Urteil des VG Düsseldorf, Az. 16 K 4421/08

VG Düsseldorf (lebensmittel, verwendung, probe, verfügung, wirtschaftliches interesse, behörde, hersteller, verkehr, verbraucher, grund)
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 K 4421/08
Datum:
03.02.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
16. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
16 K 4421/08
Schlagworte:
Lebensmittel Irreführung Bezeichnung Ordnungsverfügung Hersteller
Inverkehrbringer Klagebefugnis Geschäftsbezeichnung Gewerbebetrieb
Wurst Separatorenfleisch Rework Spitzenqualität Gegenprobe
Normen:
GG Art 12 GG Art 14 VO (EG) 882/2004 Art 11 Abs 6 LFHB § 11 Abs 2
Ziff 2b LFGB § 39 Abs 2 S 1 LFGB § 43
Leitsätze:
Der Hersteller eines Lebensmittels ist im Hinblick auf eine gegen den
Inverkehrbringer ergangene Ordnungsverfügung nicht schon deshalb
klagebefugt, weil seine Geschäftsbezeichnungen berührt werden
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe
des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Klägerin stellt Geflügelfleischprodukte her, die sie über den Lebensmittelgroß- und
einzelhandel in Verkehr bringt. Für ihren Produktionsstandort in H ist ihr die
Veterinärkontrollnummer DE NI xxxxx EG zugeordnet. U.a. stellt sie dort ein Produkt mit
der Verkehrsbezeichnung "Geflügel-Fleischwurst, Spitzenqualität" her. Dieses
Erzeugnis liefert sie an die N GmbH, E (im Folgenden: N), die das Produkt unter der
Handelsmarke "U" mit dem Zusatz "hergestellt für H1 mbH, Tstraße 5, D-E, " (im
Folgenden: H1) in Verkehr bringt.
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Am 18. Februar 2008 wurde bei der S GmbH in Q eine Probe dieses Produktes
entnommen und durch das Landeslabor C untersucht. Laut Gutachten vom 28. März
2008 ist im Rahmen der histologischen Untersuchung wieder verarbeitetes Brät mit
Räucherrand nachgewiesen worden; die Wiederverarbeitung von Brühwurstbrät
(Bruchware) sei mit der Auslobung einer "Spitzenqualität" unvereinbar. Ferner seien in
der Probe Knochensplitter (3,9/cm2) und ein auffällig hoher Calciumgehalt von 242
mg/kg festgestellt worden; diese Befunde resultierten aus der offensichtlichen
Verwendung von Separatorenfleisch. Die Verwendung dieser Zutat führe zu einer
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deutlichen Abweichung von der allgemeinen Verkehrsauffassung und müsse im
Zusammenhang mit der Verkehrsbezeichnung deutlich gemacht und im
Zutatenverzeichnis aufgeführt werden.
Mit Schreiben vom 23. April 2008 forderte der Beklagte die N unter Fristsetzung bis zum
19. Mai 2008 auf mitzuteilen, in welcher Weise sie sich Klarheit über die
Verkehrsfähigkeit der beanstandeten Ware verschafft habe und welche notwendigen
Maßnahmen im Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht eingeleitet würden, damit künftig
gewährleistet sei, dass nur noch Produkte, die den lebensmittelrechtlichen
Bestimmungen genügten, in den Handel gelangten.
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Bereits am 3. April 2008 war erneut bei der S GmbH in Q eine Probe dieses Produktes
entnommen und anschließend durch das Landeslabor C untersucht worden. Das
Gutachten vom 29. April 2008 kam zu dem Ergebnis, dass in der Probe
wiederverarbeitetes Brät (keine Räucherränder) und vereinzelt Knochensplitter
(1,4/cm2) nachgewiesen worden seien und der Calciumgehalt 145 mg/kg betragen
habe; diese Befunde könnten aus der Verwendung von Separatorenfleisch (mechanisch
entbeintes Fleisch) resultieren.
