Urteil des VG Düsseldorf vom 22.06.2010, 27 K 6663/08

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 27 K 6663/08

Datum: 22.06.2010

Gericht: Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 27. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 27 K 6663/08

Schlagworte: Aufenthaltskarte Freizügigkeit Unionsbürgerrechte Carta d'Identita

Normen: AufenthG § 59 Abs 1 AEU Art 56 AEU Art 49 AEU Art 45 AEU Art 21 FreizügG/EU

Leitsätze: Der drittstaatsangehörige Ehegatte eines Unionsbürgers hat, wenn dieser von seinen Freizügigkeitsrechten Gebrauch gemacht hat und in seinen Herkunftsstaat zurückkehrt, ein abgeleitetes Aufent-haltsrecht in dem Herkunftsmitgliedstaat des Unionsbürgers nur dann, wenn das Gebrauchmachen von den Freizügigkeitsrechten eine spezifische Qualität und gewisse Nachhaltigkeit aufweist. Es be-darf insoweit einer wertenden Betrachtung des Einzelfalls.

(Wiederholte) Besuchsaufenthalte weisen die erforderliche Qualität und Nachhaltigkeit des Gebrauchmachens von den Freizügigkeitsrechten in der Regel nicht auf.

Tenor: Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwen-den, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Der am 00.0.1970 in Dakar (Senegal) geborene Kläger ist Staatsangehöriger der Republik Senegal. Am 24. April 1995 reiste er in das Bundesgebiet ein und suchte um Asyl nach. Den Asylantrag lehnte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge durch am 11. September 1995 auf Grund Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Würzburg (W 1 K 95.31534) in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 24. Juli 1995 ab. Nachdem der Kläger untergetaucht und am 12. Oktober 1995 zur 1

Festnahme ausgeschrieben worden war, wurde er am 5. Juli 1997 von Beamten des Bundesgrenzschutzes auf dem Flughafen Köln Bonn aufgegriffen. Er war ausweislich der Sichtvermerke in seinem am 28. April 1997 in Dakar ausgestellten Dienstpass der Republik Senegal am 2. Mai 1997 aus dem Senegal auf dem Luftweg in das Bundesgebiet eingereist. Gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt L erklärte er, nach der Ablehnung seines Asylantrags von Frankreich aus in den Senegal zurückgereist zu sein. Vom Senegal aus sei er am 30. April 1997 nach Tunesien und am 2. Mai 1997 wieder in das Bundesgebiet nach E gereist, wo er Geschäfte getätigt und seinen Bruder besucht habe. Nachgewiesen durch Grenzübertrittsbescheinigung verließ der Kläger das Bundesgebiet am 9. Juli 1997.

Nach seinen Angaben hielt er sich nachgehend nach Aufenthalten in den Vereinigten Staaten von Amerika zwischen 2002 und 2005 wiederholt in der Italienischen Republik auf, in welche er auf Grund seines Dienstpasses ohne Nachweis einer Aufenthaltserlaubnis habe einreisen können. Am 1. Juni 2006 reiste der Kläger auf Grund eines von der Republik Italien am 30. Mai 2006 erteilten Schengenvisums (Typ C) nach Italien ein. Nach Ablauf der Gültigkeit des Visums verblieb der Kläger in Italien, wo er am 16. Oktober 2007 in D (Provinz D1) seine Landsmännin B heiratete. Die Ehefrau des Klägers ist Deutsche auf Grund Einbürgerung. Sie wohnt in L1 und ist Bezieherin von Grundsicherungsleistungen nach dem Sozialgesetzbuch II (Arbeitslosengeld II). Zum 17. Juli 2007 hatte die Ehefrau des Klägers einen Wohnsitz in D angemeldet sowie sich eine Steuernummer (Codice Fiscale) erteilen und ein Ausweisdokument (Carta d’Itentita) ausstellen lassen.

3Am 22. Oktober 2007 stellte der Kläger beim Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Mailand einen Antrag auf Ausstellung eines Visums zum Zwecke der Familienzusammenführung. Er wies sich durch einen am 22. April 2004 ausgestellten Reisepass der Republik Senegal aus. Neben der Bescheinigung der Eheschließung legte er Kopien eines zwischen seiner Ehefrau und der Familie T / E1 aus N (Rhein- Kreis Neuss) am 15. November 2007 geschlossenen Arbeitsvertrags sowie Gehaltsabrechnungen der Monate April, Juni und August 2007 vor. Im Rahmen des Visumsverfahrens wurden der Kläger und seine Ehefrau am 7. Februar 2008 in Mailand durch das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland beziehungsweise durch die Ausländerbehörde in L1 befragt. Die Ehefrau des Klägers gab gegenüber dem Beklagten – neben einer Vielzahl weiterer Punkte – an, zwischen Dezember 2006 und November 2007 in Teilzeit von der Familie T / E1 zur Kinderbetreuung beschäftigt worden zu sein. In dem Zeitraum 15. November 2007 bis 15. Januar 2008 sei sie in Vollzeit beschäftigt gewesen. Weiter gab sie an, dem Kläger Ende 2005 in Italien wiederbegegnet zu sein. Von da an seien sie und der Kläger ein Paar gewesen und sie habe den Kläger sechs bis sieben mal an Wochenenden oder gelegentlich mehrere Tage in Italien besucht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Befragung wird Bezug genommen auf die Blätter 120 bis 129 der Beiakten Heft 1. Das Generalkonsulat lehnte die Erteilung des Visums nach Verweigerung der Zustimmung durch den Beklagten durch Bescheid vom 3. März 2008 ab.

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Im April 2008 reiste der Kläger in das Bundesgebiet zu seiner Ehefrau ein und beantragte durch Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 13. Mai 2008 gegenüber dem Beklagten die Erteilung eines Aufenthaltstitels in Hinsicht auf das Gebrauchmachen von Freizügigkeitsrechten durch seine Ehefrau. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus: Seine Ehefrau habe in Italien von dem Freizügigkeitsrecht nach Art. 49 EGV Gebrauch gemacht. Daraus ergebe sich nach der 2

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu seinen Gunsten unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht ein Freizügigkeitsrecht. Am 22. Juli 2008 übergab der Kläger dem Beklagten seinen im Juni 2008 von der Botschaft der Republik Senegal ausgestellten Reisepass.

5Durch Anhörungsschreiben vom 6. August 2008 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er beabsichtige, seinen Antrag abzulehnen. Der Beklagte führte im Wesentlichen aus, der Kläger sei ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel in das Bundesgebiet eingereist. Er habe kein Aufenthaltsrecht aus dem Gemeinschaftsrecht, da seine Ehefrau in keiner zu der Begründung eines Aufenthaltsrechts des Klägers genügenden Weise von Freizügigkeitsrechten Gebrauch gemacht habe.

