Urteil des VG Düsseldorf, Az. 2 L 445/10

VG Düsseldorf (beurteilung, antragsteller, amt, stichtag, stellungnahme, praxis, bewerber, begründung, kreis, beförderung)
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 445/10
Datum:
17.05.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 L 445/10
Schlagworte:
Besetzungsstopp Regelbeurteilung Regelvermutung
Leitsätze:
Einzelfragen zur sog. Regelvermutung, wonach ein im aktuellen
Beurteilungszeitraum Beförderter nur eine durchschnittliche Beurteilung
erhält.
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme au-
ßergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.
Der am 17. März 2010 bei Gericht eingegangene Antrag,
1
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die
letzten vier der dem Polizeipräsidium E im ersten Quartal 2010 zugewiesenen
Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO nicht mit den
Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des
Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist,
2
hat keinen Erfolg.
3
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines
Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch
eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts
vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3
VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden
Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund)
glaubhaft zu machen.
4
Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zwar im Hinblick darauf, dass der
Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den
Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch deren Ernennung zu
5
Hauptkommissaren und Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe
A 11 BBesG das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen
endgültig vereitelt würde.
Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat
allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über
die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei
seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen
will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG
sowie § 9 BeamtStG und § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße
Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist
nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige
Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht
werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers
rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren,
einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen,
den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler
berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
7
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002
2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 ,
DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.
8
Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im
Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren
anzulegen.
9
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; Bundesverwaltungsgericht
(BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; OVG NRW
Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 -, juris.
10
Hiernach erweist sich die streitige Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht als
rechtsfehlerhaft.
11
Das Auswahlverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt. Insbesondere ist die
Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert.
12
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.
13
Das Polizeipräsidium E (PP) hat in der am 15. Januar 2010 im Intranet der Behörde
veröffentlichten (ersten) "Bekanntgabe von Beförderungsmöglichkeiten für das erste
Quartal 2010" die Anzahl der jeweils freien Beförderungsstellen und die zu Grunde zu
legenden Auswahlkriterien benannt. Hiernach sollte die Besetzung der insgesamt 72
14
Beförderungsstellen in zwei Stufen erfolgen. Zunächst stand die – zwischenzeitlich
erfolgte – Besetzung von 50 Stellen mit aktuell im "Prädikatsbereich" beurteilten
Beamten an. Die Besetzung der übrigen Stellen wurde zurückgestellt, um den
Bediensteten, die (erst) nach dem Stichtag der letzten dienstlichen Beurteilung (1.
August 2008) in die Besoldungsgruppe A 10 BBesG befördert worden waren, die
Möglichkeit zur Beantragung einer Anlassbeurteilung zu geben. Nachdem dieses
Verfahren – ohne dass entsprechende Anträge gestellt worden wären – abgeschlossen
war, erfolgte im März 2010 die Auswahlentscheidung bezüglich der restlichen 22
Stellen. Die Auswahlkriterien sind in der (weiteren) "Bekanntgabe von
Beförderungsmöglichkeiten für das erste Quartal 2010" vom 5. März 2010 wie folgt
zusammengefasst: Berücksichtigung finden die Bediensteten, die über eine zum
Stichtag 1. August 2008 erstellte dienstliche Beurteilung mit dem Gesamturteil 3 Punkte
verfügen und dabei mindestens in einem Hauptmerkmal 4 Punkte erzielt haben. Die
Vorbeurteilung muss, bezogen auf das Amt A 10 BBesG, das gleiche Ergebnis
aufweisen. Soweit die Vorbeurteilung noch im Amt A 9 BBesG erfolgt ist, "wird das
Gesamtergebnis zur Herstellung der Vergleichbarkeit mit Vorbeurteilungen aus dem
aktuellen statusrechtlichen Amt fiktiv um eine Gesamtnote gesenkt". Besteht hiernach
ein Gleichstand, werden sog. Hilfskriterien (Verweildauer im statusrechtlichen Amt etc.)
