Urteil des VG Düsseldorf vom 25.01.2006, 16 K 5720/04

Aktenzeichen: 16 K 5720/04

VG Düsseldorf: arzneimittel, versandhandel, abholung, apotheke, gemeinschaftsrechtskonforme auslegung, abgabe, besteller, aushändigung, inverkehrbringen, zustellung

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 K 5720/04

Datum: 25.01.2006

Gericht: Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 16. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 16 K 5720/04

Tenor: Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand: 1

2Aufgrund einer entsprechenden Kooperationsvereinbarung mit der F B.V. (im Folgenden: F) richtete die Klägerin im Juni 2004 in einigen ihrer Filialen in Nordrhein- Westfalen, darunter drei in Düsseldorf, versuchsweise einen Bestell- und Abholservice für Arzneimittel ein nach folgendem System:

3In den Filialen wurden Stehtische aufgestellt mit einem Einwurfschacht in der Mitte, ähnlich denen, die für die Beauftragung von Fotoarbeiten in E-Märkten verwendet werden. Durch Werbeplakate der F wurde auf diese Stände aufmerksam gemacht. An jedem Stand lag ein Produktkatalog mit zahlreichen apothekenpflichtigen, nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus, außerdem Bestellscheine sowie Bestelltaschen. Zur Bestellung sowohl der verschreibungspflichtigen als auch der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel sollte der Kunde einen Bestellschein ausfüllen, den er dann, nach Abtrennung des Abholscheines, gegebenenfalls zusammen mit dem Rezept in eine der Bestelltaschen stecken, diese zukleben und in die Bestellbox einwerfen konnte.

4Abends wurden die Bestellungen einem Kurierfahrer übergeben, der diese in die Apotheke nach W/Niederlande brachte. Dort wurden die Arzneimittel zusammengestellt und verpackt. Anschließend wurden die Pakete durch ein Logistik- Unternehmen wieder zum Drogeriemarkt gebracht, wo sie getrennt von den sonstigen Waren im Lager zur Abholung bereitgestellt wurden. Der Kunde sollte die von ihm bestellten Arzneimittel

spätestens nach 72 Stunden gegen Vorlage des Abholscheines und seines Personalausweises in der E-Filiale, in der die Bestellung aufgegeben wurde, abholen können. Alternativ konnte er sie sich bei der Bestellung durch Ankreuzen eines entsprechenden Kästchens auf dem Bestellschein gegen Aufpreis für eine unmittelbare Lieferung an seine Hausanschrift entscheiden. Eine Beratung zu pharmazeutischen Fragen sollte in den E-Filialen nicht stattfinden. Der Kunde wurde jedoch auf eine Service-Telefonnummer der F hingewiesen, unter der er für 0,06 Euro pro Gespräch Beratung erhalten konnte. Diese Hotline sollte er von der Filiale aus kostenfrei anrufen können.

5Die Bezahlung sollte per Überweisung oder Bankeinzug unmittelbar an die F erfolgen. Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sollte der Preisnachlass bei 3% des empfohlenen Apothekenverkaufspreises liegen und mindestens 2,50 Euro und maximal 15 Euro pro Arzneimittel betragen. Der Rabatt bei nicht verschreibungspflichtigen, aber apothekenpflichtigen Arzneimitteln sollte bis zu 15%, maximal 15 Euro betragen.

6Mit Verfügung vom 11. August 2004 untersagte der Beklagte der Klägerin unter Anordnung des Sofortvollzuges u.a.,

71. apothekenpflichtige Arzneimittel für den Endverbrauch entgegen § 43 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) in ihren Filialen in den Verkehr zu bringen,

2.8

93. sich in ihren Filialen durch Kooperation mit der F an einem rechtswidrigen Verbringen zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1 AMG in die Bundesrepublik Deutschland zu beteiligen, und

4.10

115. am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch teilzunehmen, indem sie in ihren Filialen berufs- und gewerbsmäßig Verschreibungen entgegen den Bestimmungen des siebenten Abschnitts des AMG sammelt.

6.12

Ferner drohte er der Klägerin unter Ziffer 7 des Bescheides für den Fall, dass sie die untersagten Handlungen nicht unverzüglich einstelle, folgende Zwangsgelder an: zu Ziffer 1) 10.000,-- Euro, zu Ziffer 2) 2.000,-- Euro und zu Ziffer 3) 5.000,-- Euro.