6Durch Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 25. August 2008 führte der Kläger ergänzend aus, seine Ehefrau habe sich im Jahr 2007 zum Zwecke der Arbeitssuche nach Italien begeben. Dies werde noch durch Nachweise belegt werden. Zugleich habe sich seine Ehefrau als Dienstleistungsempfängerin in Italien aufgehalten.

7Durch Ordnungsverfügung vom 8. September 2008 lehnte der Beklagte die Ausstellung einer Aufenthaltskarte und die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Zugleich wurde dem Kläger die Abschiebung in den Senegal angedroht und eine Ausreisefrist von zwei Wochen gesetzt. Zur Begründung der Ordnungsverfügung führte der Beklagte im Wesentlichen aus: Der Kläger habe kein Aufenthaltsrecht aus dem Gemeinschaftsrecht, da seine Ehefrau in keiner zu der Begründung eines Aufenthaltsrechts des Klägers genügenden Weise von Freizügigkeitsrechten Gebrauch gemacht habe. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem Aufenthaltsgesetz scheitere an der Einreise ohne das erforderliche Visum. Von dem Visumserfordernis sei keine Ausnahme zu machen.

8Der Kläger hat am 25. September 2008 Klage erhoben und zugleich um Eilrechtsschutz nachgesucht. Die Kammer hat im Eilverfahren durch Beschluss vom 17. August 2009 (27 L 1559/08) die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung angeordnet. Die vom Beklagten gegen den Beschluss gerichtete Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW) durch Beschluss vom 3. November 2009 (18 B 1276/09) zurückgewiesen.

9Zur Begründung der Klage wiederholt der Kläger seine Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren und führt im Wesentlichen ergänzend aus: Seine Ehefrau habe sich in Italien zum Zwecke der Arbeitssuche aufgehalten und so vom Freizügigkeitsrecht des Art. 49 EGV Gebrauch gemacht. Zugleich habe sie sich in Hinsicht auf die Heirat als Dienstleistungsempfängerin in Italien aufgehalten. Die Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung ergebe sich zudem daraus, dass dem Kläger eine zu kurze Ausreisefrist gesetzt worden sei.

10Im Verhandlungstermin hat der Beklagte seine Ordnungsverfügung vom 8. September 2008 abgeändert und die dem Kläger gesetzte Ausreisefrist auf einen Monat ab Zustellung der Ordnungsverfügung verlängert.

Der Kläger beantragt, 11

den Beklagten unter Aufhebung seiner Ordnungsverfügung vom 8. September 2008 in der Fassung der Erklärung in der mündlichen Verhandlung 12

vom 22. Juni 2010 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltskarte zu erteilen, hilfsweise, ihm einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen zu erteilen.

Der Beklagte beantragt, 13

die Klage abzuweisen. 14

15Er führt ergänzend zu den Gründen seiner Ordnungsverfügung vom 8. September 2008 im Wesentlichen aus: Der Kläger habe kein Aufenthaltsrecht aus dem Gemeinschaftsrecht. Der Wohnsitz und Lebensmittelpunkt der Ehefrau des Klägers sei durchgehend L1 gewesen. Sie habe sich weder in Italien niedergelassen noch nachhaltig Unionsbürgerrechte ausgeübt. Zudem sei die Anwendung von Gemeinschaftsrecht ausgeschlossen, weil die Berufung auf dieses ein Rechtsmissbrauch sei.

16Die Kammer hat den Kläger informatorisch befragt und durch die Vernehmung seiner Ehefrau als Zeugin Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll der Sitzung vom 22. Juni 2010 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten der Verfahren 27 K 6663/08 und 27 L 1559/08 sowie des Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 17

I. Die Klage hat keinen Erfolg. 18

19Der die Ausstellung einer Aufenthaltskarte und die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis versagende Bescheid des Beklagten vom 8. September 2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Beklagte hat zu Recht die Erteilung einer Aufenthaltskarte (1) und einer Aufenthaltserlaubnis aus Gründen des Familiennachzugs (2) versagt und dem Kläger die Abschiebung in den Senegal angedroht (3).

201. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltskarte. Der Sachverhalt weist keinen ausreichenden unionsrechtlichen Bezug aus, welcher zur Begründung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes des Klägers geeignet wäre.

21Freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen mit Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union wird nach § 5 Abs. 1 Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) von Amts wegen unverzüglich eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht ausgestellt. Freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, wird von Amts wegen innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie die erforderlichen Angaben gemacht haben, eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern ausgestellt, die fünf Jahre gültig sein soll (§ 5 Abs. 2 FreizügG/EU).

22Nach den Regelungen der in der Bundesrepublik Deutschland durch das FreizügG/EU umgesetzten Richtlinie 2004/38/EG sowie den Freizügigkeitsrechten des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEU) und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,

23vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 7. Juli 1992 - C-370/90 - [Singh], Slg. 1992, I - 4265; Urteil vom 11. Juli 2002 - C-60/00 - [Carpenter], Slg. 2002, I-6279; Urteil vom 25. Juli 2002 - C-459/99 - [MRAX]. Slg. 2002, I - 6591; Urteil vom 23. September 2003 - C-109/01 - [Akrich], Slg. 2003, I - 9607; Urteil vom 19. Oktober 2004 - C-200/02 - [Zhu und Chen], Slg. 2004, I-9925; Urteil vom 25. Juli 2008 - C-127/08 - [Metock], Slg. 2008, I-6241,

24hat der drittstaatsangehörige Ehegatte eines von seinen Freizügigkeitsrechten Gebrauch machenden Unionsbürgers ein Aufenthaltsrecht im Unionsgebiet. Das Aufenthaltsrecht ergibt sich unmittelbar aus dem Unionsrecht und wird im Kern an keine weitergehenden Voraussetzungen als die Ehe und den Nachweis der Identität geknüpft. Speziell bedarf es weder der Einholung eines Visums vor der Einreise in das Bundesgebiet noch des Nachweises von Sprachkenntnissen.

25Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - C-459/99 - [MRAX], a. a. O.; Urteil vom 25. Juli 2008 - C-127/08 - [Metock],a. a. O; Epe, in: Fritz / Vormeier, Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Loseblattwerk (Stand: Mai 2010), FreizügG/EU (IX) § 2 Rdnr. 137, m. w. N.

