Urteil des VG Düsseldorf vom 22.06.2010

Gericht

Verwaltungsgericht Düsseldorf

Aktenzeichen

27 K 6663/08

Entschieden

22.06.2010

Schlagworte

Italien , Kläger , Bundesrepublik deutschland , Ehefrau , Deutschland , Befragung , Arbeitssuche , Gebrauch , Aufenthaltserlaubnis , Sitzung

VG Düsseldorf (italien, kläger, bundesrepublik deutschland, ehefrau, deutschland, befragung, arbeitssuche, gebrauch, aufenthaltserlaubnis, sitzung)

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 27 K 6663/08

Datum:

22.06.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

27. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

27 K 6663/08

Schlagworte:

Aufenthaltskarte Freizügigkeit Unionsbürgerrechte Carta d'Identita

Normen:

AufenthG § 59 Abs 1 AEU Art 56 AEU Art 49 AEU Art 45 AEU Art 21

FreizügG/EU

Leitsätze:

Der drittstaatsangehörige Ehegatte eines Unionsbürgers hat, wenn

dieser von seinen Freizügigkeitsrechten Gebrauch gemacht hat und in

seinen Herkunftsstaat zurückkehrt, ein abgeleitetes Aufent-haltsrecht in

dem Herkunftsmitgliedstaat des Unionsbürgers nur dann, wenn das

Gebrauchmachen von den Freizügigkeitsrechten eine spezifische

Qualität und gewisse Nachhaltigkeit aufweist. Es be-darf insoweit einer

wertenden Betrachtung des Einzelfalls.

(Wiederholte) Besuchsaufenthalte weisen die erforderliche Qualität und

Nachhaltigkeit des Gebrauchmachens von den Freizügigkeitsrechten in

der Regel nicht auf.

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des

auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwen-den, wenn nicht

der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu

vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Der am 00.0.1970 in Dakar (Senegal) geborene Kläger ist Staatsangehöriger der

Republik Senegal. Am 24. April 1995 reiste er in das Bundesgebiet ein und suchte um

Asyl nach. Den Asylantrag lehnte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer

Flüchtlinge durch am 11. September 1995 auf Grund Gerichtsbescheid des

Verwaltungsgerichts Würzburg (W 1 K 95.31534) in Rechtskraft erwachsenen Bescheid

vom 24. Juli 1995 ab. Nachdem der Kläger untergetaucht und am 12. Oktober 1995 zur

Festnahme ausgeschrieben worden war, wurde er am 5. Juli 1997 von Beamten des

Bundesgrenzschutzes auf dem Flughafen Köln Bonn aufgegriffen. Er war ausweislich

der Sichtvermerke in seinem am 28. April 1997 in Dakar ausgestellten Dienstpass der

Republik Senegal am 2. Mai 1997 aus dem Senegal auf dem Luftweg in das

Bundesgebiet eingereist. Gegenüber der Ausländerbehörde der Stadt L erklärte er, nach

der Ablehnung seines Asylantrags von Frankreich aus in den Senegal zurückgereist zu

sein. Vom Senegal aus sei er am 30. April 1997 nach Tunesien und am 2. Mai 1997

wieder in das Bundesgebiet nach E gereist, wo er Geschäfte getätigt und seinen Bruder

besucht habe. Nachgewiesen durch Grenzübertrittsbescheinigung verließ der Kläger

das Bundesgebiet am 9. Juli 1997.

Nach seinen Angaben hielt er sich nachgehend nach Aufenthalten in den Vereinigten

Staaten von Amerika zwischen 2002 und 2005 wiederholt in der Italienischen Republik

auf, in welche er auf Grund seines Dienstpasses ohne Nachweis einer

Aufenthaltserlaubnis habe einreisen können. Am 1. Juni 2006 reiste der Kläger auf

Grund eines von der Republik Italien am 30. Mai 2006 erteilten Schengenvisums

(Typ C) nach Italien ein. Nach Ablauf der Gültigkeit des Visums verblieb der Kläger in

Italien, wo er am 16. Oktober 2007 in D (Provinz D1) seine Landsmännin B heiratete.

Die Ehefrau des Klägers ist Deutsche auf Grund Einbürgerung. Sie wohnt in L1 und ist

Bezieherin von Grundsicherungsleistungen nach dem Sozialgesetzbuch II

(Arbeitslosengeld II). Zum 17. Juli 2007 hatte die Ehefrau des Klägers einen Wohnsitz in

D angemeldet sowie sich eine Steuernummer (Codice Fiscale) erteilen und ein

Ausweisdokument (Carta d’Itentita) ausstellen lassen.

Am 22. Oktober 2007 stellte der Kläger beim Generalkonsulat der Bundesrepublik

Deutschland in Mailand einen Antrag auf Ausstellung eines Visums zum Zwecke der

Familienzusammenführung. Er wies sich durch einen am 22. April 2004 ausgestellten

Reisepass der Republik Senegal aus. Neben der Bescheinigung der Eheschließung

legte er Kopien eines zwischen seiner Ehefrau und der Familie T / E1 aus N (Rhein-

Kreis Neuss) am 15. November 2007 geschlossenen Arbeitsvertrags sowie

Gehaltsabrechnungen der Monate April, Juni und August 2007 vor. Im Rahmen des

Visumsverfahrens wurden der Kläger und seine Ehefrau am 7. Februar 2008 in Mailand

durch das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland beziehungsweise durch

die Ausländerbehörde in L1 befragt. Die Ehefrau des Klägers gab gegenüber dem

Beklagten – neben einer Vielzahl weiterer Punkte – an, zwischen Dezember 2006 und

November 2007 in Teilzeit von der Familie T / E1 zur Kinderbetreuung beschäftigt

worden zu sein. In dem Zeitraum 15. November 2007 bis 15. Januar 2008 sei sie in

Vollzeit beschäftigt gewesen. Weiter gab sie an, dem Kläger Ende 2005 in Italien

wiederbegegnet zu sein. Von da an seien sie und der Kläger ein Paar gewesen und sie

habe den Kläger sechs bis sieben mal an Wochenenden oder gelegentlich mehrere

Tage in Italien besucht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Befragung wird Bezug

genommen auf die Blätter 120 bis 129 der Beiakten Heft 1. Das Generalkonsulat lehnte

die Erteilung des Visums nach Verweigerung der Zustimmung durch den Beklagten

durch Bescheid vom 3. März 2008 ab.

Im April 2008 reiste der Kläger in das Bundesgebiet zu seiner Ehefrau ein und

beantragte durch Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 13. Mai 2008

gegenüber dem Beklagten die Erteilung eines Aufenthaltstitels in Hinsicht auf das

Gebrauchmachen von Freizügigkeitsrechten durch seine Ehefrau. Zur Begründung

führte er im Wesentlichen aus: Seine Ehefrau habe in Italien von dem

Freizügigkeitsrecht nach Art. 49 EGV Gebrauch gemacht. Daraus ergebe sich nach der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu seinen Gunsten unmittelbar aus

dem Gemeinschaftsrecht ein Freizügigkeitsrecht. Am 22. Juli 2008 übergab der Kläger

dem Beklagten seinen im Juni 2008 von der Botschaft der Republik Senegal

ausgestellten Reisepass.