herangezogen. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien erstellte das PP eine Rangliste,
in der die zur Beförderung vorgesehenen Bediensteten unter Angabe der einschlägigen
Daten namentlich verzeichnet sind. Der Antragsteller ist dort auf dem Rangplatz 35 und
damit nach den Beigeladenen eingereiht. Er steht hinter den Beigeladenen zu 1. und 2.,
weil diese zwar aktuell wie der Antragsteller beurteilt wurden (Gesamturteil und zwei
Hauptmerkmale 3 Punkte, ein Hauptmerkmal 4 Punkte), jedoch auf Grund der
Vorbeurteilung vor ihm rangieren. Während der Antragsteller zum Stichtag 1. Oktober
2005 im Amt A 10 BBesG bei der Regelbeurteilung 3 Punkte erhalten hat, wurden die
Beigeladenen zu 1. und 2. noch im Amt A 9 BBesG mit 5 Punkten bewertet.
Entsprechend der vorstehenden Kriterien wurde deren Gesamtergebnis zur Herstellung
der Vergleichbarkeit mit Vorbeurteilungen aus dem aktuellen statusrechtlichen Amt fiktiv
um eine Gesamtnote gesenkt, sodass sie auf 4 Punkte kamen und damit vor dem
Antragsteller lagen. Das lässt sich den Angaben auf der Rangliste konkret entnehmen.
Die Beigeladenen zu 3. und 4. sind zwar aktuell wie auch in der Vorbeurteilung wie der
Antragsteller bewertet (Gesamturteil und zwei Hauptmerkmale 3 Punkte, ein
Hauptmerkmal 4 Punkte), wurden diesem jedoch wegen der längeren Verweildauer im
Statusamt (letzte Beförderung bei Antragsteller am 1. August 2005, bei den
Beigeladenen zu 3. und 4. am 1. Mai 2001 bzw. am 1. Juli 2002) vorgezogen. Das
konnte der Antragsteller den schriftlichen Auswahlkriterien und der
Beförderungsrangliste entnehmen und damit feststellen, warum er nicht zu dem Kreis
der für eine Beförderung vorgesehenen Beamten gehörte.
Die getroffene Auswahlentscheidung ist auch in materieller Hinsicht nicht zu
beanstanden.
15
Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster
Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.
16
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 , DÖD 2003, 202, und vom
19. Dezember 2002 2 C 31.01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom
23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004
6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.
17
Nominell betrachtet ergibt sich auf der Grundlage der vom Antragsgegner bei der
Auswahlentscheidung herangezogenen, nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich
der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom
25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und
Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034, nachfolgend: BRL Pol) zu dem
Stichtag 1. August 2008 erstellten dienstlichen Regelbeurteilungen ein
Qualifikationsgleichstand mit allen Beigeladenen. Bei Rückgriff auf die zum Stichtag 1.
Oktober 2005 erstellten Vorbeurteilungen wurden – wie oben ausgeführt – die
Beigeladenen zu 1. und 2. und bei Rückgriff auf das Hilfskriterium des höheren
Dienstalters die Beigeladenen zu 3. und 4. dem Antragsteller vorgezogen
18
Das hält einer rechtlichen Überprüfung stand.
19
Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass das PP den Qualifikationsvorsprung zu
Gunsten der Beigeladenen zu 1. und 2. trotz des Umstands annimmt, dass die
Vorbeurteilung des Antragstellers in einem höheren Statusamt erstellt worden ist.
Liegen der Auswahlbehörde in einem unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese
durchzuführenden Auswahlverfahren – wie hier wegen der Zugehörigkeit der
Konkurrenten zu verschiedenen Vergleichsgruppen zum Zeitpunkt der Vorbeurteilungen
– nicht unmittelbar vergleichbare Beurteilungen vor, so ist die Auswahlbehörde zu allen
erforderlichen Maßnahmen verpflichtet, um miteinander vergleichbare Aussagen über
Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu erlangen.
