Urteil des VG Düsseldorf, Az. 16 K 5720/04

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VG Düsseldorf: arzneimittel, versandhandel, abholung, apotheke, gemeinschaftsrechtskonforme auslegung, abgabe, besteller, aushändigung, inverkehrbringen, zustellung

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 K 5720/04

Datum:

25.01.2006

Gericht:

Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

16. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

16 K 5720/04

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden

Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Aufgrund einer entsprechenden Kooperationsvereinbarung mit der F B.V. (im

Folgenden: F) richtete die Klägerin im Juni 2004 in einigen ihrer Filialen in Nordrhein-

Westfalen, darunter drei in Düsseldorf, versuchsweise einen Bestell- und Abholservice

für Arzneimittel ein nach folgendem System:

In den Filialen wurden Stehtische aufgestellt mit einem Einwurfschacht in der Mitte,

ähnlich denen, die für die Beauftragung von Fotoarbeiten in E-Märkten verwendet

werden. Durch Werbeplakate der F wurde auf diese Stände aufmerksam gemacht. An

jedem Stand lag ein Produktkatalog mit zahlreichen apothekenpflichtigen, nicht

verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus, außerdem Bestellscheine sowie

Bestelltaschen. Zur Bestellung sowohl der verschreibungspflichtigen als auch der nicht

verschreibungspflichtigen Arzneimittel sollte der Kunde einen Bestellschein ausfüllen,

den er dann, nach Abtrennung des Abholscheines, gegebenenfalls zusammen mit dem

Rezept in eine der Bestelltaschen stecken, diese zukleben und in die Bestellbox

einwerfen konnte.

Abends wurden die Bestellungen einem Kurierfahrer übergeben, der diese in die

Apotheke nach W/Niederlande brachte. Dort wurden die Arzneimittel zusammengestellt

und verpackt. Anschließend wurden die Pakete durch ein Logistik- Unternehmen wieder

zum Drogeriemarkt gebracht, wo sie getrennt von den sonstigen Waren im Lager zur

Abholung bereitgestellt wurden. Der Kunde sollte die von ihm bestellten Arzneimittel

spätestens nach 72 Stunden gegen Vorlage des Abholscheines und seines

Personalausweises in der E-Filiale, in der die Bestellung aufgegeben wurde, abholen

können. Alternativ konnte er sie sich bei der Bestellung durch Ankreuzen eines

entsprechenden Kästchens auf dem Bestellschein gegen Aufpreis für eine unmittelbare

Lieferung an seine Hausanschrift entscheiden. Eine Beratung zu pharmazeutischen

Fragen sollte in den E-Filialen nicht stattfinden. Der Kunde wurde jedoch auf eine

Service-Telefonnummer der F hingewiesen, unter der er für 0,06 Euro pro Gespräch

Beratung erhalten konnte. Diese Hotline sollte er von der Filiale aus kostenfrei anrufen

können.

Die Bezahlung sollte per Überweisung oder Bankeinzug unmittelbar an die F erfolgen.

Bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sollte der Preisnachlass bei 3% des

empfohlenen Apothekenverkaufspreises liegen und mindestens 2,50 Euro und maximal

15 Euro pro Arzneimittel betragen. Der Rabatt bei nicht verschreibungspflichtigen, aber

apothekenpflichtigen Arzneimitteln sollte bis zu 15%, maximal 15 Euro betragen.

Mit Verfügung vom 11. August 2004 untersagte der Beklagte der Klägerin unter

Anordnung des Sofortvollzuges u.a.,

1. apothekenpflichtige Arzneimittel für den Endverbrauch entgegen § 43 Abs. 1

Arzneimittelgesetz (AMG) in ihren Filialen in den Verkehr zu bringen,

3. sich in ihren Filialen durch Kooperation mit der F an einem rechtswidrigen Verbringen

zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1 AMG in die Bundesrepublik

Deutschland zu beteiligen, und

5. am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch

teilzunehmen, indem sie in ihren Filialen berufs- und gewerbsmäßig Verschreibungen

entgegen den Bestimmungen des siebenten Abschnitts des AMG sammelt.

Ferner drohte er der Klägerin unter Ziffer 7 des Bescheides für den Fall, dass sie die

untersagten Handlungen nicht unverzüglich einstelle, folgende Zwangsgelder an: zu

Ziffer 1) 10.000,-- Euro, zu Ziffer 2) 2.000,-- Euro und zu Ziffer 3) 5.000,-- Euro.

Gegen diese Verfügung legte die Klägerin am 26. August 2004 Widerspruch ein, den

die Bezirksregierung E1 mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2004 zurückwies.

