Urteil des VG Düsseldorf vom 03.02.2010, 16 K 4421/08

Aktenzeichen: 16 K 4421/08

VG Düsseldorf (lebensmittel, verwendung, probe, verfügung, wirtschaftliches interesse, behörde, hersteller, verkehr, verbraucher, grund)

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 16 K 4421/08

Datum: 03.02.2010

Gericht: Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 16. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 16 K 4421/08

Schlagworte: Lebensmittel Irreführung Bezeichnung Ordnungsverfügung Hersteller Inverkehrbringer Klagebefugnis Geschäftsbezeichnung Gewerbebetrieb Wurst Separatorenfleisch Rework Spitzenqualität Gegenprobe Normen: GG Art 12 GG Art 14 VO (EG) 882/2004 Art 11 Abs 6 LFHB § 11 Abs 2 Ziff 2b LFGB § 39 Abs 2 S 1 LFGB § 43

Leitsätze: Der Hersteller eines Lebensmittels ist im Hinblick auf eine gegen den Inverkehrbringer ergangene Ordnungsverfügung nicht schon deshalb klagebefugt, weil seine Geschäftsbezeichnungen berührt werden

Tenor: Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

1Die Klägerin stellt Geflügelfleischprodukte her, die sie über den Lebensmittelgroß- und einzelhandel in Verkehr bringt. Für ihren Produktionsstandort in H ist ihr die Veterinärkontrollnummer DE NI xxxxx EG zugeordnet. U.a. stellt sie dort ein Produkt mit der Verkehrsbezeichnung "Geflügel-Fleischwurst, Spitzenqualität" her. Dieses Erzeugnis liefert sie an die N GmbH, E (im Folgenden: N), die das Produkt unter der Handelsmarke "U" mit dem Zusatz "hergestellt für H1 mbH, Tstraße 5, D-E, " (im Folgenden: H1) in Verkehr bringt.

2Am 18. Februar 2008 wurde bei der S GmbH in Q eine Probe dieses Produktes entnommen und durch das Landeslabor C untersucht. Laut Gutachten vom 28. März 2008 ist im Rahmen der histologischen Untersuchung wieder verarbeitetes Brät mit Räucherrand nachgewiesen worden; die Wiederverarbeitung von Brühwurstbrät (Bruchware) sei mit der Auslobung einer "Spitzenqualität" unvereinbar. Ferner seien in der Probe Knochensplitter (3,9/cm2) und ein auffällig hoher Calciumgehalt von 242 mg/kg festgestellt worden; diese Befunde resultierten aus der offensichtlichen Verwendung von Separatorenfleisch. Die Verwendung dieser Zutat führe zu einer

deutlichen Abweichung von der allgemeinen Verkehrsauffassung und müsse im Zusammenhang mit der Verkehrsbezeichnung deutlich gemacht und im Zutatenverzeichnis aufgeführt werden.

3Mit Schreiben vom 23. April 2008 forderte der Beklagte die N unter Fristsetzung bis zum 19. Mai 2008 auf mitzuteilen, in welcher Weise sie sich Klarheit über die Verkehrsfähigkeit der beanstandeten Ware verschafft habe und welche notwendigen Maßnahmen im Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht eingeleitet würden, damit künftig gewährleistet sei, dass nur noch Produkte, die den lebensmittelrechtlichen Bestimmungen genügten, in den Handel gelangten.

4Bereits am 3. April 2008 war erneut bei der S GmbH in Q eine Probe dieses Produktes entnommen und anschließend durch das Landeslabor C untersucht worden. Das Gutachten vom 29. April 2008 kam zu dem Ergebnis, dass in der Probe wiederverarbeitetes Brät (keine Räucherränder) und vereinzelt Knochensplitter (1,4/cm2) nachgewiesen worden seien und der Calciumgehalt 145 mg/kg betragen habe; diese Befunde könnten aus der Verwendung von Separatorenfleisch (mechanisch entbeintes Fleisch) resultieren.