20
OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2009 - 1 B 1267/08 - und vom 6. August 2009
- 1 B 446/09 -, jeweils juris.
21
Bei seinen Bemühungen um Schaffung einer vergleichbaren Auswahlgrundlage hat der
Antragsgegner vorliegend zutreffend berücksichtigt, dass sich die Beigeladenen zum
Vorbeurteilungsstichtag noch in einem Statusamt nach A 9 BBesG befanden, während
der Antragsteller seinerzeit bereits einem Statusamt nach A 10 BBesG angehörte, und
dass wegen der mit dem höherwertigen Amt regelmäßig verbundenen höheren
Leistungs- und Befähigungsanforderungen der in einem höherwertigen Amt erteilten
dienstlichen Beurteilung grundsätzlich ein größeres Gewicht zukommt als der
Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt. Im Hinblick auf diese
Orientierung an den abstrakten Anforderungen des Statusamtes ist folglich die
Einschätzung, der Bewerber mit dem höheren Statusamt sei besser qualifiziert,
jedenfalls dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die konkurrierenden Bewerber
aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung als im Wesentlichen gleich qualifiziert
erscheinen, insbesondere das gleiche
22
OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -, DÖD 2009, 74, vom 4.
Mai 2000 - 6 B 455/01 -, vom 2. Oktober 1997 - 6 B 166/97 - und vom 19. Juni 1995 - 6
B 1375/95 -.
23
Der Dienstherr bewegt sich zwar auch dann noch im zulässigen Rahmen des ihm
zustehenden Entscheidungsspielraums, wenn er dem Bewerber mit dem höheren
Statusamt auch in dem Fall einen Qualifikationsvorsprung zubilligt, dass dieser eine
schlechtere Beurteilungsnote aufweist als sein im niedrigeren Statusamt beurteilter
Konkurrent. So entspricht es weit verbreiteter, von der Rechtsprechung gebilligter
Praxis, bei einem Vergleich der in unterschiedlichen Statusämtern erstellten
dienstlichen Beurteilungen das Ergebnis der Beurteilung im rangniedrigeren Amt
24
regelmäßig mit einem um
einen
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 -, ZBR 2009, 104,
und vom 29. Juli 2004 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom
29. April 2004 - 2 L 562/04 - und vom 12. November 2004 - 2 L 3624/04 -.
25
Im Rahmen dieser nicht zu beanstandenden Praxis bewegt sich vorliegend auch das
PP, wenn es die Beurteilungen der Beigeladenen zu 1. und 2. aufgrund der
Bewertungen mit durchweg 5 Punkten im Gesamtergebnis höher einschätzt als die im
Gesamtergebnis um 2 Punkte schlechtere Beurteilung des Antragstellers im höheren
Statusamt.
26
Eine besondere Plausibilisierung ist demgegenüber erforderlich, wenn der Dienstherr
die im niedrigeren Statusamt erstellte Beurteilung mit einer "Abwertung" um 2 Punkte
gegenüber der im höheren Statusamt gefertigten Beurteilung in den
Leistungsvergleich einstellen will; vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 26.
September 2008 - 6 B 819/08 - und vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -, a.a.O.; VG
Düsseldorf, Beschlüsse vom 3. Mai 2010 - 2 L 412/10 - u.a.
27
Entgegen der Ansicht des Antragstellers bestehen auch keine durchgreifenden
rechtlichen Bedenken dagegen, dass ihn der Antragsgegner bei einem Vergleich der
zum Stichtag 1. August 2008 erstellten aktuellen Regelbeurteilungen im Rahmen der
"inhaltlichen Ausschärfung" nicht als leistungsstärker eingestuft hat als die
Beigeladenen. Denn die den Antragsteller betreffende Regelbeurteilung vom 7.