14

Gegen diese Verfügung legte die Klägerin am 26. August 2004 Widerspruch ein, den die Bezirksregierung E1 mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2004 zurückwies. 13

Die Klägerin macht mit ihrer bereits am 28. August 2004 erhobenen Klage geltend: 15

16Ihr Verhalten kollidiere nicht mit den gesetzlichen Vorschriften des Arzneimittelgesetzes. Der Versandhandel mit Arzneimitteln sei zulässig. Wie der Versand erfolge, lasse das Gesetz offen. Es ergebe sich keinesfalls zwingend, dass nur der traditionelle Versandhandel gemeint sei, dem Gesetzgeber sei es darum gegangen, einen modernen Vertriebsweg zu etablieren. Im konkreten Fall sei sie als Logistikunternehmen in den logistischen Ablauf des Versandhandels der F eingebunden.

17"Versandhandel" sei aus Gründen der Konformität mit dem Gemeinschaftsrecht - Fernabsatzrichtlinie - im Sinne von "Fernabsatz" zu verstehen und der Sachverhalt hierunter zu subsumieren. Die neuen Bestellmöglichkeiten von Waren aus der gesamten Welt z.B. über Internet wie auch die Veränderung sozialer Gegebenheiten hätten den Versandhandel so verändert, dass das, was früher das typische Versandgeschäft dargestellt habe, heute keine Gültigkeit mehr besitze. Heute sei zu den normalen Arbeitszeiten in den Haushalten kaum mehr jemand anzutreffen, für den Fall der Zustellung von Paketen könne nicht mehr davon ausgegangen werden, dass während der normalen Arbeitszeit in den Haushalten Personen angetroffen werden könnten, denen Pakete übergeben werden könnten.

18Im Versandhandel verfügten daher sämtliche relevanten Logistiker über entsprechende Abholstellen. Die Funktion der Abholstellen nähmen dabei Gewerbebetriebe unterschiedlichster Sparten wahr, z.B. Abholstellen der in Einzelhandelsgeschäften betriebenen Poststationen -Postpartner- oder auch Packstationen und Paketshops, bei denen ein Zustellversuch gar nicht mehr unternommen werde oder das bei der österreichischen Post angebotene System der sog. "pick-up Pakete", bei denen die Abholung in einer Wunschfiliale möglich sei. Damit werde deutlich, dass der Umstand, dass der Endverbraucher das Päckchen in einem vom Versender angebotenen Ladenlokal abholen könne, kein Umstand sei, der seine Empfängereigenschaft in Frage stelle.

19Für das hier durchgeführte Vertriebssystem lasse sich kein hinreichendes Gefährdungspotential aufzeigen, das die zur Begründung der sehr restriktiven Reglementierungen im Arzneimittelhandel ins Feld geführten Gemeinwohlbelange des Gesundheitsschutzes als tragfähig und gerechtfertigt erscheinen lasse. Diese Belange seien bei einem gelernten Drogisten in weit besseren Händen als bei dem nicht so geschulten Personal in sonstigen Abholstellen. Während der gesamten Ladenöffnungszeit seien Mitarbeiter anwesend, die den Sachkundenachweis für freiverkäufliche Arzneimittel hätten.

20Es gebe durch das hier verbotene Modell weder Gefahren für den Gesundheitsschutz und die Arzneimittelsicherheit, die nicht auch bei anderen Formen des Versandhandels gegeben seien, noch beabsichtige sie etwas, was anderswo nicht längst hingenommen werde.

21Die angefochtene Verfügung sei auch viel zu allgemein gehalten, es hätte vielmehr konkret angegeben und begründet werden müssen, welche konkreten Handlungsweisen als gesetzwidrig zu verbieten seien.

22Im Fall von Bestellungen im Versandhandelsweg finde das Verbot, Rezeptsammelstellen ohne besondere Erlaubnis zu betreiben, keine Anwendung. Auch der Briefkasten der Post sei in diesem Zusammenhang nichts anderes als eine Rezeptsammelstelle. Auf ein Sammeln von Rezepten zum Transport könne beim Versandhandel nur verzichtet werden, wenn die Rezepte praktisch einzeln per Boten überbracht würden, was der Gesetzgeber unstreitig nicht verlange. Eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung führe ebenfalls zu diesem Ergebnis. Rezeptsammelstellen komme eine die Abwicklung des Versandhandels beschränkende Wirkung zu, da es diesen erschwere, was sich auf die Tätigkeit von außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes liegenden Apotheken stärker auswirken könnte als auf

