Urteil des VG Düsseldorf, Az. 13 L 1386/09
VG Düsseldorf (aufschiebende wirkung, antragsteller, im bewusstsein, antrag, verwaltungspraxis, tätigkeit, verwaltungsgericht, begehren, interesse, anordnung)
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 L 1386/09
Datum:
08.10.2009
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
13. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 L 1386/09
Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage – 13 K 5795/09 – gegen die mit
Bescheid des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen im
August 2009 verfügte Abordnung des Antragstellers zum 1. November
2009 zum Ministerium für Generationen, Familie, Frauen und Integration
des Landes Nordrhein-Westfalen wird angeordnet.
Der Antrag zu 2. wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens fallen den Beteiligten jeweils zur Hälfte zur
Last.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.
Gründe:
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Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag zu 1. vom 7. September 2009 ist
zulässig und begründet.
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Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht die
nach § 54 Abs. 4 Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten
in den Ländern (BeamtStG) entfallende aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs
gegen eine Abordnung anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers, der
angefochtenen Verfügung bis zu deren Bestandskraft nicht nachkommen zu müssen,
das vom Gesetzgeber vermutete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung
überwiegt. Eine Aussetzung kommt dann in Betracht, wenn im konkreten Fall das
Individualinteresse aus besonderen Gründen dem öffentlichen Interesse an der
sofortigen Vollziehung vorgeht, sei es, dass der angegriffene Verwaltungsakt
offensichtlich rechtswidrig ist, sei es aus anderen Gründen.
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Vorliegend ist die angegriffene Abordnungsverfügung aus dem Monat August 2009,
dem Antragsteller zugestellt am 25. August 2009, nach dem aktuellen Sach- und
Streitstand offensichtlich rechtswidrig. Die Abordnungsverfügung begegnet zwar in
formeller Hinsicht keinen Bedenken, sie ist aber in materieller Hinsicht offensichtlich
fehlerhaft.
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Rechtsgrundlage für die angegriffene Abordnung ist § 24 Abs. 1 Beamtengesetz für das
Land Nordrhein-Westfalen (LBG). Danach kann ein Beamter vorübergehend zu einer
seinem Amt entsprechenden Tätigkeit an eine andere Dienststelle abgeordnet werden,
wenn dafür ein dienstliches Bedürfnis besteht. Ein solches dienstliches Bedürfnis
besteht hier darin, dass der Antragsteller im Rahmen des von ihm angestrebten
Aufstiegs in den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 3
Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (LVO)
eine mindestens zehnmonatige Erprobungszeit durchlaufen muss, die über einen
Zeitraum von fünf Monaten zunächst in einer Dezernentenfunktion und anschließend
weitere fünf Monate bei einem Ministerium abgeleistet werden soll (Nr. 2.2 des
Runderlasses des Innenministeriums vom 21. Juni 1994 – II B 4-6.51.00-4/93 -
Richtlinien für die Einführung in die Laufbahnen des höheren allgemeinen
Verwaltungsdienstes). Nach der Verwaltungspraxis des Innenministeriums werden
Beamte, die dem eigenen Geschäftsbereich angehören, zu einer anderen obersten
Landesbehörde abgeordnet.
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Die Abordnungsverfügung ist jedoch deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil der
Antragsgegner das ihm gemäß § 24 Abs. 1 LBG eingeräumte Ermessen in der
Abordnungsverfügung rechtsfehlerhaft nicht betätigt hat. In der undatierten
Abordnungsverfügung aus dem Monat August 2009 ist nicht erkennbar, dass der
Antragsgegner überhaupt Ermessenserwägungen angestellt hat. Angesichts der
Tatsache, dass nach § 26 Abs. 2 Landespersonalvertretungsgesetz für das Land
Nordrhein-Westfalen (LPVG) eine länger als sechs Monate andauernde Abordnung zum
Erlöschen der Mitgliedschaft im Personalrat führt und dieser Tatbestand hier durch die
beabsichtigte fünfmonatige Abordnung des Antragstellers an das Ministerium für
Generationen, Familie, Frauen und Integration (MGFFI) im unmittelbaren Anschluss an
die fünfmonatige Abordnung zur Bezirksregierung Düsseldorf erfüllt wäre, hätte der
Antragsgegner aber zumindest erwägen müssen, ob unter Berücksichtigung des
Benachteiligungsverbots nach § 7 Abs. 1 LPVG hier nicht eine andere Form der
Erprobung für den Antragsteller in Betracht kommt als die angegriffene Abordnung. Dies
ist in der Abordnungsverfügung jedoch nicht geschehen. Eine Reduzierung des
diesbezüglichen Ermessens auf Null im Sinne der angegriffenen Entscheidung des
Antragsgegners ist nicht erkennbar. Diese ergibt sich insbesondere nicht aus der von
dem Antragsgegner angeführten Verwaltungspraxis, Angehörige des Innenministeriums
im zweiten Teil der Erprobungszeit zu einer anderen obersten Landesbehörde
abzuordnen. Als Personalratsmitglied befindet sich der Antragsteller in einer atypischen
Situation, in der ein undifferenzierter Rückgriff auf die bisherige Verwaltungspraxis
sachwidrig ist. Soweit der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren weitere
Überlegungen zu der Abwägung der widerstreitenden Aspekte angeführt hat, können
diese den Ermessensnichtgebrauch nicht ausgleichen. § 114 Satz 2 VwGO lässt
lediglich die Ergänzung von Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren zu, nicht
aber die erstmalige Betätigung des Ermessens.