Dezember 2009, welche die Tätigkeit des seit dem 1. August 2005 im Amt des
Polizeioberkommissars stehenden Antragstellers für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005
bis 31. Juli 2008 bewertet und die der Antragsteller mit einer Klage angegriffen hat (2 K
8374/09), erweist sich nach derzeitigem Erkenntnisstand als rechtsfehlerfrei.
28
Nach ständiger Rechtsprechung,
29
vgl. nur BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 2 C 34/04 , BVerwGE 124, 356;
OVG NRW, Urteile vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 , juris, und vom 11. Februar 2004
- 1 A 3031/01 , IÖD 2004, 149,
30
unterliegen dienstliche Beurteilungen allerdings nur der eingeschränkten gerichtlichen
Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein
Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und
fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung
vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat
sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff
oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob
sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige
Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen
Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3
Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich
Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden
Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien
auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren.
31
Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass das PP das nach den BRL Pol vorgeschriebene
32
Beurteilungsverfahren nicht eingehalten hätte. Auch erhebliche materiell-rechtliche
Fehler vermag das beschließende Gericht nicht festzustellen. Weder der für den
Teilzeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 9. Juli 2006 durch EPHK H erstellte
Beurteilungsbeitrag vom 5. November 2008 noch der Umstand, dass der Endbeurteiler
den Vorschlag des Erstbeurteilers vom 8. Juli 2009 um eine Notenstufe auf 3 Punkte
abgesenkt hat, führen zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung.
Der Beurteilungsbeitrag des EPHK H vom 5. November 2008 ist – anders als noch bei
der für denselben Zeitraum erstellten, am 21. Oktober 2008 schlussgezeichneten
Erstfassung der Beurteilung – hinreichend in das Beurteilungsverfahren eingeflossen.
Zuvor hatte das erkennende Gericht mit Beschluss vom 5. Juni 2009 – 2 L 394/09 –
gerügt, der Beurteilungsbeitrag sei erst nach Erstellung der Beurteilung verfasst worden
und daher nicht im Beurteilungsverfahren berücksichtigt worden. Daraufhin hatte das PP
die Beurteilung aufgehoben und den Antragsteller erneut beurteilt. Dabei hat es den
Beurteilungsbeitrag nunmehr ausreichend in das Verfahren einfließen lassen. Soweit
der Antragsteller dies erneut in Abrede gestellt hat unter Hinweis auf die Stellungnahme
seines weiteren Vorgesetzten, LPD I, vom 6. August 2009 auf dem Deckblatt der
Beurteilung, dringt er nicht durch. LPD I hatte für eine Absenkung des Vorschlags des
Erstbeurteilers votiert und dort handschriftlich vermerkt:
33
Ich bleibe bei meiner abweichenden Stellungnahme. Der Beurteilungsbeitrag von
EPHK H hat mir nicht vorgelegen; sofern er mir vorgelegen hätte, hätte ich auch zu
diesem Beitrag eine abweichende, d.h. senkende Stellungnahme aufgrund der
Kürze der Verweildauer im statusrechtlichen Amt abgegeben.
34
Hieraus ergibt sich indes nicht, dass LPD I auch bei der zweiten Beurteilung des
Antragstellers zum Stichtag 1. August 2008 keine Kenntnis vom Beurteilungsbeitrag
gehabt hätte. Zwar mag die Formulierung "Der Beurteilungsbeitrag von EPHK H hat mir
nicht vorgelegen" diesen Schluss als nicht ganz fernliegend erscheinen lassen, doch
bezog sich diese Aussage auf die erste Beurteilung, die mit der Schlusszeichnung am