Durch Anhörungsschreiben vom 6. August 2008 teilte der Beklagte dem Kläger mit,

dass er beabsichtige, seinen Antrag abzulehnen. Der Beklagte führte im Wesentlichen

aus, der Kläger sei ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel in das Bundesgebiet

eingereist. Er habe kein Aufenthaltsrecht aus dem Gemeinschaftsrecht, da seine

Ehefrau in keiner zu der Begründung eines Aufenthaltsrechts des Klägers genügenden

Weise von Freizügigkeitsrechten Gebrauch gemacht habe.

Durch Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 25. August 2008 führte der

Kläger ergänzend aus, seine Ehefrau habe sich im Jahr 2007 zum Zwecke der

Arbeitssuche nach Italien begeben. Dies werde noch durch Nachweise belegt werden.

Zugleich habe sich seine Ehefrau als Dienstleistungsempfängerin in Italien aufgehalten.

Durch Ordnungsverfügung vom 8. September 2008 lehnte der Beklagte die Ausstellung

einer Aufenthaltskarte und die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Zugleich wurde

dem Kläger die Abschiebung in den Senegal angedroht und eine Ausreisefrist von zwei

Wochen gesetzt. Zur Begründung der Ordnungsverfügung führte der Beklagte im

Wesentlichen aus: Der Kläger habe kein Aufenthaltsrecht aus dem Gemeinschaftsrecht,

da seine Ehefrau in keiner zu der Begründung eines Aufenthaltsrechts des Klägers

genügenden Weise von Freizügigkeitsrechten Gebrauch gemacht habe. Die Erteilung

einer Aufenthaltserlaubnis nach dem Aufenthaltsgesetz scheitere an der Einreise ohne

das erforderliche Visum. Von dem Visumserfordernis sei keine Ausnahme zu machen.

Der Kläger hat am 25. September 2008 Klage erhoben und zugleich um Eilrechtsschutz

nachgesucht. Die Kammer hat im Eilverfahren durch Beschluss vom 17. August 2009

(27 L 1559/08) die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die

Abschiebungsandrohung angeordnet. Die vom Beklagten gegen den Beschluss

gerichtete Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-

Westfalen (OVG NRW) durch Beschluss vom 3. November 2009 (18 B 1276/09)

zurückgewiesen.

Zur Begründung der Klage wiederholt der Kläger seine Ausführungen aus dem

Verwaltungsverfahren und führt im Wesentlichen ergänzend aus: Seine Ehefrau habe

sich in Italien zum Zwecke der Arbeitssuche aufgehalten und so vom Freizügigkeitsrecht

des Art. 49 EGV Gebrauch gemacht. Zugleich habe sie sich in Hinsicht auf die Heirat als

Dienstleistungsempfängerin in Italien aufgehalten. Die Rechtswidrigkeit der

Abschiebungsandrohung ergebe sich zudem daraus, dass dem Kläger eine zu kurze

Ausreisefrist gesetzt worden sei.

Im Verhandlungstermin hat der Beklagte seine Ordnungsverfügung vom

8. September 2008 abgeändert und die dem Kläger gesetzte Ausreisefrist auf einen

Monat ab Zustellung der Ordnungsverfügung verlängert.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seiner Ordnungsverfügung vom

8. September 2008 in der Fassung der Erklärung in der mündlichen Verhandlung

vom 22. Juni 2010 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltskarte zu erteilen, hilfsweise,

ihm einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt ergänzend zu den Gründen seiner Ordnungsverfügung vom 8. September 2008

im Wesentlichen aus: Der Kläger habe kein Aufenthaltsrecht aus dem

Gemeinschaftsrecht. Der Wohnsitz und Lebensmittelpunkt der Ehefrau des Klägers sei

durchgehend L1 gewesen. Sie habe sich weder in Italien niedergelassen noch

nachhaltig Unionsbürgerrechte ausgeübt. Zudem sei die Anwendung von

Gemeinschaftsrecht ausgeschlossen, weil die Berufung auf dieses ein

Rechtsmissbrauch sei.

Die Kammer hat den Kläger informatorisch befragt und durch die Vernehmung seiner

Ehefrau als Zeugin Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll der

Sitzung vom 22. Juni 2010 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und

Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten der Verfahren

27 K 6663/08 und 27 L 1559/08 sowie des Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Klage hat keinen Erfolg.

Der die Ausstellung einer Aufenthaltskarte und die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

versagende Bescheid des Beklagten vom 8. September 2008 ist rechtmäßig und verletzt

den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Beklagte hat zu Recht die Erteilung einer

Aufenthaltskarte (1) und einer Aufenthaltserlaubnis aus Gründen des Familiennachzugs

(2) versagt und dem Kläger die Abschiebung in den Senegal angedroht (3).

1. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltskarte. Der Sachverhalt weist keinen ausreichenden

unionsrechtlichen Bezug aus, welcher zur Begründung eines unionsrechtlichen

Aufenthaltsrechtes des Klägers geeignet wäre.

Freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen mit

Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union wird nach § 5 Abs. 1

Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) von Amts

wegen unverzüglich eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht ausgestellt.

Freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, wird von

Amts wegen innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie die erforderlichen Angaben

gemacht haben, eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern

ausgestellt, die fünf Jahre gültig sein soll (§ 5 Abs. 2 FreizügG/EU).

Nach den Regelungen der in der Bundesrepublik Deutschland durch das FreizügG/EU

umgesetzten Richtlinie 2004/38/EG sowie den Freizügigkeitsrechten des Vertrags über

die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEU) und der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs,

vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 7. Juli 1992 - C-370/90 - [Singh], Slg.

1992, I - 4265; Urteil vom 11. Juli 2002 - C-60/00 - [Carpenter], Slg. 2002, I-6279; Urteil

vom 25. Juli 2002 - C-459/99 - [MRAX]. Slg. 2002, I - 6591; Urteil vom

23. September 2003 - C-109/01 - [Akrich], Slg. 2003, I - 9607; Urteil vom

19. Oktober 2004 - C-200/02 - [Zhu und Chen], Slg. 2004, I-9925; Urteil vom

25. Juli 2008 - C-127/08 - [Metock], Slg. 2008, I-6241,

hat der drittstaatsangehörige Ehegatte eines von seinen Freizügigkeitsrechten

Gebrauch machenden Unionsbürgers ein Aufenthaltsrecht im Unionsgebiet. Das

Aufenthaltsrecht ergibt sich unmittelbar aus dem Unionsrecht und wird im Kern an keine

weitergehenden Voraussetzungen als die Ehe und den Nachweis der Identität geknüpft.