Die Klägerin macht mit ihrer bereits am 28. August 2004 erhobenen Klage geltend:

Ihr Verhalten kollidiere nicht mit den gesetzlichen Vorschriften des Arzneimittelgesetzes.

Der Versandhandel mit Arzneimitteln sei zulässig. Wie der Versand erfolge, lasse das

Gesetz offen. Es ergebe sich keinesfalls zwingend, dass nur der traditionelle

Versandhandel gemeint sei, dem Gesetzgeber sei es darum gegangen, einen modernen

Vertriebsweg zu etablieren. Im konkreten Fall sei sie als Logistikunternehmen in den

logistischen Ablauf des Versandhandels der F eingebunden.

"Versandhandel" sei aus Gründen der Konformität mit dem Gemeinschaftsrecht -

Fernabsatzrichtlinie - im Sinne von "Fernabsatz" zu verstehen und der Sachverhalt

hierunter zu subsumieren. Die neuen Bestellmöglichkeiten von Waren aus der

gesamten Welt z.B. über Internet wie auch die Veränderung sozialer Gegebenheiten

hätten den Versandhandel so verändert, dass das, was früher das typische

Versandgeschäft dargestellt habe, heute keine Gültigkeit mehr besitze. Heute sei zu den

normalen Arbeitszeiten in den Haushalten kaum mehr jemand anzutreffen, für den Fall

der Zustellung von Paketen könne nicht mehr davon ausgegangen werden, dass

während der normalen Arbeitszeit in den Haushalten Personen angetroffen werden

könnten, denen Pakete übergeben werden könnten.

Im Versandhandel verfügten daher sämtliche relevanten Logistiker über entsprechende

Abholstellen. Die Funktion der Abholstellen nähmen dabei Gewerbebetriebe

unterschiedlichster Sparten wahr, z.B. Abholstellen der in Einzelhandelsgeschäften

betriebenen Poststationen -Postpartner- oder auch Packstationen und Paketshops, bei

denen ein Zustellversuch gar nicht mehr unternommen werde oder das bei der

österreichischen Post angebotene System der sog. "pick-up Pakete", bei denen die

Abholung in einer Wunschfiliale möglich sei. Damit werde deutlich, dass der Umstand,

dass der Endverbraucher das Päckchen in einem vom Versender angebotenen

Ladenlokal abholen könne, kein Umstand sei, der seine Empfängereigenschaft in Frage

stelle.

Für das hier durchgeführte Vertriebssystem lasse sich kein hinreichendes

Gefährdungspotential aufzeigen, das die zur Begründung der sehr restriktiven

Reglementierungen im Arzneimittelhandel ins Feld geführten Gemeinwohlbelange des

Gesundheitsschutzes als tragfähig und gerechtfertigt erscheinen lasse. Diese Belange

seien bei einem gelernten Drogisten in weit besseren Händen als bei dem nicht so

geschulten Personal in sonstigen Abholstellen. Während der gesamten

Ladenöffnungszeit seien Mitarbeiter anwesend, die den Sachkundenachweis für

freiverkäufliche Arzneimittel hätten.

Es gebe durch das hier verbotene Modell weder Gefahren für den Gesundheitsschutz

und die Arzneimittelsicherheit, die nicht auch bei anderen Formen des Versandhandels

gegeben seien, noch beabsichtige sie etwas, was anderswo nicht längst hingenommen

werde.

Die angefochtene Verfügung sei auch viel zu allgemein gehalten, es hätte vielmehr

konkret angegeben und begründet werden müssen, welche konkreten

Handlungsweisen als gesetzwidrig zu verbieten seien.

Im Fall von Bestellungen im Versandhandelsweg finde das Verbot,

Rezeptsammelstellen ohne besondere Erlaubnis zu betreiben, keine Anwendung. Auch

der Briefkasten der Post sei in diesem Zusammenhang nichts anderes als eine

Rezeptsammelstelle. Auf ein Sammeln von Rezepten zum Transport könne beim

Versandhandel nur verzichtet werden, wenn die Rezepte praktisch einzeln per Boten

überbracht würden, was der Gesetzgeber unstreitig nicht verlange. Eine

gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung führe ebenfalls zu diesem Ergebnis.