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Daraufhin untersagte der Beklagte der N mit Verfügung vom 21. Mai 2008, "auf Grund
der beurteilten Irreführung (§ 11 Abs. 2 Ziffer 2b LFBG)" vorübergehend den Artikel "U"
Geflügel-Fleischwurst Spitzenqualität in Verkehr zu bringen, bis die entsprechende
Verkehrsfähigkeit dieses Produktes nachgewiesen worden sei. Ferner ordnete er die
unverzügliche Vorlage 1.) eines Nachweises, dass der Artikel in den Märkten gesperrt
worden sei, 2.) Benennung des Herstellers und ggfs. der Vorlieferanten, 3.)
Spezifikation, 4.) Ergebnisse der Eigenkontrolluntersuchungen, 5.) Angaben zur Menge
der verkauften Chargen (MHD 11.03.08 CH: xxxx und MHD 23.04.08 CH: xxxxx) sowie
6.) Maßnahmen, die auf Grund seines Schreibens vom 23.04.2008 getroffen worden
seien, an. Eine Rechtsmittelbelehrung war nicht beigefügt.
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Gegenüber der H1 hatte der Landrat des Kreises V unter dem 18. Februar und 4. April
2008 mitgeteilt, dass von dem Produkt eine Probe gezogen und eine versiegelte
Gegenprobe in dem Betrieb hinterlegt worden sei.
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Die Klägerin hat am 19. Juni 2008 Klage erhoben. Sie macht geltend: Sie sei die
eigentliche Adressatin des vom Beklagten verhängten Vertriebsverbots. Die H1 sei
lediglich Inverkehrbringerin des betroffenen Produktes. Auf dem Etikett der
Fertigpackung sei die ihr erteilte Veterinärkontrollnummer wiedergegeben; daraus
werde deutlich, dass sie Herstellerin der beanstandeten Produkte sei. Der gegenüber
der N erlassene Verwaltungsakt greife unmittelbar in ihre Rechte ein, dadurch werde ihr
nämlich der Vertrieb des von ihr hergestellten Lebensmittels über die N jedenfalls
zeitweilig untersagt. Da sie Betroffene sei, hätte der Verwaltungsakt auch ihr gegenüber
bekannt gegeben werden müssen. Sie sei unmittelbar in ihrem aus Art. 12 und 14 GG
folgenden Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt. Auf Grund
des an ihre Kundin gerichteten Verbots des Inverkehrbringens der beanstandeten
Erzeugnisse seien diese Geschäftsbeziehungen nachhaltig gestört. Durch eine
Durchsetzung des angeordneten Vertriebsverbotes würden die seit langer Zeit
bestehenden Lieferbeziehungen zwischen der N und ihr zumindest bezüglich des
streitgegenständlichen Produktes beendet. Dadurch, dass hier in laufende, nahezu im
täglichen Rhythmus erfolgende Lieferbeziehungen eingegriffen werde, unterscheide
sich der Fall von den Fallgestaltungen, in denen lediglich eine unternehmerische
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Chance vereitelt werde und die daher nicht unter den Schutzbereich des Art. 14 GG
fielen. Schließlich gebiete auch ein ihr gegebenenfalls zustehender
Amtshaftungsanspruch vor dem Hintergrund des Vorranges des Primärrechtsschutzes
die Klageerhebung. Bei der Herstellung des beanstandeten Produktes werde kein
Separatorenfleisch zugesetzt. Von Separatorenfleisch könne nur gesprochen werden,
wenn sich die Struktur der Muskelfasern durch den mechanischen Ablösevorgang vom
Knochen bzw. von der Karkasse beim Geflügelschlachtkörper wesentlich verändere. Im
Hinblick hierauf seien die entnommenen Proben überhaupt nicht untersucht worden.