Speziell bedarf es weder der Einholung eines Visums vor der Einreise in das

Bundesgebiet noch des Nachweises von Sprachkenntnissen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - C-459/99 - [MRAX], a. a. O.; Urteil vom

25. Juli 2008 - C-127/08 - [Metock],a. a. O; Epe, in: Fritz / Vormeier,

Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Loseblattwerk (Stand: Mai 2010),

FreizügG/EU (IX) § 2 Rdnr. 137, m. w. N.

Offen gelassen werden kann, ob der Anwendungsbereich des FreizügG/EU, welches

nach § 1 FreizügG/EU auf Familienangehörige Deutscher keine Anwendung findet, in

unionsrechtskonformer Auslegung auf drittstaatsangehörige Familienangehörige

Deutscher – soweit diese von den Freizügigkeitsrechten Gebrauch machen –

auszudehnen ist,

vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblattwerk (Stand: April 2010), FreizügG/EU (D 1)

§ 1 Rdnr. 2; Hoppe, in: Zeitler, HTK-AuslR, § 1 FreizügG/EU (05/2010) Nr. 2.3,

da selbst bei Ablehnung einer solchen Auslegung zumindest unmittelbar auf die

Freizügigkeitsrechte und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

zurückgegriffen werden kann,

vgl. VG Aachen, Urteil vom 24. November 2005 - 8 K 2788/04 -; Epe, a. a. O.,

FreizügG/EU (IX) § 2 Rdnr. 24 ff.; Fischer-Lescano, ZAR 2005, 288 (294),

was in der Sache im Ergebnis zu keinen abweichenden Bewertungen führt.

Vgl. Cremer, NVwZ 2010, 494 (495).

Unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen ein die Anwendbarkeit des Unionsrechts

eröffnendes Gebrauchmachen von den Unionsbürgerrechten gegeben ist, hat der

Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt.

Unzweifelhaft auf das Unionsrecht berufen kann sich danach der Ehegatte, wenn sich

der Unionsbürger in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEU),

Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEU) oder Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEU) in

einem Mitgliedstaat längere Zeit aufgehalten hat und in seinen Heimatmitgliedstaat

zurückkehrt (Rückkehrerfälle). Gleiches gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs in der Rechtssache Carpenter,

vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - C-60/00 - [Carpenter], a. a. O.,

wenn der Unionsbürger durch die Erbringung von grenzüberschreitenden

Dienstleistungen von seinem Heimatmitgliedstaat aus von der Dienstleistungsfreiheit

Gebrauch macht. Auch hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Zhu und

Chen,

Vgl. EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - C-200/02 - [Zhu und Chen] -, a. a. O.,

festgestellt, dass sich das Aufenthaltsrecht eines Familienangehörigen eines

Unionsbürgers auf das Freizügigkeitsrecht aus Art. 18 EGV (Art. 21 AEU) stützen kann.

Vgl. hierzu Kugelmann, in: Schulze / Zuleeg, Europarecht, 1. Auflage (2006), § 41

Rdnr. 96.

Unzweifelhaft keine Anwendung finden die Grundsätze nach der vorzitierten

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auf Sachverhalte, die keinerlei

Anknüpfungspunkt zu irgendeinem vom Unionsrecht erfassten Sachverhalt aufweisen,

welchen es also an einem unionsrechtlichen Bezug mangelt.

Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den Grundfreiheiten kann

jedoch geschlossen werden, dass für ein die Anwendbarkeit des Unionsrechts

eröffnendes Gebrauchmachen von den Unionsbürgerrechten ein nur vorübergehender

Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat nicht ausreichend ist.

Vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (OVG BB), Urteil vom 16. Juli 2009 - 2

B 19.08 -, Juris; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), Beschluss vom

25. Januar 2010 - 11 S 2181/09 -, InfAuslR 2010, 143; Bayersicher

Verwaltungsgerichtshof (VGH Bayern), Beschluss vom 29. September 2009 - 19 CS

09.1405 -, Juris; Hessischer Verwaltungsgerichtshof (VGH Hessen), Beschluss vom

22. Januar 2010 - 3 B 2948/09 -, Juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-

Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 14. Juni 2010 - 18 B 432/10 -; VG Aachen, Urteil

vom 24. November 2005 - 8 K 2788/04 -; VG Saarland, Beschlüsse vom 18. März 2009 -

2 L 62/09 - und 20. Januar 2010 - 10 L 2059/09 -, Juris; VG Darmstadt, Beschluss vom

23. Oktober 2009 - 5 L 557/09.DA (2) -, Juris; VG Freiburg, Beschluss vom

20. November 2009 - 3 K 2052/09 -, Juris; Hailbronner, a. a. O., FreizügG/EU (D 1) § 1

Rdnr. 17; Hoppe, in: Zeitler, HTK-AuslR, § 1 FreizügG/EU (05/2010) Nr. 2.3;

Fehrenbacher, in: Zeitler, HTK-AuslR, § 39 AufenthV (02/2010) Nr. 4.4; Cremer, NVwZ

2010, 494 (497); A. A. VG Freiburg, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 1 K 2349/08 -.

Erforderlich ist hierfür vielmehr eine spezifische Qualität und gewisse Nachhaltigkeit des

Gebrauchmachens von den Unionsbürgerrechten. So erkennt der Europäische

Gerichtshof in seiner Rechtssprechung – wie die Kammer im Beschluss vom

10. September 2009 (27 L 2043/08) festgestellt hat und der Hessische VGH im

Beschluss vom 22. Januar 2010 (3 B 2948/09) hervorhebt – das Erfordernis einer

insoweit anzustellenden wertenden Betrachtung an, wenn er ausführt, dass die

Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Tätigkeiten anwendbar sind, die

keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Unionsrecht

abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats

hinausweisen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 - C-127/08 - [Metock], a. a, O., Rdnr. 77; Urteil vom

26. Januar 1999 - C-18/95 - [Terhoeve], Slg. 1999, I-345, Rdnr. 26, m. w. N.; Urteil vom

1. April 2008 - C-212/06 -[Gouvernement de la Communauté française und

Gouvernement wallon].

Diesen wertenden Ansatz verfolgt der Europäische Gerichtshof auch bei der

Konkretisierung weiterer Grundfreiheiten. So hat er in ständiger Rechtsprechung in

Bezug auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEU die einschränkende

Voraussetzung aufgestellt, dass als Arbeitnehmer nur angesehen werden kann, "wer

eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, die nicht einen so geringen Umfang hat,

dass es sich um völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeiten handelt".

Vgl. EuGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - C-10/05 - [Mattern], Slg. 2006, I-3145, Rdnr. 18;

Urteil vom 26. Februar 1992 - C-3/90 - [Bernini], Slg. 1992, I-1071, Rdnr. 14; Urteil vom

26. Februar 1992 - C-357/89 - [Raulin], Slg. 1992, I-1027, Rdnr. 10; Urteil vom

23. März 1982 - C-53/81 - [Levin], Slg. 1982, 1035, Rdnr. 17; Urteil vom 31. Mai 1989 -

C-344/87 - [Bettray], Slg. 1989, 1621, Rdnr. 17; Schneider / Wunderlich, in: Schwarze,

EU-Kommentar, 2. Auflage (2009), Art. 39 EGV § Rdnr. 11; Cremer, WissR 36 (2003),

129 (133); Schlachter, in: Schulze / Zuleeg, a. a. O., § 39 Rdnr. 7 ff.

