Urteil des VG Düsseldorf, Az. 16 K 4421/08

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Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 K 4421/08

Datum:

03.02.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

16. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

16 K 4421/08

Schlagworte:

Lebensmittel Irreführung Bezeichnung Ordnungsverfügung Hersteller

Inverkehrbringer Klagebefugnis Geschäftsbezeichnung Gewerbebetrieb

Wurst Separatorenfleisch Rework Spitzenqualität Gegenprobe

Normen:

GG Art 12 GG Art 14 VO (EG) 882/2004 Art 11 Abs 6 LFHB § 11 Abs 2

Ziff 2b LFGB § 39 Abs 2 S 1 LFGB § 43

Leitsätze:

Der Hersteller eines Lebensmittels ist im Hinblick auf eine gegen den

Inverkehrbringer ergangene Ordnungsverfügung nicht schon deshalb

klagebefugt, weil seine Geschäftsbezeichnungen berührt werden

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe

des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor

der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Klägerin stellt Geflügelfleischprodukte her, die sie über den Lebensmittelgroß- und

einzelhandel in Verkehr bringt. Für ihren Produktionsstandort in H ist ihr die

Veterinärkontrollnummer DE NI xxxxx EG zugeordnet. U.a. stellt sie dort ein Produkt mit

der Verkehrsbezeichnung "Geflügel-Fleischwurst, Spitzenqualität" her. Dieses

Erzeugnis liefert sie an die N GmbH, E (im Folgenden: N), die das Produkt unter der

Handelsmarke "U" mit dem Zusatz "hergestellt für H1 mbH, Tstraße 5, D-E, " (im

Folgenden: H1) in Verkehr bringt.

Am 18. Februar 2008 wurde bei der S GmbH in Q eine Probe dieses Produktes

entnommen und durch das Landeslabor C untersucht. Laut Gutachten vom 28. März

2008 ist im Rahmen der histologischen Untersuchung wieder verarbeitetes Brät mit

Räucherrand nachgewiesen worden; die Wiederverarbeitung von Brühwurstbrät

(Bruchware) sei mit der Auslobung einer "Spitzenqualität" unvereinbar. Ferner seien in

der Probe Knochensplitter (3,9/cm2) und ein auffällig hoher Calciumgehalt von 242

mg/kg festgestellt worden; diese Befunde resultierten aus der offensichtlichen

Verwendung von Separatorenfleisch. Die Verwendung dieser Zutat führe zu einer

deutlichen Abweichung von der allgemeinen Verkehrsauffassung und müsse im

Zusammenhang mit der Verkehrsbezeichnung deutlich gemacht und im

Zutatenverzeichnis aufgeführt werden.

Mit Schreiben vom 23. April 2008 forderte der Beklagte die N unter Fristsetzung bis zum

19. Mai 2008 auf mitzuteilen, in welcher Weise sie sich Klarheit über die

Verkehrsfähigkeit der beanstandeten Ware verschafft habe und welche notwendigen

Maßnahmen im Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht eingeleitet würden, damit künftig

gewährleistet sei, dass nur noch Produkte, die den lebensmittelrechtlichen

Bestimmungen genügten, in den Handel gelangten.

Bereits am 3. April 2008 war erneut bei der S GmbH in Q eine Probe dieses Produktes

entnommen und anschließend durch das Landeslabor C untersucht worden. Das

Gutachten vom 29. April 2008 kam zu dem Ergebnis, dass in der Probe

wiederverarbeitetes Brät (keine Räucherränder) und vereinzelt Knochensplitter

(1,4/cm2) nachgewiesen worden seien und der Calciumgehalt 145 mg/kg betragen

habe; diese Befunde könnten aus der Verwendung von Separatorenfleisch (mechanisch

entbeintes Fleisch) resultieren.

Daraufhin untersagte der Beklagte der N mit Verfügung vom 21. Mai 2008, "auf Grund

der beurteilten Irreführung (§ 11 Abs. 2 Ziffer 2b LFBG)" vorübergehend den Artikel "U"

Geflügel-Fleischwurst Spitzenqualität in Verkehr zu bringen, bis die entsprechende

Verkehrsfähigkeit dieses Produktes nachgewiesen worden sei. Ferner ordnete er die

unverzügliche Vorlage 1.) eines Nachweises, dass der Artikel in den Märkten gesperrt

worden sei, 2.) Benennung des Herstellers und ggfs. der Vorlieferanten, 3.)