Der Untersuchungsbefund vom 28. März 2008 sei nicht schlüssig; die Beanstandung sei
nicht sachgerecht. Auch bei Verwendung von sorgfältig handausgebeintem Rohstoff sei
ein Frischknochenanteil von 0,1% im Enderzeugnis technologisch unvermeidbar. Das
histologische Ergebnis mit dem Wert von 3,9 Knochenpartikel pro cm2 passe nicht zu
dem chemisch ermittelten Calciumgehalt, denn dieser liege mit 242 mg/kg vollkommen
im normalen Rahmen für eine fein gekutterte Brühwurst. Bei einem so hohen
Knochenanteil wie dem festgestellten müsste der Calciumgehalt deutlich höher liegen.
Bei einem solchen zumindest unklaren Sachverhalt erweise sich die Anordnung des
zeitweise angeordneten Vertriebsverbotes als unverhältnismäßig. Der Beklagte wäre
verpflichtet gewesen, den Sachverhalt weiter aufzuklären, bevor er so tiefgreifende
grundrechtsrelevante Eingriffe vornehme. Die Verwendung von wiederverarbeitetem
Brät in geringer Menge sei in der Fleischwirtschaft üblich und entspreche der gängigen
Herstellungspraxis; eine Wertminderung liege nicht vor, die Auslobung als
Spitzenqualität verstoße daher nicht gegen die Verkehrsauffassung. Das Erzeugnis
entspreche den Voraussetzungen der Leitsatzziffer 2.12 der Leitsätze für Fleisch- und
Fleischerzeugnisse; diese stellten auf eine besondere Auswahl des Ausgangsmaterials
ab und erklärten die aufgestellten Anforderungen an die BEFFE-Werte für maßgeblich.
Diese Anforderungen würden von dem vorliegenden Erzeugnis eingehalten. Im Übrigen
sei die weitere Voraussetzung der vom Beklagten zur Begründung des
Vertriebsverbotes herangezogenen Norm des § 11 Abs. 2 Nr. 2.b LFBG, wonach eine
erhebliche Minderung des Nähr- oder Genusswertes oder der Brauchbarkeit vorliegen
müsse, nicht erfüllt. Derartige Feststellungen seien überhaupt nicht getroffen worden
und könnten auch nicht getroffen werden, da eine solche Wertminderung nicht gegeben
sei. Der Beklagte habe es entgegen Art. 11 Abs. 6 VO (EG) 882/2004 unterlassen
sicherzustellen, dass dem betroffenen Lebensmittelunternehmer Proben in
ausreichender Zahl zur Verfügung stehen, damit die auf Seite der
Lebensmittelunternehmer stehenden drei potentiell Beteiligten, gegen die sich das
Verfahren richten könne, gegebenenfalls zusätzliche Sachverständigengutachten
einholen können. Bei der Probennahme sei lediglich eine einzelne Gegenprobe
zurückgelassen worden. Ein unter Verstoß gegen Art. 11 Abs. 6 VO (EG) 882/2004 zu
Stande gekommenes Untersuchungsergebnis führe zu einem
Beweisverwertungsverbot. Darüber hinaus stelle sich die Regelung als
unverhältnismäßig dar. Sie führe zu einem erheblichen Umsatzeinbruch und
entsprechendem Vermögensschaden; ferner müssten in großem Umfang Lebensmittel
vernichtet werden, die aus hygienischen, gesundheitlichen und
produktsicherheitsbezogenen Gesichtspunkten einwandfrei und jederzeit
uneingeschränkt zum Verzehr durch den Menschen geeignet seien. Als milderes Mittel
wäre die Einräumung einer Aufbrauchfrist in Betracht gekommen. Ebenfalls habe der
Beklagte es versäumt, ihr vor Erlass der angefochtenen Verfügung Gelegenheit zur
Stellungnahme zu geben bzw. den Herstellerbetrieb zu überprüfen.