Rezeptsammelstellen komme eine die Abwicklung des Versandhandels beschränkende

Wirkung zu, da es diesen erschwere, was sich auf die Tätigkeit von außerhalb des

deutschen Hoheitsgebietes liegenden Apotheken stärker auswirken könnte als auf

inländische. Das Verbot von Rezeptsammelstellen zwinge den Besteller, das Rezept

einzeln per Briefpost an die Apotheke zu senden. Hierdurch würden die zu

übermittelnden Rezepte mit zusätzlichen Mehrkosten belastet; der Versandhandel

werde künstlich verteuert. Eine Rechtfertigung für diese Mehrkosten wäre nach dem EG-

Vertrag allein dann möglich, wenn das Verbot der Rezeptsammelstellen für den Schutz

von Leben und Gesundheit notwendig wäre. Hierfür sei nach der ausdrücklichen

Zulassung des Versandhandels kein Grund ersichtlich. Bei verschreibungspflichtigen

Arzneimitteln gestehe der EuGH den nationalen Gesetzgebern zwar ein generelles

Versandhandelsverbot zu, welches aus Gründen des Gesundheitsschutzes

gerechtfertigt sein könne. Hierauf könne sich der Beklagte allerdings nicht berufen,

wenn er daraus folgern wolle, dass eine Beschränkung des Versandhandels durch ein

hier praktiziertes Verbot von Rezeptsammelstellen als Minus zu einem gänzlichen

Verbot gerechtfertigt sein müsse. Lasse ein Mitgliedsstaat den Versandhandel mit

verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu, bedürfe es für Beschränkungen innerhalb

des zugelassenen Systems wiederum einer Rechtfertigung aus Gründen des

Gesundheitsschutzes, an der es hier jedoch fehle. Eine willkürliche Normierung aus

sachwidrigen Gründen zur Einschränkung des Versandhandels wäre

europarechtswidrig.

Noch strenger sei der Maßstab bei nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln

anzulegen. Zumindest wäre bei dem Verbot der Rezeptsammelstelle zwischen

rezeptpflichtigen und nicht rezeptpflichtigen Arzneimitteln zu differenzieren. Sie habe

sich entschieden, in Zukunft lediglich die Bestellungen für nicht verschreibungspflichtige

Arzneimittel in eigens bei ihr aufgestellten Kästen vom Kunden entgegen zu nehmen;

hinsichtlich rezeptpflichtiger Arzneimittel werde der Kunde auf den Postweg verwiesen.

Die Klägerin beantragt

Den Bescheid vom 11. August 2004 zu 1., 2., 3. und 7., letzteres hinsichtlich der

Anordnungen zu Ziffer 1., 2. und 3., im vorbezeichneten Umfang auch den

Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2004 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht geltend:

Bei dem Vertriebskonzept der Klägerin liege kein Versand an den Endverbraucher bzw.

Versandhandel im Sinne der arzneimittelrechtlichen und apothekenrechtlichen

Vorschriften vor. Versand sei die Übermittlung von Waren auf Veranlassung des

Versenders an den Besteller durch ein vom Versender beauftragtes Unternehmen

mittels dazu geeigneter Transportsysteme, während die Abholung der Ware kein

typisches Element des Versandes darstelle. Im vorliegenden Fall sei der Regelfall die

Versendung der Arzneimittel zunächst an die E-Filialen und die Abholung dort. Der

Versandhandel solle den Personengruppen entgegen kommen, die aus

unterschiedlichen Gründen den Weg zur Apotheke nur schwer bewältigen könnten und

deshalb von einer Lieferung direkt nach Hause profitierten. Die E-Filiale müsse aber

sogar zweimal aufgesucht werden, für die Bestellung und die Abholung. Hier erfolge

keine Beförderung der Arzneimittel auf direktem Weg zum Endverbraucher und die E-

Filiale nehme zusätzlich organisatorische Aufgaben wie Lagerung, Zuordnung und

Austeilung wahr. Die F bediene sich bei diesem Vertriebskonzept fremder

Betriebsräume zur Aushändigung von Arzneimitteln. Die Gefahrensituation bei der

Ausgabe von Arzneimitteln über eine Abgabestelle sei eine völlig andere als beim

klassischen Versand.

Im Unterschied zu einem Logistikunternehmen trete die Klägerin auch mit einem

konkreten Angebot zur Beschaffung von Arzneimitteln an, mache Preis- und

Rabattangebote und werbe mit Bestellkatalogen, aus denen sich der Kunde

apothekenpflichtige Arzneimittel aussuchen könne. Damit beschränke sich die Klägerin

nicht auf die Funktion eines Spediteurs, sondern nehme aktiv am Arzneimittelverkehr

teil. Durch das mit der F vereinbarte Vertriebskonzept wolle die Klägerin neue Kunden

akquirieren und dadurch den Umsatz steigern, während das primäre Ziel eines

herkömmlichen Speditionsunternehmens nicht die Akquisition von Neukunden, sondern

die Lieferung als solche sei.