5Daraufhin untersagte der Beklagte der N mit Verfügung vom 21. Mai 2008, "auf Grund der beurteilten Irreführung 11 Abs. 2 Ziffer 2b LFBG)" vorübergehend den Artikel "U" Geflügel-Fleischwurst Spitzenqualität in Verkehr zu bringen, bis die entsprechende Verkehrsfähigkeit dieses Produktes nachgewiesen worden sei. Ferner ordnete er die unverzügliche Vorlage 1.) eines Nachweises, dass der Artikel in den Märkten gesperrt worden sei, 2.) Benennung des Herstellers und ggfs. der Vorlieferanten, 3.) Spezifikation, 4.) Ergebnisse der Eigenkontrolluntersuchungen, 5.) Angaben zur Menge der verkauften Chargen (MHD 11.03.08 CH: xxxx und MHD 23.04.08 CH: xxxxx) sowie 6.) Maßnahmen, die auf Grund seines Schreibens vom 23.04.2008 getroffen worden seien, an. Eine Rechtsmittelbelehrung war nicht beigefügt.

6Gegenüber der H1 hatte der Landrat des Kreises V unter dem 18. Februar und 4. April 2008 mitgeteilt, dass von dem Produkt eine Probe gezogen und eine versiegelte Gegenprobe in dem Betrieb hinterlegt worden sei.

7Die Klägerin hat am 19. Juni 2008 Klage erhoben. Sie macht geltend: Sie sei die eigentliche Adressatin des vom Beklagten verhängten Vertriebsverbots. Die H1 sei lediglich Inverkehrbringerin des betroffenen Produktes. Auf dem Etikett der Fertigpackung sei die ihr erteilte Veterinärkontrollnummer wiedergegeben; daraus werde deutlich, dass sie Herstellerin der beanstandeten Produkte sei. Der gegenüber der N erlassene Verwaltungsakt greife unmittelbar in ihre Rechte ein, dadurch werde ihr nämlich der Vertrieb des von ihr hergestellten Lebensmittels über die N jedenfalls zeitweilig untersagt. Da sie Betroffene sei, hätte der Verwaltungsakt auch ihr gegenüber bekannt gegeben werden müssen. Sie sei unmittelbar in ihrem aus Art. 12 und 14 GG folgenden Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt. Auf Grund des an ihre Kundin gerichteten Verbots des Inverkehrbringens der beanstandeten Erzeugnisse seien diese Geschäftsbeziehungen nachhaltig gestört. Durch eine Durchsetzung des angeordneten Vertriebsverbotes würden die seit langer Zeit bestehenden Lieferbeziehungen zwischen der N und ihr zumindest bezüglich des streitgegenständlichen Produktes beendet. Dadurch, dass hier in laufende, nahezu im täglichen Rhythmus erfolgende Lieferbeziehungen eingegriffen werde, unterscheide sich der Fall von den Fallgestaltungen, in denen lediglich eine unternehmerische