Die Klägerin beantragt,
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den Bescheid vom 21. Mai 2008 aufzuheben.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hält die Klage für unzulässig, aber auch für unbegründet. Aufgabe der Behörde sei
es, die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen zu treffen, die zur Feststellung oder
zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung
festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor
Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich seien. Der
Lebensmittelunternehmer sei verpflichtet, gegenüber der zuständigen Behörde den
Nachweis zu erbringen, dass das Lebensmittel die verschiedenen
lebensmittelrechtlichen Anforderungen erfüllt. Die Wiederverarbeitung von
Brühwurstbrät, die bei beiden Proben festgestellt worden sei, sei mit der Auslobung
einer Spitzenqualität unvereinbar. Auch erwarte der Verbraucher keinesfalls, dass in
einer Spitzenqualität Separatorenfleisch verarbeitet werde. Der Nachweis eines
Knochenpartikelanteils ab 1,5 Knochenpartikel pro cm2 im histologischen Schnitt gelte
als Nachweis für die Mitverarbeitung von Separatorenfleisch. Die Bestimmung des
Calciumgehaltes sei nicht hierfür nicht aussagekräftig. Zwar könne ein erhöhter Ca-
Gehalt einen Hinweis auf die Verwendung von Separatorenfleisch geben, aber es
komme auch Separatorenfleisch mit niedrigem Ca-Gehalt vor. Generell könne nicht
davon ausgegangen werden, dass bei einem niedrigen oder normalen Ca-Gehalt keine
Mitverwendung von Separatorenfleisch bei der Herstellung eines Erzeugnisses
vorliege. Die Bestätigung der Spitzenqualität auf Grund der BEFFE-Werte sei im
vorliegenden Fall irrelevant, die histologische Untersuchung sei der chemischen in ihrer
Aussagekraft gleich gestellt und in der Lage, auch unerlaubte Praktiken bei der
Verarbeitung eindeutig darzulegen. § 43 LFBG sehe keine Informationspflicht der
Behörden gegenüber dem Hersteller über die Probennahme und das Analyseergebnis
vor, sondern überlasse die Verantwortung für die Unterrichtung dem Hersteller-Händler-
Verhältnis. Bei der amtlichen Probennahme durch den Landkreis V sei in beiden Fällen
eine versiegelte Gegenprobe hinterlassen und die N (Fa. H1) über die Probennahmen
und die zurückgelassenen Gegenproben informiert worden. Die Maßnahme sei auch
angemessen, da sie nur eine definierte Charge betreffe und der Verbraucher nicht über
das Produkt informiert werde. Der Inverkehrbringer habe sich von der Rechtmäßigkeit
des Produktes auf dem Markt zu überzeugen. Dies sei im vorliegenden Fall
nachweislich nicht geschehen. Insofern sei der Verbraucher vor fortgesetzter Täuschung
zu schützen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den
Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig.
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Die Klägerin ist nicht klagebefugt, vgl. § 42 Abs. 2 VwGO.
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Sie ist nicht Adressatin des angefochtenen Verwaltungsaktes. Dieser ist nicht an sie
gerichtet, auch inhaltlich obliegt der Klägerin die Umsetzung der durch die Verfügung
des Beklagten aufgegebenen Verpflichtungen nicht. Vielmehr ficht die Klägerin die
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des Beklagten aufgegebenen Verpflichtungen nicht. Vielmehr ficht die Klägerin die
Verfügung als nicht unmittelbar beteiligte Dritte an. In einem solchen Fall kann eine
Aufhebung des Verwaltungsaktes nur dann beansprucht werden, wenn für die rechtliche
Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs die Anwendung von Rechtsnormen in
Betracht kommt, die zumindest auch dem Schutz des Individualinteresses Dritter zu
dienen bestimmt sind,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1995 - 3 C 27.94 -, NVwZ-RR 1996, 537 m.w.N.,
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und die Klägerin von dem angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar tatsächlich in der
durch diese Norm geschützten Rechtsposition betroffen ist oder jedenfalls die
Möglichkeit einer solchen Betroffenheit nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint.