Das Einwerfen in eine Sammelbox in einer Drogerie und das Abholen in einer Filiale

stelle kein neuzeitiges Kommunikations- oder Transportmittel dar, sodass hier keine

neue bzw. zeitgemäße Definition des "Versandes" erfolgen müsse. Zudem handele es

sich nicht um irgendwelche Waren, sondern um Arzneimittel, die bei der Zustellung der

besonderen Kontrolle und Sicherheit bedürften.

Durch diese Vertriebsform würden Abholstellen für apothekenpflichtige Arzneimittel

außerhalb der Apotheke eingerichtet. Dies sei nach §§ 43 Abs. 1 AMG, 17 ApBetrO

sowohl im Inland als auch im Ausland nicht gestattet. Daher seien in- und ausländische

Marktteilnehmer gleichermaßen betroffen.

Der Verstoß der Klägerin gegen deutsches Arzneimittel- und Apothekenrecht habe

keinen grenzüberschreitenden Bezug und betreffe nur die auch europarechtlich nicht zu

beanstandende Apothekenpflicht für die Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel.

Zuletzt sei die negative Vorbildwirkung dieses Falles zu beachten. Nachahmer würden

bei Zulassung dieser Vertriebsform dazu veranlasst, ebenfalls ein eigenes neues

Vertriebskonzept im Arzneimittelbereich in die Tat umzusetzen, ohne sich an den

Anforderungen des § 11a ApoG zu orientieren, was sicher nicht der Intention des

Gesetzgebers entspreche. Dies könnte eine Gefahr für die Arzneimittelsicherheit und

den Gesundheitsschutz zur Folge haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den

Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des vorausgegangenen vorläufigen

Rechtsschutzverfahrens 16 L 3117/04 sowie auf die Verwaltungsvorgänge des

Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren

Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

Gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) treffen die zuständigen

Behörden - das ist hier der Beklagte (vgl. § 1 Abs. 1 der Verordnung über

Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz - SGV

NRW 2121) - die zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung künftiger Verstöße

notwendigen Anordnungen. Zu den Normen, deren Einhaltung auf dieser Grundlage

durch ordnungsrechtliche Maßnahmen durchgesetzt werden können, gehören neben

den Vorschriften des AMG auch die apothekenrechtlichen Bestimmungen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141, 143.

Der Beklagte hat der Klägerin in Ziffer 1) der Ordnungsverfügung zu Recht das

Inverkehrbringen apothekenpflichtiger Arzneimittel untersagt, da die Durchführung des

mit der F vereinbarten Vertriebskonzepts einen Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG

darstellt.

Nach § 43 Abs. 1 AMG dürfen Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb von

Apotheken freigegeben sind, außer in den besonderen - hier nicht einschlägigen -

Fällen des § 47 AMG, berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in

Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den

Verkehr gebracht werden; das Nähere ist im Apothekengesetz (ApoG) geregelt.

Da ein zulässiges Inverkehrbringen in einer Apotheke ohnehin nicht vorliegt,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 B 426/05 -,

kommt es maßgeblich darauf an, ob es sich bei dem genannten Konzept um ein

Inverkehrbringen im Wege des Versandhandels handelt. Dies ist zu verneinen. Was

unter Versand bzw. Versandhandel im Sinne der arzneimittelrechtlichen Vorschriften zu

verstehen ist, wird im Gesetz selbst nicht definiert. Auch in der Begründung zum Entwurf

des Gesetzes zur Modernisierung der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-

Modernisierungsgesetz), auf den die jetzige Fassung des § 43 Abs. 1 AMG zurückgeht,

heißt es lediglich, dass der Versandhandel und elektronische Handel mit dem

Endverbraucher ermöglicht werden solle, ferner werden Bestellungen von Arzneimitteln

über das Internet erwähnt, nähere Begriffsbestimmungen finden sich auch dort nicht,

vgl. Bundestags-Drucksache 15/1525 zu Art. 23, S. 165.