Chance vereitelt werde und die daher nicht unter den Schutzbereich des Art. 14 GG fielen. Schließlich gebiete auch ein ihr gegebenenfalls zustehender Amtshaftungsanspruch vor dem Hintergrund des Vorranges des Primärrechtsschutzes die Klageerhebung. Bei der Herstellung des beanstandeten Produktes werde kein Separatorenfleisch zugesetzt. Von Separatorenfleisch könne nur gesprochen werden, wenn sich die Struktur der Muskelfasern durch den mechanischen Ablösevorgang vom Knochen bzw. von der Karkasse beim Geflügelschlachtkörper wesentlich verändere. Im Hinblick hierauf seien die entnommenen Proben überhaupt nicht untersucht worden. Der Untersuchungsbefund vom 28. März 2008 sei nicht schlüssig; die Beanstandung sei nicht sachgerecht. Auch bei Verwendung von sorgfältig handausgebeintem Rohstoff sei ein Frischknochenanteil von 0,1% im Enderzeugnis technologisch unvermeidbar. Das histologische Ergebnis mit dem Wert von 3,9 Knochenpartikel pro cm2 passe nicht zu dem chemisch ermittelten Calciumgehalt, denn dieser liege mit 242 mg/kg vollkommen im normalen Rahmen für eine fein gekutterte Brühwurst. Bei einem so hohen Knochenanteil wie dem festgestellten müsste der Calciumgehalt deutlich höher liegen. Bei einem solchen zumindest unklaren Sachverhalt erweise sich die Anordnung des zeitweise angeordneten Vertriebsverbotes als unverhältnismäßig. Der Beklagte wäre verpflichtet gewesen, den Sachverhalt weiter aufzuklären, bevor er so tiefgreifende grundrechtsrelevante Eingriffe vornehme. Die Verwendung von wiederverarbeitetem Brät in geringer Menge sei in der Fleischwirtschaft üblich und entspreche der gängigen Herstellungspraxis; eine Wertminderung liege nicht vor, die Auslobung als Spitzenqualität verstoße daher nicht gegen die Verkehrsauffassung. Das Erzeugnis entspreche den Voraussetzungen der Leitsatzziffer 2.12 der Leitsätze für Fleisch- und Fleischerzeugnisse; diese stellten auf eine besondere Auswahl des Ausgangsmaterials ab und erklärten die aufgestellten Anforderungen an die BEFFE-Werte für maßgeblich. Diese Anforderungen würden von dem vorliegenden Erzeugnis eingehalten. Im Übrigen sei die weitere Voraussetzung der vom Beklagten zur Begründung des Vertriebsverbotes herangezogenen Norm des § 11 Abs. 2 Nr. 2.b LFBG, wonach eine erhebliche Minderung des Nähr- oder Genusswertes oder der Brauchbarkeit vorliegen müsse, nicht erfüllt. Derartige Feststellungen seien überhaupt nicht getroffen worden und könnten auch nicht getroffen werden, da eine solche Wertminderung nicht gegeben sei. Der Beklagte habe es entgegen Art. 11 Abs. 6 VO (EG) 882/2004 unterlassen sicherzustellen, dass dem betroffenen Lebensmittelunternehmer Proben in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen, damit die auf Seite der Lebensmittelunternehmer stehenden drei potentiell Beteiligten, gegen die sich das Verfahren richten könne, gegebenenfalls zusätzliche Sachverständigengutachten einholen können. Bei der Probennahme sei lediglich eine einzelne Gegenprobe zurückgelassen worden. Ein unter Verstoß gegen Art. 11 Abs. 6 VO (EG) 882/2004 zu Stande gekommenes Untersuchungsergebnis führe zu einem Beweisverwertungsverbot. Darüber hinaus stelle sich die Regelung als unverhältnismäßig dar. Sie führe zu einem erheblichen Umsatzeinbruch und entsprechendem Vermögensschaden; ferner müssten in großem Umfang Lebensmittel vernichtet werden, die aus hygienischen, gesundheitlichen und produktsicherheitsbezogenen Gesichtspunkten einwandfrei und jederzeit uneingeschränkt zum Verzehr durch den Menschen geeignet seien. Als milderes Mittel wäre die Einräumung einer Aufbrauchfrist in Betracht gekommen. Ebenfalls habe der Beklagte es versäumt, ihr vor Erlass der angefochtenen Verfügung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben bzw. den Herstellerbetrieb zu überprüfen.

Die Klägerin beantragt, 8

den Bescheid vom 21. Mai 2008 aufzuheben. 9

Der Beklagte beantragt, 10

die Klage abzuweisen. 11

Er hält die Klage für unzulässig, aber auch für unbegründet. Aufgabe der Behörde sei es, die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen zu treffen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich seien. Der Lebensmittelunternehmer sei verpflichtet, gegenüber der zuständigen Behörde den Nachweis zu erbringen, dass das Lebensmittel die verschiedenen lebensmittelrechtlichen Anforderungen erfüllt. Die Wiederverarbeitung von Brühwurstbrät, die bei beiden Proben festgestellt worden sei, sei mit der Auslobung einer Spitzenqualität unvereinbar. Auch erwarte der Verbraucher keinesfalls, dass in einer Spitzenqualität Separatorenfleisch verarbeitet werde. Der Nachweis eines Knochenpartikelanteils ab 1,5 Knochenpartikel pro cm2 im histologischen Schnitt gelte als Nachweis für die Mitverarbeitung von Separatorenfleisch. Die Bestimmung des Calciumgehaltes sei nicht hierfür nicht aussagekräftig. Zwar könne ein erhöhter Ca- Gehalt einen Hinweis auf die Verwendung von Separatorenfleisch geben, aber es komme auch Separatorenfleisch mit niedrigem Ca-Gehalt vor. Generell könne nicht davon ausgegangen werden, dass bei einem niedrigen oder normalen Ca-Gehalt keine Mitverwendung von Separatorenfleisch bei der Herstellung eines Erzeugnisses vorliege. Die Bestätigung der Spitzenqualität auf Grund der BEFFE-Werte sei im vorliegenden Fall irrelevant, die histologische Untersuchung sei der chemischen in ihrer Aussagekraft gleich gestellt und in der Lage, auch unerlaubte Praktiken bei der Verarbeitung eindeutig darzulegen. § 43 LFBG sehe keine Informationspflicht der Behörden gegenüber dem Hersteller über die Probennahme und das Analyseergebnis vor, sondern überlasse die Verantwortung für die Unterrichtung dem Hersteller-Händler- Verhältnis. Bei der amtlichen Probennahme durch den Landkreis V sei in beiden Fällen eine versiegelte Gegenprobe hinterlassen und die N (Fa. H1) über die Probennahmen und die zurückgelassenen Gegenproben informiert worden. Die Maßnahme sei auch angemessen, da sie nur eine definierte Charge betreffe und der Verbraucher nicht über das Produkt informiert werde. Der Inverkehrbringer habe sich von der Rechtmäßigkeit des Produktes auf dem Markt zu überzeugen. Dies sei im vorliegenden Fall nachweislich nicht geschehen. Insofern sei der Verbraucher vor fortgesetzter Täuschung zu schützen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. 12