Die nationalen Gerichte müssen die in Frage stehenden Tätigkeiten und die Umstände

der Beschäftigung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung würdigen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - C-413/01 - [Ninni-Orasche], Slg. 2003, I-

13187; Schneider / Wunderlich, in: Schwarze, a. a. O., Art. 39 EGV Rdnr. 11.

Darüber hinaus spricht, was das Verwaltungsgericht Darmstadt im Beschluss vom

23. Oktober 2009 - 5 L 557/09.DA (2) - hervorhebt und dem sich der

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Beschluss vom 25. Januar 2010 -

11 S 2181/09 - und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom

29. September 2009 - 19 CS 09.1405 - angeschlossen haben, auch der Schutzzweck,

den der Europäische Gerichtshof mit seiner weiten Auslegung hinsichtlich der Mitnahme

des Freizügigkeitsstatus eines Inländers bei Rückkehr in das Heimatland verfolgt,

gegen die Einbeziehung kurzfristiger Aufenthalte, bei denen durch Inländer von der

Dienstleistungsempfangsfreiheit in anderen Mitgliedstaaten Gebrauch gemacht wurde.

Der Europäische Gerichtshof verfolgt mit seiner Rechtsprechung das Ziel,

Beschränkungen der Freizügigkeit entgegenzuwirken, die dadurch entstehen können,

dass ein EU-Bürger von dem Gebrauchmachen der Freizügigkeit abgehalten wird, wenn

die Aussicht besteht, zum Zeitpunkt der Rückkehr in den Herkunftsstaat ein

möglicherweise dort begründetes familiäres Zusammenleben nicht ungehindert

fortsetzen zu können. Eine Einschränkung des Zusammenlebens oder eine

Verschlechterung der Rechtsstellung des Ehegatten bei Rückkehr in den Herkunftsstaat

ist geeignet, den Unionsbürger davon abzuschrecken, sich in den

Aufnahmemitgliedstaat zu begeben, um dort etwa durch Aufnahme einer Beschäftigung

im Lohn- oder Gehaltsverhältnis seiner Freizügigkeit nachzugehen.

So hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Eind,

vgl. EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 - C-291/05 - [Eind], Slg. 2007, I-10719,

ausgeführt, dass ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats davon abgeschreckt

werden könnte, den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, zu verlassen,

um im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats eine Beschäftigung im Lohn- oder

Gehaltsverhältnis auszuüben, wenn nach seiner Rückkehr in seinen

Herkunftsmitgliedstaat ein Zusammenleben mit seinen nahen Angehörigen nicht

möglich wäre. Die Hindernisse für die Familienzusammenführung könnten daher das

Recht auf Freizügigkeit beeinträchtigen, sodass die praktische Wirksamkeit des Rechts

auf Freizügigkeit erfordert, die Rückkehr eines Unionsarbeitnehmers in den

Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, nicht als rein inländischen

Sachverhalt zu betrachten.

Die erwähnte abschreckende Wirkung tritt indes nicht in gleicher Weise ein, wenn ein

Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats zu Besuchszwecken und in diesem Rahmen im

Wesentlichen als Empfänger von Dienstleistungen in einen anderen Mitgliedsstaat reist.

Denn der Freizügigkeit im Rahmen der Dienstleistungsempfangsfreiheit ist die

Rückkehr in den Herkunftsstaat nach einem vorübergehenden Aufenthalt immanent. Die

Inanspruchnahme von Dienstleistungen ist mit keinem Daueraufenthalt verbunden,

sondern erfolgt im Rahmen einzelner, grundsätzlich inhaltlich und zeitlich begrenzter

Tätigkeiten im Aufnahmeland. Hier besteht – anders als bei der Arbeitsaufnahme, einer

auf Dauer angelegten Dienstleistungserbringung oder Niederlassung in einem anderen

Mitgliedstaat – nicht in gleicher Weise das Bedürfnis, die Rückkehr in den Heimatstaat

durch Mitnahme der Freizügigkeitsrechtsstellung abzusichern. Der EU-Bürger, der sich

als Besucher (zu touristischen Zwecken), anlässlich einer Geschäftsreise oder ähnlich

kurzfristigen Aufenthalten in einen anderen Mitgliedstaat begibt, kann nicht auf eine

Verbesserung seiner Rechtsstellung bei Rückkehr in sein Heimatland vertrauen. Es

steht daher nicht zu erwarten, dass er davon abgehalten würde, von seiner

Dienstleistungsempfangsfreiheit oder seinen Rechten aus Art. 21 AEU Gebrauch zu

machen.

Vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom 23. Oktober 2009 - 5 L 557/09.DA (2) -, a. a. O.

Der vorliegende Sachverhalt weist keinen ausreichenden unionsrechtlichen Bezug im

vorgenannten Sinn auf, welcher zur Begründung eines unionsrechtlichen

Aufenthaltsrechtes des Klägers geeignet wäre. Auf Grund des Inhalts der

Verwaltungsvorgänge sowie der informatorischen Befragung des Klägers und der

Zeugenvernehmung der Ehefrau des Klägers in der Sitzung vom 22. Juni 2010 steht zu

der Überzeugung der Kammer lediglich fest, dass die Zeugin zum 17. Juli 2007 einen

Wohnsitz in Italien angemeldet hat sowie sich eine Steuernummer (Codice Fiscale) hat

erteilen und ein Ausweisdokument (Carta d’Itentita) hat ausstellen lassen, sie sich vor

und nach der Eheschließung aber nur wiederholt zu Besuchszwecken in Italien

aufgehalten hat.

Die Kammer konnte insbesondere nicht feststellen, dass sich die Zeugin, wie vom

Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten im Verwaltungs- und Klageverfahren und

von ihr in ihrer Vernehmung ausgeführt, in Italien zum Zwecke der Arbeitsaufnahme

aufgehalten oder sie, wie von ihr im Rahmen ihrer Vernehmung weiter ausgeführt, in

Italien im Sinne einer Verlagerung des Lebensmittelpunktes einen erheblichen Zeitraum

verweilt hat.

Die Bekundungen der Zeugin in ihrer Vernehmung zu der Dauer ihres Aufenthalts in

Italien und dem Ziel der Arbeitsaufnahme sind unglaubhaft. Die Zeugenaussage ist in

wesentlichen Teilen in sich widersprüchlich und widerspricht zugleich den eigenen

Angaben der Zeugin im Rahmen der Befragung durch den Beklagten am

7. Februar 2008 im Visumsverfahren sowie den Angaben des Klägers in seiner

informatorischen Befragung. Zudem ist ihre Aussage in keiner Weise mit den sich aus

dem Akteninhalt ergebenden Umständen zur Zeit der Beschäftigung in Deutschland als

Tagesmutter in Einklang zu bringen. Die Aussage steht zu den von dem Kläger im

Verwaltungsverfahren vorgelegten Nachweisen in einem unauflösbaren Widerspruch.

