Urteil des VG Düsseldorf vom 23.03.2010

VG Düsseldorf (auf probe, einstellung, kläger, altersgrenze, beamtenverhältnis, probe, berufliche tätigkeit, ex nunc, zeitpunkt, wissenschaft und forschung)

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 K 5860/09

Datum:

23.03.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

2. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 K 5860/09

Leitsätze:

Die Bestimmungen der LVO NRW über die Höchstaltersgrenze für die

Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe in der seit dem

18.07.2009 geltenden Fassung sind mit höherrangigem Recht vereinbar,

werden insbesondere den Anforderungen der Urteile des

Bundesverwaltungsgerichts vom 19.02.2009 - 2 C 18.07 - u.a. gerecht.

Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Überschreiten der

Höchstaltersgrenze oder eine Ausnahme von dieser zuzulassen ist.

Das Gericht entscheidet über den geltend gemachten Anspruch auf

Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach der im Zeitpunkt

der gerichtlichen Entscheidung maßgebenden und nicht nach der Sach-

und Rechtslage, die in dem - zwischen den Urteilen des BVerwG vom

19.02.2009 und dem Inkrafttreten der geänderten LVO NRW - gelegenen

Zeitpunkt der erneuten Antragstellung galt.

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder

Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des beizutreibenden Betrages

abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe

leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Der am 00. September 1959 geborene Kläger steht als Lehrer im Angestelltenverhältnis

im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Er begehrt die Einstellung in das

Beamtenverhältnis auf Probe.

Er leistete nach dem Abitur in der Zeit von Juli 1978 bis September 1979 Wehrdienst

und nahm danach ein Lehramtsstudium auf, das er am 9. März 1988 mit der Ersten

Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II mit den Fächern Biologie und

Sport abschloss. Danach durchlief er ein Promotionsverfahren. Im Anschluss an seine

Promotion zum Dr. rer. nat. im Juni 1992 war er als Angestellter bei der L GmbH tätig. Er

trat am 15. Dezember 1994 den Vorbereitungsdienst für das Lehramt der Sekundarstufe

II an und bestand am 15. November 1996 die Zweite Staatsprüfung. Seit Januar 1997

war er zunächst aufgrund befristeter Arbeitsverträge als Lehrer am N-Berufskolleg in T

tätig. Der Kläger hat drei in den Jahren 1994, 1995 und 1999 geborene Kinder.

Im Dezember 1997 bewarb er sich um eine am N-Berufskolleg ausgeschriebene

unbefristete Stelle. Die Bezirksregierung E (Bezirksregierung) unterbreitete ihm

daraufhin ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages, durch den er mit Wirkung

vom 10. August 1998 auf unbestimmte Zeit als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis

beschäftigt wurde. Der Kläger nahm dieses Angebot an.

Mit Schreiben vom 4. Mai 2009 forderte der Kläger die Bezirksregierung auf, ihn in das

Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen. Die im Jahr 1998 erfolgte Ablehnung seiner

Übernahme in das Beamtenverhältnis sei rechtswidrig gewesen, weil eine

Höchstaltersgrenze nicht existiert habe. Denn das Bundesverwaltungsgericht habe mit

Urteilen vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – u.a. (BVerwGE 133, 143) die Regelungen

der Altersgrenze in § 52 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über die

Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen in der Fassung der

Bekanntmachung vom 23. November 1995 (GV. NRW. 1996 S. 1), zuletzt geändert

durch Gesetz vom 3. Mai 2005 (GV. NRW. S. 498 – nachfolgend: LVO a.F.), als

unwirksam angesehen.

Die Bezirksregierung teilte dem Kläger daraufhin mit, über den Antrag könne erst

entschieden werden, wenn die Landesregierung die weitere Verfahrensweise festgelegt

habe. Nachdem durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und

anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 381 –

nachfolgend: Änderungsverordnung) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 u.a. die

Regelungen der Laufbahnverordnung (nachfolgend: LVO n.F.) über die

Höchstaltersgrenze neu gefasst worden waren, lehnte die Bezirksregierung den

Übernahmeantrag des Klägers durch Bescheid vom 19. Oktober 2009 mit folgender

Begründung ab: Der Kläger habe auch die neue Höchstaltersgrenze von 40 Jahren um

mehr als zehn Jahre überschritten. Ein Ausnahmetatbestand sei nicht gegeben. Dass

der Antrag vor Inkrafttreten des LVO NRW gestellt worden sei, sei unerheblich. Ein

Vertrauen in eine höhere Altersgrenze als 35 Jahre sei vor Ergehen der Urteile des

Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 nicht gegeben gewesen und

hierdurch auch nicht begründet worden. Das Bundesverwaltungsgericht habe nur die

normtechnische Ausgestaltung, nicht jedoch die Altersgrenze generell für unzulässig

erklärt. Die Neufassung der Laufbahnverordnung begegne keinen rechtlichen

Bedenken.

Der Kläger hatte bereits am 10. September 2009 die vorliegende Klage – als

Untätigkeitsklage - erhoben. Zur Begründung trägt er nunmehr vor:

Ihm könne nicht entgegen gehalten werden, dass durch die Änderungsverordnung eine

neue Sach- und Rechtslage entstanden sei. Vielmehr sei aus den im Urteil des

Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 31.