Entscheidungsgründe: 14

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig. 15

Die Klägerin ist nicht klagebefugt, vgl. § 42 Abs. 2 VwGO. 16

17Sie ist nicht Adressatin des angefochtenen Verwaltungsaktes. Dieser ist nicht an sie gerichtet, auch inhaltlich obliegt der Klägerin die Umsetzung der durch die Verfügung des Beklagten aufgegebenen Verpflichtungen nicht. Vielmehr ficht die Klägerin die

des Beklagten aufgegebenen Verpflichtungen nicht. Vielmehr ficht die Klägerin die Verfügung als nicht unmittelbar beteiligte Dritte an. In einem solchen Fall kann eine Aufhebung des Verwaltungsaktes nur dann beansprucht werden, wenn für die rechtliche Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs die Anwendung von Rechtsnormen in Betracht kommt, die zumindest auch dem Schutz des Individualinteresses Dritter zu dienen bestimmt sind,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1995 - 3 C 27.94 -, NVwZ-RR 1996, 537 m.w.N., 18

19und die Klägerin von dem angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar tatsächlich in der durch diese Norm geschützten Rechtsposition betroffen ist oder jedenfalls die Möglichkeit einer solchen Betroffenheit nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Daher kommt es darauf an, ob nach der objektiv gegebenen Rechtslage subjektive eigene Rechte oder zumindest anderweitig rechtlich geschützte Interessen verletzt sein können. Ein rein wirtschaftliches Interesse an der Überprüfung der Verwaltungsentscheidung genügt insoweit nicht.

20Die Vorschriften des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) dienen zum einen dem Verbraucherschutz, zum anderen begrenzen sie zu Gunsten der Hersteller und Inverkehrbringer die Eingriffsbefugnisse der Behörden. Sie gewähren dem einzelnen Lebensmittelhersteller bzw. –inverkehrbringer dagegen keine subjektivöffentlichen Rechte auf Schutz vor mittelbaren Eingriffen in Geschäftsbeziehungen.

21Die Klägerin kann sich auch nicht erfolgreich auf ihre Grundrechte aus Art. 12 und Art. 14 GG berufen. Sie ist durch das an ihre Geschäftspartnerin ergangene Verbot des vorübergehenden Inverkehrbringens eines einzigen der von ihr hergestellten Produkte nicht in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit betroffen. Den angefochtenen Maßnahmen fehlt im Hinblick auf die Klägerin die berufsregelnde Tendenz. Weder wird ihr der Vertrieb des Produktes verboten noch werden ihr Pflichten auferlegt,

22vgl. zum mangelhaften Grundrechtsbezug von Maßnahmen gegenüber anderen Marktteilnehmern BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 1 BvL 28/95 u.a. -, NJW 2003, 1232.