26Offen gelassen werden kann, ob der Anwendungsbereich des FreizügG/EU, welches nach § 1 FreizügG/EU auf Familienangehörige Deutscher keine Anwendung findet, in unionsrechtskonformer Auslegung auf drittstaatsangehörige Familienangehörige Deutscher – soweit diese von den Freizügigkeitsrechten Gebrauch machen – auszudehnen ist,

27vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblattwerk (Stand: April 2010), FreizügG/EU (D 1) § 1 Rdnr. 2; Hoppe, in: Zeitler, HTK-AuslR, § 1 FreizügG/EU (05/2010) Nr. 2.3,

28da selbst bei Ablehnung einer solchen Auslegung zumindest unmittelbar auf die Freizügigkeitsrechte und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zurückgegriffen werden kann,

29vgl. VG Aachen, Urteil vom 24. November 2005 - 8 K 2788/04 -; Epe, a. a. O., FreizügG/EU (IX) § 2 Rdnr. 24 ff.; Fischer-Lescano, ZAR 2005, 288 (294),

was in der Sache im Ergebnis zu keinen abweichenden Bewertungen führt. 30

Vgl. Cremer, NVwZ 2010, 494 (495). 31

32Unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen ein die Anwendbarkeit des Unionsrechts eröffnendes Gebrauchmachen von den Unionsbürgerrechten gegeben ist, hat der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt. Unzweifelhaft auf das Unionsrecht berufen kann sich danach der Ehegatte, wenn sich der Unionsbürger in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEU), Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEU) oder Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEU) in einem Mitgliedstaat längere Zeit aufgehalten hat und in seinen Heimatmitgliedstaat zurückkehrt (Rückkehrerfälle). Gleiches gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Carpenter,

vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - C-60/00 - [Carpenter], a. a. O., 33

34wenn der Unionsbürger durch die Erbringung von grenzüberschreitenden Dienstleistungen von seinem Heimatmitgliedstaat aus von der Dienstleistungsfreiheit Gebrauch macht. Auch hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Zhu und Chen,

Vgl. EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - C-200/02 - [Zhu und Chen] -, a. a. O., 35

festgestellt, dass sich das Aufenthaltsrecht eines Familienangehörigen eines Unionsbürgers auf das Freizügigkeitsrecht aus Art. 18 EGV (Art. 21 AEU) stützen kann.

37Vgl. hierzu Kugelmann, in: Schulze / Zuleeg, Europarecht, 1. Auflage (2006), § 41 Rdnr. 96.

38Unzweifelhaft keine Anwendung finden die Grundsätze nach der vorzitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auf Sachverhalte, die keinerlei Anknüpfungspunkt zu irgendeinem vom Unionsrecht erfassten Sachverhalt aufweisen, welchen es also an einem unionsrechtlichen Bezug mangelt.

39Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den Grundfreiheiten kann jedoch geschlossen werden, dass für ein die Anwendbarkeit des Unionsrechts eröffnendes Gebrauchmachen von den Unionsbürgerrechten ein nur vorübergehender Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat nicht ausreichend ist.

40Vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (OVG BB), Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19.08 -, Juris; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Beschluss vom 25. Januar 2010 - 11 S 2181/09 -, InfAuslR 2010, 143; Bayersicher Verwaltungsgerichtshof (VGH Bayern), Beschluss vom 29. September 2009 - 19 CS 09.1405 -, Juris; Hessischer Verwaltungsgerichtshof (VGH Hessen), Beschluss vom 22. Januar 2010 - 3 B 2948/09 -, Juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 14. Juni 2010 - 18 B 432/10 -; VG Aachen, Urteil vom 24. November 2005 - 8 K 2788/04 -; VG Saarland, Beschlüsse vom 18. März 2009 - 2 L 62/09 - und 20. Januar 2010 - 10 L 2059/09 -, Juris; VG Darmstadt, Beschluss vom 23. Oktober 2009 - 5 L 557/09.DA (2) -, Juris; VG Freiburg, Beschluss vom 20. November 2009 - 3 K 2052/09 -, Juris; Hailbronner, a. a. O., FreizügG/EU (D 1) § 1 Rdnr. 17; Hoppe, in: Zeitler, HTK-AuslR, § 1 FreizügG/EU (05/2010) Nr. 2.3; Fehrenbacher, in: Zeitler, HTK-AuslR, § 39 AufenthV (02/2010) Nr. 4.4; Cremer, NVwZ 2010, 494 (497); A. A. VG Freiburg, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 1 K 2349/08 -.

41Erforderlich ist hierfür vielmehr eine spezifische Qualität und gewisse Nachhaltigkeit des Gebrauchmachens von den Unionsbürgerrechten. So erkennt der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtssprechung – wie die Kammer im Beschluss vom 10. September 2009 (27 L 2043/08) festgestellt hat und der Hessische VGH im Beschluss vom 22. Januar 2010 (3 B 2948/09) hervorhebt – das Erfordernis einer insoweit anzustellenden wertenden Betrachtung an, wenn er ausführt, dass die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Tätigkeiten anwendbar sind, die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Unionsrecht abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen.

42

Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 - C-127/08 - [Metock], a. a, O., Rdnr. 77; Urteil vom 26. Januar 1999 - C-18/95 - [Terhoeve], Slg. 1999, I-345, Rdnr. 26, m. w. N.; Urteil vom 36

1. April 2008 - C-212/06 -[Gouvernement de la Communauté française und Gouvernement wallon].

43Diesen wertenden Ansatz verfolgt der Europäische Gerichtshof auch bei der Konkretisierung weiterer Grundfreiheiten. So hat er in ständiger Rechtsprechung in Bezug auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEU die einschränkende Voraussetzung aufgestellt, dass als Arbeitnehmer nur angesehen werden kann, "wer eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, die nicht einen so geringen Umfang hat, dass es sich um völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeiten handelt".

44Vgl. EuGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - C-10/05 - [Mattern], Slg. 2006, I-3145, Rdnr. 18; Urteil vom 26. Februar 1992 - C-3/90 - [Bernini], Slg. 1992, I-1071, Rdnr. 14; Urteil vom 26. Februar 1992 - C-357/89 - [Raulin], Slg. 1992, I-1027, Rdnr. 10; Urteil vom 23. März 1982 - C-53/81 - [Levin], Slg. 1982, 1035, Rdnr. 17; Urteil vom 31. Mai 1989 - C-344/87 - [Bettray], Slg. 1989, 1621, Rdnr. 17; Schneider / Wunderlich, in: Schwarze, EU-Kommentar, 2. Auflage (2009), Art. 39 EGV § Rdnr. 11; Cremer, WissR 36 (2003), 129 (133); Schlachter, in: Schulze / Zuleeg, a. a. O., § 39 Rdnr. 7 ff.

