Urteil des VG Düsseldorf vom 08.10.2009

VG Düsseldorf (aufschiebende wirkung, antragsteller, im bewusstsein, antrag, verwaltungspraxis, tätigkeit, verwaltungsgericht, begehren, interesse, anordnung)

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 L 1386/09

Datum:

08.10.2009

Gericht:

Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

13. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

13 L 1386/09

Tenor:

Die aufschiebende Wirkung der Klage – 13 K 5795/09 – gegen die mit

Bescheid des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen im

August 2009 verfügte Abordnung des Antragstellers zum 1. November

2009 zum Ministerium für Generationen, Familie, Frauen und Integration

des Landes Nordrhein-Westfalen wird angeordnet.

Der Antrag zu 2. wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens fallen den Beteiligten jeweils zur Hälfte zur

Last.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe:

Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag zu 1. vom 7. September 2009 ist

zulässig und begründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht die

nach § 54 Abs. 4 Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten

in den Ländern (BeamtStG) entfallende aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs

gegen eine Abordnung anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers, der

angefochtenen Verfügung bis zu deren Bestandskraft nicht nachkommen zu müssen,

das vom Gesetzgeber vermutete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung

überwiegt. Eine Aussetzung kommt dann in Betracht, wenn im konkreten Fall das

Individualinteresse aus besonderen Gründen dem öffentlichen Interesse an der

sofortigen Vollziehung vorgeht, sei es, dass der angegriffene Verwaltungsakt

offensichtlich rechtswidrig ist, sei es aus anderen Gründen.

Vorliegend ist die angegriffene Abordnungsverfügung aus dem Monat August 2009,

dem Antragsteller zugestellt am 25. August 2009, nach dem aktuellen Sach- und

Streitstand offensichtlich rechtswidrig. Die Abordnungsverfügung begegnet zwar in

formeller Hinsicht keinen Bedenken, sie ist aber in materieller Hinsicht offensichtlich

fehlerhaft.

Rechtsgrundlage für die angegriffene Abordnung ist § 24 Abs. 1 Beamtengesetz für das

Land Nordrhein-Westfalen (LBG). Danach kann ein Beamter vorübergehend zu einer

seinem Amt entsprechenden Tätigkeit an eine andere Dienststelle abgeordnet werden,

wenn dafür ein dienstliches Bedürfnis besteht. Ein solches dienstliches Bedürfnis

besteht hier darin, dass der Antragsteller im Rahmen des von ihm angestrebten

Aufstiegs in den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 3

Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (LVO)

eine mindestens zehnmonatige Erprobungszeit durchlaufen muss, die über einen

Zeitraum von fünf Monaten zunächst in einer Dezernentenfunktion und anschließend

weitere fünf Monate bei einem Ministerium abgeleistet werden soll (Nr. 2.2 des

Runderlasses des Innenministeriums vom 21. Juni 1994 – II B 4-6.51.00-4/93 -

Richtlinien für die Einführung in die Laufbahnen des höheren allgemeinen

Verwaltungsdienstes). Nach der Verwaltungspraxis des Innenministeriums werden

Beamte, die dem eigenen Geschäftsbereich angehören, zu einer anderen obersten

Landesbehörde abgeordnet.

Die Abordnungsverfügung ist jedoch deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil der

Antragsgegner das ihm gemäß § 24 Abs. 1 LBG eingeräumte Ermessen in der

Abordnungsverfügung rechtsfehlerhaft nicht betätigt hat. In der undatierten

Abordnungsverfügung aus dem Monat August 2009 ist nicht erkennbar, dass der

Antragsgegner überhaupt Ermessenserwägungen angestellt hat. Angesichts der

Tatsache, dass nach § 26 Abs. 2 Landespersonalvertretungsgesetz für das Land

Nordrhein-Westfalen (LPVG) eine länger als sechs Monate andauernde Abordnung zum

Erlöschen der Mitgliedschaft im Personalrat führt und dieser Tatbestand hier durch die

beabsichtigte fünfmonatige Abordnung des Antragstellers an das Ministerium für

Generationen, Familie, Frauen und Integration (MGFFI) im unmittelbaren Anschluss an

die fünfmonatige Abordnung zur Bezirksregierung Düsseldorf erfüllt wäre, hätte der

Antragsgegner aber zumindest erwägen müssen, ob unter Berücksichtigung des

Benachteiligungsverbots nach § 7 Abs. 1 LPVG hier nicht eine andere Form der

Erprobung für den Antragsteller in Betracht kommt als die angegriffene Abordnung. Dies

ist in der Abordnungsverfügung jedoch nicht geschehen. Eine Reduzierung des

diesbezüglichen Ermessens auf Null im Sinne der angegriffenen Entscheidung des

Antragsgegners ist nicht erkennbar. Diese ergibt sich insbesondere nicht aus der von

dem Antragsgegner angeführten Verwaltungspraxis, Angehörige des Innenministeriums

im zweiten Teil der Erprobungszeit zu einer anderen obersten Landesbehörde

abzuordnen. Als Personalratsmitglied befindet sich der Antragsteller in einer atypischen

Situation, in der ein undifferenzierter Rückgriff auf die bisherige Verwaltungspraxis

sachwidrig ist. Soweit der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren weitere

Überlegungen zu der Abwägung der widerstreitenden Aspekte angeführt hat, können

diese den Ermessensnichtgebrauch nicht ausgleichen. § 114 Satz 2 VwGO lässt

lediglich die Ergänzung von Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren zu, nicht

aber die erstmalige Betätigung des Ermessens.