23Auch in das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG wird nicht eingegriffen. Das gegenüber der Geschäftspartnerin der Klägerin ausgesprochene Verbot, vorübergehend ein von der Klägerin hergestelltes Produkt in Verkehr zu bringen, hat den Angaben der Klägerin zufolge Auswirkungen auf den Vertriebsweg und führt zu einer Beeinträchtigung der Geschäftsbeziehungen, nämlich zu deren Beendigung. Derartige Beeinträchtigungen unterfallen nicht dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG. Denn der hierdurch gewährleistete Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes umfasst nicht bloße (Umsatz- und Gewinn-) Chancen und tatsächliche Gegebenheiten, wie die bestehenden Geschäftsverbindungen,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987 - 1 BvR 1086/82 u.a. -, BVerfGE 77, 84. 24

Art. 14 Abs. 1 GG vermittelt nur Bestandsschutz, keinen Erwerbsschutz. Einnahmeausfälle und Aufwendungen, die mittelbar durch das in der Verfügung ausgesprochene Verbot des vorübergehenden Inverkehrbringens entstehen und die Existenz des Betriebes als solchen nicht bedrohen, betreffen den Unternehmer allenfalls 25

in seinem eigentumsrechtlich als solchem nicht geschützten Vermögen. Die Klägerin muss sich insoweit auf die aus den vertraglichen Beziehungen mit ihrer Vertragspartnerin folgenden Rechte und entsprechenden Rechtsschutzmöglichkeiten verweisen lassen. In diesem Verhältnis geht es letztlich um die Frage, ob die Klägerin mängelbehaftete Ware geliefert hat. Weder zur Klärung dieser Frage noch im Hinblick auf eine eventuell später beabsichtigte Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs ist nach Art. 19 Abs. 4 GG eine verwaltungsgerichtliche Klage gegen die einen Dritten betreffende Maßnahme der Lebensmittelaufsicht geboten. Effektiver Rechtsschutz kann vielmehr durch die Zivilgerichte gewährt werden.

Die Klage wäre aber auch unbegründet. 26

Gemäß § 39 Abs. 2 S. 1 LFGB treffen die zuständigen Behörden die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind.

28Der Vertrieb des Produkts verstieß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 LFGB. Nach diesen Vorschriften ist es unter anderem verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, was insbesondere der Fall ist, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung verwendet werden. Die im vorliegenden Fall für die Geflügelfleischwurst zusätzlich verwendete Bezeichnung "Spitzenqualität" ist bzw. war in Bezug auf die am 18. Februar 2008 und 3. April 2008 entnommenen Proben zur Täuschung der Verbraucher geeignet.

29Bei der Anwendung des Irreführungsverbotes, dessen Voraussetzungen im Lichte des zu Grunde liegenden Gemeinschaftsrechts auszulegen sind,

30vgl. - noch zu § 17 LMBG - BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 3 C 33/89 -, BVerwGE 89, 320,

31ist maßgeblich darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher eine Aussage oder Aufmachung wahrscheinlich auffassen wird, was sich in der Regel ohne ein Sachverständigengutachten und eine Verbraucherbefragung feststellen lässt.

32Vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - C-210/96 -, Slg. I 1998, S. 4657; BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2000 - 1 B 45.00 -, LRE 40, 166; BayVGH, Urteil vom 17. Mai 2000 - 25 B 97.3555 -, LRE 38, 400; VG München, Urteile vom 24. September 2008 - M 18 K 06.1469 - und vom 22. Oktober 2008 - M 18 K 07.3394 -, jeweils juris.

33

Eine wichtige Auslegungshilfe bei der Feststellung der Verkehrsauffassung über ein bestimmtes Lebensmittel stellen die Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuchs dar, in denen auf der Grundlage des § 15 LFGB Herstellung, Beschaffenheit oder sonstige Merkmale von Lebensmitteln, die für die Verkehrsfähigkeit der Lebensmittel von Bedeutung sind, beschrieben werden. Sie haben zwar keine Rechtsnormqualität, begründen aber eine Vermutungswirkung dafür, was der Verbraucher von einem in den 27

Leitsätzen beschriebenen Lebensmittel erwartet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1987 - 3 C 18/87 -, LRE 22, 35, und Beschluss vom 18. Oktober 2000 - 1 B 45/00 -, a. a. O.; OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2008 - 13 B 1022/08 -, a. a. O.; Zipfel/ Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand: September 2008, C 102, § 11 LFGB Rdnr. 287.

35Hierbei sind eventuelle künftige, im wesentlichen von der Lebensmittelwirtschaft initiierte Änderungen der Leitsätze unbeachtlich, da sie nicht eine schon veränderte Verbrauchererwartung wiedergeben sondern eine solche Änderung erst bewirken wollen.