Daher kommt es darauf an, ob nach der objektiv gegebenen Rechtslage subjektive
eigene Rechte oder zumindest anderweitig rechtlich geschützte Interessen verletzt sein
können. Ein rein wirtschaftliches Interesse an der Überprüfung der
Verwaltungsentscheidung genügt insoweit nicht.
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Die Vorschriften des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) dienen zum
einen dem Verbraucherschutz, zum anderen begrenzen sie zu Gunsten der Hersteller
und Inverkehrbringer die Eingriffsbefugnisse der Behörden. Sie gewähren dem
einzelnen Lebensmittelhersteller bzw. –inverkehrbringer dagegen keine
subjektivöffentlichen Rechte auf Schutz vor mittelbaren Eingriffen in
Geschäftsbeziehungen.
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Die Klägerin kann sich auch nicht erfolgreich auf ihre Grundrechte aus Art. 12 und Art.
14 GG berufen. Sie ist durch das an ihre Geschäftspartnerin ergangene Verbot des
vorübergehenden Inverkehrbringens eines einzigen der von ihr hergestellten Produkte
nicht in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit betroffen. Den
angefochtenen Maßnahmen fehlt im Hinblick auf die Klägerin die berufsregelnde
Tendenz. Weder wird ihr der Vertrieb des Produktes verboten noch werden ihr Pflichten
auferlegt,
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vgl. zum mangelhaften Grundrechtsbezug von Maßnahmen gegenüber anderen
Marktteilnehmern BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 1 BvL 28/95 u.a. -, NJW
2003, 1232.
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Auch in das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG wird nicht eingegriffen. Das gegenüber
der Geschäftspartnerin der Klägerin ausgesprochene Verbot, vorübergehend ein von
der Klägerin hergestelltes Produkt in Verkehr zu bringen, hat den Angaben der Klägerin
zufolge Auswirkungen auf den Vertriebsweg und führt zu einer Beeinträchtigung der
Geschäftsbeziehungen, nämlich zu deren Beendigung. Derartige Beeinträchtigungen
unterfallen nicht dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG. Denn der hierdurch gewährleistete
Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes umfasst nicht bloße
(Umsatz- und Gewinn-) Chancen und tatsächliche Gegebenheiten, wie die bestehenden
Geschäftsverbindungen,
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vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987 - 1 BvR 1086/82 u.a. -, BVerfGE 77, 84.
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Art. 14 Abs. 1 GG vermittelt nur Bestandsschutz, keinen Erwerbsschutz.
Einnahmeausfälle und Aufwendungen, die mittelbar durch das in der Verfügung
ausgesprochene Verbot des vorübergehenden Inverkehrbringens entstehen und die
Existenz des Betriebes als solchen nicht bedrohen, betreffen den Unternehmer allenfalls
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in seinem eigentumsrechtlich als solchem nicht geschützten Vermögen. Die Klägerin
muss sich insoweit auf die aus den vertraglichen Beziehungen mit ihrer
Vertragspartnerin folgenden Rechte und entsprechenden Rechtsschutzmöglichkeiten
verweisen lassen. In diesem Verhältnis geht es letztlich um die Frage, ob die Klägerin
mängelbehaftete Ware geliefert hat. Weder zur Klärung dieser Frage noch im Hinblick
auf eine eventuell später beabsichtigte Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs
ist nach Art. 19 Abs. 4 GG eine verwaltungsgerichtliche Klage gegen die einen Dritten
betreffende Maßnahme der Lebensmittelaufsicht geboten. Effektiver Rechtsschutz kann
vielmehr durch die Zivilgerichte gewährt werden.
Die Klage wäre aber auch unbegründet.
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Gemäß § 39 Abs. 2 S. 1 LFGB treffen die zuständigen Behörden die notwendigen
Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines
hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße
oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die
Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind.