Im Übrigen sind aber auch die im vorliegenden Verfahren angestellten Erwägungen

ermessensfehlerhaft:

Der Antragsgegner ist fälschlicherweise davon ausgegangen, dass sein

Ermessensspielraum durch das Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2

Grundgesetz (GG), durch § 40 Abs. 2 LVO und die hierzu ergangenen

Verwaltungsvorschriften sowie durch die langjährige Verwaltungspraxis eingeengt sei.

In der Antragserwiderung hat er ausgeführt, dass die genannten Vorschriften – auch

unter Berücksichtigung des Benachteiligungsverbots gemäß § 7 Abs. 1 LPVG - keinen

Gestaltungsspielraum eröffneten. Diese Sichtweise hat der Terminsvertreter des

Antragsgegners im Erörterungstermin vom 5. Oktober 2009 ausdrücklich bestätigt. Damit

hat der Antragsgegner bei der Entscheidung über die angegriffene Abordnung bewusst

nicht berücksichtigt, dass der Antragsteller infolge der insgesamt über zehnmonatigen

Abordnung seine Mitgliedschaft im Personalrat gemäß § 26 Abs. 2 LPVG verliert.

Im Bewusstsein dieser drohenden Rechtsfolge hätte der Antragsgegner im Rahmen der

Ermessensentscheidung der möglichen Beeinträchtigung der Position des

Antragstellers als Personalratsmitglied Rechnung tragen müssen. Das im LPVG

niederlegte Benachteiligungsverbot soll Personalratsmitglieder nämlich gerade vor

Beeinträchtigungen ihres beruflichen Werdegangs schützen (§§ 7 Abs. 1, 42 Abs. 3 Satz

4 LPVG). Darunter fallen nicht nur Behinderungen in der beruflichen Entwicklung selbst,

sondern auch Konstellationen, in denen ein Personalratsmitglied gezwungen wird, sich

zwischen einer Fortführung seiner Tätigkeit im Personalrat einerseits und einer

beruflicher Weiterentwicklung andererseits zu entscheiden. Das

Bundesverwaltungsgericht hat zur personalvertretungsrechtlichen Bedeutung eines

solchen Konflikts bezüglich einer grundsätzlich vergleichbaren Konstellation, in der sich

Erprobungspflicht einerseits und Benachteiligungsverbot andererseits

gegenüberstanden, Folgendes ausgeführt:

"Das Erfordernis tatsächlicher Erprobung zwingt das freigestellte Personalratsmitglied

jedoch zu der Entscheidung, entweder die Freistellung und damit seine durch die

Personalratswahl erlangte Stellung aufzugeben, oder – da die Erprobung

ausnahmslos vor Beförderungen verlangt wird – jegliches berufliche Fortkommen

zurückzustellen. Gerade dieser Konflikt soll vermieden werden. Vielmehr ist die

Kollision der widerstreitenden Rechtsgrundsätze auf der Ebene des materiellen

Rechts auszugleichen."

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. September 2006 – 2 C 13/05 -, zitiert nach

juris.

Anders als der Antragsgegner annimmt, führt der Umstand, dass es vorliegend nicht um

eine Beförderung, sondern um den Aufstieg in eine höhere Laufbahngruppe geht, nicht

dazu, dass diese Grundsätze hier unbeachtlich wären. Es ist zwar richtig, dass

anlässlich des Aufstiegs in eine höhere Laufbahngruppe ein weitergehender Verzicht

auf die Aktivitäten im Personalrat erforderlich sein kann als bei Beförderungen innerhalb

derselben Laufbahngruppe. So hält das Bundesinnenministerium in seinen

grundsätzlichen Hinweisen zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung

freigestellter Personalratsmitglieder vom 12. März 2003 (D I 3 – 212 152/12) unter I. 3.

eine Unterbrechung der Freistellungszeit gegebenenfalls für zumutbar (veröffentlicht bei

juris). Dieser Anforderung wird der vorher zu 60 % freigestellte Antragsteller bereits

gerecht, da er seit Beginn der Erprobungsphase keine Freistellung mehr in Anspruch

nimmt. Die angegriffene Abordnung ist jedoch darüber hinaus mit dem Verlust der

Personalratsmitgliedschaft verbunden. Dieser Eingriff in die durch § 7 LPVG

ausdrücklich geschützte Position der Mitglieder des Personalrats wiegt wesentlich

schwerer als eine als zumutbar angesehene Unterbrechung der Freistellung und greift

erheblich in die Zusammensetzung des nach demokratischen Grundsätzen gewählten

Personalrats ein. Der Antragsgegner hätte im Rahmen der Ermessensentscheidung

jedenfalls überprüfen müssen, ob diese Konsequenz der vom Antragsteller

grundsätzlich gewünschten Fortsetzung der Erprobungszeit vermieden werden kann.