Das Aussageverhalten der Zeugin ist erkennbar von dem Ziel einer den Ausführungen

und Ansätzen des Prozessbevollmächtigten des Klägers in seinen Schriftsätzen vom

25. August und 24. September 2008 zur Arbeitssuche genügenden

Sachverhaltsschilderung geleitet. Im Hinblick auf diese Widersprüche sind auch die

Angaben des Klägers zur Arbeitssuche seiner Ehefrau in seiner informatorischen

Befragung nicht glaubhaft.

So hat die Zeugin im Rahmen der Befragung durch den Beklagen im Visumsverfahren

des Klägers am 7. Februar 2008 erklärt, sie sei dem Kläger Ende 2005 in Italien

wiederbegegnet und sie und der Kläger seien von da an ein Paar gewesen. Sie habe

den Kläger von da an sechs bis sieben mal an Wochenenden oder mehrere Tage in

Italien besucht. Sie und der Kläger hätten während dieser Zeiten im Hotel "J" in Mailand

übernachtet. In der Wohnung des Klägers sei sie nie gewesen. Die Zeugin hat in

diesem Zusammenhang weder erwähnt, dass sie einen Wohnsitz in Italien angemeldet

hatte, noch hat sie angeführt, in Italien nach Arbeit gesucht zu haben. Ebenso wenig war

von einer Freundin B die Rede. Diesen Namen hat die Zeugin nur insoweit erwähnt, als

sie erklärte, Trauzeugen seien der Bekannte des Klägers P und dessen Ehefrau B

gewesen. Zum Aufenthalt zur Eheschließung hat sie erklärt, einen Tag vor der

Eheschließung nach Italien eingereist und am Tag nach der Eheschließung wieder

abgereist zu sein.

Zu Beschäftigungs- und Einkommensverhältnissen gab sie an, in der Zeit zwischen

Dezember 2006 und November 2007 durch die Familie T / E1 in N als Tagesmutter in

Teilzeit beschäftigt gewesen zu sein. Vom 15. November 2007 bis 15. Januar 2008

habe sie diese Tätigkeit in Vollzeit ausgeübt. Dann sei das Beschäftigungsverhältnis

jedoch von der Familie T / E1 gekündigt worden und sie ohne Arbeit gewesen. Diese

Angaben sehen sich durch die von dem Kläger im Visumsverfahren vorgelegten

Gehaltsabrechnungen und den Arbeitsvertrag vom 15. November 2007 bestätigt.

Ohne dass es darauf ankäme, werden die Angaben der Zeugin im Wesensgehalt in den

aufgeführten Punkten durch die Angaben des Klägers im Rahmen seiner Befragung im

Visumsverfahren durch das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in

Mailand am 7. Februar 2008 gedeckt. So hat der Kläger erklärt, seine Ehefrau komme

ein bis zwei mal im Monat in Mailand vorbei und sie wohnten dann meistens im Hotel.

Zur Erwerbstätigkeit seiner Ehefrau hat er erklärt, sie arbeite als Tagesmutter in N. Die

Arbeitszeiten seien von 8:00 bis 17:00 Uhr und seine Ehefrau verdiene 400,00 Euro. Die

Angaben zum Verdienst sehen sich in den Gehaltsabrechnungen aus der Zeit der

Teilzeitbeschäftigung gedeckt und die Angaben zur Arbeitszeit erklären sich durch die

unmittelbar vor der Befragung abgeschlossene Zeit der Vollzeitbeschäftigung. Zum

Aufenthalt seiner Ehefrau zur Eheschließung hat er erklärt, er glaube, sie sei eine

Woche vor der Eheschließung nach Italien eingereist und direkt nach der

Eheschließung wieder abgereist.

Von einer Arbeitssuche der Zeugin in Italien war zugleich im Schriftsatz des

Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 13. Mai 2008 noch keine Rede. Zur

Begründung des dem Sinn nach auf die Ausstellung einer Aufenthaltskarte gerichteten

Begehrens wurde nur ausgeführt, die Ehefrau des Klägers habe sich in Italien

aufgehalten und das Freizügigkeitsrecht nach Art. 49 EGV ausgeübt. Vorgelegt wurden

Kopien der am 1. Oktober 2007 ausgestellten Carta d’Itentita und der Codice Fiscale

sowie nachgehend ergänzend eine Kopie der Meldebescheinigung der Ehefrau des

Klägers.

Erstmals in dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 25. August 2008

erklärte der Kläger, seine Ehefrau habe in Italien nach Arbeit gesucht. Im Einzelnen wird

ausgeführt, die Ehefrau des Klägers habe sich im vorigen Jahr nach Italien begeben und

einen Wohnsitz angemeldet. Von den Behörden in Italien habe sie eine Carta d’Itentita

und eine Steuernummer erhalten. Sie habe sich in Italien auf Arbeitssuche begeben.

Nachweise der Arbeitssuche und von Praktika seien angefordert und würden

nachgereicht.

Solche Nachweise sind nachgehend jedoch nicht vorgelegt worden, obwohl in der

Klageschrift an der Darstellung festgehalten und diese noch hervorgehoben wird. So

heißt es im Klageschriftsatz vom 24. September 2008, die Ehefrau des Klägers habe

sich in Italien zur Arbeitssuche aufgehalten und sei im Besitz der zum Aufenthalt und zur

Arbeitssuche erforderlichen Genehmigungen. Bezug genommen wird insoweit erneut

auf die Carta d’Itentita und Codice Fiscale. Während der Zeit des Aufenthalts in Italien

habe sie den Kläger lieben gelernt und der Kläger und seine Ehefrau hätten den

Entschluss zur Eheschließung gefasst. Zu einer Arbeitsaufnahme der Ehefrau des

Klägers in Italien sei es nicht gekommen, weil der Kläger ein gutes Arbeitsangebot in

Deutschland erhalten habe. Er hätte eine Anstellung in der IT-Branche zum

1. September 2008 antreten können. Vorgelegt wird zum Nachweis ein Schreiben der

E2 GmbH aus E vom 25. August 2008. Die Eheleute seien wegen des Arbeitsangebots

nach Deutschland gereist.

Ein Arbeitsangebot hatten zuvor weder der Kläger noch seine Ehefrau erwähnt.

Vielmehr hatten sie im Rahmen der Befragungen im Visumsverfahren auf die Frage,

was den Kläger nach der Einreise in das Bundesgebiet erwarte und welche beruflichen

Pläne bestünden, keine spezifischen Angaben gemacht. Zudem ist der Kläger im

Rahmen seiner Befragung in der Sitzung vom 22. Juni 2010 auf Vorhalt von dieser

Behauptung abgerückt und gab nun an, zum Zeitpunkt der Einreise noch kein

Jobangebot gehabt zu haben.