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Der Vertrieb des Produkts verstieß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 LFGB.
Nach diesen Vorschriften ist es unter anderem verboten, Lebensmittel unter
irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu
bringen, was insbesondere der Fall ist, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung
geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige
Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit,
Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung
verwendet werden. Die im vorliegenden Fall für die Geflügelfleischwurst zusätzlich
verwendete Bezeichnung "Spitzenqualität" ist bzw. war in Bezug auf die am 18. Februar
2008 und 3. April 2008 entnommenen Proben zur Täuschung der Verbraucher geeignet.
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Bei der Anwendung des Irreführungsverbotes, dessen Voraussetzungen im Lichte des
zu Grunde liegenden Gemeinschaftsrechts auszulegen sind,
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vgl. - noch zu § 17 LMBG - BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 3 C 33/89 -, BVerwGE
89, 320,
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ist maßgeblich darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer
und verständiger Durchschnittsverbraucher eine Aussage oder Aufmachung
wahrscheinlich auffassen wird, was sich in der Regel ohne ein
Sachverständigengutachten und eine Verbraucherbefragung feststellen lässt.
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Vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - C-210/96 -, Slg. I 1998, S. 4657; BVerwG,
Beschluss vom 18. Oktober 2000 - 1 B 45.00 -, LRE 40, 166; BayVGH, Urteil vom 17.
Mai 2000 - 25 B 97.3555 -, LRE 38, 400; VG München, Urteile vom 24. September 2008
- M 18 K 06.1469 - und vom 22. Oktober 2008 - M 18 K 07.3394 -, jeweils juris.
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Eine wichtige Auslegungshilfe bei der Feststellung der Verkehrsauffassung über ein
bestimmtes Lebensmittel stellen die Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuchs dar, in
denen auf der Grundlage des § 15 LFGB Herstellung, Beschaffenheit oder sonstige
Merkmale von Lebensmitteln, die für die Verkehrsfähigkeit der Lebensmittel von
Bedeutung sind, beschrieben werden. Sie haben zwar keine Rechtsnormqualität,
begründen aber eine Vermutungswirkung dafür, was der Verbraucher von einem in den
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Leitsätzen beschriebenen Lebensmittel erwartet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1987 - 3 C 18/87 -, LRE 22, 35, und Beschluss
vom 18. Oktober 2000 - 1 B 45/00 -, a. a. O.; OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2008
- 13 B 1022/08 -, a. a. O.; Zipfel/ Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand:
September 2008, C 102, § 11 LFGB Rdnr. 287.
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Hierbei sind eventuelle künftige, im wesentlichen von der Lebensmittelwirtschaft
initiierte Änderungen der Leitsätze unbeachtlich, da sie nicht eine schon veränderte
Verbrauchererwartung wiedergeben sondern eine solche Änderung erst bewirken
wollen.
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Nach Ziffer 2.12 der Leitsätze für Fleisch- und Fleischerzeugnisse unterscheiden sich
Fleischerzeugnisse mit hervorhebenden Hinweisen von den unter der betreffenden
Bezeichnung sonst üblichen Fleischerzeugnissen, abgesehen von hohem Genusswert,
durch besondere Auswahl des Ausgangsmaterials, insbesondere höhere Anteile an
Skelettmuskulatur. Sofern in den Leitsätzen keine besonderen Feststellungen getroffen
sind, liegt der Anteil an bindegewebseiweißfreiem Fleischeiweiß in diesen Fällen (2.12)
absolut ... höher.
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Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht allein der erhöhte BEFFE-Wert für die
Zulässigkeit der Verwendung der Bezeichnung "Spitzenprodukt" maßgeblich.