Spezifikation, 4.) Ergebnisse der Eigenkontrolluntersuchungen, 5.) Angaben zur Menge

der verkauften Chargen (MHD 11.03.08 CH: xxxx und MHD 23.04.08 CH: xxxxx) sowie

6.) Maßnahmen, die auf Grund seines Schreibens vom 23.04.2008 getroffen worden

seien, an. Eine Rechtsmittelbelehrung war nicht beigefügt.

Gegenüber der H1 hatte der Landrat des Kreises V unter dem 18. Februar und 4. April

2008 mitgeteilt, dass von dem Produkt eine Probe gezogen und eine versiegelte

Gegenprobe in dem Betrieb hinterlegt worden sei.

Die Klägerin hat am 19. Juni 2008 Klage erhoben. Sie macht geltend: Sie sei die

eigentliche Adressatin des vom Beklagten verhängten Vertriebsverbots. Die H1 sei

lediglich Inverkehrbringerin des betroffenen Produktes. Auf dem Etikett der

Fertigpackung sei die ihr erteilte Veterinärkontrollnummer wiedergegeben; daraus

werde deutlich, dass sie Herstellerin der beanstandeten Produkte sei. Der gegenüber

der N erlassene Verwaltungsakt greife unmittelbar in ihre Rechte ein, dadurch werde ihr

nämlich der Vertrieb des von ihr hergestellten Lebensmittels über die N jedenfalls

zeitweilig untersagt. Da sie Betroffene sei, hätte der Verwaltungsakt auch ihr gegenüber

bekannt gegeben werden müssen. Sie sei unmittelbar in ihrem aus Art. 12 und 14 GG

folgenden Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt. Auf Grund

des an ihre Kundin gerichteten Verbots des Inverkehrbringens der beanstandeten

Erzeugnisse seien diese Geschäftsbeziehungen nachhaltig gestört. Durch eine

Durchsetzung des angeordneten Vertriebsverbotes würden die seit langer Zeit

bestehenden Lieferbeziehungen zwischen der N und ihr zumindest bezüglich des

streitgegenständlichen Produktes beendet. Dadurch, dass hier in laufende, nahezu im

täglichen Rhythmus erfolgende Lieferbeziehungen eingegriffen werde, unterscheide

sich der Fall von den Fallgestaltungen, in denen lediglich eine unternehmerische

Chance vereitelt werde und die daher nicht unter den Schutzbereich des Art. 14 GG

fielen. Schließlich gebiete auch ein ihr gegebenenfalls zustehender

Amtshaftungsanspruch vor dem Hintergrund des Vorranges des Primärrechtsschutzes

die Klageerhebung. Bei der Herstellung des beanstandeten Produktes werde kein

Separatorenfleisch zugesetzt. Von Separatorenfleisch könne nur gesprochen werden,

wenn sich die Struktur der Muskelfasern durch den mechanischen Ablösevorgang vom

Knochen bzw. von der Karkasse beim Geflügelschlachtkörper wesentlich verändere. Im

Hinblick hierauf seien die entnommenen Proben überhaupt nicht untersucht worden.

Der Untersuchungsbefund vom 28. März 2008 sei nicht schlüssig; die Beanstandung sei

nicht sachgerecht. Auch bei Verwendung von sorgfältig handausgebeintem Rohstoff sei

ein Frischknochenanteil von 0,1% im Enderzeugnis technologisch unvermeidbar. Das

histologische Ergebnis mit dem Wert von 3,9 Knochenpartikel pro cm2 passe nicht zu

dem chemisch ermittelten Calciumgehalt, denn dieser liege mit 242 mg/kg vollkommen

im normalen Rahmen für eine fein gekutterte Brühwurst. Bei einem so hohen

Knochenanteil wie dem festgestellten müsste der Calciumgehalt deutlich höher liegen.

Bei einem solchen zumindest unklaren Sachverhalt erweise sich die Anordnung des

zeitweise angeordneten Vertriebsverbotes als unverhältnismäßig. Der Beklagte wäre

verpflichtet gewesen, den Sachverhalt weiter aufzuklären, bevor er so tiefgreifende

grundrechtsrelevante Eingriffe vornehme. Die Verwendung von wiederverarbeitetem

Brät in geringer Menge sei in der Fleischwirtschaft üblich und entspreche der gängigen

Herstellungspraxis; eine Wertminderung liege nicht vor, die Auslobung als

Spitzenqualität verstoße daher nicht gegen die Verkehrsauffassung. Das Erzeugnis

entspreche den Voraussetzungen der Leitsatzziffer 2.12 der Leitsätze für Fleisch- und

Fleischerzeugnisse; diese stellten auf eine besondere Auswahl des Ausgangsmaterials

ab und erklärten die aufgestellten Anforderungen an die BEFFE-Werte für maßgeblich.