inländische. Das Verbot von Rezeptsammelstellen zwinge den Besteller, das Rezept einzeln per Briefpost an die Apotheke zu senden. Hierdurch würden die zu übermittelnden Rezepte mit zusätzlichen Mehrkosten belastet; der Versandhandel werde künstlich verteuert. Eine Rechtfertigung für diese Mehrkosten wäre nach dem EG- Vertrag allein dann möglich, wenn das Verbot der Rezeptsammelstellen für den Schutz von Leben und Gesundheit notwendig wäre. Hierfür sei nach der ausdrücklichen Zulassung des Versandhandels kein Grund ersichtlich. Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gestehe der EuGH den nationalen Gesetzgebern zwar ein generelles Versandhandelsverbot zu, welches aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sein könne. Hierauf könne sich der Beklagte allerdings nicht berufen, wenn er daraus folgern wolle, dass eine Beschränkung des Versandhandels durch ein hier praktiziertes Verbot von Rezeptsammelstellen als Minus zu einem gänzlichen Verbot gerechtfertigt sein müsse. Lasse ein Mitgliedsstaat den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu, bedürfe es für Beschränkungen innerhalb des zugelassenen Systems wiederum einer Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes, an der es hier jedoch fehle. Eine willkürliche Normierung aus sachwidrigen Gründen zur Einschränkung des Versandhandels wäre europarechtswidrig.

Noch strenger sei der Maßstab bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln anzulegen. Zumindest wäre bei dem Verbot der Rezeptsammelstelle zwischen rezeptpflichtigen und nicht rezeptpflichtigen Arzneimitteln zu differenzieren. Sie habe sich entschieden, in Zukunft lediglich die Bestellungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel in eigens bei ihr aufgestellten Kästen vom Kunden entgegen zu nehmen; hinsichtlich rezeptpflichtiger Arzneimittel werde der Kunde auf den Postweg verwiesen. 23

Die Klägerin beantragt 24

25Den Bescheid vom 11. August 2004 zu 1., 2., 3. und 7., letzteres hinsichtlich der Anordnungen zu Ziffer 1., 2. und 3., im vorbezeichneten Umfang auch den Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2004 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt, 26

die Klage abzuweisen. 27

Er macht geltend: 28

29Bei dem Vertriebskonzept der Klägerin liege kein Versand an den Endverbraucher bzw. Versandhandel im Sinne der arzneimittelrechtlichen und apothekenrechtlichen Vorschriften vor. Versand sei die Übermittlung von Waren auf Veranlassung des Versenders an den Besteller durch ein vom Versender beauftragtes Unternehmen mittels dazu geeigneter Transportsysteme, während die Abholung der Ware kein typisches Element des Versandes darstelle. Im vorliegenden Fall sei der Regelfall die Versendung der Arzneimittel zunächst an die E-Filialen und die Abholung dort. Der Versandhandel solle den Personengruppen entgegen kommen, die aus unterschiedlichen Gründen den Weg zur Apotheke nur schwer bewältigen könnten und deshalb von einer Lieferung direkt nach Hause profitierten. Die E-Filiale müsse aber sogar zweimal aufgesucht werden, für die Bestellung und die Abholung. Hier erfolge keine Beförderung der Arzneimittel auf direktem Weg zum Endverbraucher und die E- Filiale nehme zusätzlich organisatorische Aufgaben wie Lagerung, Zuordnung und

Austeilung wahr. Die F bediene sich bei diesem Vertriebskonzept fremder Betriebsräume zur Aushändigung von Arzneimitteln. Die Gefahrensituation bei der Ausgabe von Arzneimitteln über eine Abgabestelle sei eine völlig andere als beim klassischen Versand.

30Im Unterschied zu einem Logistikunternehmen trete die Klägerin auch mit einem konkreten Angebot zur Beschaffung von Arzneimitteln an, mache Preis- und Rabattangebote und werbe mit Bestellkatalogen, aus denen sich der Kunde apothekenpflichtige Arzneimittel aussuchen könne. Damit beschränke sich die Klägerin nicht auf die Funktion eines Spediteurs, sondern nehme aktiv am Arzneimittelverkehr teil. Durch das mit der F vereinbarte Vertriebskonzept wolle die Klägerin neue Kunden akquirieren und dadurch den Umsatz steigern, während das primäre Ziel eines herkömmlichen Speditionsunternehmens nicht die Akquisition von Neukunden, sondern die Lieferung als solche sei.