August 2007 6 A 4257/05 – dargelegten Erwägungen die Rechtslage maßgebend, die

im Zeitpunkt seines Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis (Mai 2009)

gegolten habe. Seinerzeit habe aus den Gründen der Entscheidungen des

Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 hinsichtlich der Höchstaltersgrenze

ein regelungsfreier Zustand bestanden. Auf dieser Rechtsgrundlage hätte nach den

Grundsätzen des Vertrauensschutzes (erneut) über sein Einstellungsbegehren

entschieden werden müssen. Wäre dies unverzüglich geschehen, wäre seine

Einstellung in das Beamtenverhältnis erfolgt. Der Ansicht des Beklagten, ein

schutzwürdiges Vertrauen sei nicht anzuerkennen, sei entgegenzuhalten, dass

angestellte Lehrer in Nordrhein-Westfalen über viele Jahre hinweg deutlich schlechter

gestellt gewesen seien als in anderen Bundesländern und vor 1990 auch in Nordrhein-

Westfalen.

Selbst wenn man dem nicht folge, habe er einen Anspruch auf Verbeamtung. Denn

auch in ihrer neuen Fassung enthalte die Laufbahnverordnung keine wirksame

Regelung der Höchstaltersgrenze. Die Änderungsverordnung leide bereits an einem

durchgreifenden Verfahrensfehler, weil eine ordnungsgemäße Beteiligung der

Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und Berufsverbände gemäß §

94 LBG NRW nicht erfolgt sei. Insbesondere habe der Deutsche Gewerkschaftsbund

nicht auf seine (weitere) Beteiligung verzichtet. Dieser Mangel sei auch nicht

nachträglich geheilt worden. Die neue Laufbahnverordnung werde den vom

Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen auch inhaltlich nicht gerecht.

Die Neuregelung sei nicht auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren

Planung vorgenommen worden. Es fehle insbesondere an Materialien, anhand derer

sich etwa die Überlegungen im Hinblick auf die Schaffung ausgewogener

Altersstrukturen nachvollziehen ließen. Die Regelung des § 6 Abs. 2 LVO n.F.

berücksichtige zudem nicht die vom Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich in den

Blick genommene Gruppe der Bewerber des zweiten Bildungsweges. Diese würden

auch nicht von der viel zu vagen Ermessensbestimmung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2

LVO n.F. erfasst. Die dortige Härtefallregelung sei ferner wegen der zahlreichen

unbestimmten Rechtsbegriffe nicht praktikabel und begründe die Gefahr, dass die

Ausnahmegewährung im Laufe der Zeit wiederum wesentlich vom Ermessensgebrauch

abhänge. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO n.F. sei gleichfalls zu wenig konkret gefasst,

nehme insbesondere keine eigene Gruppenbildung vor, sondern überlasse die

Entscheidung auch insoweit wieder der Verwaltungspraxis. Im Übrigen sei über die

Vereinbarkeit der Höchstaltersgrenze mit Gemeinschaftsrecht auch noch nicht vom

Europäischen Gerichtshof entschieden worden.

Gehe man gleichwohl von der Wirksamkeit der LVO n.F. aus, sei der ablehnende

Bescheid der Bezirksregierung gleichfalls rechtsfehlerhaft. Er habe jedenfalls einen

Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2

Satz 1 Nr. 2 LVO n.F., weil sich sein beruflicher Werdegang aus von ihm nicht zu

vertretenden Gründen in einem Maß verzögert habe, das die Anwendung der

Höchstaltersgrenze als unbillig erscheinen lasse. Sowohl die Promotion als auch die

anschließende berufliche Tätigkeit in der freien Wirtschaft kämen seiner Tätigkeit als

Lehrer zugute. Jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen,

dass er Vater dreier Kinder sei.

Sofern man einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme nicht anerkenne, sei der

Beklagte jedenfalls zur Neubescheidung seines Antrags auf Übernahme in das

Beamtenverhältnis zu verpflichten, weil er im Hinblick auf die Gewährung einer

Ausnahme nicht die gebotenen Ermessenserwägungen angestellt habe. Die

Bezirksregierung sei in ihrem Bescheid vom 19. Oktober 2009 – anders als etwa die

Bezirksregierung B in gleichartigen Fällen - mit keinem Wort auf seine im Sinne des §

84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. beachtlichen persönlichen Verhältnisse eingegangen.

Ein solcher Nichtgebrauch des behördlichen Ermessens führe, wie das erkennende

Gericht bereits mit Urteil vom 14. Januar 1992 – 2 K 1122/90 – entschieden habe, zur

Rechtswidrigkeit des ab-lehnenden Bescheides.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E

vom 19. Oktober 2009 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Einstellung in

das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung

des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er nimmt Bezug auf den Inhalt des ablehnenden Bescheides und führt ergänzend aus:

Der Kläger habe die maßgebliche Höchstaltersgrenze von nunmehr 40 Jahren

überschritten. Dass der Kläger die Übernahme in das Beamtenverhältnis vor

Inkrafttreten der LVO n.F. beantragt habe, sei unerheblich, weil ein Vertrauensschutz auf

das Nichtbestehen einer Höchstaltersgrenze zu keiner Zeit gegeben gewesen sei.

Insoweit verweise er auf die Urteile des erkennenden Gerichts vom 6. Oktober 2009.