21. Oktober 2008 abgeschlossen und vom PP nach dem Beschluss des Gerichts vom 5.
Juni 2009 wieder aufgehoben wurde. Das folgt aus der zuvor vom PP eingeholten
ergänzenden Stellungnahme des LPD I vom 25. März 2009. Er war gebeten worden
mitzuteilen, ob er an seinem Absenkungsvorschlag, den er schon im ersten
Beurteilungsverfahren unter Hinweis u.a. auf die Kürze der Verweildauer im
statusrechtlichen Amt gemacht hatte, auch unter Berücksichtigung des
Beurteilungsbeitrages des Herrn H vom 5. November 2008 festhalte. Dies hatte er
bejaht und mit drei Argumenten begründet: 1. Der Antragsteller nehme keine besondere
Funktion ein, 2. der Erstbeurteiler weiche mit der Vergabe von zweimal 4 und einmal 5
Punkten extrem von der Regelvermutung ab und 3. der Erstbeurteiler nenne entgegen
der beim PP geübten Praxis keine Fakten, die den Antragsteller aus dem Kreis der
Gleichgestellten heraushöben. Aus alledem ergibt sich, dass LPD I nunmehr der
Beurteilungsbeitrag bekannt war; er hätte die Stellungnahme vom 25. März 2009 ohne
Kenntnis dieses Beitrages nicht abgeben können. Davon scheint mittlerweile auch der
Antragsteller selbst auszugehen, weil er der entsprechenden Argumentation des
Antragsgegners nicht entgegen getreten ist.
35
Entgegen der Ansicht des Antragstellers verstößt die Beurteilung nicht gegen das
allgemeingültige Gebot der Plausibilität. Das gilt zunächst hinsichtlich der Gründe, die
der Endbeurteiler für seine vom Beurteilungsvorschlag abweichende Bewertung des
Gesamturteils angeführt hat:
36
Dem Beurteilungsergebnis liegt der behördenintern angelegte Beurteilungsmaßstab
zugrunde. Die Abweichung vom Vorschlag ist Folge des Quervergleichs mit den
Leistungsstärksten der Vergleichsgruppe.
37
Diese auf den Quervergleich abstellende Begründung erweist sich ungeachtet dessen,
dass Ausgangspunkt einer jeden dienstlichen Beurteilung das von dem jeweiligen
Beamten persönlich gezeigte Leistungs- und Befähigungsbild sein muss,
38
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Januar 2008 – 6 A 1430/07 -, IÖD 2008, 172, und
vom 20. März 2008 – 6 A 1408/07 -, juris,
39
als tragfähig. Es ist geklärt, dass sich Umfang und Intensität der in Nr. 9.2 Abs. 3 Satz 1
BRL Pol vorgeschriebenen so genannten Abweichungsbegründung daran auszurichten
haben, was insoweit angesichts des vorgesehenen Beurteilungsverfahrens überhaupt
möglich und zulässig ist. Stützt der Endbeurteiler seine Beurteilung nicht auf eine
abweichende Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils, sondern
auf einzelfallübergreifende Erwägungen, etwa die Korrektur einer zu wohlwollenden
oder zu strengen, vom allgemeinen Beurteilungsmaßstab abweichenden Grundhaltung
des Erstbeurteilers und/oder auf einen allgemeinen Quervergleich mit den
Beurteilungen der weiteren zur Vergleichsgruppe gehörenden Personen unter
gleichzeitiger Berücksichtigung der Richtsätze, kann und muss die
Abweichungsbegründung diese Gesichtspunkte in den Mittelpunkt stellen.
40
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2001 - 6 A 2966/00 -, NWVBl 2002, 351, und
Beschluss vom 28. Juni 2006 6 B 618/06 , NWVBl 2007, 119.