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Im Übrigen sind aber auch die im vorliegenden Verfahren angestellten Erwägungen
ermessensfehlerhaft:
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Der Antragsgegner ist fälschlicherweise davon ausgegangen, dass sein
Ermessensspielraum durch das Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2
Grundgesetz (GG), durch § 40 Abs. 2 LVO und die hierzu ergangenen
Verwaltungsvorschriften sowie durch die langjährige Verwaltungspraxis eingeengt sei.
In der Antragserwiderung hat er ausgeführt, dass die genannten Vorschriften – auch
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unter Berücksichtigung des Benachteiligungsverbots gemäß § 7 Abs. 1 LPVG - keinen
Gestaltungsspielraum eröffneten. Diese Sichtweise hat der Terminsvertreter des
Antragsgegners im Erörterungstermin vom 5. Oktober 2009 ausdrücklich bestätigt. Damit
hat der Antragsgegner bei der Entscheidung über die angegriffene Abordnung bewusst
nicht berücksichtigt, dass der Antragsteller infolge der insgesamt über zehnmonatigen
Abordnung seine Mitgliedschaft im Personalrat gemäß § 26 Abs. 2 LPVG verliert.
Im Bewusstsein dieser drohenden Rechtsfolge hätte der Antragsgegner im Rahmen der
Ermessensentscheidung der möglichen Beeinträchtigung der Position des
Antragstellers als Personalratsmitglied Rechnung tragen müssen. Das im LPVG
niederlegte Benachteiligungsverbot soll Personalratsmitglieder nämlich gerade vor
Beeinträchtigungen ihres beruflichen Werdegangs schützen (§§ 7 Abs. 1, 42 Abs. 3 Satz
4 LPVG). Darunter fallen nicht nur Behinderungen in der beruflichen Entwicklung selbst,
sondern auch Konstellationen, in denen ein Personalratsmitglied gezwungen wird, sich
zwischen einer Fortführung seiner Tätigkeit im Personalrat einerseits und einer
beruflicher Weiterentwicklung andererseits zu entscheiden. Das
Bundesverwaltungsgericht hat zur personalvertretungsrechtlichen Bedeutung eines
solchen Konflikts bezüglich einer grundsätzlich vergleichbaren Konstellation, in der sich
Erprobungspflicht einerseits und Benachteiligungsverbot andererseits
gegenüberstanden, Folgendes ausgeführt:
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"Das Erfordernis tatsächlicher Erprobung zwingt das freigestellte Personalratsmitglied
jedoch zu der Entscheidung, entweder die Freistellung und damit seine durch die
Personalratswahl erlangte Stellung aufzugeben, oder – da die Erprobung
ausnahmslos vor Beförderungen verlangt wird – jegliches berufliche Fortkommen
zurückzustellen. Gerade dieser Konflikt soll vermieden werden. Vielmehr ist die
Kollision der widerstreitenden Rechtsgrundsätze auf der Ebene des materiellen
Rechts auszugleichen."
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Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. September 2006 – 2 C 13/05 -, zitiert nach
juris.
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Anders als der Antragsgegner annimmt, führt der Umstand, dass es vorliegend nicht um
eine Beförderung, sondern um den Aufstieg in eine höhere Laufbahngruppe geht, nicht
dazu, dass diese Grundsätze hier unbeachtlich wären. Es ist zwar richtig, dass
anlässlich des Aufstiegs in eine höhere Laufbahngruppe ein weitergehender Verzicht
auf die Aktivitäten im Personalrat erforderlich sein kann als bei Beförderungen innerhalb
derselben Laufbahngruppe. So hält das Bundesinnenministerium in seinen
grundsätzlichen Hinweisen zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung
freigestellter Personalratsmitglieder vom 12. März 2003 (D I 3 – 212 152/12) unter I. 3.
eine Unterbrechung der Freistellungszeit gegebenenfalls für zumutbar (veröffentlicht bei
juris). Dieser Anforderung wird der vorher zu 60 % freigestellte Antragsteller bereits
gerecht, da er seit Beginn der Erprobungsphase keine Freistellung mehr in Anspruch
nimmt. Die angegriffene Abordnung ist jedoch darüber hinaus mit dem Verlust der
Personalratsmitgliedschaft verbunden. Dieser Eingriff in die durch § 7 LPVG
ausdrücklich geschützte Position der Mitglieder des Personalrats wiegt wesentlich
schwerer als eine als zumutbar angesehene Unterbrechung der Freistellung und greift
erheblich in die Zusammensetzung des nach demokratischen Grundsätzen gewählten
Personalrats ein. Der Antragsgegner hätte im Rahmen der Ermessensentscheidung
jedenfalls überprüfen müssen, ob diese Konsequenz der vom Antragsteller
grundsätzlich gewünschten Fortsetzung der Erprobungszeit vermieden werden kann.