Zwar sind mittlerweile neben den klassischen Versandhandel eine Vielzahl anderer

Vertriebsformen des Fernabsatzes getreten, dennoch ist davon auszugehen, dass der

Gesetzgeber nicht jede Form von Fernabsatz gemeint hat sondern nur den

Versandhandel im herkömmlichen Sinne, für den gerade nicht prägend ist, dass sich ein

Kunde in eine Betriebsstätte begibt, dort eine Bestellung aufgibt und schließlich in

derselben Betriebsstätte die Ware abholt. Dass unter Versandhandel die nach wie vor

übliche Form der Lieferung an eine vom Besteller angegebene Anschrift zu verstehen

ist, legt bereits die o.g. Begründung zu § 43 AMG im Entwurf des GKV-

Modernisierungsgesetzes nahe. Denn soweit in dieser darauf abgestellt wird, dass die

Zulassung des Versandhandels einschließlich des elektronischen Handels bestimmten

Personengruppen entgegen komme, handelt es sich im Wesentlichen um solche, für die

aus unterschiedlichen Gründen (Alter, Krankheit, Entfernung) der Weg zur Apotheke

zwecks Beschaffung von Arzneimitteln mit Umständen verbunden ist und die

dementsprechend von einer Hausanlieferung profitieren. Dieser Vorstellung des

Gesetzgebers entspricht das hier streitige Vertriebskonzept nicht, weil die Gründe, die

bei den genannten Personengruppen gegen das Aufsuchen einer Apotheke sprechen,

in gleicher Weise der Abholung bestellter Arzneimittel an einem anderen Ort

entgegenstehen.

Auch in § 11a ApoG kommt zum Ausdruck, dass als Versand im Sinne der

arzneimittelrechtlichen Vorschriften nur der Direktversand an den Endverbraucher

anzusehen ist. Dort wird als Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis zum Versand

von apothekenpflichtigen Arzneimitteln u.a. die Sicherstellung einer kostenfreien

Zweitzustellung gefordert. Dies beinhaltet denknotwendig den fehlgeschlagenen

Versuch einer (Erst-)Zustellung, d.h. der Gesetzgeber geht davon aus, dass im

Versandhandel die Ware an den Endverbraucher unmittelbar zugestellt wird. Derartiges

findet hier, soweit die Klägerin bei der Auslieferung der Arzneimittel eingeschaltet wird,

gerade nicht statt. In diesen Fällen ist nur die Abholung durch den Besteller vorgesehen.

Der Umstand, dass sich nach dem Vertriebskonzept der Kunde selbst mit seinen

Erklärungen auf dem Bestellschein zwischen postalischer Zustellung oder Abholung

entscheidet, rechtfertigt selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch im

herkömmlichen Versand- und Internethandel die Möglichkeit besteht, die Waren an eine

andere als die eigene Anschrift liefern zu lassen, kein anderes Ergebnis. Der

Unterschied liegt darin, dass der Besteller im herkömmlichen Versand- und

Internethandel frei ist in seiner Entscheidung, welche andere Lieferadresse er angibt.

Die Angabe derartiger Lieferadressen kann unter anderem dann interessant sein, wenn

der Kunde die Lieferung unter dieser Adresse selbst entgegen nehmen will, weil er dort

arbeitet oder sich aus anderen Gründen dort aufhält oder wenn es sich um die Adresse

eines Verwandten oder Bekannten handelt, der die Ware für ihn entgegen nehmen soll.

Vergleichbare Möglichkeiten bestehen nach dem Vertriebskonzept der Klägerin

allenfalls ausnahmsweise und verbunden mit zusätzlichen Kosten, zudem nur bezüglich

einer Anschrift, unter der sich der Kunde selbst aufhält. In der Regel steht dagegen von

vornherein als Lieferadresse die eines ganz bestimmten Drogeriemarktes fest. Im

Vordergrund stehen hierbei nicht die Interessen des Kunden, vielmehr soll durch den

über Bestellung und Abholung der Arzneimittel gebotenen Anreiz, Portokosten

einzusparen, eine verstärkte Kundenpräsenz in den Märkten der Klägerin erzielt

werden. Bei dieser Konstellation wird die Klägerin bei der Auslieferung der Arzneimittel

zusätzlich zu dem für den Transport zuständigen, von der F beauftragten Unternehmen

in den Verkehr mit Arzneimitteln eingebunden. Die Zustellung erfolgt damit nicht an den

Endverbraucher direkt (oder eine von diesem autonom bestimmte Lieferadresse)

sondern an die Klägerin. Der Versand findet lediglich zwischen der Apotheke und der E-

Filiale statt, nicht aber zwischen Versandhändler und Endverbraucher. Da mit der

Übergabe der Arzneimittel an die Bediensteten der Klägerin der Arzneimittelversand

abgeschlossen ist, liegt die zu einem späteren Zeitpunkt in den Geschäftsräumen der

Klägerin erfolgende Aushändigung der Arzneimittel an den jeweiligen Besteller

(Endverbraucher) außerhalb des Transportvorganges und kann nicht mehr dem

Versandvorgang zugeordnet werden.