41
Dass die dabei maßgeblichen Erwägungen zwangsläufig zu einer Abstrahierung vom
Einzelfall führen und sich wegen ihrer fallübergreifenden Bedeutung ebenso
zwangsläufig in ähnlicher oder gleicher Wortwahl auch in den Beurteilungen anderer
Beamter wiederfinden, ergibt allein kein zur Rechtswidrigkeit führendes
Begründungsdefizit. Der Endbeurteiler hat sich vorliegend offenkundig an der
Begründung orientiert, die LPD I in seinen Stellungnahmen vom 25. März 2009 und –
auf dem Deckblatt der Beurteilung – vom 6. August 2009 für seine vom
Beurteilungsvorschlag des Erstbeurteilers abweichende Bewertung angeführt hatte
(s.o.). Beruht die abweichende Bewertung des Hauptmerkmals "Leistungsergebnis"
mithin darauf, dass der durch weitere sach- und personenkundige Bedienstete beratene
Endbeurteiler bei Anlegung der von ihm zu bestimmenden Maßstäbe und unter
Berücksichtigung der ihm nach Nr. 8.2.2 BRL Pol als Orientierungsrahmen
vorgegebenen Richtsätze für die Notenstufen 4 und 5 den Antragsteller im
Quervergleich mit den übrigen Angehörigen seiner Vergleichsgruppe nicht dem
"Prädikatsbereich" zugeordnet hat, sieht das erkennende Gericht kein zur
Rechtswidrigkeit der Beurteilung führendes Plausibilitätsdefizit.
42
Das gilt, obwohl LPD I und der sich dem anschließende Endbeurteiler die Absenkung
der Beurteilung letztlich mit der Kürze der Verweildauer des Antragstellers im Amt des
Polizeioberkommissars begründen. Es ist gängige Übung des Antragsgegners,
diejenigen Bediensteten, die im vergangenen Beurteilungszeitraum befördert wurden,
aufgrund der kurzen Verweildauer im statusrechtlichen Amt in der Regel mit einer
Gesamtnote von lediglich 3 Punkten (3,00) zu beurteilen (sog. Regelvermutung). Das
ergibt sich aus der unter dem 28. Mai 2008 an alle Organisationseinheiten versandten
43
Mitteilung des PP "Beurteilungsverfahren mittlerer und gehobener Dienst zum Stichtag
01.08.2008", wo diese Grundsätze unter Nr. 4. "Beurteilungsmaßstäbe", C.
"Verweildauer im Amt" ausdrücklich niedergelegt sind. Diese Vorgehensweise ist dann
nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr die Standzeit im Rahmen der Beurteilung
eines Beamten mitberücksichtigt und so beispielsweise eine längere
beanstandungsfreie Zeit im statusrechtlichen Amt positiv würdigt. Dabei darf er jedoch
nicht schematisch auf die Verweildauer im statusrechtlichen Amt abstellen, sondern
eine längere Standzeit lediglich als Indiz dafür heranziehen, dass sich die zunehmende
Lebens- und Diensterfahrung positiv auf den Leistungsstand ausgewirkt haben.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2001 - 6 A 2966/00 -, NWVBl. 2002, 351,
sowie Beschlüsse vom 2. Mai 2005 - 6 B 594/05 -, ZBR 2006, 65, und vom 18. April
2007 - 6 A 1663/05 , juris.
44
Eine solche schematische Handhabung dergestalt, dass bei der ersten Beurteilung im
nächsthöheren Amt ein besseres Gesamturteil als 3 Punkte grundsätzlich nicht
vergeben wird, ist indes mit Blick auf die Praxis des Antragsgegners nicht erkennbar. So
wird etwa in der Antragserwiderung vom 5. Februar 2010 im Verfahren 2 L 174/10, auf
die der Antragsgegner auch im vorliegenden Verfahren Bezug nimmt, unwidersprochen
erläutert, dass in der Vergleichsgruppe des Antragstellers (A 10 BBesO) bei den zum
Stichtag 1. August 2008 erstellten Beurteilungen bei den 33 mit 5 Punkten Beurteilten
drei Ausnahmen von der Regelvermutung zu verzeichnen seien, bei den 137 mit 4
Punkten Beurteilten 23 Ausnahmen und bei den 116 oberhalb von 3,0 Beurteilten 46
Ausnahmen.