Diese Anforderungen würden von dem vorliegenden Erzeugnis eingehalten. Im Übrigen

sei die weitere Voraussetzung der vom Beklagten zur Begründung des

Vertriebsverbotes herangezogenen Norm des § 11 Abs. 2 Nr. 2.b LFBG, wonach eine

erhebliche Minderung des Nähr- oder Genusswertes oder der Brauchbarkeit vorliegen

müsse, nicht erfüllt. Derartige Feststellungen seien überhaupt nicht getroffen worden

und könnten auch nicht getroffen werden, da eine solche Wertminderung nicht gegeben

sei. Der Beklagte habe es entgegen Art. 11 Abs. 6 VO (EG) 882/2004 unterlassen

sicherzustellen, dass dem betroffenen Lebensmittelunternehmer Proben in

ausreichender Zahl zur Verfügung stehen, damit die auf Seite der

Lebensmittelunternehmer stehenden drei potentiell Beteiligten, gegen die sich das

Verfahren richten könne, gegebenenfalls zusätzliche Sachverständigengutachten

einholen können. Bei der Probennahme sei lediglich eine einzelne Gegenprobe

zurückgelassen worden. Ein unter Verstoß gegen Art. 11 Abs. 6 VO (EG) 882/2004 zu

Stande gekommenes Untersuchungsergebnis führe zu einem

Beweisverwertungsverbot. Darüber hinaus stelle sich die Regelung als

unverhältnismäßig dar. Sie führe zu einem erheblichen Umsatzeinbruch und

entsprechendem Vermögensschaden; ferner müssten in großem Umfang Lebensmittel

vernichtet werden, die aus hygienischen, gesundheitlichen und

produktsicherheitsbezogenen Gesichtspunkten einwandfrei und jederzeit

uneingeschränkt zum Verzehr durch den Menschen geeignet seien. Als milderes Mittel

wäre die Einräumung einer Aufbrauchfrist in Betracht gekommen. Ebenfalls habe der

Beklagte es versäumt, ihr vor Erlass der angefochtenen Verfügung Gelegenheit zur

Stellungnahme zu geben bzw. den Herstellerbetrieb zu überprüfen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid vom 21. Mai 2008 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält die Klage für unzulässig, aber auch für unbegründet. Aufgabe der Behörde sei

es, die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen zu treffen, die zur Feststellung oder

zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung

festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor

Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich seien. Der

Lebensmittelunternehmer sei verpflichtet, gegenüber der zuständigen Behörde den

Nachweis zu erbringen, dass das Lebensmittel die verschiedenen

lebensmittelrechtlichen Anforderungen erfüllt. Die Wiederverarbeitung von

Brühwurstbrät, die bei beiden Proben festgestellt worden sei, sei mit der Auslobung

einer Spitzenqualität unvereinbar. Auch erwarte der Verbraucher keinesfalls, dass in

einer Spitzenqualität Separatorenfleisch verarbeitet werde. Der Nachweis eines

Knochenpartikelanteils ab 1,5 Knochenpartikel pro cm2 im histologischen Schnitt gelte

als Nachweis für die Mitverarbeitung von Separatorenfleisch. Die Bestimmung des

Calciumgehaltes sei nicht hierfür nicht aussagekräftig. Zwar könne ein erhöhter Ca-

Gehalt einen Hinweis auf die Verwendung von Separatorenfleisch geben, aber es

komme auch Separatorenfleisch mit niedrigem Ca-Gehalt vor. Generell könne nicht

davon ausgegangen werden, dass bei einem niedrigen oder normalen Ca-Gehalt keine

Mitverwendung von Separatorenfleisch bei der Herstellung eines Erzeugnisses

vorliege. Die Bestätigung der Spitzenqualität auf Grund der BEFFE-Werte sei im

vorliegenden Fall irrelevant, die histologische Untersuchung sei der chemischen in ihrer

