Urteil des VG Düsseldorf, Az. 2 L 309/10
VG Düsseldorf (antragsteller, funktion, beförderung, beurteilung, ausschreibung, stichtag, vergabe, bekanntgabe, zeitpunkt, anordnung)
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 309/10
Datum:
27.04.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 L 309/10
Schlagworte:
Leistungsgrundsatz Bestenauslese aktuelle Beurteilung aktuelle
Regelbeurteilung Funktionsstelle Auswahlentscheidung aktuell
aussagekräftig
Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach §
123 Abs. 1 Satz 1 VwGO untersagt, die dem Polizeipräsidium E zum 1.
März 2010 zugewiesenen beiden Plan¬stellen der Besoldungsgruppe A
12 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, solange keine erneute
Auswahlentscheidung und damit eine Ent-scheidung über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beach¬tung der Rechtsauffassung
des Gerichts getroffen worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500, Euro festgesetzt.
Der am 25. Februar 2010 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden
Entscheidungsausspruch entsprechende Antrag hat Erfolg.
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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines
Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine
Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt
oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in
Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts
(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft
zu machen.
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Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden
Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund, da
deren Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO das vom
Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereiteln würde.
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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschluss vom 28. Juni 2006 – 6 B 618/06 , ZBR 2006, 390.
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Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
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Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruches ist im
Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren
anzulegen.
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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002
2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
21. August 2003 2 C 14/02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006
1 B 41/06 , www.nrwe.de.
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Hiernach erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige
Beförderungsstellen nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, als rechtsfehlerhaft.
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Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über
die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei
seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen
will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG
sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW – gleichlautend: §§ 7 Abs. 1,
25 Abs. 6 Satz 1 LBG a.F –). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern.
Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn
gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer
Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren
Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger
Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer
einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig
und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
9
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom
13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005
1 B 301/05 , RiA 2005, 253.
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Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Auswahlentscheidung ist zu Lasten
des Antragstellers rechtsfehlerhaft.
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Das Auswahlverfahren wurde allerdings ordnungsgemäß durchgeführt. Insbesondere
wurde die Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert.
12
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.
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Das Polizeipräsidium E (nachfolgend: PP) hat die Auswahlentscheidung in den
vorgelegten Verwaltungsakten schriftlich fixiert, sodass der Antragsteller – auch wenn er
keine Mitteilung über seine Nichtberücksichtigung (sog. Konkurrentenmitteilung)
erhalten hat – durch Einsichtnahme in die Verwaltungsvorgänge den tragenden Grund
für die gegen ihn ausgefallene Entscheidung des Antragsgegners hätte in Erfahrung
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bringen können. Die allgemeinen Entscheidungskriterien ergeben sich aus der
"Bekanntgabe von Beförderungsmöglichkeiten für das erste Quartal 2010", in der
insbesondere auf die unter Nr. 5 genannte Übergangsregelung im beigefügten Erlass
des Innenministeriums des Landes NRW vom 13. Januar 2010 verwiesen wird, die eine
Beförderung in die Besoldungsgruppe A 12 oder A 13 BBesO ohne vorherige
Ausschreibung nur dann vorsieht, wenn u.a. die derzeit wahrgenommene Funktion der
entsprechenden Wertigkeit zugeordnet war. Das Ergebnis der konkreten
Auswahlentscheidung lässt sich der Personalratsvorlage vom Januar 2010 sowie der
als Anlage hierzu beigefügten Beförderungsrangliste entnehmen. Dort wird zwar der
Antragsteller auf Rang 1 geführt, doch ergibt sich daraus weiter, dass er zu den
Beamten gehört, die aktuell keine mit A 12 BBesO bewertete Funktion bekleiden und
daher bei der Vergabe der für das erste Quartal 2010 zugewiesenen
Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO keine Berücksichtigung finden.
Es heißt nämlich in einer auf demselben Blatt niedergelegten Anmerkung:
KHK B hat als Sachbearbeiter im KK 00 keine gem. Funktionszuordnung nach A12
bewertete Funktion inne. Die gem. Erlass IM NRW vom 01.02.2007 getroffenen
Regelungen zum Vertrauensschutz greifen nicht. Herr B hat die aktuelle Funktion
nicht im Wege einer erfolgreichen Bewerbung auf eine ausgeschriebene Stelle
erhalten, bei der die Besoldungsgruppe eindeutig (keine Bandbreite) benannt war.