45
Allerdings ist dem Antragsteller zuzugestehen, dass er nicht zu den "im vergangenen
Beurteilungszeitraum (01.10.2005 bis 31.07.2008)" Beförderten gehört. Vielmehr wurde
er bereits am 1. August 2005 zum Polizeioberkommissar befördert, mithin zwei Monate
vor dem 1. Oktober 2005, dem Stichtag der Vorbeurteilung, bei der er – schon als
Polizeioberkommissar – das selbe Ergebnis erzielte wie bei der zum Stichtag 1. August
2008 erstellten aktuellen Beurteilung (Gesamturteil, Hauptmerkmale 1 und 3: 3 Punkte,
Hauptmerkmal 2: 4 Punkte). Dennoch durfte der Antragsgegner die erst dreijährige
Verweildauer des Antragstellers im statusrechtlichen Amt als Indiz dafür heranziehen,
dass sich die – noch nicht in dem Maße vorhandene – Lebens- und Diensterfahrung
noch nicht positiv auf den Leistungsstand ausgewirkt hat und ihn deshalb im
Wesentlichen unter Hinweis auf die kurze Standzeit mit lediglich 3 Punkten bewerten.
Den vom Antragssteller erhobenen Vorwurf, der Leistungsgedanke werde letztlich hinter
den Aspekt der bloßen Verweildauer in einem statusrechtlichen Amt zurückgestellt,
vermochte der Antragsgegner plausibel zu entkräften.
46
Dabei geht das Gericht von folgenden Grundsätzen aus: Die vom Antragsgegner
aufgestellte Regelvermutung ist nicht zu beanstanden, wenn sie nicht schematisch
gehandhabt wird. Zur Plausibilisierung reicht neben dem tatsächlichen Vorliegen
einzelner Durchbrechungen der Hinweis auf die gestiegenen Anforderungen des neuen
Amtes und auf die höhere Leistungsdichte in der neuen Vergleichsgruppe.
Abweichungen von der Regelvermutung zu Gunsten des zu Beurteilenden sind möglich,
setzen aber das Vorliegen besonderer Fakten voraus, die den zu Beurteilenden aus der
Vergleichsgruppe herausheben. Will der Endbeurteiler – wie hier – die Regelvermutung
auch dann anwenden, wenn der zu Beurteilende nicht während des
Beurteilungszeitraumes, sondern schon vorher in das aktuelle Amt befördert worden ist,
verschiebt sich die Begründungslast in dem Maße, in dem Dienst- und Lebenserfahrung
47
des zu Beurteilenden zunehmen. Der Endbeurteiler hat in diesem Fall besondere
Fakten darzulegen, die darauf schließen lassen, dass sich der zu Beurteilende gerade
nicht positiv aus der Vergleichsgruppe heraushebt, ähnlich wie es etwa Nr. 8.1 Abs. 2
BRL Pol vorsieht ("Haben sich Lebens- und Diensterfahrung nicht positiv auf das
Leistungsbild ausgewirkt, ist dies ... im einzelnen zu begründen."). Dabei kann er auf
Darlegungen oder unterbliebene Darlegungen des Erstbeurteilers verweisen, weil
dieser das individuelle Leistungsbild des zu Beurteilenden am besten einschätzen
kann.
Dieser gesteigerten Begründungspflicht ist der PP vorliegend noch gerecht geworden.
Er hat zur Begründung der Absenkung auf 3 Punkte auf die Stellungnahme des LPD I
vom 25. März 2009 verwiesen. Dieser hat seine abweichende Stellungnahme damit
begründet, dass der Antragsteller keine besondere Funktion einnehme, der
Erstbeurteiler mit der Vergabe von zweimal 4 und einmal 5 Punkten extrem von der
Regelvermutung abweiche und entgegen der beim PP geübten Praxis keine Fakten
nenne, die den Antragsteller aus dem Kreis der Gleichgestellten heraushöben. In ihrer
Gesamtheit sieht die Kammer diese Begründung als ausreichend an. Soweit der
Antragsteller einwendet, es dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen, dass er keine
besondere Funktion innehabe, ist dem entgegenzuhalten, dass ungeachtet des am
Statusamt auszurichtenden Maßstabs der Schwierigkeitsgrad des von dem jeweiligen
Beamten wahrgenommenen Aufgabenbereichs durchaus Auswirkungen auf das
Beurteilungsergebnis haben kann. Der weitere Einwand, es gebe keinen Anlass
anzunehmen, dass der Erstbeurteiler bei seinem von der Regelvermutung
abweichenden Vorschlag zu wohlwollend vorgegangen sei, greift ebenfalls nicht durch.