31Das Einwerfen in eine Sammelbox in einer Drogerie und das Abholen in einer Filiale stelle kein neuzeitiges Kommunikations- oder Transportmittel dar, sodass hier keine neue bzw. zeitgemäße Definition des "Versandes" erfolgen müsse. Zudem handele es sich nicht um irgendwelche Waren, sondern um Arzneimittel, die bei der Zustellung der besonderen Kontrolle und Sicherheit bedürften.

32Durch diese Vertriebsform würden Abholstellen für apothekenpflichtige Arzneimittel außerhalb der Apotheke eingerichtet. Dies sei nach §§ 43 Abs. 1 AMG, 17 ApBetrO sowohl im Inland als auch im Ausland nicht gestattet. Daher seien in- und ausländische Marktteilnehmer gleichermaßen betroffen.

33Der Verstoß der Klägerin gegen deutsches Arzneimittel- und Apothekenrecht habe keinen grenzüberschreitenden Bezug und betreffe nur die auch europarechtlich nicht zu beanstandende Apothekenpflicht für die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel. Zuletzt sei die negative Vorbildwirkung dieses Falles zu beachten. Nachahmer würden bei Zulassung dieser Vertriebsform dazu veranlasst, ebenfalls ein eigenes neues Vertriebskonzept im Arzneimittelbereich in die Tat umzusetzen, ohne sich an den Anforderungen des § 11a ApoG zu orientieren, was sicher nicht der Intention des Gesetzgebers entspreche. Dies könnte eine Gefahr für die Arzneimittelsicherheit und den Gesundheitsschutz zur Folge haben.

34Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des vorausgegangenen vorläufigen Rechtsschutzverfahrens 16 L 3117/04 sowie auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: 35

Die Klage ist unbegründet. 36

Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

38

Gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) treffen die zuständigen Behörden - das ist hier der Beklagte (vgl. § 1 Abs. 1 der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz - SGV 37

NRW 2121) - die zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Zu den Normen, deren Einhaltung auf dieser Grundlage durch ordnungsrechtliche Maßnahmen durchgesetzt werden können, gehören neben den Vorschriften des AMG auch die apothekenrechtlichen Bestimmungen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141, 143. 39

40Der Beklagte hat der Klägerin in Ziffer 1) der Ordnungsverfügung zu Recht das Inverkehrbringen apothekenpflichtiger Arzneimittel untersagt, da die Durchführung des mit der F vereinbarten Vertriebskonzepts einen Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG darstellt.

41Nach § 43 Abs. 1 AMG dürfen Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb von Apotheken freigegeben sind, außer in den besonderen - hier nicht einschlägigen - Fällen des § 47 AMG, berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden; das Nähere ist im Apothekengesetz (ApoG) geregelt.

Da ein zulässiges Inverkehrbringen in einer Apotheke ohnehin nicht vorliegt, 42

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 B 426/05 -, 43

44kommt es maßgeblich darauf an, ob es sich bei dem genannten Konzept um ein Inverkehrbringen im Wege des Versandhandels handelt. Dies ist zu verneinen. Was unter Versand bzw. Versandhandel im Sinne der arzneimittelrechtlichen Vorschriften zu verstehen ist, wird im Gesetz selbst nicht definiert. Auch in der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV- Modernisierungsgesetz), auf den die jetzige Fassung des § 43 Abs. 1 AMG zurückgeht, heißt es lediglich, dass der Versandhandel und elektronische Handel mit dem Endverbraucher ermöglicht werden solle, ferner werden Bestellungen von Arzneimitteln über das Internet erwähnt, nähere Begriffsbestimmungen finden sich auch dort nicht,

