Urteil des VG Düsseldorf, Az. 2 L 137/10

VG Düsseldorf (verhältnis zu, beurteilung, antragsteller, amt, vergleich, beförderung, antrag, begründung, beamter, ergebnis)
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 137/10
Datum:
15.03.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 L 137/10
Leitsätze:
Zum Erfordernis der Dokumentation der wesentlichen Erwägungen einer
Beförderungsauswahlentscheidung.
Sollen die Leistungen eines Beamten, der im Anschluss an die
Vorbeurteilung befördert worden ist, nunmehr (in einem fünfstufigen
Notensystem) mit einem um zwei Notenstufen schlechteren
Gesamtergebnis beurteilt werden, bedarf dies der Darlegung plausibler
Gründe.
Zum Vergleich dienstlicher (Vor-)Beurteilungen, die zu
unterschiedlichen Statusämtern erstellt worden sind.
Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung un-
tersagt, 14 der im Januar 2010 und eine der im März 2010 freien
Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesG mit den Bei-
geladenen zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts insoweit eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden
ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.
Der am 22. Januar 2010 bei Gericht eingegangene, mit Schriftsatz vom 10. Februar
2010 im Hinblick auf die freizuhaltenden Stellen modifizierte und dem vorstehenden
Entscheidungssatz im Wesentlichen entsprechende Antrag hat Erfolg.
1
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines
Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine
Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt
oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in
Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts
(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft
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zu machen.
Entgegen der Ansicht des Beigeladenen zu 8. muss der Antrag nicht deshalb erfolglos
bleiben, weil der Antragsteller gegen seine zum 1. August 2008 erstellte dienstliche
Beurteilung erst im August 2009 Klage erhoben hat und gegen die nach dem
Beurteilungsstichtag zunächst getroffenen Beförderungsauswahlentscheidungen nicht
vorgegangen ist. Zum einen hat der Kläger sein Recht, gegen die letzte dienstliche
Beurteilung zu klagen, nicht verwirkt, zumal er ungeachtet dessen, dass insoweit eine
gesetzliche Klagefrist nicht besteht, die Klage deutlich innerhalb eines Jahres nach der
Eröffnung der Beurteilung erhoben hat. Zum anderen ist dem Umstand, dass der
Antragsteller davon abgesehen hat, gegen frühere Beförderungsmaßnahmen um
einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, nicht zu entnehmen, dass er künftige
Auswahlentscheidungen zugunsten weniger gut qualifizierter Mitbewerber, gegenüber
denen er sich größere Erfolgsaussichten versprach, gleichermaßen widerspruchslos
hinnehmen würde.
3
Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht im Hinblick darauf, dass der
Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den
Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch deren Ernennung zu
Polizei- bzw. Kriminalhauptkommissaren und Einweisung in die freien Planstellen der
Besoldungsgruppe A 11 BBesG das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf
eine dieser Stellen endgültig vereitelt würde. Es ist dem Antragsteller nicht verwehrt,
seinen Antrag auf eine Mehrzahl freier Beförderungsstellen zu erstrecken. Insbesondere
ist dieses Begehren nicht rechtsmissbräuchlich. Vielmehr erweist sich ausgehend von
dem – wie die vorliegende Entscheidung zeigt keineswegs abwegigen –
Rechtsstandpunkt des Antragstellers die bezüglich der Besetzung aller 15 streitigen
Beförderungsstellen getroffene Auswahlentscheidung als rechtswidrig.
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Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei der Prüfung des geltend gemachten
Bewerbungsverfahrensanspruchs ist allerdings im Hinblick auf das Gebot effektiven
Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
(erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
5
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002
2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 ,
www.nrwe.de.
6
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über
die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei
seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen
will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG
sowie § 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in
den Ländern – nachfolgend: BeamtStG – i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 des mit Wirkung vom
1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen -
nachfolgend LBG NRW -; gleichlautend: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG a.F.). Ist ein
7
Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in
das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten
des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im
Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten
dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen,
sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das
Auswahlergebnis ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom
13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005
1 B 301/05 , RiA 2005, 253.
8
Hiernach erweist sich die Auswahlentscheidung als zu Lasten des Antragstellers
rechtsfehlerhaft.