Aussagekraft gleich gestellt und in der Lage, auch unerlaubte Praktiken bei der

Verarbeitung eindeutig darzulegen. § 43 LFBG sehe keine Informationspflicht der

Behörden gegenüber dem Hersteller über die Probennahme und das Analyseergebnis

vor, sondern überlasse die Verantwortung für die Unterrichtung dem Hersteller-Händler-

Verhältnis. Bei der amtlichen Probennahme durch den Landkreis V sei in beiden Fällen

eine versiegelte Gegenprobe hinterlassen und die N (Fa. H1) über die Probennahmen

und die zurückgelassenen Gegenproben informiert worden. Die Maßnahme sei auch

angemessen, da sie nur eine definierte Charge betreffe und der Verbraucher nicht über

das Produkt informiert werde. Der Inverkehrbringer habe sich von der Rechtmäßigkeit

des Produktes auf dem Markt zu überzeugen. Dies sei im vorliegenden Fall

nachweislich nicht geschehen. Insofern sei der Verbraucher vor fortgesetzter Täuschung

zu schützen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den

Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig.

Die Klägerin ist nicht klagebefugt, vgl. § 42 Abs. 2 VwGO.

Sie ist nicht Adressatin des angefochtenen Verwaltungsaktes. Dieser ist nicht an sie

gerichtet, auch inhaltlich obliegt der Klägerin die Umsetzung der durch die Verfügung

des Beklagten aufgegebenen Verpflichtungen nicht. Vielmehr ficht die Klägerin die

Verfügung als nicht unmittelbar beteiligte Dritte an. In einem solchen Fall kann eine

Aufhebung des Verwaltungsaktes nur dann beansprucht werden, wenn für die rechtliche

Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs die Anwendung von Rechtsnormen in

Betracht kommt, die zumindest auch dem Schutz des Individualinteresses Dritter zu

dienen bestimmt sind,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1995 - 3 C 27.94 -, NVwZ-RR 1996, 537 m.w.N.,

und die Klägerin von dem angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar tatsächlich in der

durch diese Norm geschützten Rechtsposition betroffen ist oder jedenfalls die

Möglichkeit einer solchen Betroffenheit nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint.

Daher kommt es darauf an, ob nach der objektiv gegebenen Rechtslage subjektive

eigene Rechte oder zumindest anderweitig rechtlich geschützte Interessen verletzt sein

können. Ein rein wirtschaftliches Interesse an der Überprüfung der

Verwaltungsentscheidung genügt insoweit nicht.

Die Vorschriften des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) dienen zum

einen dem Verbraucherschutz, zum anderen begrenzen sie zu Gunsten der Hersteller

und Inverkehrbringer die Eingriffsbefugnisse der Behörden. Sie gewähren dem

einzelnen Lebensmittelhersteller bzw. –inverkehrbringer dagegen keine

subjektivöffentlichen Rechte auf Schutz vor mittelbaren Eingriffen in

Geschäftsbeziehungen.

Die Klägerin kann sich auch nicht erfolgreich auf ihre Grundrechte aus Art. 12 und Art.

14 GG berufen. Sie ist durch das an ihre Geschäftspartnerin ergangene Verbot des

vorübergehenden Inverkehrbringens eines einzigen der von ihr hergestellten Produkte

nicht in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit betroffen. Den

angefochtenen Maßnahmen fehlt im Hinblick auf die Klägerin die berufsregelnde

Tendenz. Weder wird ihr der Vertrieb des Produktes verboten noch werden ihr Pflichten

auferlegt,

vgl. zum mangelhaften Grundrechtsbezug von Maßnahmen gegenüber anderen

Marktteilnehmern BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 1 BvL 28/95 u.a. -, NJW

2003, 1232.

Auch in das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG wird nicht eingegriffen. Das gegenüber

der Geschäftspartnerin der Klägerin ausgesprochene Verbot, vorübergehend ein von

der Klägerin hergestelltes Produkt in Verkehr zu bringen, hat den Angaben der Klägerin

zufolge Auswirkungen auf den Vertriebsweg und führt zu einer Beeinträchtigung der

Geschäftsbeziehungen, nämlich zu deren Beendigung. Derartige Beeinträchtigungen

unterfallen nicht dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG. Denn der hierdurch gewährleistete

Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes umfasst nicht bloße

(Umsatz- und Gewinn-) Chancen und tatsächliche Gegebenheiten, wie die bestehenden

Geschäftsverbindungen,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987 - 1 BvR 1086/82 u.a. -, BVerfGE 77, 84.