Beachtliche Verzögerungszeiten nach § 6 Abs. 2 bis Abs. 5 LVO n.F. mache der Kläger

nicht geltend. Auch gegen die Wirksamkeit der neuen Regelungen der Altersgrenze

bestünden nach der Recht-sprechung des erkennenden Gerichts keine Bedenken.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat keinen Erfolg.

Sie ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Der die Einstellung in das

Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid der Bezirksregierung vom 19.

keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte über sein Einstellungsbegehren unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (vgl. § 113 Abs. 5

Satz 2 VwGO).

Der Beklagte hat den erneuten Antrag des Klägers vom 4. Mai 2009 auf Einstellung in

das Beamtenverhältnis auf Probe rechtsfehlerfrei abgelehnt. Der Verbeamtung des

Klägers stehen die Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze der

Laufbahnverordnung in der seit dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung entgegen (dazu

unter I.). Diese Bestimmungen sind wirksam (dazu unter II.). Maßgebend ist die Sach-

und Rechtslage im Zeitpunkt der (heutigen) gerichtlichen Entscheidung (dazu unter III.).

Ein Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe scheitert allerdings

nicht schon daran, dass der in der Bewerbung um Einstellung in den Schuldienst aus

Dezember 1997 enthaltene frühere Verbeamtungsantrag des Klägers durch die

damalige Unterbreitung lediglich eines unbefristeten Arbeitsvertrages (konkludent)

abgelehnt worden und diese Entscheidung nach Ablauf eines Jahres (vgl. § 58 Abs. 2

VwGO) bestandskräftig geworden war. Denn die Bezirksregierung hat mit dem

angefochtenen Bescheid eine Entscheidung in der Sache getroffen und somit auch den

Weg zu einer inhaltlichen Überprüfung des Einstellungsbegehrens durch das Gericht

eröffnet. Aus diesem Grund kann letztlich offenbleiben, ob ein weiterer, auf veränderte

Umstände gestützter Einstellungsantrag ohne Rücksicht auf das Vorliegen der

Voraussetzungen über das Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 51 Abs. 1

Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW)

ohnehin als Neuantrag sachlich zu bescheiden ist, weil der Regelungsgehalt der

früheren Entscheidung nur die damalige Rechtslage betraf, insbesondere keinen

Verwaltungsakt mit Dauerwirkung darstellte.

So zur abschlägigen Bescheidung eines Einstellungsantrags ausdrücklich:

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 10. Juli 1982 – 2 B 71.80 -, juris;

vgl. auch BVerwG, Urteile vom 14. März 1984 – 6 C 107.82 -, BVerwGE 69, 90, und

vom 3. Februar 1988 – 6 C 49.86 -, BVerwGE 79, 33; VG Aachen, Urteil vom 16. Juli

2009 – 1 K 835/09 -, juris; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs,

Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 51 Rn. 47 und 49; Kopp/Ramsauer,

Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage 2008, § 51 Rn. 7a und 27.

Gleichfalls kann dahinstehen, ob – sähe man den Weg über das Wiederaufgreifen des

bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens als zwingend an – aufgrund der Urteile

des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (a.a.O.)

Wiederaufgreifensgründe gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG NRW vorliegen oder ob es sich

hierbei lediglich um eine Änderung der gerichtlichen Spruchpraxis handelt, die

ungeachtet dessen einer Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1

VwVfG NRW nicht gleichzustellen ist, dass durch diese neue Rechtsprechung zugleich

die der früheren Entscheidung zu Grunde liegenden Rechtnormen als unwirksam

angesehen worden sind.

Für Letzteres: BVerwG, EUGH-Vorlage vom 7. Juli 2007 – 6 C 24.03 -, BVerwGE 121,

226; Sachs, a.a.O., § 51 Rn. 103 ff.; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 51 Rn. 30.

I. Der Kläger hat aber keinen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf

Probe, weil er die nach der Laufbahnverordnung in der derzeit geltenden Fassung (LVO

n.F.) einzuhaltende Höchstaltersgrenze überschritten hat.

Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen

beamtenrechtlichen Vorschriften,

vgl. § 15 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen

und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010 - nachfolgend:

BeamtStG – i.V.m. § 9 und § 8 Abs. 1 Nr. 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft

getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2009,

GV. NRW. S. 224 - nachfolgend: LBG NRW -; inhaltsgleich: § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1

Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der

Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. S. 234, zuletzt geändert

durch Gesetz vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 706 - nachfolgend: LBG a.F. -,

gewähren keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein

Beamtenverhältnis. Die Entscheidung hierüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen

Ermessen des Dienstherrn, der dabei den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem

öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten hat.

Der Zugang zu einem solchen Amt ist zudem abhängig von der Erfüllung bestimmter

gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen

Voraussetzungen gehören. Im Falle des Klägers fehlt es hieran wegen Überschreitens

der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze.

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5

Abs. 1 Buchstabe a LVO n.F. in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder

übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Der am

16. September 1959 geborene Kläger hat diese Höchstaltersgrenze im Zeitpunkt der

gerichtlichen Entscheidung aber um rund 10 ½ Jahre überschritten.

Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F., die eine Überschreitung der Altersgrenze

von 40 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe ermöglicht, greift

nicht zu Gunsten des Klägers ein. Nach dieser Bestimmung darf dann, wenn sich die

Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe u.a. wegen Ableistung

einer Dienstpflicht nach Art. 12 a GG (Buchstabe a), wegen der Geburt oder Betreuung

eines Kindes unter 18 Jahren (Buchstabe c) oder wegen der tatsächlichen Pflege eines

nach einem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Buchstabe d) verzögert

hat, die jeweilige Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden. Dabei

kann der Zeitverlust im Zusammenhang mit dem Erwerb der Vorbildung für die

Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt, während des

Vorbereitungsdienstes selbst, anlässlich der Laufbahnprüfung oder in dem Zeitraum

danach eingetreten sein. Betreuungs- bzw. Pflegetätigkeiten sind aber zunächst nur

dann beachtlich, wenn sie den Tagesablauf der Betreuungsperson geprägt, d.h. im

Vergleich zu anderen Tätigkeiten in Ausbildung und/oder Beruf deutlich überwogen

haben. Aus der Verwendung des Wortes "wegen" folgt zudem, dass eine beachtliche

Verzögerung nur dann anzuerkennen ist, wenn der Verzögerungstatbestand

(Dienstverpflichtung, Betreuung minderjähriger Kinder, Pflege Angehöriger) ursächlich

dafür gewesen ist, dass die Einstellung in den öffentlichen Dienst erst nach Vollendung

der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze möglich wurde. Daran fehlt es unter

anderem dann, wenn es nach der Betreuungszeit zu vermeidbaren Verzögerungen

gekommen ist.

Ständige Rechtsprechung zu der insoweit inhaltsgleichen Regelung des § 6 Abs. 1

Satz 3 und 4 LVO a.F., vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 – 2 C 6.98 -, DÖD 1999,

140; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile

vom 16. März 2004 6 A 1524/02 , vom 28. Mai 2003 6 A 510/01 , DÖD 2004, 27, vom

7. September 1994 6 A 3377/93 , ZBR 1995, 113, und vom 6. Juli 1994 6 A 1725/94 ;

Urteile des erkennenden Gerichts vom 23. Mai 2007 2 K 5117/05 , vom

26. September 2006 – 2 K 3325/06 , vom 15. März 2005 2 K 422/03 und vom

18. November 2002 – 2 K 3829/00 .

Hieran hat sich durch die sprachlich im Wesentlichen unverändert gebliebene

Neufassung der Laufbahnverordnung nichts geändert.

Nach diesen Maßstäben hat der Kläger keinen Anspruch auf Berücksichtigung seiner

Wehrdienstzeit. Der 15-monatige Wehrdienst reicht bereits von seinem zeitlichen

Umfang her nicht aus, um die Überschreitung der Altersgrenze um mehr als zehn Jahre

auszugleichen. Eine Berücksichtigung des Wehrdienstes scheidet zudem deshalb aus,

weil dieser im vorstehend näher dargelegten Sinne nicht ursächlich war für die

Überschreitung der Altersgrenze. Die erforderliche Kausalität ist nämlich zu verneinen,

weil nach dieser Dienstzeit von dem Kläger zu vertretende Umstände beziehungsweise

vermeidbare Verzögerungen die Einstellung hinausgeschoben haben. Eine

Unterbrechung des erforderlichen Ursachenzusammenhangs zwischen dem in den

Jahren 1978/1979 geleisteten Wehrdienst und der verzögerten Einstellung in den

Schuldienst ist durch nicht auf den Lehrerberuf ausgerichtete Tätigkeiten, wie das

vierjährige Promotionsverfahren und die nachfolgende rund 2 ½-jährige berufliche

Tätigkeit außerhalb des Schuldienstes, eingetreten. Darauf und nicht auf den

Wehrdienst ist es also vor allem zurückzuführen, dass der Kläger vor Erreichen der

Höchstaltersgrenze eine unbefristete Einstellung in den Schuldienst des beklagten

Landes nicht erreichen konnte.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 - 6 A 153/06 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil

vom 7. Februar 2008 - 2 K 4767/07 -, jeweils zur Berücksichtigung von

Wehrdienstzeiten nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. in Verbindung mit dem

Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 18. September 1995 -

Z B 1 22/03 - 1157/95 -.

Der Dienstherr war auch nicht verpflichtet, auf das Kausalitätserfordernis zu verzichten

und damit zu der auf der Grundlage der Ausnahmevorschrift des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

LVO a.F. in Verbindung mit dem Runderlass des Kultusministeriums vom

11. Februar 1993 – Z B 1-22/24-19/93 – vor dem Jahr 1995 praktizierten Handhabung,

vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 1995 - 6 A 1705/94 -,

zurückzukehren. Zwar ist einzuräumen, dass es einem Bewerber wegen der

üblicherweise großen Zeitspanne zwischen der – regelmäßig kurz nach Schulabschluss

erfolgten – Ableistung der Dienstpflicht nach Art. 12 a GG und der Einstellung in den

Schuldienst schwer fallen dürfte, die Ursächlichkeit eines solchen Dienstes für die