vgl. Bundestags-Drucksache 15/1525 zu Art. 23, S. 165. 45

46Zwar sind mittlerweile neben den klassischen Versandhandel eine Vielzahl anderer Vertriebsformen des Fernabsatzes getreten, dennoch ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber nicht jede Form von Fernabsatz gemeint hat sondern nur den Versandhandel im herkömmlichen Sinne, für den gerade nicht prägend ist, dass sich ein Kunde in eine Betriebsstätte begibt, dort eine Bestellung aufgibt und schließlich in derselben Betriebsstätte die Ware abholt. Dass unter Versandhandel die nach wie vor übliche Form der Lieferung an eine vom Besteller angegebene Anschrift zu verstehen ist, legt bereits die o.g. Begründung zu § 43 AMG im Entwurf des GKV- Modernisierungsgesetzes nahe. Denn soweit in dieser darauf abgestellt wird, dass die Zulassung des Versandhandels einschließlich des elektronischen Handels bestimmten Personengruppen entgegen komme, handelt es sich im Wesentlichen um solche, für die aus unterschiedlichen Gründen (Alter, Krankheit, Entfernung) der Weg zur Apotheke zwecks Beschaffung von Arzneimitteln mit Umständen verbunden ist und die dementsprechend von einer Hausanlieferung profitieren. Dieser Vorstellung des Gesetzgebers entspricht das hier streitige Vertriebskonzept nicht, weil die Gründe, die bei den genannten Personengruppen gegen das Aufsuchen einer Apotheke sprechen, in gleicher Weise der Abholung bestellter Arzneimittel an einem anderen Ort

entgegenstehen.

Auch in § 11a ApoG kommt zum Ausdruck, dass als Versand im Sinne der arzneimittelrechtlichen Vorschriften nur der Direktversand an den Endverbraucher anzusehen ist. Dort wird als Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln u.a. die Sicherstellung einer kostenfreien Zweitzustellung gefordert. Dies beinhaltet denknotwendig den fehlgeschlagenen Versuch einer (Erst-)Zustellung, d.h. der Gesetzgeber geht davon aus, dass im Versandhandel die Ware an den Endverbraucher unmittelbar zugestellt wird. Derartiges findet hier, soweit die Klägerin bei der Auslieferung der Arzneimittel eingeschaltet wird, gerade nicht statt. In diesen Fällen ist nur die Abholung durch den Besteller vorgesehen.

48Der Umstand, dass sich nach dem Vertriebskonzept der Kunde selbst mit seinen Erklärungen auf dem Bestellschein zwischen postalischer Zustellung oder Abholung entscheidet, rechtfertigt selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch im herkömmlichen Versand- und Internethandel die Möglichkeit besteht, die Waren an eine andere als die eigene Anschrift liefern zu lassen, kein anderes Ergebnis. Der Unterschied liegt darin, dass der Besteller im herkömmlichen Versand- und Internethandel frei ist in seiner Entscheidung, welche andere Lieferadresse er angibt. Die Angabe derartiger Lieferadressen kann unter anderem dann interessant sein, wenn der Kunde die Lieferung unter dieser Adresse selbst entgegen nehmen will, weil er dort arbeitet oder sich aus anderen Gründen dort aufhält oder wenn es sich um die Adresse eines Verwandten oder Bekannten handelt, der die Ware für ihn entgegen nehmen soll. Vergleichbare Möglichkeiten bestehen nach dem Vertriebskonzept der Klägerin allenfalls ausnahmsweise und verbunden mit zusätzlichen Kosten, zudem nur bezüglich einer Anschrift, unter der sich der Kunde selbst aufhält. In der Regel steht dagegen von vornherein als Lieferadresse die eines ganz bestimmten Drogeriemarktes fest. Im Vordergrund stehen hierbei nicht die Interessen des Kunden, vielmehr soll durch den über Bestellung und Abholung der Arzneimittel gebotenen Anreiz, Portokosten einzusparen, eine verstärkte Kundenpräsenz in den Märkten der Klägerin erzielt werden. Bei dieser Konstellation wird die Klägerin bei der Auslieferung der Arzneimittel zusätzlich zu dem für den Transport zuständigen, von der F beauftragten Unternehmen in den Verkehr mit Arzneimitteln eingebunden. Die Zustellung erfolgt damit nicht an den Endverbraucher direkt (oder eine von diesem autonom bestimmte Lieferadresse) sondern an die Klägerin. Der Versand findet lediglich zwischen der Apotheke und der E- Filiale statt, nicht aber zwischen Versandhändler und Endverbraucher. Da mit der Übergabe der Arzneimittel an die Bediensteten der Klägerin der Arzneimittelversand abgeschlossen ist, liegt die zu einem späteren Zeitpunkt in den Geschäftsräumen der Klägerin erfolgende Aushändigung der Arzneimittel an den jeweiligen Besteller (Endverbraucher) außerhalb des Transportvorganges und kann nicht mehr dem Versandvorgang zugeordnet werden.

49Die Anwendung der den Arzneimittelversand an den Endverbraucher zulassenden Bestimmungen auf den vorliegenden, von einem Versandhandel deutlich zu unterscheidenden Vertriebsweg ist auch im Hinblick auf verfassungsrechtliche und europarechtliche Prämissen nicht geboten.