45Die nationalen Gerichte müssen die in Frage stehenden Tätigkeiten und die Umstände der Beschäftigung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung würdigen.

46Vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-413/01 - [Ninni-Orasche], Slg. 2003, I- 13187; Schneider / Wunderlich, in: Schwarze, a. a. O., Art. 39 EGV Rdnr. 11.

47Darüber hinaus spricht, was das Verwaltungsgericht Darmstadt im Beschluss vom 23. Oktober 2009 - 5 L 557/09.DA (2) - hervorhebt und dem sich der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Beschluss vom 25. Januar 2010 - 11 S 2181/09 - und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 29. September 2009 - 19 CS 09.1405 - angeschlossen haben, auch der Schutzzweck, den der Europäische Gerichtshof mit seiner weiten Auslegung hinsichtlich der Mitnahme des Freizügigkeitsstatus eines Inländers bei Rückkehr in das Heimatland verfolgt, gegen die Einbeziehung kurzfristiger Aufenthalte, bei denen durch Inländer von der Dienstleistungsempfangsfreiheit in anderen Mitgliedstaaten Gebrauch gemacht wurde.

48Der Europäische Gerichtshof verfolgt mit seiner Rechtsprechung das Ziel, Beschränkungen der Freizügigkeit entgegenzuwirken, die dadurch entstehen können, dass ein EU-Bürger von dem Gebrauchmachen der Freizügigkeit abgehalten wird, wenn die Aussicht besteht, zum Zeitpunkt der Rückkehr in den Herkunftsstaat ein möglicherweise dort begründetes familiäres Zusammenleben nicht ungehindert fortsetzen zu können. Eine Einschränkung des Zusammenlebens oder eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Ehegatten bei Rückkehr in den Herkunftsstaat ist geeignet, den Unionsbürger davon abzuschrecken, sich in den Aufnahmemitgliedstaat zu begeben, um dort etwa durch Aufnahme einer Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis seiner Freizügigkeit nachzugehen.

So hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Eind, 49

vgl. EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 - C-291/05 - [Eind], Slg. 2007, I-10719, 50

ausgeführt, dass ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats davon abgeschreckt werden könnte, den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, zu verlassen, 51

um im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis auszuüben, wenn nach seiner Rückkehr in seinen Herkunftsmitgliedstaat ein Zusammenleben mit seinen nahen Angehörigen nicht möglich wäre. Die Hindernisse für die Familienzusammenführung könnten daher das Recht auf Freizügigkeit beeinträchtigen, sodass die praktische Wirksamkeit des Rechts auf Freizügigkeit erfordert, die Rückkehr eines Unionsarbeitnehmers in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, nicht als rein inländischen Sachverhalt zu betrachten.

52Die erwähnte abschreckende Wirkung tritt indes nicht in gleicher Weise ein, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats zu Besuchszwecken und in diesem Rahmen im Wesentlichen als Empfänger von Dienstleistungen in einen anderen Mitgliedsstaat reist. Denn der Freizügigkeit im Rahmen der Dienstleistungsempfangsfreiheit ist die Rückkehr in den Herkunftsstaat nach einem vorübergehenden Aufenthalt immanent. Die Inanspruchnahme von Dienstleistungen ist mit keinem Daueraufenthalt verbunden, sondern erfolgt im Rahmen einzelner, grundsätzlich inhaltlich und zeitlich begrenzter Tätigkeiten im Aufnahmeland. Hier besteht – anders als bei der Arbeitsaufnahme, einer auf Dauer angelegten Dienstleistungserbringung oder Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat – nicht in gleicher Weise das Bedürfnis, die Rückkehr in den Heimatstaat durch Mitnahme der Freizügigkeitsrechtsstellung abzusichern. Der EU-Bürger, der sich als Besucher (zu touristischen Zwecken), anlässlich einer Geschäftsreise oder ähnlich kurzfristigen Aufenthalten in einen anderen Mitgliedstaat begibt, kann nicht auf eine Verbesserung seiner Rechtsstellung bei Rückkehr in sein Heimatland vertrauen. Es steht daher nicht zu erwarten, dass er davon abgehalten würde, von seiner Dienstleistungsempfangsfreiheit oder seinen Rechten aus Art. 21 AEU Gebrauch zu machen.

Vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom 23. Oktober 2009 - 5 L 557/09.DA (2) -, a. a. O. 53

54Der vorliegende Sachverhalt weist keinen ausreichenden unionsrechtlichen Bezug im vorgenannten Sinn auf, welcher zur Begründung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes des Klägers geeignet wäre. Auf Grund des Inhalts der Verwaltungsvorgänge sowie der informatorischen Befragung des Klägers und der Zeugenvernehmung der Ehefrau des Klägers in der Sitzung vom 22. Juni 2010 steht zu der Überzeugung der Kammer lediglich fest, dass die Zeugin zum 17. Juli 2007 einen Wohnsitz in Italien angemeldet hat sowie sich eine Steuernummer (Codice Fiscale) hat erteilen und ein Ausweisdokument (Carta d’Itentita) hat ausstellen lassen, sie sich vor und nach der Eheschließung aber nur wiederholt zu Besuchszwecken in Italien aufgehalten hat.

55Die Kammer konnte insbesondere nicht feststellen, dass sich die Zeugin, wie vom Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten im Verwaltungs- und Klageverfahren und von ihr in ihrer Vernehmung ausgeführt, in Italien zum Zwecke der Arbeitsaufnahme aufgehalten oder sie, wie von ihr im Rahmen ihrer Vernehmung weiter ausgeführt, in Italien im Sinne einer Verlagerung des Lebensmittelpunktes einen erheblichen Zeitraum verweilt hat.

56Die Bekundungen der Zeugin in ihrer Vernehmung zu der Dauer ihres Aufenthalts in Italien und dem Ziel der Arbeitsaufnahme sind unglaubhaft. Die Zeugenaussage ist in wesentlichen Teilen in sich widersprüchlich und widerspricht zugleich den eigenen Angaben der Zeugin im Rahmen der Befragung durch den Beklagten am

7. Februar 2008 im Visumsverfahren sowie den Angaben des Klägers in seiner informatorischen Befragung. Zudem ist ihre Aussage in keiner Weise mit den sich aus dem Akteninhalt ergebenden Umständen zur Zeit der Beschäftigung in Deutschland als Tagesmutter in Einklang zu bringen. Die Aussage steht zu den von dem Kläger im Verwaltungsverfahren vorgelegten Nachweisen in einem unauflösbaren Widerspruch. Das Aussageverhalten der Zeugin ist erkennbar von dem Ziel einer den Ausführungen und Ansätzen des Prozessbevollmächtigten des Klägers in seinen Schriftsätzen vom 25. August und 24. September 2008 zur Arbeitssuche genügenden Sachverhaltsschilderung geleitet. Im Hinblick auf diese Widersprüche sind auch die Angaben des Klägers zur Arbeitssuche seiner Ehefrau in seiner informatorischen Befragung nicht glaubhaft.