Überschreitung der Altersgrenze aufzuzeigen, zumal diese nunmehr auf 40 Jahre erhöht

worden ist. Es ist aber maßgebend zu berücksichtigen, dass dem Dienstherrn ein

Regelungsspielraum einzuräumen ist, innerhalb dessen er beachtlichen

Verzögerungstatbeständen Rechnung tragen kann. Insoweit hat der Verordnungsgeber

bereits mit der Anhebung der Höchstaltersgrenze von 35 auf 40 Jahre eine generelle -

von Kausalitätserwägungen unabhängige - Vergünstigung geschaffen, die schon als

solche geeignet ist, beachtliche Verzögerungen im beruflichen Werdegang

(insbesondere durch Betreuung von Kindern und von pflegebedürftigen Angehörigen

sowie durch Zeiten des Wehr- oder Wehrersatzdienstes oder des Erwerbs der

erforderlichen Vor- und Ausbildung im sog. zweiten Bildungsweg) ohne weiteres

aufzufangen. Wenn er daneben für bestimmte Verzögerungstatbestände zusätzliche

begünstigende Regelungen schafft, deren praktische Relevanz aufgrund der allgemein

begünstigenden Neuregelung zweifelhaft erscheint, erweist sich das jedenfalls dann als

unschädlich, wenn dem betreffenden Personenkreis aufgrund dieses Umstandes keine

unbilligen Nachteile entstehen. Letzteres trifft auf die Wehrdienst- und

Zivildienstleistenden zu. Denn auch ihnen bleibt nach Ableistung des Dienstes

regelmäßig hinreichend Zeit, um vor Vollendung des 40. Lebensjahres ihre (Lehrer-

)Ausbildung abzuschließen. Damit kann der Nachteil, der ihnen zu Beginn ihres

beruflichen Werdeganges im Vergleich zu den vom Dienst befreiten Bewerbern

entstanden war, vernachlässigt werden.

Der Verordnungsgeber konnte es zudem dabei belassen, auch hinsichtlich der

Betreuungstätigkeiten einen Kausalitätsnachweis zu fordern. Zunächst besteht die

praktische Bedeutung der Bestimmungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) und b)

LVO n.F. ungeachtet der Anhebung der allgemeinen Höchstaltersgrenze fort, weil Zeiten

der Betreuung von Kindern oder von pflegebedürftigen Angehörigen auch noch im

fortgeschrittenen Alter des Bewerbers anfallen und die maßgebende Ursache für die

Überschreitung der Altersgrenze sein können.

Auf den Kausalitätsnachweis musste auch nicht deshalb verzichtet werden, weil es sich

für den Bewerber als schwierig erweisen kann nachzuweisen, dass er im Falle einer -

ohne die Betreuungstätigkeit möglich gewesenen - früheren Bewerbung in den

öffentlichen Schuldienst eingestellt worden wäre. Denn ausgehend von dem

allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass der Nachteil der Beweislosigkeit diejenige

Prozesspartei trifft, für die sich aus dieser Tatsache günstige Rechtsfolgen ergeben

würden, trifft die materielle Beweislast dafür, dass Geburt und Kinderbetreuung oder die

Betreuung pflegebedürftiger Personen ursächlich gewesen sind für die Verzögerung der

Einstellung in den Schuldienst, grundsätzlich den Einstellungsbewerber.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 -, DokBer B 2000, 169, m.w.N.

Ihm kommt hierbei allenfalls zugute, dass eine Beweislastüberbürdung auf den

Dienstherrn bezüglich solcher Umstände erfolgt, die sich in dessen Verantwortungs-

und Verfügungsbereich befinden und zu deren Nachweis der Dienstherr grundsätzlich

auch in der Lage ist. Hierzu gehört etwa die Feststellung, ob sich der Kläger im Falle

einer früheren Bewerbung auf einem Ranglistenplatz befunden hätte, der im

Lehrereinstellungsverfahren nach dem sog. (landesweiten) Listenverfahren zum Erfolg

der Bewerbung geführt hätte.

BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 -, a.a.O.

Zur Aufgabe des Kausalitätserfordernisses zwingt auch nicht der Umstand, dass das

sog. Listenverfahren zwischenzeitlich weitgehend durch das sog.

Ausschreibungsverfahren abgelöst worden ist. Allerdings hat hiermit die vorstehend

dargestellte Beweiserleichterung für den Bewerber an praktischer Bedeutung

eingebüßt. Denn im sog. Ausschreibungsverfahren wird die Auswahl unter den

Personen, die sich auf eine schulscharf ausgeschriebene Stelle beworben haben,

maßgebend auf der Grundlage eines Auswahlgesprächs durch eine wertende

Entscheidung der Auswahlkommission getroffen (vgl. Runderlass des Ministeriums für

Schule und Weiterbildung vom 8. Januar 2007, BASS 2009/2010 Kapitel 21 – 01 Nr.

13). Da es angesichts des Entscheidungsspielraums der Auswahlkommission dem

Dienstherrn - anders als im sog. Listenverfahren - nicht möglich ist, nachträglich eine

Aussage über den Erfolg oder Misserfolg einer (fiktiven) Bewerbung zu treffen, entfällt

der Grund für die (teilweise) Beweislastüberbürdung auf ihn ungeachtet dessen, dass

die Entscheidungsfindung auch hier eher seiner Sphäre zuzurechnen ist.

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 21. Dezember 2007 – 2 K 826/07 -.