Die Anwendung der den Arzneimittelversand an den Endverbraucher zulassenden

Bestimmungen auf den vorliegenden, von einem Versandhandel deutlich zu

unterscheidenden Vertriebsweg ist auch im Hinblick auf verfassungsrechtliche und

europarechtliche Prämissen nicht geboten.

Die Gemeinwohlbelange des Gesundheitsschutzes, insbesondere die

Arzneimittelsicherheit und Versorgungssicherheit, die grundsätzlich die restriktiven

Reglementierungen im Arzneimittelhandel rechtfertigen, rechtfertigen auch hier eine

unterschiedliche Behandlung des Versandhandels und des zwischen der Klägerin und

der F vereinbarten Konzepts. Anders als beim Versandhandel wird bei der hier

vorliegenden Vertriebsform das Apothekenmonopol durchbrochen, da die Abgabe nicht

mehr in oder von Apotheken erfolgt, sondern in einer anderen Betriebsstätte, die keine

Apotheke oder zugelassene Apotheken-Filiale ist und die damit den vor allem dem

Gesundheitsschutz dienenden strengen Anforderungen an die personelle und räumliche

Ausstattung nicht unterliegt und auch nicht entsprechend zu kontrollieren ist. Die hier

streitige Vertriebsform beinhaltet regelmäßig die Lagerung der an die Klägerin

gelieferten Arzneimittel in deren Räumlichkeiten. Dabei ist anders als in einem

Postlager bei dem von der Klägerin gemeinsam mit der F unterhaltenen Lager auch für

Dritte ohne weiteres erkennbar, dass dort ausschließlich Arzneimittel lagern, darunter

auch verschreibungspflichtige. Dass derartige öffentlich bekannte Lager

Missbrauchsgefahren in einem deutlich stärkeren Maß ausgesetzt sind als dies bei einer

vereinzelten Aufbewahrung von zunächst nicht zustellbaren Päckchen in der Postfiliale

der Fall ist, liegt auf der Hand.

Im Hinblick auf Art. 28, 30 des EG-Vertrages ist eine Erstreckung der Begriffe Versand

und Versandhandel auf die hier streitige Vertriebsform ebenfalls nicht geboten.

Das Verbot der Vertriebsform der Klägerin beinhaltet keine Maßnahme mit gleicher

Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung. Mit der Zulassung des

Versandhandels durch §§ 43, 73 AMG ist der deutsche Markt auch für ausländische

Apotheken zugänglich - mit Ausnahme der wegen besonderer Risiken vom erlaubten

Versandhandel generell ausgenommenen Mittel (z.B. Betäubungsmittel) -. Das andere

Vertriebsformen als diesen Versandhandel betreffende Vertriebsverbot ist nicht

produktbezogen. Es gilt für den Absatz in- und ausländischer Produkte gleichermaßen.

Es bezieht sich ausschließlich auf den Vertrieb und betrifft insoweit alle Marktteilnehmer

in gleicher Weise.

Hinzu kommt, dass die hier zu beurteilende maßgebliche Tätigkeit durch die

Inanspruchnahme der Drogeriefilialen ins Inland verlagert ist. Insoweit lässt sich kein

Unterschied und keine Benachteiligung gegenüber inländischen Konkurrenten

feststellen, denen es ebenfalls nicht gestattet ist, ein bundesweites Filialnetz zur

Auslieferung von Arzneimitteln aufzubauen.

Die Untersagungsverfügung wurde auch zu Recht an die Klägerin gerichtet, da diese

die Arzneimittel in ihren Filialen in Verkehr bringt bzw. bringen lässt. Inverkehrbringen

ist nach § 4 Abs. 17 AMG das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe,

das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. Unter dem Begriff Abgabe ist

die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsgewalt an einen anderen durch

körperliche Überlassung des Arzneimittels zu verstehen, d.h. die Besitzeinräumung im

Sinne einer Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt,

vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Ziffer 57 zu § 4 AMG.

Durch die Aushändigung der Arzneimittel wird dem Empfänger die tatsächliche

Verfügungsgewalt übertragen, die Aushändigung ist demnach eine Abgabe im o.g.

Sinne. Diese Aushändigung erfolgt in den Geschäftsräumen der jeweiligen Filialen der

Klägerin und stellt sich damit als Inverkehrbringen durch die Klägerin dar.