Denn durch den Hinweis des LPD I auf die "extreme" Abweichung des Vorschlags von
der Regelvermutung wird zumindest mittelbar der Vorwurf einer von den maßgebenden
Bewertungsmaßstäben abweichenden, zu wohlwollenden Beurteilung erhoben.
Schließlich erweist sich das von dem Antragsgegner für die Absenkung des
Beurteilungsergebnisses angeführte Argument, der Erstbeurteiler habe keine
besonderen Fakten genannt, die den Antragsteller aus dem Kreis der Gleichgestellten
herausheben, als tragfähig. Den Erstbeurteilern beim PP ist bekannt, dass sie
Abweichungen von der Vermutung, dass bei einer kurzen "Standzeit" regelmäßig eine 3
Punkte-Beurteilung leistungsgerecht ist, besonders begründen müssen. Es ist davon
auszugehen, dass ihnen die besondere Darlegungspflicht auch für den Fall bekannt ist,
dass die letzte Beförderung des zu Beurteilenden kurz vor Beginn des
Beurteilungszeitraumes erfolgt ist. Soweit der Antragsteller einwendet, bei Anwendung
dieses Kriteriums hänge eine überdurchschnittliche Beurteilung von den rhetorischen
Fähigkeiten der Erstbeurteiler und nicht von der Leistung der zu Beurteilenden ab,
verkennt er, dass es hierbei nicht um rhetorisch gelungene Formulierungen geht,
sondern vornehmlich um die Darlegung von Fakten, die den einzelnen Beamten aus
seiner Vergleichsgruppe hervortreten lassen.
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Schließlich vermag der Antragsteller die Plausibilität der Beurteilung auch nicht mit dem
Argument zu erschüttern, LPD I gehe bei seiner abweichenden Stellungnahme nur auf
den für den Zeitraum vom 10. Juli 2006 bis zum 15. Januar 2007 erstellten
Beurteilungsbeitrag von POR S vom 12. Januar 2007 ein, der die Submerkmale viermal
mit 4 Punkten und achtmal mit 3 Punkten bewertet hat; der gute Beurteilungsbeitrag von
EPHK H werde nicht erwähnt. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass es sich bei der
solchermaßen angesprochenen Stellungnahme des LPD I um diejenige vom 8.
September 2008 handelt, die sich auf die erste, mittlerweile aufgehobene Beurteilung
vom 21. Oktober 2008 bezieht. Doch selbst, wenn man diese Stellungnahme durch die
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unter dem 6. August 2009 abgegebene Erklärung "Ich bleibe bei meiner abweichenden
Stellungnahme" in das zweite Beurteilungsverfahren einbezöge, würde die Beurteilung
hierdurch nicht unplausibel. Denn LPD I hatte den Beurteilungsbeitrag des EPHK H
durchaus zur Kenntnis genommen, wie bereits ausgeführt. Er hat ihn nur deshalb nicht
stärker gewichtet, weil der Beitrag in hohem Maße von der Regelvermutung abwich.
Das ist nicht zu beanstanden.
Erweist sich mithin die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers aus den
vorstehenden Gründen nicht als rechtsfehlerhaft, durfte sie der Auswahlentscheidung
zugrunde gelegt werden.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die
Beigeladenen jeweils keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht
ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie
etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst tragen.
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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des sog. Auffangwertes folgt aus § 53
Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht
gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für
gegeben erachtet.
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