36Nach Ziffer 2.12 der Leitsätze für Fleisch- und Fleischerzeugnisse unterscheiden sich Fleischerzeugnisse mit hervorhebenden Hinweisen von den unter der betreffenden Bezeichnung sonst üblichen Fleischerzeugnissen, abgesehen von hohem Genusswert, durch besondere Auswahl des Ausgangsmaterials, insbesondere höhere Anteile an Skelettmuskulatur. Sofern in den Leitsätzen keine besonderen Feststellungen getroffen sind, liegt der Anteil an bindegewebseiweißfreiem Fleischeiweiß in diesen Fällen (2.12) absolut ... höher.

37Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht allein der erhöhte BEFFE-Wert für die Zulässigkeit der Verwendung der Bezeichnung "Spitzenprodukt" maßgeblich. Besondere Auswahl des Ausgangsmaterials erfordert in jedem Fall (...sofern keine besonderen Feststellungen getroffen sind) einen erhöhten BEFFE-Wert und macht damit Mindestvorgaben hinsichtlich dieses Wertes, besagt damit aber nicht, dass es allein auf die Erhöhung des BEFFE-Wertes ankommt; diese ist lediglich ein Anzeichen dafür, dass bestes Ausgangsmaterial verwendet wurde. Besonderes, mithin qualitativ besonders hochwertiges Ausgangsmaterial kann für die vom Beklagten beanstandeten Proben nicht verwendet worden sein, weil es einen viel zu hohen Anteil an Knochensplittern aufwies und wiederverarbeitetes Brät bei der Probe vom 18. Februar 2008 sogar mit Räucherrand verwendet wurde.

38Nach den Angaben der Klägerin ist bei Verwendung von sorgfältig handausgebeintem Rohstoff ein Frischknochenanteil von 0,1% im Enderzeugnis technologisch unvermeidbar. Schon dieser Wert macht deutlich, dass bei einem festgestellten Knochensplitteranteil von 3,9 Partikeln pro cm2 bzw. 1,4 Partikeln pro cm2 keine besondere Auswahl des Ausgangsmaterials erfolgt sein konnte. Unabhängig von der Frage, ob diese Knochensplitteranteile auf die Verwendung von Separatorenfleisch zurückzuführen sind oder andere Ursachen haben, ist ein derartig hoher Knochensplitteranteil unvereinbar mit der an eine Spitzenqualität geknüpften Verbrauchererwartung.

39Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Untersuchungsergebnisse auch nicht wegen des jeweils ermittelten Calciumgehaltes unschlüssig. Denn selbst der in der mündlichen Verhandlung als sachverständiger Beistand für die Klägerin anwesende Herr H2 hat eingeräumt, dass es einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Knochensplitteranteil und Calciumgehalt nicht gibt und hat damit die vom Beklagten zum Aussagegehalt der Ca-Werte vertretene Auffassung letztlich bestätigt.

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Genauso wenig verbindet der Verbraucher mit einer als Spitzenqualität gekennzeichneten Fleischwurst, dass diese bereits zuvor verwendetes Material enthält. 34

Zwar mag es in der Fleischwirtschaft eine gängige und grundsätzlich nicht zu beanstandende Praxis sein, nach dem Brühvorgang die Kappen und Endstücke, die beim gleichmäßigen Aufschneiden der Ware auf Grund des geringeren Kalibers nicht in die gleichförmigen, im Lebensmittelhandel vorherrschenden Verpackungen gegeben werden, jedenfalls teilweise wieder in den Produktionskreislauf einzuführen. Den Anforderungen der Leitsätze für Spitzenqualität genügt dies jedoch nicht, da die Anforderung der besonderen Auswahl des Ausgangsmaterials nicht eingehalten wird. Von einer besonderen Qualität des Ausgangsmaterials kann bei einem Material, das bereits zuvor erhitzt wurde, nicht mehr gesprochen werden. Das wieder verwendete zuvor erhitzte Brät enthält zudem wenn auch nur in Spuren wiederum Bestandteile zuvor erzeugter Würste, die wieder verarbeitet und so mehrfach erhitzt werden. Bei einem derartig unter Verwendung von Ausschussware hergestellten Produkt kann es sich unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang hierfür eine Nachfrage besteht lediglich um eine mittlere oder einfache Qualität handeln. Hinzu kommt, dass bei solchem wieder verarbeitetem Material nicht feststellbar ist, ob es aus derselben Produktionskette stammt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in der am 18. Februar 2008 entnommenen Probe wiederverarbeitetes Brät mit Räucherrand nachgewiesen wurde und die Wurst damit Bestandteile enthielt, die in einer lediglich einem Brühvorgang unterzogenen Wurst nicht enthalten sein können.