Der Umstand, dass es demnach bei den allgemeinen Beweisgrundsätzen verbleibt und

aus diesem Grund die Bestimmung des § 6 Abs. 2 LVO n.F. auch im Hinblick auf die

Berücksichtigung von Betreuungszeiten an praktischer Bedeutung verliert, lässt die

Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen jedenfalls deshalb unberührt, weil er

nicht zu unbilligen Nachteile für den betreffenden Personenkreis führt. Denn auch

denjenigen Bewerbern, die sich dazu entschlossen haben, der persönlichen Betreuung

und Erziehung ihrer Kinder oder der Betreuung pflegebedürftiger naher Angehöriger

Vorrang vor ihrer beruflichen Karriere einzuräumen, bleibt angesichts der Anhebung der

Höchstaltersgrenze auf 40 Jahre regelmäßig hinreichend Zeit, um vor Erreichen der

Altersgrenze ihre (Lehrer-) Ausbildung abzuschließen. Vor diesem Hintergrund

erscheint es zumutbar, an dem Erfordernis der Ursächlichkeit der Betreuungstätigkeit für

die verspätete Einstellung festzuhalten.

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat der Kläger keinen Anspruch auf

Berücksichtigung von Kinderbetreuungszeiten. Das gilt schon deshalb, weil er weder

geltend gemacht hat noch sonst ersichtlich ist, dass er sich vollständig oder zumindest

ganz überwiegend der Betreuung und Erziehung seiner Kinder gewidmet hat. Die

beiden älteren Kinder wurden zu Zeiten (1994 und 1995) geboren, als der Kläger als

Angestellter bei der L GmbH berufstätig war bzw. sich im Referendardienst befand,

sodass eine etwaige Betreuungstätigkeit schon aus Zeitgründen den erforderlichen

Umfang nicht erreichen konnte. Das dritte Kind wurde erst zu einer Zeit (1999) geboren,

als der Kläger bereits als Lehrkraft im unbefristeten Beschäftigungsverhältnis stand. Zu

diesem Zeitpunkt konnte also eine (unterstellte) Kinderbetreuung gar nicht mehr kausal

werden für die (bereits erfolgte) verspätete Einstellung in den Schuldienst.

§ 6 Abs. 2 Satz 5 LVO n.F., wonach sich das Höchstalter erhöht, wenn der Bewerber an

dem Tag, an dem er den Antrag auf Einstellung oder Übernahme in das

Beamtenverhältnis auf Probe gestellt hat, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten

hatte und die Einstellung oder Übernahme innerhalb eines Jahres nach der

Antragstellung erfolgt, ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil der Kläger bei

Antragstellung im Mai 2009

in § 52 Abs. 1 LVO n.F. bestimmte allgemeine Höchstaltersgrenze ist vorliegend

maßgebend. Hierbei kann, da der Kläger - wie vorstehend ausgeführt -

Verzögerungsgründe nach § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. nicht mit Erfolg geltend machen

kann, letztlich offen bleiben, ob aufgrund der auf die "jeweilige" Altersgrenze

abstellenden Neufassung dieser Bestimmung die Verzögerungstatbestände nach Satz 1

und der Erhöhungsgrund nach Satz 5 kumuliert werden können, mit anderen Worten, ob

Satz 5 ggfs. an ein – über 40 Jahren liegendes – "individuelles" Höchstalter anknüpft.

Verneinend zu der gleichartigen Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F. die

ständige Rechtsprechung, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 – 2 C 20.97 -,

ZBR 1999, 22.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der

Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F.

Das gilt zunächst für den Ausnahmetatbestand der Nummer 1 dieser Bestimmung.

Hiernach können Ausnahmen zugelassen werden "für einzelne Fälle oder Gruppen von

Fällen, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerber

als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten". Nach Abs. 2 Satz 2 liegt ein solches

erhebliches dienstliches Interesse "insbesondere vor, wenn die Ausnahmeerteilung zur

Sicherstellung der Erledigung der öffentlichen Aufgaben erforderlich ist". Bezogen auf

die Lehrerlaufbahnen werden hiermit allgemein die Fallgestaltungen umschrieben, in

denen mangels ausreichender Zahl von Fachlehrern in bestimmten Fächern

Unterrichtsausfall droht oder gar bereits zu verzeichnen ist und dessen "Bekämpfung"

bislang mittels Verwaltungsvorschriften erfolgte.

Vgl. den Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes

Nordrhein-Westfalen vom 22. Dezember 2000 (Az.: 121 - 22/03 Nr. 1050/00, sog.

Mangelfacherlass), Erlasse über Vorgriffseinstellungen und Weiterqualifizierungen

etc.; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 –, DokBer B

2009, 225, und – 2 C 33.07 -, juris.