Die Stellenübertragung erfolgte am 01.09.1995.
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Auch soweit der Antragsteller vorträgt, die Personalvertretung sei nicht ordnungsgemäß
beteiligt worden, folgt ihm die Kammer nicht. Der Antragsgegner hat mit Schreiben von
Januar 2010 den Personalrat um Zustimmung zu den "Beförderungen nach A 12"
gebeten und diese Zustimmung am 26. Januar 2010 erhalten. Entsprechenden
Einlassungen des Antragsgegners, die dem Antragsteller durch Übersendung eines
gerichtlichen Gesprächsvermerks vom 19. April 2010 zugänglich gemacht worden sind,
ist dieser nicht entgegengetreten.
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Ferner führt der Hinweis auf die ihm gegenüber nicht ergangene Mitteilung des
Ergebnisses des Auswahlverfahrens nicht zur Rechtswidrigkeit der
Auswahlentscheidung. Konkurrentenmitteilungen sollen die unterlegenen Mitbewerber
in die Lage versetzen, gegen die Auswahlentscheidung rechtzeitig gerichtlich vorgehen
zu können. Das hat der Antragsteller im vorliegenden Fall indes auch ohne eine solche
Benachrichtigung getan.
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Jedoch ist die getroffene Auswahlentscheidung in materieller Hinsicht zu beanstanden.
Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass die dem PP zum 1. März 2010
zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht mit einem der
Beigeladenen besetzt werden. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller
nicht in die engere Auswahlentscheidung einzubeziehen, erweist sich als
rechtsfehlerhaft.
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Die Begründung des Antragsgegners, der Antragsteller scheide aus dem
Stellenbesetzungsverfahren aus, weil er – anders als die Beigeladenen – keinen
Dienstposten innehabe, der nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertet sei,
begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar entspricht die vom Antragsteller
derzeit besetzte Stelle unstreitig nicht der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 12 BBesO
nach der aktuellen Funktionszuordnung. Auch hat sich der Antragsteller in den letzten
Jahren nicht erfolgreich auf ausgeschriebene Funktionen beworben, die nach der
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Ausschreibung eindeutig (d.h. nicht im Rahmen der "Bandbreite") der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugeordnet waren. Die Nichtberücksichtigung des
Antragstellers entspricht aber deshalb nicht dem Grundsatz der Bestenauslese, weil sie
den aktuellen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen
nicht beachtet.
Zwar sind der Antragsteller und die Beigeladenen in der aktuellen, zum Stichtag 1.
August 2008 erstellten letzten Regelbeurteilung gleichermaßen im Gesamturteil mit 5
Punkten bewertet worden. Auch führt eine inhaltliche Auswertung dieser drei
Beurteilungen nicht weiter, weil sie in den – hier berücksichtigungsfähigen –
Hauptmerkmalen Leistungsverhalten, Leistungsergebnis und Sozialverhalten jeweils 5
Punkte aufweisen. Jedoch ist der Antragsteller bei einem Leistungsvergleich vor den
Beigeladenen einzustufen, weil er in der zum Stichtag 1. Oktober 2005 erstellten
Vorbeurteilung im Gesamturteil mit 4 Punkten bewertet worden ist, während die
Beigeladenen hier lediglich 3 Punkte aufweisen. Auf das Ergebnis der Vorbeurteilungen
ist insoweit bei aktuell gleicher Beurteilung maßgeblich abzustellen,
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vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 2 C 31/01 , ZBR 2003, 359, vom
27. Februar 2003 2 C 16/02 , ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 2 C 14/02 ,
ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 6 B 2321/03 .
21
Das sieht auch der Antragsgegner so, weil er den Antragsteller in der
Beförderungsrangliste auf Platz 1 und damit vor den Beigeladenen platziert hat.
22
Der Umstand, dass der Antragsteller keine Funktion innehat, die aktuell der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO entspricht, steht seiner Berücksichtigung bei der
Auswahlentscheidung nicht entgegen. Die Einstufung des Dienstpostens, den der
Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes
Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines
Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die
Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann
jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten
leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Allein die
unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt daher nicht,
von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen.
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Soweit der Antragsgegner die Auffassung vertritt, die Beförderung des Inhabers eines
höherwertigen Dienstpostens ohne Bewerberauswahl stehe dann mit Art. 33 Abs. 2 GG
in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits – wie wohl im Falle der
Beigeladenen – aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des
Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist, steht das zwar im Einklang mit der
ständigen Rechtsprechung.