9
Das Auswahlverfahren ist insoweit bereits nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden,
als die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen zu 9. bis 15. in Rede steht.
Denn diese wurde nicht in ausreichendem Maße dokumentiert.
10
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.
11
Ein Besetzungsvermerk, der die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich fixiert,
existiert nicht, befindet sich jedenfalls nicht in den vorgelegten Verwaltungsakten. Das
Schreiben an den Personalrat vom 12. Januar 2010 und das Schreiben vom
13. Januar 2010, mit dem die Kreispolizeibehörde N den Antragsteller vom Ausgang
des Auswahlverfahrens in Kenntnis gesetzt hat (sog. Konkurrentenmitteilung), geben die
Auswahlerwägungen nicht hinreichend wieder. Zwar werden dort Auswahlerwägungen
benannt: "1. Aktuelle, ausgeschärfte Beurteilung, 2. Vorangegangene, ausgeschärfte
Beurteilung, 3. Hilfskriterien ...". Dies reicht jedoch nicht aus, den Antragsteller in die
Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des
Dienstherrn insgesamt hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen
den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen
und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Der
Konkurrentenmitteilung ist nicht mit der gebotenen Klarheit zu entnehmen, dass und auf
welcher Grundlage die Kreispolizeibehörde von einem Qualifikationsvorsprung der
Beigeladenen zu 9. bis 15. ausgegangen ist, die in der aktuellen Beurteilung - wie der
Antragsteller - im Gesamtergebnis 3 Punkte sowie in den Hauptmerkmalen einmal
4 Punkte und zweimal 3 Punkte erhalten haben und daher (im Wesentlichen)
gleichbeurteilt sind. Bei dem sodann vorzunehmenden Vergleich der Vorbeurteilungen
liegt der Antragsteller nominell vorne, weil er - wenn auch als Polizeikommissar - mit
5 Punkten, die Beigeladenen zu 9. bis 15. - als Oberkommissare - jedoch nur mit
3 Punkten beurteilt worden waren. Auf Grund welcher Überlegungen der Antragsteller
dennoch als leistungsschwächer eingestuft wurde als die Beigeladenen zu 9. bis 15.,
lässt sich indes weder der Konkurrentenmitteilung noch dem Besetzungsvorgang im
übrigen entnehmen. Hierbei handelt es sich jedoch um eine wesentliche
Auswahlerwägung, weil sie maßgeblich dafür ist, ob die Beigeladenen zu 9. bis 15 dem
Antragsteller vorgezogen werden konnten.
12
Das in der Konkurrentenmitteilung enthaltene Angebot, weitere Informationen bei Bedarf
telefonisch zu erfragen, kann über das Versäumnis der unzureichenden Niederlegung
der tragenden Auswahlerwägungen nicht hinweghelfen. Der Dienstherr ist vielmehr aus
Gründen der Klarheit und der Eindeutigkeit gehalten, die wesentlichen Auswahlkriterien
– sei es in einem Besetzungsvermerk, sei es in sonstigen im
Stellenbesetzungsverfahren gefertigten Schriftstücken - schriftlich zu fixieren. Nur dann
ist auch ein Verweis auf die Möglichkeit einer fernmündlichen Nachfrage oder
Akteneinsicht geeignet, einem nicht berücksichtigten Bewerber eine verlässliche
Grundlage für seine Entscheidung zu verschaffen, ob und inwieweit er gegen die
Auswahlentscheidung vorgehen soll.
13
Die vom Antragsgegner unter Hinweis auf die Stellungnahme des KOAR T
(Sachgebietsleiter VL 1.1) aus Februar 2010 in den gerichtlichen Eilverfahren erteilte
Auskunft, bei der im niedrigeren Statusamt erstellten Vorbeurteilung des Antragstellers
sei ein "Abschlag" von 2 Punkten vorzunehmen gewesen, vermag den Mangel der
unzureichenden Dokumentation der Auswahlerwägungen erst recht nicht mehr zu
heilen.
14
BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, a.a.O.