So hat die Zeugin im Rahmen der Befragung durch den Beklagen im Visumsverfahren des Klägers am 7. Februar 2008 erklärt, sie sei dem Kläger Ende 2005 in Italien wiederbegegnet und sie und der Kläger seien von da an ein Paar gewesen. Sie habe den Kläger von da an sechs bis sieben mal an Wochenenden oder mehrere Tage in Italien besucht. Sie und der Kläger hätten während dieser Zeiten im Hotel "J" in Mailand übernachtet. In der Wohnung des Klägers sei sie nie gewesen. Die Zeugin hat in diesem Zusammenhang weder erwähnt, dass sie einen Wohnsitz in Italien angemeldet hatte, noch hat sie angeführt, in Italien nach Arbeit gesucht zu haben. Ebenso wenig war von einer Freundin B die Rede. Diesen Namen hat die Zeugin nur insoweit erwähnt, als sie erklärte, Trauzeugen seien der Bekannte des Klägers P und dessen Ehefrau B gewesen. Zum Aufenthalt zur Eheschließung hat sie erklärt, einen Tag vor der Eheschließung nach Italien eingereist und am Tag nach der Eheschließung wieder abgereist zu sein.

58Zu Beschäftigungs- und Einkommensverhältnissen gab sie an, in der Zeit zwischen Dezember 2006 und November 2007 durch die Familie T / E1 in N als Tagesmutter in Teilzeit beschäftigt gewesen zu sein. Vom 15. November 2007 bis 15. Januar 2008 habe sie diese Tätigkeit in Vollzeit ausgeübt. Dann sei das Beschäftigungsverhältnis jedoch von der Familie T / E1 gekündigt worden und sie ohne Arbeit gewesen. Diese Angaben sehen sich durch die von dem Kläger im Visumsverfahren vorgelegten Gehaltsabrechnungen und den Arbeitsvertrag vom 15. November 2007 bestätigt.

59Ohne dass es darauf ankäme, werden die Angaben der Zeugin im Wesensgehalt in den aufgeführten Punkten durch die Angaben des Klägers im Rahmen seiner Befragung im Visumsverfahren durch das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Mailand am 7. Februar 2008 gedeckt. So hat der Kläger erklärt, seine Ehefrau komme ein bis zwei mal im Monat in Mailand vorbei und sie wohnten dann meistens im Hotel. Zur Erwerbstätigkeit seiner Ehefrau hat er erklärt, sie arbeite als Tagesmutter in N. Die Arbeitszeiten seien von 8:00 bis 17:00 Uhr und seine Ehefrau verdiene 400,00 Euro. Die Angaben zum Verdienst sehen sich in den Gehaltsabrechnungen aus der Zeit der Teilzeitbeschäftigung gedeckt und die Angaben zur Arbeitszeit erklären sich durch die unmittelbar vor der Befragung abgeschlossene Zeit der Vollzeitbeschäftigung. Zum Aufenthalt seiner Ehefrau zur Eheschließung hat er erklärt, er glaube, sie sei eine Woche vor der Eheschließung nach Italien eingereist und direkt nach der Eheschließung wieder abgereist.

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Von einer Arbeitssuche der Zeugin in Italien war zugleich im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 13. Mai 2008 noch keine Rede. Zur Begründung des dem Sinn nach auf die Ausstellung einer Aufenthaltskarte gerichteten 57

Begehrens wurde nur ausgeführt, die Ehefrau des Klägers habe sich in Italien aufgehalten und das Freizügigkeitsrecht nach Art. 49 EGV ausgeübt. Vorgelegt wurden Kopien der am 1. Oktober 2007 ausgestellten Carta d’Itentita und der Codice Fiscale sowie nachgehend ergänzend eine Kopie der Meldebescheinigung der Ehefrau des Klägers.

Erstmals in dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 25. August 2008 erklärte der Kläger, seine Ehefrau habe in Italien nach Arbeit gesucht. Im Einzelnen wird ausgeführt, die Ehefrau des Klägers habe sich im vorigen Jahr nach Italien begeben und einen Wohnsitz angemeldet. Von den Behörden in Italien habe sie eine Carta d’Itentita und eine Steuernummer erhalten. Sie habe sich in Italien auf Arbeitssuche begeben. Nachweise der Arbeitssuche und von Praktika seien angefordert und würden nachgereicht.

62Solche Nachweise sind nachgehend jedoch nicht vorgelegt worden, obwohl in der Klageschrift an der Darstellung festgehalten und diese noch hervorgehoben wird. So heißt es im Klageschriftsatz vom 24. September 2008, die Ehefrau des Klägers habe sich in Italien zur Arbeitssuche aufgehalten und sei im Besitz der zum Aufenthalt und zur Arbeitssuche erforderlichen Genehmigungen. Bezug genommen wird insoweit erneut auf die Carta d’Itentita und Codice Fiscale. Während der Zeit des Aufenthalts in Italien habe sie den Kläger lieben gelernt und der Kläger und seine Ehefrau hätten den Entschluss zur Eheschließung gefasst. Zu einer Arbeitsaufnahme der Ehefrau des Klägers in Italien sei es nicht gekommen, weil der Kläger ein gutes Arbeitsangebot in Deutschland erhalten habe. Er hätte eine Anstellung in der IT-Branche zum 1. September 2008 antreten können. Vorgelegt wird zum Nachweis ein Schreiben der E2 GmbH aus E vom 25. August 2008. Die Eheleute seien wegen des Arbeitsangebots nach Deutschland gereist.

63Ein Arbeitsangebot hatten zuvor weder der Kläger noch seine Ehefrau erwähnt. Vielmehr hatten sie im Rahmen der Befragungen im Visumsverfahren auf die Frage, was den Kläger nach der Einreise in das Bundesgebiet erwarte und welche beruflichen Pläne bestünden, keine spezifischen Angaben gemacht. Zudem ist der Kläger im Rahmen seiner Befragung in der Sitzung vom 22. Juni 2010 auf Vorhalt von dieser Behauptung abgerückt und gab nun an, zum Zeitpunkt der Einreise noch kein Jobangebot gehabt zu haben.