50

Die Gemeinwohlbelange des Gesundheitsschutzes, insbesondere die Arzneimittelsicherheit und Versorgungssicherheit, die grundsätzlich die restriktiven Reglementierungen im Arzneimittelhandel rechtfertigen, rechtfertigen auch hier eine unterschiedliche Behandlung des Versandhandels und des zwischen der Klägerin und 47

der F vereinbarten Konzepts. Anders als beim Versandhandel wird bei der hier vorliegenden Vertriebsform das Apothekenmonopol durchbrochen, da die Abgabe nicht mehr in oder von Apotheken erfolgt, sondern in einer anderen Betriebsstätte, die keine Apotheke oder zugelassene Apotheken-Filiale ist und die damit den vor allem dem Gesundheitsschutz dienenden strengen Anforderungen an die personelle und räumliche Ausstattung nicht unterliegt und auch nicht entsprechend zu kontrollieren ist. Die hier streitige Vertriebsform beinhaltet regelmäßig die Lagerung der an die Klägerin gelieferten Arzneimittel in deren Räumlichkeiten. Dabei ist anders als in einem Postlager bei dem von der Klägerin gemeinsam mit der F unterhaltenen Lager auch für Dritte ohne weiteres erkennbar, dass dort ausschließlich Arzneimittel lagern, darunter auch verschreibungspflichtige. Dass derartige öffentlich bekannte Lager Missbrauchsgefahren in einem deutlich stärkeren Maß ausgesetzt sind als dies bei einer vereinzelten Aufbewahrung von zunächst nicht zustellbaren Päckchen in der Postfiliale der Fall ist, liegt auf der Hand.

51Im Hinblick auf Art. 28, 30 des EG-Vertrages ist eine Erstreckung der Begriffe Versand und Versandhandel auf die hier streitige Vertriebsform ebenfalls nicht geboten.

52Das Verbot der Vertriebsform der Klägerin beinhaltet keine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung. Mit der Zulassung des Versandhandels durch §§ 43, 73 AMG ist der deutsche Markt auch für ausländische Apotheken zugänglich - mit Ausnahme der wegen besonderer Risiken vom erlaubten Versandhandel generell ausgenommenen Mittel (z.B. Betäubungsmittel) -. Das andere Vertriebsformen als diesen Versandhandel betreffende Vertriebsverbot ist nicht produktbezogen. Es gilt für den Absatz in- und ausländischer Produkte gleichermaßen. Es bezieht sich ausschließlich auf den Vertrieb und betrifft insoweit alle Marktteilnehmer in gleicher Weise.

53Hinzu kommt, dass die hier zu beurteilende maßgebliche Tätigkeit durch die Inanspruchnahme der Drogeriefilialen ins Inland verlagert ist. Insoweit lässt sich kein Unterschied und keine Benachteiligung gegenüber inländischen Konkurrenten feststellen, denen es ebenfalls nicht gestattet ist, ein bundesweites Filialnetz zur Auslieferung von Arzneimitteln aufzubauen.

54Die Untersagungsverfügung wurde auch zu Recht an die Klägerin gerichtet, da diese die Arzneimittel in ihren Filialen in Verkehr bringt bzw. bringen lässt. Inverkehrbringen ist nach § 4 Abs. 17 AMG das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. Unter dem Begriff Abgabe ist die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsgewalt an einen anderen durch körperliche Überlassung des Arzneimittels zu verstehen, d.h. die Besitzeinräumung im Sinne einer Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt,

vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Ziffer 57 zu § 4 AMG. 55

56Durch die Aushändigung der Arzneimittel wird dem Empfänger die tatsächliche Verfügungsgewalt übertragen, die Aushändigung ist demnach eine Abgabe im o.g. Sinne. Diese Aushändigung erfolgt in den Geschäftsräumen der jeweiligen Filialen der Klägerin und stellt sich damit als Inverkehrbringen durch die Klägerin dar.