15
Die getroffene Auswahlentscheidung ist darüber hinaus insgesamt - d.h. im Verhältnis
zu allen Beigeladenen - in materieller Hinsicht zu beanstanden, weil die der
Auswahlentscheidung zugrunde gelegte aktuelle dienstliche Beurteilung des
Antragstellers rechtlichen Bedenken begegnet und sich daher nicht als tragfähige
Auswahlgrundlage darstellt. Zudem erweist sich auch der - wiederum nur im Verhältnis
zu den Beigeladenen zu 9. bis 15. relevante - Vergleich der in unterschiedlichen
Statusämtern erstellten Vorbeurteilungen und die dabei vorgenommene Herabstufung
der Vorbeurteilung des Antragstellers um 2 Punkte als unplausibel und damit
rechtsfehlerhaft.
16
Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster
Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.
17
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 , DÖD 2003, 202, und vom
19. Dezember 2002 2 C 31.01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom
23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004
6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.
18
Der Antragsgegner hat der Auswahlentscheidung vorrangig die nach den
Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen
(Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch
Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW.
203034, nachfolgend: BRL Pol) zu dem Stichtag 1. August 2008 erstellten dienstlichen
Regelbeurteilungen zugrunde gelegt. Hiernach besteht ein Qualifikationsvorsprung der
Beigeladenen zu 1. bis 8., weil diese im Gesamturteil 4 Punkte erhielten, während der
Antragsteller mit lediglich 3 Punkten bewertet wurde. Demgegenüber lässt sich ein
Qualifikationsvorsprung zu Gunsten der Beigeladenen zu 9. bis 15. weder anhand des
Gesamturteils noch einer inhaltlichen Ausschärfung (Auswertung) der aktuellen
Beurteilungen ausmachen, weil diese wie der Antragsteller im Gesamturteil mit 3
Punkten und in den Hauptmerkmalen einmal mit 4 und zweimal mit 3 Punkten bewertet
wurden.
19
Nach ständiger Rechtsprechung,
20
vgl. nur BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 2 C 34.04 , BVerwGE 124, 356;
OVG NRW, Urteile vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 , juris, und vom 11. Februar 2004
- 1 A 3031/01 , IÖD 2004, 149,
21
unterliegen dienstliche Beurteilungen allerdings nur einer eingeschränkten gerichtlichen
Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein
Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und
fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung
vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat
sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff
oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob
sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige
Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen
Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3
Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich
Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden
Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien
auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren.
22
Auch hiernach erweist sich aber die den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum
31. Juli 2008 erfassende dienstliche Beurteilung des Antragstellers als rechtsfehlerhaft,
weil die gegenüber der Vorbeurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2005 vorgenommene
Absenkung um 2 Punkte nicht plausibel ist.
23
Mit dem Antragsteller ist davon auszugehen, dass es gängige Übung des
Antragsgegners ist, diejenigen Bediensteten, die im rangniedrigeren Amt zuletzt die
Spitzennote (5 Punkte) erhalten haben, nach einer Beförderung in der neuen
Vergleichsgruppe zunächst mit lediglich 3 Punkten zu bewerten. Den damit
verbundenen Vorwurf, der Leistungsgedanke werde letztlich hinter den Aspekt der
bloßen Verweildauer in einem statusrechtlichen Amt zurückgestellt, vermochte der
Antragsgegner nicht plausibel zu entkräften.
24
Zwar ist es nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr die sog. Standzeit im Rahmen
der Beurteilung eines Beamten mitberücksichtigt und so beispielsweise eine längere
beanstandungsfreie Zeit im statusrechtlichen Amt positiv würdigt. Dabei darf er jedoch
nicht schematisch auf die Verweildauer im statusrechtlichen Amt abstellen, sondern
eine längere Standzeit lediglich als Indiz dafür heranziehen, dass sich die zunehmende
Lebens- und Diensterfahrung positiv auf den Leistungsstand ausgewirkt haben.
25
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2001 - 6 A 2966/00 -, NWVBl. 2002, 351,
sowie Beschlüsse vom 2. Mai 2005 - 6 B 594/05 -, ZBR 2006, 65, und vom 18. April
2007 - 6 A 1663/05 , juris.