64

Im Rahmen der Zeugenvernehmung in der Sitzung am 22. Juni 2010 hat die Zeugin dann – noch weitergehend als in den Schriftsätzen vom 25. August und 24. September 2008 dargelegt – ausgesagt, im Juni / Juli 2006 zum Zweck der Arbeitssuche nach Italien gegangen und von da an im Wesentlichen in Italien gewesen zu sein, nachdem das Beschäftigungsverhältnis als Tagesmutter durch die Familie T / E1 aufgekündigt worden sei. Im Einzelnen hat sie auf Nachfrage zu ihrem Arbeitsverhältnis als Tagesmutter erklärt, von 2003 an bei der Familie T / E1 auf 400,00 Euro Basis gearbeitet zu haben. Sie sei jeden Tag in den Haushalt gegangen und habe zwei bis drei Stunden die Kinder betreut. Das sei ungefähr ein bis eineinhalb Jahre so gegangen. Direkt danach habe sie dann ungefähr einen Monat voll gearbeitet. Dann sei das Arbeitsverhältnis beendet worden und sie sei ein paar Monate Zuhause gewesen, bevor ihr ihre in Italien lebende Freundin B vorgeschlagen habe, nach Italien zu kommen und dort eine Arbeit zu suchen. Sie sei dann im Juni / Juli 2006 nach Italien gereist, wo sie bei ihrer Freundin B gewohnt und sich auf verschiedene Stellen beworben habe. In einem Restaurant, in welchem B beschäftigt (gewesen) sei, habe sie 61

zwei bis drei Tage auf Probe gearbeitet.

65Diese Aussage steht in einem unauflösbaren Widerspruch zu den Erklärungen der Zeugin vom 7. Februar 2008 und den im Rahmen des Visumsverfahrens vorlegten Kopien des Arbeitsvertrags vom 15. November 2007 sowie der Gehaltsabrechnungen von April, Juni und August 2007. Diese Diskrepanz lässt sich in keiner Weise mit Schwierigkeiten in Hinsicht auf Datums- und Zeitangaben erklären, da schon die Geschehensabläufe und Geschehensabfolgen in sich in keiner Weise in Einklang zu bringen sind. Auf Vorhalt der Erklärungen vom 7. Februar 2008 und der vorbezeichneten Nachweise hat die Zeugin an der Aussage festgehalten, dass sie zuletzt im Dezember 2005 als Tagesmutter durch die Familie T / E1 beschäftigt gewesen sei. Auf die nachgehenden Vorhalte hat sie dann keine Erklärungen mehr abgegeben, ohne jedoch von ihren früheren Behauptungen abzurücken. Soweit die Zeugin in der Sitzung vom 22. Juni 2010 erklärt hat, die ARGE vor der Ausreise nach Italien von dem Ziel der Arbeitssuche in Italien in Kenntnis gesetzt zu haben und dem Sinn nach weiter erklärt hat, von der ARGE eine Erlaubnis zur Arbeitssuche in Italien eingeholt zu haben, steht diese Erklärung im Widerspruch zu der von dem Beklagten am 5. August 2008 von der ARGE L1 eingeholten und als Vermerk in den – von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers im Verfahren 27 L 1559/08 eingesehenen – Verwaltungsvorgängen des Beklagten festgehaltenen Auskunft. Danach hat die Zeugin zu keinem Zeitpunkt von der Arbeitsagentur die Erlaubnis eingeholt, L1 oder die Bundesrepublik Deutschland verlassen zu dürfen. Darüber hinaus bleiben sowohl die Angaben der Zeugin als auch des Klägers zu der Arbeitssuche und auch zum Probearbeitsverhältnis der Zeugin durchgehend vage, ungenau und ausweichend. In gleicher Weise stehen die Aussagen, im Juni / Juli 2006 nach Italien gegangen zu sein und zeitnah nach der Einreise in Italien einen Wohnsitz angemeldet zu haben, in einem unauflösbaren Widerspruch zu den vorgelegten Unterlagen. Denn ausweislich der im Verwaltungsverfahren vorgelegten Meldebescheinigung der Gemeinde D vom 21. August 2008 hat die Zeugin zum 17. Juli 2008 einen Wohnsitz angemeldet. Zudem ist in ihrer Zeugenaussage erstmals von der (eine zentrale Rolle zukommenden) Freundin B die Rede, bei der sie dann gewohnt haben will und die ihr das Probearbeitsverhältnis vermittelt haben soll. In der Befragung durch den Beklagten am 7. Februar 2008 hatte sie den Namen – wie ausgeführt – nur insoweit erwähnt, als sie erklärte, Trauzeugen seien der Bekannte des Klägers P und dessen Ehefrau B gewesen.

66Ebenso widersprüchlich sind die Angaben zu den Zeiträumen, zu welchen sich die Klägerin ununterbrochen in Italien aufgehalten haben will. Die Aussagen im Rahmen der Zeugenvernehmung variieren zwischen drei Monaten und einem halben Jahr. So hat die Zeugin im Einzelnen auf die Frage, wie lange sie sich an einem Stück in Italien aufgehalten habe, zunächst erklärt, dass sie immer hin- und her gependelt sei, an einem Stück aber sicher ungefähr drei Monate in Italien gewesen zu sein. Auf Nachfrage erklärte die Zeugin jedoch, sicherlich über ein Jahr hin- und her gependelt zu sein und sich ein halbes Jahr am Stück in Italien aufgehalten zu haben. Die Nachfrage, ob das so zu verstehen sei, dass sie ein halbes Jahr in Italien gewesen, dann nach Deutschland und wieder zurück nach Italien gereist sei, hat die Zeugin bejaht. Hingegen hatte die Zeugin im Rahmen des Visumsverfahrens gegenüber dem Beklagten angegeben, sechs bis sieben mal an Wochenenden oder gelegentlich mehrere Tage in Italien gewesen zu sein, nachdem sie dem Kläger Ende 2005 wiederbegegnet sei. Diese Diskrepanzen sind durch die von der Zeugin eingewandten "Gedächtnis- und Zahlenprobleme" nicht erklärbar, geht es doch um völlig verschiedene Zeiträume, welche völlig verschiedene Vorkehrungen in der Planung und Gestaltung des

Aufenthalts erfordern. Es erscheint ausgeschlossen, dass sich die Zeugin während der Dauer der Beschäftigung als Tagesmutter in größerem Umfang in Italien aufgehalten hat, wenn sie zugleich aussagt, sich auch während der Beschäftigung als sogenannte Minijobberin jeden Tag um die Kinder der Familie T / E1 gekümmert zu haben. Insoweit verbleiben als mögliche Zeiten des Aufenthalts in Italien die Wochenenden und Urlaubszeiten, was in Einklang mit den Erklärungen der Zeugin gegenüber dem Beklagten im Visumsverfahren steht. Auf den Vorhalt in der Zeugenvernehmung, gegenüber der Ausländerbehörde angegeben zu haben, sechs bis sieben mal an Wochenenden oder gelegentlich mehrere Tage in Italien gewesen zu sein, hat die Zeugin erklärt, hierzu nichts sagen zu wollen.