Im Rahmen der Zeugenvernehmung in der Sitzung am 22. Juni 2010 hat die Zeugin

dann – noch weitergehend als in den Schriftsätzen vom 25. August und

24. September 2008 dargelegt – ausgesagt, im Juni / Juli 2006 zum Zweck der

Arbeitssuche nach Italien gegangen und von da an im Wesentlichen in Italien gewesen

zu sein, nachdem das Beschäftigungsverhältnis als Tagesmutter durch die Familie

T / E1 aufgekündigt worden sei. Im Einzelnen hat sie auf Nachfrage zu ihrem

Arbeitsverhältnis als Tagesmutter erklärt, von 2003 an bei der Familie T / E1 auf

400,00 Euro Basis gearbeitet zu haben. Sie sei jeden Tag in den Haushalt gegangen

und habe zwei bis drei Stunden die Kinder betreut. Das sei ungefähr ein bis eineinhalb

Jahre so gegangen. Direkt danach habe sie dann ungefähr einen Monat voll gearbeitet.

Dann sei das Arbeitsverhältnis beendet worden und sie sei ein paar Monate Zuhause

gewesen, bevor ihr ihre in Italien lebende Freundin B vorgeschlagen habe, nach Italien

zu kommen und dort eine Arbeit zu suchen. Sie sei dann im Juni / Juli 2006 nach Italien

gereist, wo sie bei ihrer Freundin B gewohnt und sich auf verschiedene Stellen

beworben habe. In einem Restaurant, in welchem B beschäftigt (gewesen) sei, habe sie

zwei bis drei Tage auf Probe gearbeitet.

Diese Aussage steht in einem unauflösbaren Widerspruch zu den Erklärungen der

Zeugin vom 7. Februar 2008 und den im Rahmen des Visumsverfahrens vorlegten

Kopien des Arbeitsvertrags vom 15. November 2007 sowie der Gehaltsabrechnungen

von April, Juni und August 2007. Diese Diskrepanz lässt sich in keiner Weise mit

Schwierigkeiten in Hinsicht auf Datums- und Zeitangaben erklären, da schon die

Geschehensabläufe und Geschehensabfolgen in sich in keiner Weise in Einklang zu

bringen sind. Auf Vorhalt der Erklärungen vom 7. Februar 2008 und der vorbezeichneten

Nachweise hat die Zeugin an der Aussage festgehalten, dass sie zuletzt im Dezember

2005 als Tagesmutter durch die Familie T / E1 beschäftigt gewesen sei. Auf die

nachgehenden Vorhalte hat sie dann keine Erklärungen mehr abgegeben, ohne jedoch

von ihren früheren Behauptungen abzurücken. Soweit die Zeugin in der Sitzung vom

22. Juni 2010 erklärt hat, die ARGE vor der Ausreise nach Italien von dem Ziel der

Arbeitssuche in Italien in Kenntnis gesetzt zu haben und dem Sinn nach weiter erklärt

hat, von der ARGE eine Erlaubnis zur Arbeitssuche in Italien eingeholt zu haben, steht

diese Erklärung im Widerspruch zu der von dem Beklagten am 5. August 2008 von der

ARGE L1 eingeholten und als Vermerk in den – von dem Prozessbevollmächtigten des

Klägers im Verfahren 27 L 1559/08 eingesehenen – Verwaltungsvorgängen des

Beklagten festgehaltenen Auskunft. Danach hat die Zeugin zu keinem Zeitpunkt von der

Arbeitsagentur die Erlaubnis eingeholt, L1 oder die Bundesrepublik Deutschland

verlassen zu dürfen. Darüber hinaus bleiben sowohl die Angaben der Zeugin als auch

des Klägers zu der Arbeitssuche und auch zum Probearbeitsverhältnis der Zeugin

durchgehend vage, ungenau und ausweichend. In gleicher Weise stehen die Aussagen,

im Juni / Juli 2006 nach Italien gegangen zu sein und zeitnah nach der Einreise in

Italien einen Wohnsitz angemeldet zu haben, in einem unauflösbaren Widerspruch zu

den vorgelegten Unterlagen. Denn ausweislich der im Verwaltungsverfahren

vorgelegten Meldebescheinigung der Gemeinde D vom 21. August 2008 hat die Zeugin

zum 17. Juli 2008 einen Wohnsitz angemeldet. Zudem ist in ihrer Zeugenaussage

erstmals von der (eine zentrale Rolle zukommenden) Freundin B die Rede, bei der sie

dann gewohnt haben will und die ihr das Probearbeitsverhältnis vermittelt haben soll. In

der Befragung durch den Beklagten am 7. Februar 2008 hatte sie den Namen – wie

ausgeführt – nur insoweit erwähnt, als sie erklärte, Trauzeugen seien der Bekannte des

Klägers P und dessen Ehefrau B gewesen.

Ebenso widersprüchlich sind die Angaben zu den Zeiträumen, zu welchen sich die

Klägerin ununterbrochen in Italien aufgehalten haben will. Die Aussagen im Rahmen

der Zeugenvernehmung variieren zwischen drei Monaten und einem halben Jahr. So

hat die Zeugin im Einzelnen auf die Frage, wie lange sie sich an einem Stück in Italien

aufgehalten habe, zunächst erklärt, dass sie immer hin- und her gependelt sei, an einem

Stück aber sicher ungefähr drei Monate in Italien gewesen zu sein. Auf Nachfrage

erklärte die Zeugin jedoch, sicherlich über ein Jahr hin- und her gependelt zu sein und

sich ein halbes Jahr am Stück in Italien aufgehalten zu haben. Die Nachfrage, ob das so

zu verstehen sei, dass sie ein halbes Jahr in Italien gewesen, dann nach Deutschland

und wieder zurück nach Italien gereist sei, hat die Zeugin bejaht. Hingegen hatte die

Zeugin im Rahmen des Visumsverfahrens gegenüber dem Beklagten angegeben,

sechs bis sieben mal an Wochenenden oder gelegentlich mehrere Tage in Italien

gewesen zu sein, nachdem sie dem Kläger Ende 2005 wiederbegegnet sei. Diese

Diskrepanzen sind durch die von der Zeugin eingewandten "Gedächtnis- und

Zahlenprobleme" nicht erklärbar, geht es doch um völlig verschiedene Zeiträume,

welche völlig verschiedene Vorkehrungen in der Planung und Gestaltung des

Aufenthalts erfordern. Es erscheint ausgeschlossen, dass sich die Zeugin während der

Dauer der Beschäftigung als Tagesmutter in größerem Umfang in Italien aufgehalten

hat, wenn sie zugleich aussagt, sich auch während der Beschäftigung als sogenannte

Minijobberin jeden Tag um die Kinder der Familie T / E1 gekümmert zu haben. Insoweit

verbleiben als mögliche Zeiten des Aufenthalts in Italien die Wochenenden und

Urlaubszeiten, was in Einklang mit den Erklärungen der Zeugin gegenüber dem

Beklagten im Visumsverfahren steht. Auf den Vorhalt in der Zeugenvernehmung,

gegenüber der Ausländerbehörde angegeben zu haben, sechs bis sieben mal an

Wochenenden oder gelegentlich mehrere Tage in Italien gewesen zu sein, hat die

Zeugin erklärt, hierzu nichts sagen zu wollen.