Art. 14 Abs. 1 GG vermittelt nur Bestandsschutz, keinen Erwerbsschutz.

Einnahmeausfälle und Aufwendungen, die mittelbar durch das in der Verfügung

ausgesprochene Verbot des vorübergehenden Inverkehrbringens entstehen und die

Existenz des Betriebes als solchen nicht bedrohen, betreffen den Unternehmer allenfalls

in seinem eigentumsrechtlich als solchem nicht geschützten Vermögen. Die Klägerin

muss sich insoweit auf die aus den vertraglichen Beziehungen mit ihrer

Vertragspartnerin folgenden Rechte und entsprechenden Rechtsschutzmöglichkeiten

verweisen lassen. In diesem Verhältnis geht es letztlich um die Frage, ob die Klägerin

mängelbehaftete Ware geliefert hat. Weder zur Klärung dieser Frage noch im Hinblick

auf eine eventuell später beabsichtigte Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs

ist nach Art. 19 Abs. 4 GG eine verwaltungsgerichtliche Klage gegen die einen Dritten

betreffende Maßnahme der Lebensmittelaufsicht geboten. Effektiver Rechtsschutz kann

vielmehr durch die Zivilgerichte gewährt werden.

Die Klage wäre aber auch unbegründet.

Gemäß § 39 Abs. 2 S. 1 LFGB treffen die zuständigen Behörden die notwendigen

Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines

hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße

oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die

Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind.

Der Vertrieb des Produkts verstieß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 LFGB.

Nach diesen Vorschriften ist es unter anderem verboten, Lebensmittel unter

irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu

bringen, was insbesondere der Fall ist, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung

geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige

Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit,

Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung

verwendet werden. Die im vorliegenden Fall für die Geflügelfleischwurst zusätzlich

verwendete Bezeichnung "Spitzenqualität" ist bzw. war in Bezug auf die am 18. Februar

2008 und 3. April 2008 entnommenen Proben zur Täuschung der Verbraucher geeignet.

Bei der Anwendung des Irreführungsverbotes, dessen Voraussetzungen im Lichte des

zu Grunde liegenden Gemeinschaftsrechts auszulegen sind,

vgl. - noch zu § 17 LMBG - BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 3 C 33/89 -, BVerwGE

89, 320,

ist maßgeblich darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer

und verständiger Durchschnittsverbraucher eine Aussage oder Aufmachung

wahrscheinlich auffassen wird, was sich in der Regel ohne ein

Sachverständigengutachten und eine Verbraucherbefragung feststellen lässt.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - C-210/96 -, Slg. I 1998, S. 4657; BVerwG,

Beschluss vom 18. Oktober 2000 - 1 B 45.00 -, LRE 40, 166; BayVGH, Urteil vom 17.

Mai 2000 - 25 B 97.3555 -, LRE 38, 400; VG München, Urteile vom 24. September 2008

- M 18 K 06.1469 - und vom 22. Oktober 2008 - M 18 K 07.3394 -, jeweils juris.

Eine wichtige Auslegungshilfe bei der Feststellung der Verkehrsauffassung über ein

bestimmtes Lebensmittel stellen die Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuchs dar, in

denen auf der Grundlage des § 15 LFGB Herstellung, Beschaffenheit oder sonstige

Merkmale von Lebensmitteln, die für die Verkehrsfähigkeit der Lebensmittel von

Bedeutung sind, beschrieben werden. Sie haben zwar keine Rechtsnormqualität,

begründen aber eine Vermutungswirkung dafür, was der Verbraucher von einem in den

Leitsätzen beschriebenen Lebensmittel erwartet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1987 - 3 C 18/87 -, LRE 22, 35, und Beschluss

vom 18. Oktober 2000 - 1 B 45/00 -, a. a. O.; OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2008

- 13 B 1022/08 -, a. a. O.; Zipfel/ Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand:

September 2008, C 102, § 11 LFGB Rdnr. 287.

Hierbei sind eventuelle künftige, im wesentlichen von der Lebensmittelwirtschaft

initiierte Änderungen der Leitsätze unbeachtlich, da sie nicht eine schon veränderte

Verbrauchererwartung wiedergeben sondern eine solche Änderung erst bewirken

wollen.