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Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, BVerwGE 124, 99 – 110;
OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Oktober 2007 – 6 B 1330/07 – und vom 19. Juni
2008 – 6 B 513/08 -, jeweils juris.
25
Diese Rechtsprechung hat aber zwischenzeitlich eine Fortentwicklung dahin erfahren,
dass die Auswahlentscheidung, die der Zuweisung der höherwertigen Dienstposten
vorangegangen ist, hinreichend aktuell sein muss. Nur dann, wenn ausgeschlossen ist,
dass der zeitlich noch vor der Übertragung der Funktionsstellen durchgeführte
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Leistungsvergleich inzwischen an Aktualität eingebüßt hat und daher nicht mehr
aussagekräftig ist, kann auf einen weiteren, aktuelleren Leistungsvergleich im Vorfeld
der hier in Rede stehenden Beförderung verzichtet werden.
So nunmehr in einem auf Schadensersatz gerichteten Klageverfahren: BVerwG, Urteil
vom 11. Februar 2009 – 2 A 7/06 -, NVwZ 2009, 231 ff., juris; ferner OVG Lüneburg,
Beschluss vom 1. Juli 2009 – 5 ME 118/09 -, NVwZ-RR 2009, 733 ff.
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Hiernach reicht der anlässlich der Vergabe der A 12-wertigen Dienstposten an die
Beigeladenen erfolgte Leistungsvergleich nicht aus. Die Frage, wann eine am
Leistungsgrundsatz ausgerichtete Auswahlentscheidung noch aktuell und
aussagekräftig im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist, wird vom Bundesverwaltungsgericht
in der Entscheidung vom 11. Februar 2009 allerdings nicht konkret beantwortet. Das
erkennende Gericht ist der Auffassung, dass jedenfalls im Bereich der Polizei des
Landes NRW, der von regelmäßigen, alle drei Jahre zu bestimmten Stichtagen
stattfindenden Regelbeurteilungen geprägt ist (vgl. Nr. 3.1 der Beurteilungsrichtlinien im
Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen, Runderlass des
Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des
Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034,
nachfolgend: BRL Pol), eine hinreichende Aktualität und Aussagekraft eines
Leistungsvergleiches jedenfalls dann nicht mehr gegeben ist, wenn diejenigen
Beamten, die für eine nachfolgende Beförderung in Betracht kommen, zwischenzeitlich
erneut dienstlich regelbeurteilt worden sind. Über die Auswahlkriterien des § 9
BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist nämlich in erster Linie Sache aktueller
dienstlicher Beurteilungen.
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Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16/02 , DÖD 2003, 202, und vom
19. Dezember 2002 2 C 31/01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom
23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004
6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.
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Sind die Bewerber zwischenzeitlich erneut beurteilt worden, ergibt sich für eine am
Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung eine völlig neue Grundlage. Bei
jungen Beamten, die etwa wegen geringer Diensterfahrung in der Vorbeurteilung nur
durchschnittlich bewertet worden sind, mag nunmehr nach der Einarbeitungsphase und
weiteren drei Dienstjahren eine überdurchschnittliche Beurteilung in Betracht kommen,
während sich bei älteren Kollegen, die ein bestimmtes Leistungsniveau erreicht haben,
diese Möglichkeit nicht ohne weiteres aufdrängt. Insgesamt stellt sich nach jeder
Regelbeurteilung das Leistungsgefüge der miteinander konkurrierenden Beamten neu
dar. Hinreichend aktuell sind daher Auswahlentscheidungen, die dem konkreten
Stellenbesetzungsverfahren vorausgegangen sind, nur dann, wenn sie vorrangig die
jeweils aktuelle Beurteilung berücksichtigen.
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Vor diesem Hintergrund sind die Auswahlentscheidungen, aufgrund derer die
Beigeladenen auf ihre höher bewerteten Dienstposten gelangt sind, nicht mehr
hinreichend aktuell. Der Beigeladene zu 1. nimmt seit dem 1. August 2007 die der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugeschlagene Funktion eines Sachbearbeiters bei der
Verkehrsinspektion 0 wahr. Zu diesem Zeitpunkt war er zuletzt zum Stichtag 1. Oktober
2005 regelbeurteilt worden. Zwischenzeitlich wurde für ihn zum Stichtag 1. August 2008
eine neue Regelbeurteilung erstellt. Nur die letztgenannte Beurteilung weist demnach
die für einen Leistungsvergleich erforderliche hinreichende Aktualität auf. Der
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Beigeladene zu 2. wurde sogar bereits mit Wirkung vom 1. Mai 2000 auf die nach der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertete Funktion "PI T/BD/Leiter" umgesetzt.