Im Widerspruch zu den Aussagen im Visumsverfahren und zu dem vorgelegten

Arbeitsvertrag steht weiter die Aussage in der Sitzung vom 22. Februar 2010, nach der

Eheschließung drei Monate durchgehend in Italien gewesen zu sein. Die Ehe wurde am

16. Oktober 2007 geschlossen und der Arbeitsvertrag wurde von der Zeugin und der

Familie T / E1 am 15. November 2007 unterzeichnet. Auch der Kläger hat überdies in

seiner informatorischen Befragung in der Sitzung vom 22. Juni 2010 angegeben, seine

Ehefrau sei ein paar Tage nach der Eheschließung nach Deutschland zurückgereist,

weil sie schließlich Verpflichtungen in Deutschland gehabt habe.

Die Aussagen der Zeugin zur Aufenthaltsdauer in Italien widersprechen auch den

Erklärungen des Klägers im Rahmen seiner Befragung in der Sitzung vom

22. Juni 2010. So hat der Kläger erklärt, dass er glaube, dass seine Ehefrau im Juli 2007

ein paar Wochen in Italien gewesen sei. Auf die Nachfrage, was ein paar Wochen seien,

hat der Kläger sodann erklärt, eine, zwei oder drei Wochen. Auf den Vorhalt, dass seine

Ehefrau bei der Anhörung im Visumsverfahren gegenüber der Ausländerbehörde

angegeben habe, in der Zeit sechs bis sieben mal in Italien gewesen zu sein, mal nur

am Wochenende und mal mehrere Tage, erwiderte er, genau dass auch gesagt zu

haben.

Die Widersprüche in dem Aussageverhalten der Zeugin machen sich zudem an

weiteren Erklärungen fest. So hat die Zeugin in der Sitzung vom 22. September 2010

erklärt, mit dem Kläger in der Wohnung seines Cousins geschlafen zu haben. In der

Befragung durch den Beklagten am 7. Februar 2008 hatte sie demgegenüber erklärt,

immer im Hotel J in Mailand übernachtet zu haben und nie in der Wohnung gewesen zu

sein. Auf den diesbezüglichen Vorhalt in der Zeugenvernehmung hat sie erklärt, dazu

nicht sagen zu wollen. Der Kläger wiederum hatte hierzu in seiner informatorischen

Befragung zunächst angegeben, seine Ehefrau habe ihn in der Wohnung besucht und

dort auch übernachtet. Auf den Vorhalt, seine Ehefrau habe bei der Anhörung im

Visumsverfahren angegeben, während der Aufenthalte in Italien im Hotel gewohnt zu

habe, erklärte der Kläger, dies auch manchmal getan zu haben, wenn sein Cousin da

gewesen sei. Auf den weiteren Vorhalt, dass seine Ehefrau in der Anhörung angegeben

habe, nicht in seiner Wohnung gewesen zu sein und immer im Hotel geschlafen zu

haben, erklärte der Kläger, dazu nichts sagen zu können. Er sei sprachlos.

Zwar hat die Zeugin ausgehend von dem festgestellten Sachverhalt durch die

wiederholten Besuche in Italien von dem Recht auf Freizügigkeit aus Art. 21 AEU und

der Dienstleistungsempfangsfreiheit,

vgl. EuGH, Urteil vom 31. Januar 1984 - C-286/82 und C-26/83 - (Luisi und Carbone),

Slg. 1984, 377; Kluth, in: Calliess / Ruffert, EUV / EGV, 3. Auflage (2007), Art. 49 und 50

EGV Rdnr. 27 und 28, m. w. N.,

des Art. 56 AEU Gebrauch gemacht. Nach den genannten wertenden Maßstäben weist

das von ihr gezeigte Gebrauchmachen von den Unionsbürgerrechten indes nicht eine

solche Qualität auf, die die Anwendbarkeit des Unionsrechts zu Gunsten des Klägers

rechtfertigt.

Die Aufenthalte der Zeugin in Italien reichen nicht über Besuchsaufenthalte hinaus. Ihr

Lebensmittelpunkt war seinerzeit weiterhin L1, wo sie durchgängig Arbeitslosengeld II

bezog und der Tätigkeit als Tagesmutter nachging. Sie hat sich zu keiner Zeit in Italien

niedergelassen. Zwar hat sie dort einen Wohnsitz angemeldet, dort aber nach dem

Ergebnis der Beweisaufnahme über die genannten Besuchsaufenthalte hinaus im

Sinne eines verfestigten Aufenthalts nicht tatsächlich gelebt. Allein die formale

Anmeldung eines Wohnsitzes, ohne dass diese Anmeldung den tatsächlichen

Lebensverhältnissen entspricht, rechtfertigt die Anwendung des Unionsrechts nicht. In

gleicher Weise ergibt sich keine Verfestigung des Aufenthalts in Italien aus dem

Umstand der Ausstellung des Ausweisdokuments und der Steuernummer. Die Erteilung

einer Steuernummer (Codice Fiscale) und Ausstellung des Ausweisdokuments (Carta

d’Itentita) setzt nach Auskunft des Generalkonsulats der Bundesrepublik Deutschland in

Mailand vom 6. Mai 2010 im Kern ausschließlich die Anmeldung eines Wohnsitzes

voraus. Es wird kein Mindestaufenthalt in Italien vorausgesetzt.

Schließlich kann – im Sinne eines Korrektivs – unter den gegeben Umständen auch

nicht festgestellt werden, dass die Ehefrau des Klägers oder eine Deutsche in

vergleichbarer Situation ohne Anwendung des Unionsrechts gehindert würde, in Zukunft

von ihrem Freizügigkeitsrecht oder ihren Grundfreiheiten Gebrauch zu machen.

2. Der zulässige Hilfsantrag ist in gleicher Weise wie der Hauptantrag unbegründet. Der

Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären

Gründen.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG.

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist dem ausländischen Ehegatten eines

Deutschen die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen

gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat und sich der ausländische Ehegatte

zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (§ 28 Abs. 1 Satz 5

i. V. m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Hier fehlt es an der Erfüllung der

Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift

setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem

erforderlichen Visum eingereist ist. Der Kläger ist jedoch ohne Visum in die

Bundesrepublik Deutschland eingereist.

Die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG wird vorliegend nicht durch den auf

der Grundlage der Verordnungsermächtigung des § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG

erlassenen § 39 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) verdrängt. Zwar gehen die §§ 39 - 42

AufenthV dem § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vor.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 -, InfAuslR 2008,

129; OVG BB, Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 B 19.08 -, a. a. O.

