Kontrolle, die angesichts des Entscheidungsspielraumes des Dienstherrn zwangsläufig nur

in eingeschränktem Umfang stattfinden kann, praktisch ins Leere. Die dem Dienstherrn

obliegende Begründung und Substantiierung seiner Entscheidung muss insbesondere die

Prüfung ermöglichen, ob er seinen Entscheidungsspielraum erkannt und ausgeübt, dabei

die Grundsätze der Bestenauslese und der Willkürfreiheit beachtet und auch sonst den

rechtlichen Rahmen einschließlich der dabei bedeutsamen Begrifflichkeiten eingehalten

hat.

Weder der Besetzungsvermerk noch die Antragserwiderung lassen erkennen, warum der

Antragsgegner den unterschiedlichen Gesamturteilen in den Bedarfsbeurteilungen vom 24.

Januar 2000 keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hat. Ein besseres

Gesamturteil bedeutet nämlich nach allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen einen

Qualifikationsvorsprung.

Nach dem Vorstehenden war für die Frauenförderung kein Raum. Gemäß § 25 Abs. 6 Satz

2 LBG sind - soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen

Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind und nicht in der Person

eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen - Frauen nur dann bevorzugt zu

befördern, wenn sie die gleiche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweisen wie

ihre männlichen Mitbewerber. Hiervon kann aus den vorstehenden Gründen aber derzeit

(noch) nicht ausgegangen werden.

Liegt danach ein Fehler der Auswahlentscheidung wegen Nichtberücksichtigung der

Vorbeurteilungen vor, führt dieser auch zu einer Stattgabe, weil er unmittelbar kausal für die

Entscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen gewesen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene

keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154

Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche

Kosten selbst trägt.

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr.

1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG n.F. (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 5. Mai 2004, BGBl.

I S. 718). Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG

n.F. zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.