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Solche Erwägungen waren auch nicht etwa erläßlich, weil keine andere Möglichkeit als
die angegriffene Abordnung in Betracht käme. Es gibt nämlich durchaus alternative
Lösungen, die mit § 40 Abs. 2 LVO und den zum Laufbahnaufstieg ergangenen
Verwaltungsvorschriften des Innenministeriums in Einklang stehen. Den maßgeblichen
Richtlinien aus den Jahren 1992 und 1994 zufolge könnte der Antragsteller
beispielsweise den zweiten Teil der Erprobung beim Innenministerium absolvieren. Aus
der Richtlinie für die Einführung in die Laufbahnen des höheren allgemeinen
Verwaltungsdienstes vom 21. September 1994 ergibt sich nicht, dass die Erprobung bei
einer obersten Landesbehörde außerhalb der Stammbehörde stattfinden muss.
Bezüglich der Dauer und Reihenfolge der Einführung sieht I.2.2. dies nur für die erste
Station – "in einer Dezernentenfunktion außerhalb der Stammbehörde" - vor. Auch die
Vorgaben zur Einführung bei einer obersten Landesbehörde enthalten keinen
dahingehenden Hinweis (vgl. I.5.). Im Übrigen besteht die genannte Richtlinie nicht auf
einer ausnahmslosen Umsetzung ihrer Vorgaben. Gemäß I.2.2. sind Ausnahmen
bezüglich des Ortes der Einführungsfortbildung möglich, wenn soziale Gründe
vorliegen.
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Ob die angegriffene Entscheidung darüber hinaus offensichtlich rechtswidrig ist, weil ihr
sachwidrige Erwägungen zugrunde liegen, sei dahingestellt. Die Vorgehensweise des
Antragsgegners vermittelt allerdings durchaus den Eindruck, dass er sich bei seiner
Entscheidung in sachwidriger Weise von dem Wunsch hat leiten lassen, künftig eine
maßgebliche Beteiligung des Antragstellers an der Arbeit des Personalrats beim
Innenministerium zu verhindern.
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Im Übrigen war das Begehren des Antragstellers abzuweisen. Der am 5. Oktober 2009
im Erörterungstermin gestellte Antrag,
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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur
Entscheidung in der Hauptsache aufzugeben, die Ausbildung für die
Einführung in die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes
ab dem 1. November 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts so zu gestalten, dass der Antragsteller sein Mandat als
Personalratsmitglied nicht verliert,
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hat keinen Erfolg.
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Zum Ersten genügt dieser Antrag bereits den Anforderungen an eine ausreichende
Bestimmtheit nicht, weil die begehrte Maßnahme nicht ausreichend konkretisiert ist.
Zum Zweiten fehlt es an dem für eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO erforderlichen Anordnungsgrund. Eine solche Anordnung zur Sicherung eines
Rechts des Antragstellers kann nämlich nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht,
dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses
Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123
Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen
eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Eine besondere Eilbedürftigkeit ist derzeit
nicht erkennbar. Weder aus § 40 Abs. 2 LVO noch aus den Verwaltungsvorschriften
ergibt sich, dass die fünfmonatige Einführung in einer Referentenfunktion unmittelbar an
die Einführung in einer Dezernentenfunktion anschließen muss, die mindestens
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zehnmonatige Erprobungszeit also an einem Stück abzuleisten ist. Damit ist nicht davon
auszugehen, dass eine erst nach dem 1. November 2009 beginnende Tätigkeit bei einer
obersten Landesbehörde die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers auf
Erprobung für den Aufstieg in den höheren Dienst vereiteln oder wesentlich erschweren
könnte. Soweit der Antragsteller vermutet, dass der Antragsgegner im Fall einer dem
Antrag zu 1. stattgebenden rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die weitere
Erprobung hinauszögern wird, bestehen dafür zum jetzigen Zeitpunkt keine
ausreichenden Anhaltspunkte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Danach waren die Kosten den
Beteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen, weil sie jeweils bezüglich eines der beiden
vom Antragsteller geltend gemachten Begehren unterlegen sind und beide Begehren
gleich zu gewichten sind.
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Der Festsetzung des Streitwerts liegt eine Addition von jeweils der Hälfte des
Auffangwertes nach § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz zugrunde. Dabei hat das Gericht
den Streitwert für die beiden Anträge gemäß § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2
Gerichtskostengesetz jeweils auf 2.500,- Euro festgesetzt.
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