Im Widerspruch zu den Aussagen im Visumsverfahren und zu dem vorgelegten Arbeitsvertrag steht weiter die Aussage in der Sitzung vom 22. Februar 2010, nach der Eheschließung drei Monate durchgehend in Italien gewesen zu sein. Die Ehe wurde am 16. Oktober 2007 geschlossen und der Arbeitsvertrag wurde von der Zeugin und der Familie T / E1 am 15. November 2007 unterzeichnet. Auch der Kläger hat überdies in seiner informatorischen Befragung in der Sitzung vom 22. Juni 2010 angegeben, seine Ehefrau sei ein paar Tage nach der Eheschließung nach Deutschland zurückgereist, weil sie schließlich Verpflichtungen in Deutschland gehabt habe.

68Die Aussagen der Zeugin zur Aufenthaltsdauer in Italien widersprechen auch den Erklärungen des Klägers im Rahmen seiner Befragung in der Sitzung vom 22. Juni 2010. So hat der Kläger erklärt, dass er glaube, dass seine Ehefrau im Juli 2007 ein paar Wochen in Italien gewesen sei. Auf die Nachfrage, was ein paar Wochen seien, hat der Kläger sodann erklärt, eine, zwei oder drei Wochen. Auf den Vorhalt, dass seine Ehefrau bei der Anhörung im Visumsverfahren gegenüber der Ausländerbehörde angegeben habe, in der Zeit sechs bis sieben mal in Italien gewesen zu sein, mal nur am Wochenende und mal mehrere Tage, erwiderte er, genau dass auch gesagt zu haben.

69Die Widersprüche in dem Aussageverhalten der Zeugin machen sich zudem an weiteren Erklärungen fest. So hat die Zeugin in der Sitzung vom 22. September 2010 erklärt, mit dem Kläger in der Wohnung seines Cousins geschlafen zu haben. In der Befragung durch den Beklagten am 7. Februar 2008 hatte sie demgegenüber erklärt, immer im Hotel J in Mailand übernachtet zu haben und nie in der Wohnung gewesen zu sein. Auf den diesbezüglichen Vorhalt in der Zeugenvernehmung hat sie erklärt, dazu nicht sagen zu wollen. Der Kläger wiederum hatte hierzu in seiner informatorischen Befragung zunächst angegeben, seine Ehefrau habe ihn in der Wohnung besucht und dort auch übernachtet. Auf den Vorhalt, seine Ehefrau habe bei der Anhörung im Visumsverfahren angegeben, während der Aufenthalte in Italien im Hotel gewohnt zu habe, erklärte der Kläger, dies auch manchmal getan zu haben, wenn sein Cousin da gewesen sei. Auf den weiteren Vorhalt, dass seine Ehefrau in der Anhörung angegeben habe, nicht in seiner Wohnung gewesen zu sein und immer im Hotel geschlafen zu haben, erklärte der Kläger, dazu nichts sagen zu können. Er sei sprachlos.

70Zwar hat die Zeugin ausgehend von dem festgestellten Sachverhalt durch die wiederholten Besuche in Italien von dem Recht auf Freizügigkeit aus Art. 21 AEU und der Dienstleistungsempfangsfreiheit,

71

vgl. EuGH, Urteil vom 31. Januar 1984 - C-286/82 und C-26/83 - (Luisi und Carbone), Slg. 1984, 377; Kluth, in: Calliess / Ruffert, EUV / EGV, 3. Auflage (2007), Art. 49 und 50 67

EGV Rdnr. 27 und 28, m. w. N.,

72des Art. 56 AEU Gebrauch gemacht. Nach den genannten wertenden Maßstäben weist das von ihr gezeigte Gebrauchmachen von den Unionsbürgerrechten indes nicht eine solche Qualität auf, die die Anwendbarkeit des Unionsrechts zu Gunsten des Klägers rechtfertigt.

73Die Aufenthalte der Zeugin in Italien reichen nicht über Besuchsaufenthalte hinaus. Ihr Lebensmittelpunkt war seinerzeit weiterhin L1, wo sie durchgängig Arbeitslosengeld II bezog und der Tätigkeit als Tagesmutter nachging. Sie hat sich zu keiner Zeit in Italien niedergelassen. Zwar hat sie dort einen Wohnsitz angemeldet, dort aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme über die genannten Besuchsaufenthalte hinaus im Sinne eines verfestigten Aufenthalts nicht tatsächlich gelebt. Allein die formale Anmeldung eines Wohnsitzes, ohne dass diese Anmeldung den tatsächlichen Lebensverhältnissen entspricht, rechtfertigt die Anwendung des Unionsrechts nicht. In gleicher Weise ergibt sich keine Verfestigung des Aufenthalts in Italien aus dem Umstand der Ausstellung des Ausweisdokuments und der Steuernummer. Die Erteilung einer Steuernummer (Codice Fiscale) und Ausstellung des Ausweisdokuments (Carta d’Itentita) setzt nach Auskunft des Generalkonsulats der Bundesrepublik Deutschland in Mailand vom 6. Mai 2010 im Kern ausschließlich die Anmeldung eines Wohnsitzes voraus. Es wird kein Mindestaufenthalt in Italien vorausgesetzt.

74Schließlich kann – im Sinne eines Korrektivs – unter den gegeben Umständen auch nicht festgestellt werden, dass die Ehefrau des Klägers oder eine Deutsche in vergleichbarer Situation ohne Anwendung des Unionsrechts gehindert würde, in Zukunft von ihrem Freizügigkeitsrecht oder ihren Grundfreiheiten Gebrauch zu machen.

752. Der zulässige Hilfsantrag ist in gleicher Weise wie der Hauptantrag unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen.

76Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

77Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat und sich der ausländische Ehegatte zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Hier fehlt es an der Erfüllung der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Der Kläger ist jedoch ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist.

78Die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG wird vorliegend nicht durch den auf der Grundlage der Verordnungsermächtigung des § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erlassenen § 39 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) verdrängt. Zwar gehen die §§ 39 - 42 AufenthV dem § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vor.

79Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 -, InfAuslR 2008, 129; OVG BB, Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19.08 -, a. a. O.

80Jedoch erfüllt der Kläger offenkundig keinen der Ausnahmetatbestände des § 39 AufenthV.

81Der Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, dass nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ausnahmsweise von der Einhaltung der Visumspflicht des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen wird. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von den Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen.

82Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, welche die Nachholung des Visumsverfahrens als unzumutbar erscheinen ließen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG). Eine Unzumutbarkeit ergibt sich aufgrund der kurzen Dauer des Aufenthalts des Klägers in der Bundesrepublik und der Ehe im Besonderen weder aus Art. 6 GG noch aus Art. 8 EMRK.

83Im Übrigen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG) hat der Beklagte das ihm durch § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eingeräumte Ermessen ausweislich der Begründung der Ordnungsverfügung vom 8. September 2008 erkannt und von diesem durch die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne Einhaltung der Visumspflicht fehlerfrei Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO).

84Im Rahmen ihrer Entscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hat die Ausländerbehörde bezüglich beider dort aufgeführten Sonderfälle im Wege des Ermessens zu beurteilen, ob eine Ausnahme von der Einhaltung der Visumsregeln vertretbar und angemessen ist. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Regelung als Ausnahmebestimmung prinzipiell eng auszulegen ist. Die Durchführung des Visumsverfahrens soll nach der amtlichen Begründung des § 5 Abs. 2 AufenthG sowohl bei Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als auch in allen anderen Fällen die Regel bleiben. Auf diese Weise wird einerseits sichergestellt, dass die Steuerungsmechanismen des Aufenthaltsgesetzes nicht lahmgelegt und die dort vorgesehenen Zugangskontrollen hinsichtlich eines Aufenthalts in der Bundesrepublik nicht unterlaufen werden. Andererseits wird durch die Regelung deutlich, dass die Einhaltung der Visumsregeln kein Selbstzweck sein soll. Erforderlich ist demnach eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, bei der zu berücksichtigen ist, dass die Einhaltung des Visumsverfahrens der Regelfall bleiben soll und dass allein die Verpflichtung, zur Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft in Deutschland vor der Einreise ein Visum einzuholen, nicht Art. 6 Abs. 1 GG verletzt. Dies erfordert, die legitimen Interessen des Ausländers (z. B. wirtschaftliche Interessen, Familieneinheit) gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens abzuwägen. Dabei ist zu beachten, dass die Nachholung des Visumverfahrens stets mit allgemein bekannten und deshalb auch vom Gesetzgeber in den Regelungen des AufenthG berücksichtigten Unannehmlichkeiten verbunden ist. Vor allem aber gilt es, dem Eindruck bei anderen Ausländern entgegenzuwirken, man könne durch eine Einreise stets vollendete Tatsachen schaffen. Die Grenze liegt dort, wo das Beharren auf die Einhaltung des Visumsverfahrens objektiv als unangemessen empfunden werden müsste.

Vgl. OVG NRW, 5. Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56. 85

86Gemessen daran ist die Ermessensentscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat unter Hinweis auf die vorgenannten Wertungsmaßstäbe davon abgesehen, eine Ausnahme von der Einhaltung der Visumsregeln zu machen. Die durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gesetzten Grenzen sind – wie ausgeführt – gewahrt.

87Da es schon an der Erfüllung der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG mangelt, kann offen gelassen werden, ob der Kläger auf Grund von Verstößen gegen die Strafvorschriften des § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verwirklicht hat und es aus diesem Grund zudem an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mangelt.

883. An der Rechtmäßigkeit der in § 59 AufenthG die erforderliche Rechtsgrundlage findenden Abschiebungsandrohung ergeben sich keine Zweifel. Der Kläger ist nach § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig, weil er keinen Aufenthaltstitel besitzt. Es bedarf weder der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 - 18 A 2620/08 -, NRWE, 89

noch wird die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung durch Duldungsgründe nach § 60 a AufenthG, 90

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Januar 2005 - 18 B 2801/04 -, NRWE, 91

92oder das Vorliegen von Abschiebeverboten nach § 60 AufenthG – für welches nichts ersichtlich ist – berührt (§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Im Übrigen genügt die Abschiebungsandrohung den Anforderungen des § 59 Abs. 1 und 2 AufenthG. Offen gelassen werden kann, ob die dem Kläger zunächst gesetzte Ausreisefrist von zwei Wochen ausreichend war. Ein möglicher Mangel der Ausreisefrist wäre durch die in der Sitzung vom 22. Juni 2010 von dem Beklagten verfügte Verlängerung der Ausreisefrist auf einen Monat behoben. Der Beklagte ist dazu befugt, die zunächst gesetzte Ausreisefrist nachträglich und rückbezogen auf den Zeitpunkt der Zustellung der Ordnungsverfügung vom 8. September 2008 zu verlängern (und dadurch den möglicherweise gegebenen rechtlichen Erfordernissen anzupassen).

93Vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 2. Dezember 1993 - 13 TH 1595/93 -, InfAuslR 1994, 223.

94Eine solche nachträgliche und rückwirkende Veränderung der Ausreisefrist wäre nur dann ausgeschlossen, wenn Abschiebungsandrohung und Ausreisefrist in solch untrennbarer Weise verbunden wären, dass mit jeglicher Veränderung der Ausreisefrist zugleich auch die Abschiebungsandrohung gegenstandslos würde und deshalb erneut erlassen werden müsste. Eine solche Verknüpfung zwischen Ausreisefrist und Abschiebungsandrohung gibt es indessen nicht.

95Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 - 18 A 2620/08 -, NRWE; Hessischer VGH, Beschluss vom 2. Dezember 1993 - 13 TH 1595/93 -, a. a. O.

96Eine Verlängerung der Ausreisefrist – wie sie vorliegend von dem Beklagten vorgenommen worden ist – bleibt ohne Einfluss auf den Bestand der

Abschiebungsandrohung. Durch diese Verlängerung der Ausreisefrist wird der Kläger lediglich so gestellt, wie er möglicherweise von vornherein zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung vom 8. September 2008 gestanden hätte. Auf Einräumung einer günstigeren Rechtsposition hat er keinen Anspruch.

Vgl. Hessische VGH, Beschluss vom 2. Dezember 1993 - 13 TH 1595/93 -, a. a. O. 97

II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. 98

III. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11, 711 ZPO. 99

100IV. Die Berufung war nach § 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat in Hinsicht auf die Klärung der Voraussetzungen eines sich aus dem Unionsrecht ergebenden Aufenthaltsrechts grundsätzliche Bedeutung.