Der Anwendung dieser Norm steht allerdings nicht entgegen, dass sich der Kläger

bereits in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis als Lehrkraft befindet. Insoweit

geht die Bestimmung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO n.F. über den Regelungsgehalt

des Mangelfacherlasses hinaus, der eine Ausnahme von der Altersgrenze lediglich für

neu einzustellende Bewerber ermöglichte. Denn sie sieht eine Ausnahme auch für den

Fall vor, dass Bewerber als Fachkräfte "behalten" werden sollen. Damit hat der

Verordnungsgeber offensichtlich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im

Urteil vom 19. Februar 2009 ( 2 C 18.07 Rn 27) Rechnung tragen wollen, wonach es

sich verbiete, "Bewerber um Beamtenstellen bereits deshalb abzulehnen, weil sie

bereits als Tarif-beschäftigte im Schuldienst tätig sind". Die tatbestandlichen

Voraussetzungen der Nr. 1 sind aber im Übrigen nicht erfüllt. Der Beklagte hat dadurch,

dass er den Mangelfacherlass zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 (sogar vorzeitig)

hat auslaufen lassen, zu erkennen gegeben, dass er ein "dienstliches Interesse" an der

Gewinnung bzw. dem Behalten von Lehrern mit den in dem Mangelfacherlass

aufgeführten Fächern und Fachrichtungen nicht mehr sieht, ein solches Interesse in

Abwägung mit den durch die Verbeamtung älterer Lehrer verbundenen

Versorgungslasten jedenfalls nicht mehr als "erheblich" betrachtet. Es gibt derzeit keine

Anzeichen dafür, dass das beklagte Land auf der Grundlage der Nr. 1 in absehbarer Zeit

erneut ähnliche Ausführungsbestimmungen erlassen wird, die eine Überschreitung

sogar der (auf 40 Jahre) angehobenen Altersgrenze ermöglichen sollen. Da sich der

Kreis der Lehrer, die für eine Verbeamtung in Betracht kommen, mit der neuen

Altersgrenze erweitert hat, dürfte sich auch das "Angebot" an Lehrern mit bevorzugt

benötigten Fakulten erhöht haben. Im Übrigen gehörten die Fächer des Kläger (Biologie

und Sport) niemals zu den Fächern, die der sog. Mangelfacherlass in Abschnitt I Nr. 2

als Mangelfächer für den Bereich der berufs-bildenden Schulen bestimmt hatte.

Die Voraussetzungen für eine Ausnahmeerteilung nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO

n.F. liegen gleichfalls nicht vor. Im Falle des Klägers hat sich der auf den Lehrerberuf

bezogene berufliche Werdegang nicht aus Gründen verzögert, die ein Festhalten an der

Altersgrenze als unbillig erscheinen lassen. Maßgebend dafür, dass der Kläger

"überaltert" ist, ist vielmehr, dass er nach dem Lehramtsstudium zunächst eine andere

berufliche Richtung einschlug. Er durchlief ein für die Ausübung des Lehrerberufs nicht

erforderliches Promotionsverfahren und übte nachfolgend eine Tätigkeit in der freien

Wirtschaft aus. Erst rund 6 ¾ Jahre nach Ablegung der Ersten Lehramtsprüfung wandte

er sich mit der Aufnahme des Vorbereitungsdienstes wieder dem Lehrerberuf zu. Es

finden sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass diese späte Hinwendung des Klägers

zum Lehrerberuf nicht auf seiner freien Entscheidung beruhte und somit von ihm "nicht

zu vertreten" war. Nach allem erscheint es nicht "unbillig", wenn auch nach der

Neufassung des § 84 LVO im Falle des Klägers eine Ausnahme von der Altersgrenze

nicht in Betracht zu ziehen ist.

Sind mithin bei Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens bereits die

tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften des § 84 Abs. 2 LVO n.F.

nicht gegeben, bestand auch keine Verpflichtung der Bezirksregierung, das

Einstellungsbegehren des Klägers zur Prüfung einer im Ermessenswege zu erteilenden

Ausnahme an die gemäß § 84 Abs. 3 Satz 3 LVO n.F. zuständige oberste

Dienstbehörde weiterzuleiten. Somit erweist sich die ablehnende Entscheidung nach

wie vor auch nicht wegen Ermessensnichtgebrauchs als rechtswidrig.

So bereits in gleichartigen Fällen zu § 84 LVO a.F.: VG Düsseldorf, Urteil vom 3.

Februar 1998 2 K 7172/95 , m.w.N.

II.

der Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch die §§ 52, 6 und 84 LVO in der derzeit

geltenden Fassung.

Das Gericht vermag zunächst keine durchgreifenden Verfahrensfehler festzustellen.

Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beteiligung der Spitzenorganisationen der zu-

ständigen Gewerkschaften und Berufsverbände bei der Vorbereitung der Änderungs-

verordnung hinter den Anforderungen des § 94 LBG NRW zurückgeblieben ist, hätte

dies nicht die Nichtigkeit der Verordnung zur Folge, weil das Beteiligungsrecht lediglich

im Vorfeld des eigentlichen Rechtssetzungsverfahrens angesiedelt ist und nicht in das

Rechtssetzungsverfahren selbst hineinreicht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 – 2 N 1/78 -, BVerwGE 59, 48; VG

Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 1 K 1286/07 -, juris; Schnellenbach,

Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S.

17 (Fn 1).

Die Neufassung der Laufbahnverordnung ist materiell rechtmäßig. Sie wird

insbesondere den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar

2009 (- 2 C 18.07 -, a.a.O.) aufgestellten Anforderungen gerecht, wonach dann keine

grundsätzlichen materiell-rechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung einer

Altersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis bestehen, wenn die

Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ hinreichend geregelt sind. Das ist

vorliegend der Fall.

Zum einen bildet die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 LBG NRW ungeachtet

dessen, dass sie die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt, eine

ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen

Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, weil Altersgrenzen zu den Regelungen

gehören, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet

wird (BVerwG a.a.O., Rn 11, zur gleichartigen Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 LBG

a.F.).