26
Mit Blick auf die Praxis des Antragsgegners spricht jedoch Überwiegendes für eine
schematische Handhabung dergestalt, dass bei der ersten Beurteilung im
nächsthöheren Amt ein besseres Gesamturteil als 3 Punkte grundsätzlich nicht
vergeben wird. So heißt es in der Antragserwiderung, dass in der Vergleichsgruppe des
Antragstellers von den 86 Beamten, die zum Stichtag 1. August 2008 erstmalig in der
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Besoldungsgruppe A 10 BBesG beurteilt worden sind, kein Beamter mit 4 Punkten oder
besser bewertet worden ist.
Im Falle des Antragstellers kommt hinzu, dass er im vorherigen statusrechtlichen Amt
(Besoldungsgruppe A 9 BBesG) zu den mit der Spitzennote (5 Punkte) Beurteilten
gehörte. Es ist aber als bedenklich anzusehen, wenn - wiederum schematisch - Beamte,
die im vorherigen Amt die Spitzennote erhalten haben, nach der Beförderung im
Gesamturteil ebenso mit der Durchschnittsnote von 3 Punkten bewertet werden wie
Beamte, die auch vor ihrer Beförderung nur durchschnittliche Leistungen gezeigt haben.
28
So OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -, ZBR 2009, 350; vgl.
auch Beschluss vom 26. September 2008 – 6 B 819/08 -, juris.
29
Hiernach ist es unwahrscheinlich, dass ausgerechnet die bisher weniger
leistungsstarken Beamten ihre Leistungen im Beförderungsamt (erheblich) steigern und
trotz der dort höheren Anforderungen erneut eine durchschnittliche Beurteilung
erreichen, während ihre bisher deutlich besser eingeschätzten Kollegen sämtlich keinen
Leistungszuwachs zeigen und - gemessen an den höheren Anforderungen des Amtes -
ebenfalls nur die Durchschnittsnote erhalten können. Ebenso wenig nachvollziehbar
wäre es, nähme der Dienstherr zur Wahrung der Relationen zu den leistungsstärkeren
Beamten eine entsprechende "Herabstufung" der im rangniedrigeren Amt lediglich
durchschnittlich Beurteilten bei der ersten Beurteilung im Beförderungsamt vor. Denn
das hieße, dass diese Beamten nach der Beförderung nicht den Anforderungen
entsprechende Leistungen (1 Punkt) erbrächten.
30
Diese vom OVG NRW aufgezeigten Bedenken vermögen zwar keinesfalls eine
umgekehrt schematische Vorgehensweise dergestalt zu rechtfertigen, dass im
vorherigen Statusamt mit der Spitzennote beurteilten Beamten nach der Beförderung
quasi automatisch erneut eine Beurteilung im oberen Bereich (zumindest 4 Punkte)
zuteil werden müsste. Erforderlich ist in solchen Fällen (Absenkung um zwei Punkte im
Vergleich zur Vorbeurteilung im niedrigeren Statusamt) aber jedenfalls eine plausible,
nachvollziehbare Begründung, aus der hervorgeht, warum ein Beamter im höheren Amt
ein gegenüber der Spitzennote im niedrigeren Amt um zwei Punkte schlechteres
Gesamturteil erhalten hat.
31
Vgl. das Urteil der Kammer vom 10. November 2009 - 2 K 3156/09 -.