Nach Ziffer 2.12 der Leitsätze für Fleisch- und Fleischerzeugnisse unterscheiden sich

Fleischerzeugnisse mit hervorhebenden Hinweisen von den unter der betreffenden

Bezeichnung sonst üblichen Fleischerzeugnissen, abgesehen von hohem Genusswert,

durch besondere Auswahl des Ausgangsmaterials, insbesondere höhere Anteile an

Skelettmuskulatur. Sofern in den Leitsätzen keine besonderen Feststellungen getroffen

sind, liegt der Anteil an bindegewebseiweißfreiem Fleischeiweiß in diesen Fällen (2.12)

absolut ... höher.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht allein der erhöhte BEFFE-Wert für die

Zulässigkeit der Verwendung der Bezeichnung "Spitzenprodukt" maßgeblich.

Besondere Auswahl des Ausgangsmaterials erfordert in jedem Fall (...sofern keine

besonderen Feststellungen getroffen sind) einen erhöhten BEFFE-Wert und macht

damit Mindestvorgaben hinsichtlich dieses Wertes, besagt damit aber nicht, dass es

allein auf die Erhöhung des BEFFE-Wertes ankommt; diese ist lediglich ein Anzeichen

dafür, dass bestes Ausgangsmaterial verwendet wurde. Besonderes, mithin qualitativ

besonders hochwertiges Ausgangsmaterial kann für die vom Beklagten beanstandeten

Proben nicht verwendet worden sein, weil es einen viel zu hohen Anteil an

Knochensplittern aufwies und wiederverarbeitetes Brät – bei der Probe vom 18. Februar

2008 sogar mit Räucherrand – verwendet wurde.

Nach den Angaben der Klägerin ist bei Verwendung von sorgfältig handausgebeintem

Rohstoff ein Frischknochenanteil von 0,1% im Enderzeugnis technologisch

unvermeidbar. Schon dieser Wert macht deutlich, dass bei einem festgestellten

Knochensplitteranteil von 3,9 Partikeln pro cm2 bzw. 1,4 Partikeln pro cm2 keine

besondere Auswahl des Ausgangsmaterials erfolgt sein konnte. Unabhängig von der

Frage, ob diese Knochensplitteranteile auf die Verwendung von Separatorenfleisch

zurückzuführen sind oder andere Ursachen haben, ist ein derartig hoher

Knochensplitteranteil unvereinbar mit der an eine Spitzenqualität geknüpften

Verbrauchererwartung.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Untersuchungsergebnisse auch nicht

wegen des jeweils ermittelten Calciumgehaltes unschlüssig. Denn selbst der in der

mündlichen Verhandlung als sachverständiger Beistand für die Klägerin anwesende

Herr H2 hat eingeräumt, dass es einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen

Knochensplitteranteil und Calciumgehalt nicht gibt und hat damit die vom Beklagten

zum Aussagegehalt der Ca-Werte vertretene Auffassung letztlich bestätigt.

Genauso wenig verbindet der Verbraucher mit einer als Spitzenqualität

gekennzeichneten Fleischwurst, dass diese bereits zuvor verwendetes Material enthält.

Zwar mag es in der Fleischwirtschaft eine gängige und grundsätzlich nicht zu

beanstandende Praxis sein, nach dem Brühvorgang die Kappen und Endstücke, die

beim gleichmäßigen Aufschneiden der Ware auf Grund des geringeren Kalibers nicht in

die gleichförmigen, im Lebensmittelhandel vorherrschenden Verpackungen gegeben

werden, jedenfalls teilweise wieder in den Produktionskreislauf einzuführen. Den

Anforderungen der Leitsätze für Spitzenqualität genügt dies jedoch nicht, da die

Anforderung der besonderen Auswahl des Ausgangsmaterials nicht eingehalten wird.

Von einer besonderen Qualität des Ausgangsmaterials kann bei einem Material, das

bereits zuvor erhitzt wurde, nicht mehr gesprochen werden. Das wieder verwendete

zuvor erhitzte Brät enthält zudem – wenn auch nur in Spuren – wiederum Bestandteile

zuvor erzeugter Würste, die wieder verarbeitet und so mehrfach erhitzt werden. Bei

einem derartig unter Verwendung von Ausschussware hergestellten Produkt kann es

sich – unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang hierfür eine Nachfrage

besteht – lediglich um eine mittlere oder einfache Qualität handeln. Hinzu kommt, dass

bei solchem wieder verarbeitetem Material nicht feststellbar ist, ob es aus derselben

Produktionskette stammt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in der

am 18. Februar 2008 entnommenen Probe wiederverarbeitetes Brät mit Räucherrand

nachgewiesen wurde und die Wurst damit Bestandteile enthielt, die in einer lediglich

einem Brühvorgang unterzogenen Wurst nicht enthalten sein können.