Maßgeblich war damals die zum Stichtag 1. Juni 1999 – der Beigeladene war zu
diesem Zeitpunkt noch Kriminaloberkommissar – erstellte Regelbeurteilung. Seitdem
war er zu den Stichtagen 1. Juni 2002 (als Polizeioberkommissar), 1. Oktober 2005 (als
Polizeihauptkommissar) und 1. August 2008 (als Polizeihauptkommissar) regelbeurteilt
worden.
Der Antragsgegner hätte daher die Vergabe der beiden hier im Streit stehenden Stellen
auf der Grundlage eines aktuellen Leistungsvergleiches vornehmen müssen. Er konnte
sich nicht darauf berufen, dass die Beigeladenen aufgrund in früheren Jahren
vorgenommener Auswahlentscheidungen, denen heute nicht mehr aktuelle dienstliche
Beurteilungen zu Grunde lagen, einen höherwertigen Dienstposten besetzen und
deshalb dem Antragsteller trotz dessen aktuell besserer Platzierung auf der
Beförderungsrangliste vorzuziehen sind.
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Soweit die in Nr. 5 des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-
Westfalen vom 13. Januar 2010 – 45.2-26.04.09 43.2-58.25.20 –niedergelegte
Übergangsregelung eine abweichende Handhabung ermöglicht, verstößt sie gegen den
in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Grundsatz der Bestenauslese. Nach dem Inhalt des
Erlasses setzen Beförderungen in die Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO eine
landesweite Ausschreibung der entsprechenden Funktion als höherwertigen
Dienstposten und der damit verknüpften Beförderungsmöglichkeit sowie eine
Auswahlentscheidung unter Beachtung der Kriterien der Bestenauslese voraus. Dabei
sind Funktionen der Wertigkeit A 12 und A 13 BBesO, die bereits vor Bekanntgabe des
Erlasses besetzt wurden, ohne dass bislang eine Beförderung erfolgen konnte, erneut
auszuschreiben. Dies entspricht noch den vorgenannten Grundsätzen. Für eine
Übergangszeit sind Beförderungen aber hiervon abweichend möglich. Ausweislich der
in Nr. 5 des Erlasses enthaltenen Übergangsregelung, die bis zum nächsten
Regelbeurteilungsstichtag, längstens aber bis zum 31. Mai 2011 gilt, können Beamte,
denen bereits vor Bekanntgabe des Erlasses Funktionen der Wertigkeit A 12 und A 13
BBesO dauerhaft übertragen wurden, auch ohne erneute Ausschreibung in die
entsprechende Besoldungsgruppe befördert werden. Dies setzt voraus, dass
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die Funktion in Übereinstimmung mit den zum Zeitpunkt der Ausschreibung
gültigen Erlassen zur FZO g.D. der entsprechenden Wertigkeit zugeordnet war
und
behördenweit bzw. nach Bekanntgabe des Erlasses vom 2. Oktober 2008 –
45.2.26.04.09 – landesweit als höherwertiger Dienstposten unter konkreter
Benennung der Wertigkeit (keine Bandbreite) ausgeschrieben wurde und
eine Auswahl unter Beachtung der Kriterien der Bestenauslese getroffen wurde
und
der Beamte diese Funktion weiterhin innehat.
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Die dritte Voraussetzung für eine ausschreibungslose Beförderung – Auswahl unter
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Beachtung der Kriterien der Bestenauslese – steht aber nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG
in Einklang, wenn die Auswahlentscheidung noch hinreichend aktuell ist, d.h. wenn
nicht seitdem neue Regelbeurteilungen erstellt worden sind.
Nach alledem hat der Antrag Erfolg.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen
sind keine Kosten aufzuerlegen, da sie keine Anträge gestellt haben (vgl. § 154 Abs. 3
VwGO). Aus diesem Grund und weil sie auch in der Sache unterlegen sind, entspricht
es der Billigkeit, ihnen etwaige eigene außergerichtliche Kosten aufzuerlegen.
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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3
Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.
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Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu,
weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.
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