41Angesichts dessen bedarf es keines Eingehens mehr darauf, ob auch ein Verstoß gegen § 11 Abs. 2 LFGB vorliegt.

42Soweit im Hinblick auf die amtliche Probennahme von der Klägerin geltend gemacht wird, dass diese auf Grund eines Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 bzw. § 43 LFGB nicht verwertet werden dürfe, weil sie keine Gegenprobe erhalten habe, begründet auch dies keine durchgreifenden Bedenken gegen die angefochtene Verfügung. Art. 11 Abs. 6 VO (EG) 882/2004 verpflichtet die Behörde sicherzustellen, dass die Lebensmittelunternehmer eine ausreichende Zahl von Proben für ein zusätzliches Sachverständigengutachten erhalten können. Diese Verpflichtung beinhaltet auch eine Pflicht zur Benachrichtigung des betroffenen Lebensmittelunternehmers, wobei es nicht ausreichen dürfte, dass der Einzelhändler, in dessen Betrieb die Probe entnommen worden ist, die Unternehmer benachrichtigen kann,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 13 B 1317/08 -. 43

44Dass die Behörde allerdings verpflichtet wäre, für jeden Lebensmittelunternehmer in der konkret betroffenen Herstellungs- und Vertriebskette eine separate Gegenprobe zur Verfügung zu stellen und alle über die zurückgelassene Probe in Kenntnis zu setzen, ergibt sich aus dieser Regelung nicht; die Umsetzung einer derartigen Verpflichtung wäre wegen des für die Ermittlung sämtlicher Beteiligter verbundenen Verwaltungsaufwandes weder praktikabel noch zumutbar. Im vorliegenden Fall wurde die H1 durch Schreiben vom 18. Februar 2008 und 4. April 2008 über die jeweilige Probennahme informiert; mithin hat der auf dem Packungsaufdruck mit dem Zusatz: "hergestellt für" namentlich bezeichnete und damit der nach außen hin auftretende Lebensmittelunternehmer zeitnah Kenntnis von der jeweiligen Probennahme und dem Verbleib der Zweitprobe erhalten. Damit ist die Behörde der ihr obliegenden Informationsverpflichtung nachgekommen. Da die Gegenproben jeweils in einem Umfang von 2 x 400 g versiegelt zurückgelassen wurden, ist auch nicht ersichtlich, dass diese nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung gestanden hätten. Zudem hat die N

dem Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 2008 mitgeteilt, dass sie mit dem Hersteller (der Klägerin) so verblieben sei, dass der beanstandete Artikel in der nächsten Zeit auf die beanstandeten Parameter untersucht werde. Folglich bestanden auch für die Klägerin hinreichende Untersuchungsmöglichkeiten der Gegenprobe, sodass schon deshalb keine Bedenken gegen die Verwertbarkeit der Gutachten bestehen. Konkrete Bedenken gegen die Richtigkeit der Untersuchungsergebnisse werden im Übrigen nicht geltend gemacht. Nach alledem kommt es auf die Frage, ob ein Verstoß gegen Art. 11 Abs. 6 VO (EG) 882/2004 durch die Behörde ein gerichtliches Verwertungsverbot der Untersuchungsergebnisse nach sich zieht, im vorliegenden Fall nicht an.

45Schließlich war der Beklagte auch nicht verpflichtet, das Verfahren an die für die Klägerin zuständige niedersächsische Behörde abzugeben. Lebensmittelrechtlich verantwortlich für eine irreführende Kennzeichnung ist derjenige, der das Lebensmittel in Verkehr bringt, sodass es durchaus naheliegend war, die auf der Verpackung der Wurst angegebene Gesellschaft bzw. die hinter dieser stehende Muttergesellschaft in Anspruch zu nehmen.

46Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

47Gründe für eine Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.

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