Besondere Auswahl des Ausgangsmaterials erfordert in jedem Fall (...sofern keine
besonderen Feststellungen getroffen sind) einen erhöhten BEFFE-Wert und macht
damit Mindestvorgaben hinsichtlich dieses Wertes, besagt damit aber nicht, dass es
allein auf die Erhöhung des BEFFE-Wertes ankommt; diese ist lediglich ein Anzeichen
dafür, dass bestes Ausgangsmaterial verwendet wurde. Besonderes, mithin qualitativ
besonders hochwertiges Ausgangsmaterial kann für die vom Beklagten beanstandeten
Proben nicht verwendet worden sein, weil es einen viel zu hohen Anteil an
Knochensplittern aufwies und wiederverarbeitetes Brät – bei der Probe vom 18. Februar
2008 sogar mit Räucherrand – verwendet wurde.
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Nach den Angaben der Klägerin ist bei Verwendung von sorgfältig handausgebeintem
Rohstoff ein Frischknochenanteil von 0,1% im Enderzeugnis technologisch
unvermeidbar. Schon dieser Wert macht deutlich, dass bei einem festgestellten
Knochensplitteranteil von 3,9 Partikeln pro cm2 bzw. 1,4 Partikeln pro cm2 keine
besondere Auswahl des Ausgangsmaterials erfolgt sein konnte. Unabhängig von der
Frage, ob diese Knochensplitteranteile auf die Verwendung von Separatorenfleisch
zurückzuführen sind oder andere Ursachen haben, ist ein derartig hoher
Knochensplitteranteil unvereinbar mit der an eine Spitzenqualität geknüpften
Verbrauchererwartung.
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Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Untersuchungsergebnisse auch nicht
wegen des jeweils ermittelten Calciumgehaltes unschlüssig. Denn selbst der in der
mündlichen Verhandlung als sachverständiger Beistand für die Klägerin anwesende
Herr H2 hat eingeräumt, dass es einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen
Knochensplitteranteil und Calciumgehalt nicht gibt und hat damit die vom Beklagten
zum Aussagegehalt der Ca-Werte vertretene Auffassung letztlich bestätigt.
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Genauso wenig verbindet der Verbraucher mit einer als Spitzenqualität
gekennzeichneten Fleischwurst, dass diese bereits zuvor verwendetes Material enthält.
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Zwar mag es in der Fleischwirtschaft eine gängige und grundsätzlich nicht zu
beanstandende Praxis sein, nach dem Brühvorgang die Kappen und Endstücke, die
beim gleichmäßigen Aufschneiden der Ware auf Grund des geringeren Kalibers nicht in
die gleichförmigen, im Lebensmittelhandel vorherrschenden Verpackungen gegeben
werden, jedenfalls teilweise wieder in den Produktionskreislauf einzuführen. Den
Anforderungen der Leitsätze für Spitzenqualität genügt dies jedoch nicht, da die
Anforderung der besonderen Auswahl des Ausgangsmaterials nicht eingehalten wird.
Von einer besonderen Qualität des Ausgangsmaterials kann bei einem Material, das
bereits zuvor erhitzt wurde, nicht mehr gesprochen werden. Das wieder verwendete
zuvor erhitzte Brät enthält zudem – wenn auch nur in Spuren – wiederum Bestandteile
zuvor erzeugter Würste, die wieder verarbeitet und so mehrfach erhitzt werden. Bei
einem derartig unter Verwendung von Ausschussware hergestellten Produkt kann es
sich – unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang hierfür eine Nachfrage
besteht – lediglich um eine mittlere oder einfache Qualität handeln. Hinzu kommt, dass
bei solchem wieder verarbeitetem Material nicht feststellbar ist, ob es aus derselben
Produktionskette stammt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in der
am 18. Februar 2008 entnommenen Probe wiederverarbeitetes Brät mit Räucherrand
nachgewiesen wurde und die Wurst damit Bestandteile enthielt, die in einer lediglich
einem Brühvorgang unterzogenen Wurst nicht enthalten sein können.