Auch wenn in der zwischen der F und der Klägerin getroffenen Vereinbarung (§ 1) die

Funktion der Klägerin als die eines von der F beauftragten Logistikunternehmens

bezeichnet wird, geht diese Tätigkeit der Klägerin tatsächlich über die bloße -

botenähnliche - Einbindung in den Arzneimittelvertrieb der F hinaus. Die Klägerin ist im

Zeitpunkt der Aushändigung der von der F gelieferten Arzneimittel an den

Endverbraucher nicht bloßer Besitzdiener i.S.d. § 855 BGB. Charakteristisch für den

Besitzdiener ist eine nach außen erkennbare Weisungsabhängigkeit. Eine solche ist nur

zu bejahen, wenn der Besitzdiener in einen Haushalt oder ein Erwerbsgeschäft eines

anderen oder ein ähnliches Verhältnis eingeordnet ist und der sog. Besitzherr jederzeit

selbst eingreifen kann. Dagegen fehlt bei nur vertraglichen Verpflichtungen,

insbesondere bei schuldrechtlichen Aufbewahrungs-, Bearbeitungs- oder

Verwaltungspflichten eines Unternehmens gegenüber einem anderen Unternehmen an

der besitzrechtlichen Weisungsabhängigkeit und an der Eingliederung in eine fremde

Organisation. Derartige schuldrechtliche Verpflichtungen sind vielmehr charakteristisch

für den sog. Besitzmittler, der selbst unmittelbarer Besitzer ist.

Die Klägerin ist gegenüber der F vertraglich nur verpflichtet, die Arzneimittel so lange

aufzubewahren, bis sie der Kunde abholt, sie ist auch nicht in die Organisation der F

eingegliedert. Die Bestellannahme und die Abholung der Arzneimittel ist nur während

der Öffnungszeiten der E-Filiale möglich. Auf die Öffnungszeiten hat die F aber keinen

Einfluss. Auch über das Hausrecht und damit die Zugangsmöglichkeiten der

Verbraucher entscheidet die Klägerin allein. Darüber hinaus werden sämtliche, für den

Endverbraucher erkennbaren Tätigkeiten von E-Mitarbeitern ausgeübt. Diese

Tätigkeiten sind auch nicht auf rein mechanische Dienste beschränkt, vielmehr prüfen

die E-Mitarbeiter bei der Abholung, ob die Kunden zur Entgegennahme des

Arzneimittels berechtigt sind. Zu diesem Zwecke müssen die Kunden sowohl ihren

Abholschein als auch ihren Personalausweis dem Mitarbeiter vorzeigen. Soweit

überhaupt Sicherheitsvorkehrungen zur Vermeidung eines Zugriffs Unbefugter auf die

Arzneimittelsendungen ergriffen werden, werden diese Vorkehrungen vom Personal der

Klägerin getroffen und überwacht. Auf all diese Vorgänge hat die F unmittelbar keinen

Einfluss.

Die Klägerin wird daher mit der Auslieferung der Arzneimittel durch das den Transport

durchführende Logistikunternehmen unmittelbarer Besitzer. Die Arzneimittel werden

deshalb durch die Klägerin selbst an die Endverbraucher abgegeben.

Dasselbe ergibt sich auch aus der Verkehrsanschauung. Die Klägerin übernimmt in

Zusammenhang mit dem Arzneimittelabgabeservice aus Sicht des Endverbrauchers

eine aktive Rolle. Aus dessen Sicht findet in den Filialen der Klägerin keine Post- oder

Paketausgabe statt, vielmehr entsteht der Eindruck, dass es sich um eine spezielle

Arzneimittel-Abholstelle handelt. Darüber hinaus liegt es auch für den Verbraucher auf

der Hand, dass die Klägerin mit der Einrichtung dieses Services völlig andere

Interessen verfolgt als die eines Logistikunternehmens.

Ebenfalls hat der Beklagte der Klägerin zu Recht untersagt, sich durch Kooperation mit

der F an einem rechtswidrigen Verbringen zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen §

73 Abs. 1 AMG in die Bundesrepublik Deutschland zu beteiligen (Ziffer 2 der

Ordnungsverfügung).

Nach § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel nur in den

Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes verbracht werden, wenn sie im Falle des

Versandes an den Endverbraucher von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der EU

entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel versandt werden. Da

aber, wie bereits oben ausgeführt, die Weiterleitung der Arzneimittel von der F an die

Filialen der Antragstellerin nicht als Versand an den Endverbraucher zu qualifizieren ist

und auch die weitere Ausnahme des Abs. 1 Nr. 1 nicht eingreift, wonach der Empfänger

im Fall des Verbringens von Arzneimitteln aus einem Mitgliedstaat der EU

pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt sein oder eine Apotheke

betreiben muss, gilt das generelle Verbringungsverbot des § 73 AMG, sodass es

geboten ist, der am unzulässigen Verbringen der Arzneimittel mitbeteiligten

Antragstellerin ein solches Vorgehen zu untersagen.