Jedoch erfüllt der Kläger offenkundig keinen der Ausnahmetatbestände des § 39

AufenthV.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, dass nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG

ausnahmsweise von der Einhaltung der Visumspflicht des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG

abgesehen wird. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von den

Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen werden, wenn

die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund

besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren

nachzuholen.

Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, welche die Nachholung des Visumsverfahrens

als unzumutbar erscheinen ließen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG). Eine

Unzumutbarkeit ergibt sich aufgrund der kurzen Dauer des Aufenthalts des Klägers in

der Bundesrepublik und der Ehe im Besonderen weder aus Art. 6 GG noch aus Art. 8

EMRK.

Im Übrigen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG) hat der Beklagte das ihm durch § 5 Abs. 2

Satz 2 AufenthG eingeräumte Ermessen ausweislich der Begründung der

Ordnungsverfügung vom 8. September 2008 erkannt und von diesem durch die

Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne Einhaltung der Visumspflicht

fehlerfrei Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO).

Im Rahmen ihrer Entscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hat die

Ausländerbehörde bezüglich beider dort aufgeführten Sonderfälle im Wege des

Ermessens zu beurteilen, ob eine Ausnahme von der Einhaltung der Visumsregeln

vertretbar und angemessen ist. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die

Regelung als Ausnahmebestimmung prinzipiell eng auszulegen ist. Die Durchführung

des Visumsverfahrens soll nach der amtlichen Begründung des § 5 Abs. 2 AufenthG

sowohl bei Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als auch in

allen anderen Fällen die Regel bleiben. Auf diese Weise wird einerseits sichergestellt,

dass die Steuerungsmechanismen des Aufenthaltsgesetzes nicht lahmgelegt und die

dort vorgesehenen Zugangskontrollen hinsichtlich eines Aufenthalts in der

Bundesrepublik nicht unterlaufen werden. Andererseits wird durch die Regelung

deutlich, dass die Einhaltung der Visumsregeln kein Selbstzweck sein soll. Erforderlich

ist demnach eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der

Verhältnismäßigkeit, bei der zu berücksichtigen ist, dass die Einhaltung des

Visumsverfahrens der Regelfall bleiben soll und dass allein die Verpflichtung, zur

Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft in Deutschland vor der Einreise ein

Visum einzuholen, nicht Art. 6 Abs. 1 GG verletzt. Dies erfordert, die legitimen Interessen

des Ausländers (z. B. wirtschaftliche Interessen, Familieneinheit) gegen das öffentliche

Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens abzuwägen. Dabei ist zu beachten,

dass die Nachholung des Visumverfahrens stets mit allgemein bekannten und deshalb

auch vom Gesetzgeber in den Regelungen des AufenthG berücksichtigten

Unannehmlichkeiten verbunden ist. Vor allem aber gilt es, dem Eindruck bei anderen

Ausländern entgegenzuwirken, man könne durch eine Einreise stets vollendete

Tatsachen schaffen. Die Grenze liegt dort, wo das Beharren auf die Einhaltung des

Visumsverfahrens objektiv als unangemessen empfunden werden müsste.

Vgl. OVG NRW, 5. Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56.

Gemessen daran ist die Ermessensentscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden.

Der Beklagte hat unter Hinweis auf die vorgenannten Wertungsmaßstäbe davon

abgesehen, eine Ausnahme von der Einhaltung der Visumsregeln zu machen. Die

durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gesetzten Grenzen sind – wie ausgeführt – gewahrt.

Da es schon an der Erfüllung der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

AufenthG mangelt, kann offen gelassen werden, ob der Kläger auf Grund von Verstößen

gegen die Strafvorschriften des § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG den

Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verwirklicht hat und es aus

diesem Grund zudem an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG

mangelt.

3. An der Rechtmäßigkeit der in § 59 AufenthG die erforderliche Rechtsgrundlage

findenden Abschiebungsandrohung ergeben sich keine Zweifel. Der Kläger ist nach

§ 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig, weil er keinen Aufenthaltstitel besitzt. Es bedarf

weder der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 - 18 A 2620/08 -, NRWE,

noch wird die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung durch Duldungsgründe

nach § 60 a AufenthG,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Januar 2005 - 18 B 2801/04 -, NRWE,

oder das Vorliegen von Abschiebeverboten nach § 60 AufenthG – für welches nichts

ersichtlich ist – berührt (§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Im Übrigen genügt die

Abschiebungsandrohung den Anforderungen des § 59 Abs. 1 und 2 AufenthG. Offen

gelassen werden kann, ob die dem Kläger zunächst gesetzte Ausreisefrist von zwei

Wochen ausreichend war. Ein möglicher Mangel der Ausreisefrist wäre durch die in der

Sitzung vom 22. Juni 2010 von dem Beklagten verfügte Verlängerung der Ausreisefrist

auf einen Monat behoben. Der Beklagte ist dazu befugt, die zunächst gesetzte

Ausreisefrist nachträglich und rückbezogen auf den Zeitpunkt der Zustellung der

Ordnungsverfügung vom 8. September 2008 zu verlängern (und dadurch den

möglicherweise gegebenen rechtlichen Erfordernissen anzupassen).

Vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 2. Dezember 1993 - 13 TH 1595/93 -,

InfAuslR 1994, 223.

Eine solche nachträgliche und rückwirkende Veränderung der Ausreisefrist wäre nur

dann ausgeschlossen, wenn Abschiebungsandrohung und Ausreisefrist in solch

untrennbarer Weise verbunden wären, dass mit jeglicher Veränderung der Ausreisefrist

zugleich auch die Abschiebungsandrohung gegenstandslos würde und deshalb erneut

erlassen werden müsste. Eine solche Verknüpfung zwischen Ausreisefrist und

Abschiebungsandrohung gibt es indessen nicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2009 - 18 A 2620/08 -, NRWE; Hessischer

VGH, Beschluss vom 2. Dezember 1993 - 13 TH 1595/93 -, a. a. O.

Eine Verlängerung der Ausreisefrist – wie sie vorliegend von dem Beklagten

vorgenommen worden ist – bleibt ohne Einfluss auf den Bestand der

Abschiebungsandrohung. Durch diese Verlängerung der Ausreisefrist wird der Kläger

lediglich so gestellt, wie er möglicherweise von vornherein zum Zeitpunkt des Erlasses

der Ordnungsverfügung vom 8. September 2008 gestanden hätte. Auf Einräumung einer

günstigeren Rechtsposition hat er keinen Anspruch.

Vgl. Hessische VGH, Beschluss vom 2. Dezember 1993 - 13 TH 1595/93 -, a. a. O.

II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV. Die Berufung war nach § 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Die Rechtssache hat in Hinsicht auf die Klärung der Voraussetzungen eines sich aus

dem Unionsrecht ergebenden Aufenthaltsrechts grundsätzliche Bedeutung.

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