Angesichts dessen bedarf es keines Eingehens mehr darauf, ob auch ein Verstoß

gegen § 11 Abs. 2 LFGB vorliegt.

Soweit im Hinblick auf die amtliche Probennahme von der Klägerin geltend gemacht

wird, dass diese auf Grund eines Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 6 der Verordnung (EG)

Nr. 882/2004 bzw. § 43 LFGB nicht verwertet werden dürfe, weil sie keine Gegenprobe

erhalten habe, begründet auch dies keine durchgreifenden Bedenken gegen die

angefochtene Verfügung. Art. 11 Abs. 6 VO (EG) 882/2004 verpflichtet die Behörde

sicherzustellen, dass die Lebensmittelunternehmer eine ausreichende Zahl von Proben

für ein zusätzliches Sachverständigengutachten erhalten können. Diese Verpflichtung

beinhaltet auch eine Pflicht zur Benachrichtigung des betroffenen

Lebensmittelunternehmers, wobei es nicht ausreichen dürfte, dass der Einzelhändler, in

dessen Betrieb die Probe entnommen worden ist, die Unternehmer benachrichtigen

kann,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 13 B 1317/08 -.

Dass die Behörde allerdings verpflichtet wäre, für jeden Lebensmittelunternehmer in der

konkret betroffenen Herstellungs- und Vertriebskette eine separate Gegenprobe zur

Verfügung zu stellen und alle über die zurückgelassene Probe in Kenntnis zu setzen,

ergibt sich aus dieser Regelung nicht; die Umsetzung einer derartigen Verpflichtung

wäre wegen des für die Ermittlung sämtlicher Beteiligter verbundenen

Verwaltungsaufwandes weder praktikabel noch zumutbar. Im vorliegenden Fall wurde

die H1 durch Schreiben vom 18. Februar 2008 und 4. April 2008 über die jeweilige

Probennahme informiert; mithin hat der auf dem Packungsaufdruck mit dem Zusatz:

"hergestellt für" namentlich bezeichnete und damit der nach außen hin auftretende

Lebensmittelunternehmer zeitnah Kenntnis von der jeweiligen Probennahme und dem

Verbleib der Zweitprobe erhalten. Damit ist die Behörde der ihr obliegenden

Informationsverpflichtung nachgekommen. Da die Gegenproben jeweils in einem

Umfang von 2 x 400 g versiegelt zurückgelassen wurden, ist auch nicht ersichtlich, dass

diese nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung gestanden hätten. Zudem hat die N

dem Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 2008 mitgeteilt, dass sie mit dem Hersteller

(der Klägerin) so verblieben sei, dass der beanstandete Artikel in der nächsten Zeit auf

die beanstandeten Parameter untersucht werde. Folglich bestanden auch für die

Klägerin hinreichende Untersuchungsmöglichkeiten der Gegenprobe, sodass schon

deshalb keine Bedenken gegen die Verwertbarkeit der Gutachten bestehen. Konkrete

Bedenken gegen die Richtigkeit der Untersuchungsergebnisse werden im Übrigen nicht

geltend gemacht. Nach alledem kommt es auf die Frage, ob ein Verstoß gegen Art. 11

Abs. 6 VO (EG) 882/2004 durch die Behörde ein gerichtliches Verwertungsverbot der

Untersuchungsergebnisse nach sich zieht, im vorliegenden Fall nicht an.

Schließlich war der Beklagte auch nicht verpflichtet, das Verfahren an die für die

Klägerin zuständige niedersächsische Behörde abzugeben. Lebensmittelrechtlich

verantwortlich für eine irreführende Kennzeichnung ist derjenige, der das Lebensmittel

in Verkehr bringt, sodass es durchaus naheliegend war, die auf der Verpackung der

Wurst angegebene Gesellschaft bzw. die hinter dieser stehende Muttergesellschaft in

Anspruch zu nehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur

vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr.

4 VwGO liegen nicht vor.