57Auch wenn in der zwischen der F und der Klägerin getroffenen Vereinbarung 1) die Funktion der Klägerin als die eines von der F beauftragten Logistikunternehmens

bezeichnet wird, geht diese Tätigkeit der Klägerin tatsächlich über die bloße - botenähnliche - Einbindung in den Arzneimittelvertrieb der F hinaus. Die Klägerin ist im Zeitpunkt der Aushändigung der von der F gelieferten Arzneimittel an den Endverbraucher nicht bloßer Besitzdiener i.S.d. § 855 BGB. Charakteristisch für den Besitzdiener ist eine nach außen erkennbare Weisungsabhängigkeit. Eine solche ist nur zu bejahen, wenn der Besitzdiener in einen Haushalt oder ein Erwerbsgeschäft eines anderen oder ein ähnliches Verhältnis eingeordnet ist und der sog. Besitzherr jederzeit selbst eingreifen kann. Dagegen fehlt bei nur vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere bei schuldrechtlichen Aufbewahrungs-, Bearbeitungs- oder Verwaltungspflichten eines Unternehmens gegenüber einem anderen Unternehmen an der besitzrechtlichen Weisungsabhängigkeit und an der Eingliederung in eine fremde Organisation. Derartige schuldrechtliche Verpflichtungen sind vielmehr charakteristisch für den sog. Besitzmittler, der selbst unmittelbarer Besitzer ist.

Die Klägerin ist gegenüber der F vertraglich nur verpflichtet, die Arzneimittel so lange aufzubewahren, bis sie der Kunde abholt, sie ist auch nicht in die Organisation der F eingegliedert. Die Bestellannahme und die Abholung der Arzneimittel ist nur während der Öffnungszeiten der E-Filiale möglich. Auf die Öffnungszeiten hat die F aber keinen Einfluss. Auch über das Hausrecht und damit die Zugangsmöglichkeiten der Verbraucher entscheidet die Klägerin allein. Darüber hinaus werden sämtliche, für den Endverbraucher erkennbaren Tätigkeiten von E-Mitarbeitern ausgeübt. Diese Tätigkeiten sind auch nicht auf rein mechanische Dienste beschränkt, vielmehr prüfen die E-Mitarbeiter bei der Abholung, ob die Kunden zur Entgegennahme des Arzneimittels berechtigt sind. Zu diesem Zwecke müssen die Kunden sowohl ihren Abholschein als auch ihren Personalausweis dem Mitarbeiter vorzeigen. Soweit überhaupt Sicherheitsvorkehrungen zur Vermeidung eines Zugriffs Unbefugter auf die Arzneimittelsendungen ergriffen werden, werden diese Vorkehrungen vom Personal der Klägerin getroffen und überwacht. Auf all diese Vorgänge hat die F unmittelbar keinen Einfluss.

59Die Klägerin wird daher mit der Auslieferung der Arzneimittel durch das den Transport durchführende Logistikunternehmen unmittelbarer Besitzer. Die Arzneimittel werden deshalb durch die Klägerin selbst an die Endverbraucher abgegeben.

60Dasselbe ergibt sich auch aus der Verkehrsanschauung. Die Klägerin übernimmt in Zusammenhang mit dem Arzneimittelabgabeservice aus Sicht des Endverbrauchers eine aktive Rolle. Aus dessen Sicht findet in den Filialen der Klägerin keine Post- oder Paketausgabe statt, vielmehr entsteht der Eindruck, dass es sich um eine spezielle Arzneimittel-Abholstelle handelt. Darüber hinaus liegt es auch für den Verbraucher auf der Hand, dass die Klägerin mit der Einrichtung dieses Services völlig andere Interessen verfolgt als die eines Logistikunternehmens.

61Ebenfalls hat der Beklagte der Klägerin zu Recht untersagt, sich durch Kooperation mit der F an einem rechtswidrigen Verbringen zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1 AMG in die Bundesrepublik Deutschland zu beteiligen (Ziffer 2 der Ordnungsverfügung).

62

Nach § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel nur in den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht werden, wenn sie im Falle des Versandes an den Endverbraucher von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der EU entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel versandt werden. Da 58

aber, wie bereits oben ausgeführt, die Weiterleitung der Arzneimittel von der F an die Filialen der Antragstellerin nicht als Versand an den Endverbraucher zu qualifizieren ist und auch die weitere Ausnahme des Abs. 1 Nr. 1 nicht eingreift, wonach der Empfänger im Fall des Verbringens von Arzneimitteln aus einem Mitgliedstaat der EU pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt sein oder eine Apotheke betreiben muss, gilt das generelle Verbringungsverbot des § 73 AMG, sodass es geboten ist, der am unzulässigen Verbringen der Arzneimittel mitbeteiligten Antragstellerin ein solches Vorgehen zu untersagen.