Die Anordnung ist hinreichend bestimmt, auch wenn der Tenor eher einen

Gesetzesverstoß beschreibt als konkret von der Klägerin vorzunehmende oder zu

unterlassende Handlungen. Sowohl aus der Begründung der angegriffenen Verfügung

als auch aus der des Widerspruchsbescheides ergibt sich hinreichend deutlich, dass

sich die Verfügung auf Einrichtung und Betrieb der Abholstellen in Drogeriemärkten in

der von der Klägerin konkret praktizierten Weise bezieht.

Auch in Bezug auf Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, mit der der Klägerin untersagt

wird, am Verkehr mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch

teilzunehmen, indem sie berufs- und gewerbsmäßig Verschreibungen entgegen den

Bestimmungen des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes sammelt, erweist sich die

angefochtene Verfügung als rechtmäßig.

Die Abgabe von Arzneimitteln ist im 7. Abschnitt des Arzneimittelgesetzes (§§ 43 ff)

geregelt; außer den dort genannten Verkehrskreisen ist es keinem anderen erlaubt, am

Verkehr mit Arzneimitteln teilzunehmen.

Das berufs- oder gewerbsmäßige Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist eine

Teilnahme am Verkehr mit Arzneimitteln. Derartiges fand bis zum Erlass der

Untersagungsverfügung in den Geschäftsräumen der Klägerin statt. Aufgrund der

Kooperationsvereinbarung mit der F erstreckte sich die Tätigkeit der Klägerin u.a. auch

darauf, die in eine verschließbare, gegen unautorisierte Entnahme gesicherte Box

eingelegten Bestellungen und Rezepte gesammelt an die F weiter zu leiten. Ein solches

berufs- oder gewerbsmäßiges Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist mit den

Vorschriften des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes und den diese Regelungen

weiter konkretisierenden Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) nicht

vereinbar. Hiernach dürfen Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen

(Rezeptsammelstellen) nur von Apotheken unterhalten werden und auch dies nur unter

den engen Voraussetzungen des § 24 ApBetrO. So dürfen nach § 24 Abs. 2 ApBetrO

Rezeptsammelstellen nicht in Gewerbebetrieben unterhalten werden. Als Betreiberin

von Drogeriemärkten ist es der Klägerin demnach nicht gestattet, selbst

Verschreibungen zu sammeln.

Diese Regelungen über die Rezeptsammelstellen sind auch trotz der zwischenzeitlich

erfolgten gesetzlichen Zulassung des Versandhandels weiterhin anwendbar, zumal sie

dadurch keinesfalls überflüssig geworden sind; vielmehr dienen sie auch weiterhin der

Sicherstellung der Arzneimittelversorgung, insbesondere im Hinblick auf die vom

Versandhandel ausgenommenen und die zum Versand ungeeigneten Arzneimittel

sowie zur Komplett- und Akutversorgung der Menschen gerade in abgelegenen

Ortschaften oder Ortsteilen.

Ziffer 3 der angegriffenen Verfügung ist auch nicht inzwischen dadurch gegenstandslos

geworden, dass die Klägerin mitgeteilt hat, nunmehr nur noch die Bestellungen für nicht

rezeptpflichtige Arzneimittel für die F zu sammeln und im Übrigen ihre Kunden auf den

Postweg zu verweisen. Da nach dem mit der F vereinbarten Konzept die Bestellungen

in verschlossenen Umschlägen in die in den Filialen aufgestellten Behälter geworfen

werden, kann die Klägerin praktisch gar nicht beeinflussen, welche Bestellungen bei ihr

gesammelt werden. Im Übrigen bezieht sich das gesetzliche Verbot,

Rezeptsammelstellen zu unterhalten, allgemein auf das Sammeln von

Verschreibungen, da sich Rezepte sowohl auf verschreibungspflichtige als auch auf

lediglich apothekenpflichtige Arzneimittel beziehen können und der Patient häufig nicht

weiß, in welche Kategorie das ihm verschriebene Medikament gehört.

Ermessensfehler sind ebenfalls nicht ersichtlich. Vor dem Hintergrund einer effektiven

Gefahrenabwehr begegnet es insbesondere keinen Bedenken, dass der Beklagte die

Klägerin in Anspruch genommen hat.

Rechtliche Bedenken gegen die in der angefochtenen Verfügung enthaltene Androhung

von Zwangsgeldern bestehen ebenfalls nicht. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55,

57, 60 und 63 VwVG. Die für die einzelnen Verstöße angedrohten Zwangsgelder sind

auch der Höhe nach nicht unangemessen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO , die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4

VwGO liegen nicht vor.