32
Eine solche nachvollziehbare Begründung hat der Antragsgegner nicht gegeben. In der
Antragserwiderung heißt es dazu zunächst nur pauschal, dass der Antragsteller sich in
der neuen Vergleichsgruppe gegen stärkere und leistungsfähigere Konkurrenz als
bisher habe durchsetzen müssen. Der direkte Vergleich mit anderen Polizeibeamten in
der neuen Vergleichsgruppe habe aus Sicht des Erst- und Endbeurteilers ergeben, dass
der Antragsteller nicht mehr überdurchschnittlich im Spitzenniveau dieser Gruppe habe
angesiedelt werden können, sondern vielmehr im guten Mittelfeld. Im Übrigen verweist
der Antragsgegner auf Stellungnahmen des Sachgebietsleiters VL 1.1. Auch diesen
lässt sich jedoch keine Begründung entnehmen, die den "Abfall" des Antragstellers im
Vergleich zur Vorbeurteilung gerade um 2 Punkte hinreichend zu plausibilisieren
vermag. Auch diese Stellungnahmen erschöpfen sich vordergründig in allgemeinen
Ausführungen zur Zusammensetzung der Vergleichsgruppen A 9 BBesG
(Vorbeurteilung des Antragstellers) und A 10 BBesG (aktuelle Beurteilung). Bei der
Vorbeurteilung sei der Erfahrungsvorsprung, der sich bei einem übergeleiteten Beamten
33
im Vergleich zu - nach Lebens- und Dienstalter jüngeren - Direkteinsteigern im Einzelfall
vorteilhaft auswirken könne, tatsächlich positiv ins Gewicht gefallen. Nach seiner
Beförderung sei der Antragsteller dann aber in eine Vergleichsgruppe mit höheren
Anforderungen gekommen. Dort habe er sich einer neuen, starken Konkurrenz stellen
müssen. Der Erfahrungsvorsprung, der in seinem Fall in der vorherigen
Vergleichsgruppe A 9 BBesG zum Tragen gekommen sei, habe sich in der neuen
Vergleichsgruppe A 10 BBesG nun deutlich relativiert. Daher hätten seine Leistungen
nur noch mit 3 Punkten bewertet werden können. Diese Einstufung habe hauptsächlich
mit den wesentlich stärkeren Vergleichsbeamtinnen und -beamten zu tun, die über sehr
gute Beurteilungsnoten und lange Berufserfahrung in die Besoldungsgruppe A 10
BBesG gelangt seien.
Diese Ausführungen gehen über allgemeine Beschreibungen der Zusammensetzungen
der Vergleichsgruppen A 9 und A 10 BBesG nicht wesentlich hinaus. Letztlich reduziert
sich der Versuch der Erklärung, weshalb dem Antragsteller trotz Spitzenbeurteilung vor
seiner Beförderung nunmehr lediglich noch eine durchschnittliche Bewertung habe
zuteil werden können, darauf, die besondere Stärke der Vergleichsgruppe A 10 BBesG -
wiederum nur pauschal - zu betonen. Derartige Erwägungen mögen bei einem im
höheren Amt gleich gebliebenem Leistungsbild im Regelfall ein um eine Notenstufe
schlechteres Ergebnis rechtfertigen. Sie reichen aber zur Verdeutlichung einer
gravierenden Verschlechterung des Beurteilungsergebnisses, wie eine Herabsetzung
um zwei Notenstufen in einem fünfstufigen Notensystem, allein nicht aus. Insbesondere
ist nach wie vor nicht nachvollziehbar, warum die Beurteilungen der 86 erstmalig in der
Vergleichsgruppe A 10 BBesG beurteilten Beamten keine Differenzierungen im
Gesamturteil erkennen lassen, obwohl sich deren Bewertungen in den Vorbeurteilungen
(in der Vergleichsgruppe A 9 BBesG) noch auf einer Bandbreite von 3 bis 5 Punkten
bewegten. Dieses Plausibilitätsdefizit vermochte der Antragsgegner mit seiner im
vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nachgereichten Begründung
nicht zu beseitigen.
34
Ein Plausibiltätsdefizit ergibt sich im Falle des Antragstellers ferner daraus, dass ihm in
der Antragserwiderung - unter Verweis auf die Stellungnahme des Sachgebietsleiters -
eine gegenüber anderen Kollegen schwächere Leistung im aktuellen
Beurteilungszeitraum zugeschrieben wird. Dafür gibt die herangezogene
Stellungnahme nichts her. Vielmehr heißt es dort noch, dass ein "Leistungsabfall" beim
Antragsteller gerade nicht zu verzeichnen gewesen sei. Begründet wird die Bewertung
mit 3 Punkten, wie oben dargelegt, ausschließlich mit der stärkeren Konkurrenz in der
neuen Vergleichsgruppe A 10 BBesG.