63Die Anordnung ist hinreichend bestimmt, auch wenn der Tenor eher einen Gesetzesverstoß beschreibt als konkret von der Klägerin vorzunehmende oder zu unterlassende Handlungen. Sowohl aus der Begründung der angegriffenen Verfügung als auch aus der des Widerspruchsbescheides ergibt sich hinreichend deutlich, dass sich die Verfügung auf Einrichtung und Betrieb der Abholstellen in Drogeriemärkten in der von der Klägerin konkret praktizierten Weise bezieht.

64Auch in Bezug auf Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, mit der der Klägerin untersagt wird, am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch teilzunehmen, indem sie berufs- und gewerbsmäßig Verschreibungen entgegen den Bestimmungen des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes sammelt, erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtmäßig.

65Die Abgabe von Arzneimitteln ist im 7. Abschnitt des Arzneimittelgesetzes (§§ 43 ff) geregelt; außer den dort genannten Verkehrskreisen ist es keinem anderen erlaubt, am Verkehr mit Arzneimitteln teilzunehmen.

66Das berufs- oder gewerbsmäßige Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist eine Teilnahme am Verkehr mit Arzneimitteln. Derartiges fand bis zum Erlass der Untersagungsverfügung in den Geschäftsräumen der Klägerin statt. Aufgrund der Kooperationsvereinbarung mit der F erstreckte sich die Tätigkeit der Klägerin u.a. auch darauf, die in eine verschließbare, gegen unautorisierte Entnahme gesicherte Box eingelegten Bestellungen und Rezepte gesammelt an die F weiter zu leiten. Ein solches berufs- oder gewerbsmäßiges Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist mit den Vorschriften des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes und den diese Regelungen weiter konkretisierenden Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) nicht vereinbar. Hiernach dürfen Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) nur von Apotheken unterhalten werden und auch dies nur unter den engen Voraussetzungen des § 24 ApBetrO. So dürfen nach § 24 Abs. 2 ApBetrO Rezeptsammelstellen nicht in Gewerbebetrieben unterhalten werden. Als Betreiberin von Drogeriemärkten ist es der Klägerin demnach nicht gestattet, selbst Verschreibungen zu sammeln.

67Diese Regelungen über die Rezeptsammelstellen sind auch trotz der zwischenzeitlich erfolgten gesetzlichen Zulassung des Versandhandels weiterhin anwendbar, zumal sie dadurch keinesfalls überflüssig geworden sind; vielmehr dienen sie auch weiterhin der Sicherstellung der Arzneimittelversorgung, insbesondere im Hinblick auf die vom Versandhandel ausgenommenen und die zum Versand ungeeigneten Arzneimittel sowie zur Komplett- und Akutversorgung der Menschen gerade in abgelegenen Ortschaften oder Ortsteilen.

Ziffer 3 der angegriffenen Verfügung ist auch nicht inzwischen dadurch gegenstandslos 68

geworden, dass die Klägerin mitgeteilt hat, nunmehr nur noch die Bestellungen für nicht rezeptpflichtige Arzneimittel für die F zu sammeln und im Übrigen ihre Kunden auf den Postweg zu verweisen. Da nach dem mit der F vereinbarten Konzept die Bestellungen in verschlossenen Umschlägen in die in den Filialen aufgestellten Behälter geworfen werden, kann die Klägerin praktisch gar nicht beeinflussen, welche Bestellungen bei ihr gesammelt werden. Im Übrigen bezieht sich das gesetzliche Verbot, Rezeptsammelstellen zu unterhalten, allgemein auf das Sammeln von Verschreibungen, da sich Rezepte sowohl auf verschreibungspflichtige als auch auf lediglich apothekenpflichtige Arzneimittel beziehen können und der Patient häufig nicht weiß, in welche Kategorie das ihm verschriebene Medikament gehört.

69Ermessensfehler sind ebenfalls nicht ersichtlich. Vor dem Hintergrund einer effektiven Gefahrenabwehr begegnet es insbesondere keinen Bedenken, dass der Beklagte die Klägerin in Anspruch genommen hat.

70Rechtliche Bedenken gegen die in der angefochtenen Verfügung enthaltene Androhung von Zwangsgeldern bestehen ebenfalls nicht. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55, 57, 60 und 63 VwVG. Die für die einzelnen Verstöße angedrohten Zwangsgelder sind auch der Höhe nach nicht unangemessen.

71Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO , die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

72Gründe für die Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.

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