Solche Erwägungen waren auch nicht etwa erläßlich, weil keine andere Möglichkeit als

die angegriffene Abordnung in Betracht käme. Es gibt nämlich durchaus alternative

Lösungen, die mit § 40 Abs. 2 LVO und den zum Laufbahnaufstieg ergangenen

Verwaltungsvorschriften des Innenministeriums in Einklang stehen. Den maßgeblichen

Richtlinien aus den Jahren 1992 und 1994 zufolge könnte der Antragsteller

beispielsweise den zweiten Teil der Erprobung beim Innenministerium absolvieren. Aus

der Richtlinie für die Einführung in die Laufbahnen des höheren allgemeinen

Verwaltungsdienstes vom 21. September 1994 ergibt sich nicht, dass die Erprobung bei

einer obersten Landesbehörde außerhalb der Stammbehörde stattfinden muss.

Bezüglich der Dauer und Reihenfolge der Einführung sieht I.2.2. dies nur für die erste

Station – "in einer Dezernentenfunktion außerhalb der Stammbehörde" - vor. Auch die

Vorgaben zur Einführung bei einer obersten Landesbehörde enthalten keinen

dahingehenden Hinweis (vgl. I.5.). Im Übrigen besteht die genannte Richtlinie nicht auf

einer ausnahmslosen Umsetzung ihrer Vorgaben. Gemäß I.2.2. sind Ausnahmen

bezüglich des Ortes der Einführungsfortbildung möglich, wenn soziale Gründe

vorliegen.

Ob die angegriffene Entscheidung darüber hinaus offensichtlich rechtswidrig ist, weil ihr

sachwidrige Erwägungen zugrunde liegen, sei dahingestellt. Die Vorgehensweise des

Antragsgegners vermittelt allerdings durchaus den Eindruck, dass er sich bei seiner

Entscheidung in sachwidriger Weise von dem Wunsch hat leiten lassen, künftig eine

maßgebliche Beteiligung des Antragstellers an der Arbeit des Personalrats beim

Innenministerium zu verhindern.

Im Übrigen war das Begehren des Antragstellers abzuweisen. Der am 5. Oktober 2009

im Erörterungstermin gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur

Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, die Ausbildung für die

Einführung in die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes

ab dem 1. November 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des

Gerichts so zu gestalten, dass der Antragsteller sein Mandat als

Personalratsmitglied nicht verliert,

hat keinen Erfolg.

Zum Ersten genügt dieser Antrag bereits den Anforderungen an eine ausreichende

Bestimmtheit nicht, weil die begehrte Maßnahme nicht ausreichend konkretisiert ist.

Zum Zweiten fehlt es an dem für eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1

VwGO erforderlichen Anordnungsgrund. Eine solche Anordnung zur Sicherung eines

Rechts des Antragstellers kann nämlich nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht,

dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses

Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123

Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen

eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit

(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Eine besondere Eilbedürftigkeit ist derzeit

nicht erkennbar. Weder aus § 40 Abs. 2 LVO noch aus den Verwaltungsvorschriften

ergibt sich, dass die fünfmonatige Einführung in einer Referentenfunktion unmittelbar an

die Einführung in einer Dezernentenfunktion anschließen muss, die mindestens

zehnmonatige Erprobungszeit also an einem Stück abzuleisten ist. Damit ist nicht davon

auszugehen, dass eine erst nach dem 1. November 2009 beginnende Tätigkeit bei einer

obersten Landesbehörde die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers auf

Erprobung für den Aufstieg in den höheren Dienst vereiteln oder wesentlich erschweren

könnte. Soweit der Antragsteller vermutet, dass der Antragsgegner im Fall einer dem

Antrag zu 1. stattgebenden rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die weitere

Erprobung hinauszögern wird, bestehen dafür zum jetzigen Zeitpunkt keine

ausreichenden Anhaltspunkte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Danach waren die Kosten den

Beteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen, weil sie jeweils bezüglich eines der beiden

vom Antragsteller geltend gemachten Begehren unterlegen sind und beide Begehren

gleich zu gewichten sind.

Der Festsetzung des Streitwerts liegt eine Addition von jeweils der Hälfte des

Auffangwertes nach § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz zugrunde. Dabei hat das Gericht

den Streitwert für die beiden Anträge gemäß § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2

Gerichtskostengesetz jeweils auf 2.500,- Euro festgesetzt.