35
Erweist sich mithin die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers aus den
vorstehenden Gründen als rechtswidrig, durfte sie der Auswahlentscheidung nicht
zugrunde gelegt werden. Es kann auch nicht völlig ausgeschlossen werden, dass bei
fehlerfreier Beurteilung eine bessere Bewertung der Leistungen des Antragstellers
erfolgt, so dass er den (allen) Beigeladenen vorzuziehen sein könnte. Schon aus
diesem Grunde hat der Antrag - in vollem Umfang - Erfolg.
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Die Auswahlentscheidung erweist sich schließlich – allerdings wiederum nur im
Verhältnis zu den Beigeladenen zu 9. bis 15. - deswegen als rechtsfehlerhaft, weil die
im Rahmen des Vergleichs der Leistungsentwicklung der Konkurrenten erfolgte
Berücksichtigung der im statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesG
erstellten Vorbeurteilung des Antragstellers (5 Punkte) mit lediglich 3 Punkten ebenfalls
37
nicht plausibel ist. Insoweit sind ähnliche Defizite festzustellen wie bei dem Versuch des
Antragsgegners, den Notenabfall um zwei Stufen nach Beförderung zu begründen.
Auch im vorliegenden Zusammenhang gilt nämlich, dass die Annahme, eine im
niedrigeren Statusamt mit einem Gesamtergebnis von 5 Punkten erteilte Beurteilung
entspreche einer im nächsthöheren Statusamt mit einem Gesamtergebnis von 3
Punkten bewerteten Beurteilung, einer besonderen Begründung bedarf. Denn es
entspricht weit verbreiteter, von der Rechtsprechung gebilligter Praxis, bei einem
Vergleich der in unterschiedlichen Statusämtern erstellten dienstlichen Beurteilungen
das Ergebnis der Beurteilung im rangniederen Amt regelmäßig mit einem um (lediglich)
einen
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 – 6 B 819/07 – und vom 29. Juli
2004 – 6 B 1212/04, jeweils juris; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 29. April 2004 – 2 L
562/04 – und vom 12. November 2004 – 2 L 3624/04 -; VG Köln, Beschluss vom 3.
November 2004 – 19 L 1993/03 -.
38
Abweichend hiervon nimmt aber der Landrat als Kreispolizeibehörde N durchgängig
einen "Abschlag" von zwei Notenstufen vor. Eine solche Annahme bedarf angesichts
der vorstehend beschriebenen gegenteiligen Verwaltungspraxis der Plausibilisierung.
Denn es erschließt sich nicht von selbst, dass die abstrakten Anforderungen des
Statusamtes, die an einen Oberkommissar zu stellen sind, gegenüber den an einen
Kommissar anzulegenden Anforderungen derart steigen, dass nach einer Beförderung
des Amtsinhabers bei einer Beurteilung im Beförderungsamt trotz gleichgebliebener
Leistung eine gegenüber der letzten Beurteilung im Amt des Kommissars um zwei
Stufen niedrigere Note zu vergeben wäre.
39
OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2008 – 6 B 819/08 -, juris.
40
Indem der Landrat als Kreispolizeibehörde N aber durchgängig eine solche
Betrachtungsweise vornimmt, gelangt er zu dem schwerlich nachvollziehbaren
Ergebnis, dass ein Beamter, der als Kommissar eine mit 3 Punkten bewertete und somit
den Anforderungen voll entsprechende Leistung gezeigt hat, im Vergleich mit einem
Oberkommissar so behandelt wird, als entsprächen seine Leistungen in keiner Weise
mehr den Anforderungen und seien deshalb mit der schlechtesten Note (1 Punkt) in
Ansatz zu bringen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen
können Kosten nicht auferlegt werden, weil sie keinen förmlichen Antrag gestellt und
sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Aus
diesem Grunde und weil sie in der Sache unterlegen sind, entspricht es der Billigkeit,
dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst tragen.
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Die Festsetzung des Streitwertes auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53
Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Ein mehrfacher Ansatz des hälftigen Auffangwerts
erfolgt nicht, weil eine einheitliche Auswahlentscheidung bezüglich aller im I. Quartal
2010 besetzbarer Beförderungsstellen ergangen ist. Das Gericht lässt die
Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen
Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.
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