Angesichts dessen bedarf es keines Eingehens mehr darauf, ob auch ein Verstoß
gegen § 11 Abs. 2 LFGB vorliegt.
41
Soweit im Hinblick auf die amtliche Probennahme von der Klägerin geltend gemacht
wird, dass diese auf Grund eines Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 6 der Verordnung (EG)
Nr. 882/2004 bzw. § 43 LFGB nicht verwertet werden dürfe, weil sie keine Gegenprobe
erhalten habe, begründet auch dies keine durchgreifenden Bedenken gegen die
angefochtene Verfügung. Art. 11 Abs. 6 VO (EG) 882/2004 verpflichtet die Behörde
sicherzustellen, dass die Lebensmittelunternehmer eine ausreichende Zahl von Proben
für ein zusätzliches Sachverständigengutachten erhalten können. Diese Verpflichtung
beinhaltet auch eine Pflicht zur Benachrichtigung des betroffenen
Lebensmittelunternehmers, wobei es nicht ausreichen dürfte, dass der Einzelhändler, in
dessen Betrieb die Probe entnommen worden ist, die Unternehmer benachrichtigen
kann,
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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 13 B 1317/08 -.
43
Dass die Behörde allerdings verpflichtet wäre, für jeden Lebensmittelunternehmer in der
konkret betroffenen Herstellungs- und Vertriebskette eine separate Gegenprobe zur
Verfügung zu stellen und alle über die zurückgelassene Probe in Kenntnis zu setzen,
ergibt sich aus dieser Regelung nicht; die Umsetzung einer derartigen Verpflichtung
wäre wegen des für die Ermittlung sämtlicher Beteiligter verbundenen
Verwaltungsaufwandes weder praktikabel noch zumutbar. Im vorliegenden Fall wurde
die H1 durch Schreiben vom 18. Februar 2008 und 4. April 2008 über die jeweilige
Probennahme informiert; mithin hat der auf dem Packungsaufdruck mit dem Zusatz:
"hergestellt für" namentlich bezeichnete und damit der nach außen hin auftretende
Lebensmittelunternehmer zeitnah Kenntnis von der jeweiligen Probennahme und dem
Verbleib der Zweitprobe erhalten. Damit ist die Behörde der ihr obliegenden
Informationsverpflichtung nachgekommen. Da die Gegenproben jeweils in einem
Umfang von 2 x 400 g versiegelt zurückgelassen wurden, ist auch nicht ersichtlich, dass
diese nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung gestanden hätten. Zudem hat die N
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dem Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 2008 mitgeteilt, dass sie mit dem Hersteller
(der Klägerin) so verblieben sei, dass der beanstandete Artikel in der nächsten Zeit auf
die beanstandeten Parameter untersucht werde. Folglich bestanden auch für die
Klägerin hinreichende Untersuchungsmöglichkeiten der Gegenprobe, sodass schon
deshalb keine Bedenken gegen die Verwertbarkeit der Gutachten bestehen. Konkrete
Bedenken gegen die Richtigkeit der Untersuchungsergebnisse werden im Übrigen nicht
geltend gemacht. Nach alledem kommt es auf die Frage, ob ein Verstoß gegen Art. 11
Abs. 6 VO (EG) 882/2004 durch die Behörde ein gerichtliches Verwertungsverbot der
Untersuchungsergebnisse nach sich zieht, im vorliegenden Fall nicht an.
Schließlich war der Beklagte auch nicht verpflichtet, das Verfahren an die für die
Klägerin zuständige niedersächsische Behörde abzugeben. Lebensmittelrechtlich
verantwortlich für eine irreführende Kennzeichnung ist derjenige, der das Lebensmittel
in Verkehr bringt, sodass es durchaus naheliegend war, die auf der Verpackung der
Wurst angegebene Gesellschaft bzw. die hinter dieser stehende Muttergesellschaft in
Anspruch zu nehmen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Gründe für eine Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr.
4 VwGO liegen nicht vor.
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