Zum anderen erweisen sich die einschlägigen Bestimmungen der geänderten

Laufbahnverordnung als solche als rechtmäßig.

Der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) gebietet keinen Verzicht auf eine

Höchstaltersgrenze. Laufbahnrechtliche Altersgrenzen für Einstellung und Übernahme

in das Beamtenverhältnis werden zudem weder durch das Allgemeine

Gleichbehandlungsgesetz noch durch Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2000/79/EG)

ausgeschlossen (BVerwG a.a.O., Rn 9 und 10 bzw. Rn 11 bis 23). Das erkennende

Gericht sieht sich angesichts dieser Ausführungen nicht veranlasst, die Entscheidung

des EuGH abzuwarten oder gar diese Frage selbst dem EuGH vorzulegen.

Auch dass der Verordnungsgeber die Altersgrenze nunmehr gerade auf 40 Jahre

festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit

keine bestimmten Vorgaben gemacht. Es hat vielmehr betont, dass dem Normgeber bei

der Wahl der Mittel, mit denen er ein legitimes Ziel erreichen will, ein

Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, bei dem politische, wirtschaftliche, soziale,

demografische und auch haushaltsbezogene Erwägungen Berücksichtigung finden

können (a.a.O., Rn 18). Besondere Bedeutung gewinnt hierbei das im Lebenszeitprinzip

begründete Interesse an möglichst langen aktiven Dienstzeiten und an der Vermeidung

einer übermäßigen Belastung durch Versorgungspflichten (BVerwG, a.a.O., Rn 16, 21).

Zwar muss in die Überlegungen einbezogen werden, dass Altersgrenzen eine

empfindliche Beeinträchtigung des Leistungsgrundsatzes darstellen; auch wird die

Angemessenheit der Altersgrenze davon abhängen, in welchem Umfang Ausnahmen

vorgesehen werden. Angesichts der in § 6 Abs. 2 und § 84 Abs. 2 LVO n.F. aufgeführten

zahlreichen Fallgruppen, in denen eine Überschreitung der Altersgrenze obligatorisch

oder im Ermessensweg zugelassen wird, sowie angesichts des Umstandes, dass

nunmehr eine Anhebung der Altersgrenze von 35 auf 40 Jahre erfolgt ist, hat der

Verordnungsgeber mit der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 aber eine

insgesamt ausgewogene, jedenfalls von Rechts wegen nicht zu beanstandende

Neuregelung der Altersgrenze getroffen. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht

den Zweck von Altersgrenzen nicht nur in der Sicherstellung eines angemessenen

Verhältnisses von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sieht, sondern darauf

verweist, dass "daneben" dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen

Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden "kann" (a.a.O., Rn 12) und die

Berücksichtigung dieses Interesses "nur auf der Grundlage einer plausiblen und

nachvollziehbaren Planung" zulässig sei (a.a.O., Rn 21), ergeben sich keine

durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der

Höchstaltersgrenze. Es besteht keine Verpflichtung, bei der Festlegung einer

Altersgrenze in jedem Fall auch auf diesen Aspekt tragend abzustellen und ihn

eingehend zu prüfen. Beabsichtigt der Verordnungsgeber, wie hier, eine Anhebung der

Höchstaltersgrenze, tritt der Gesichtspunkt der "ausgewogenen Altersstruktur" in den

Hintergrund. Denn die Festlegung einer höheren Altersgrenze ist nicht geeignet, zu

einer Verjüngung eines eher überalterten Lehrkörpers, wie er (gerichtsbekannt) in

Nordrhein-Westfalen anzutreffen ist, und in diesem Sinne zu einer ausgewogeneren

Altersstruktur beizutragen. Demnach erscheint es als unschädlich, dass sich sowohl in

der allgemeinen Begründung zur Neuregelung der Laufbahnverordnung als auch in der

Einzelbegründung zu §§ 52 und 6 LVO n.F. keine Ausführungen zur Bedeutung der

Höchstaltersgrenze für die Altersstruktur in der Lehrerschaft finden, hier vielmehr allein

auf die Zielsetzung abgestellt wird, "ein ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung

und Versorgungsansprüchen sicherzustellen".

Der Verordnungsgeber

mit 40 Jahren eine als solche unbedenkliche neue Altersgrenze festgelegt, sondern

auch die Sonder- und Ausnahmefälle nunmehr in ausreichendem Maße selbst

bestimmt:

Der Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) bis d) LVO n.F. führt die zwingend -

also ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Überschreitungsgründe auf.

Waren dort bisher bereits die Betreuung minderjähriger Kinder und die Pflege naher

Angehöriger geregelt, sind nunmehr früher im Ermessensbereich (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr.

1 LVO a.F.) angesiedelte weitere Verzögerungstatbestände hinzugetreten (Dienstpflicht

nach Art. 12a GG, freiwilliges soziales Jahr). Hier (in Satz 5) verortet worden ist nunmehr

auch die Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F., wonach die für die Bearbeitung

der Bewerbung aufzuwendende Zeit nicht zu Lasten des Bewerbers gehen soll.

Die Zulassung von Ausnahmen im Ermessenswege ist nun nicht mehr

voraussetzungslos möglich, sondern von dem Vorliegen der in § 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr.

2 LVO n.F. näher umschriebenen Voraussetzungen abhängig. Mit der hier erfolgten

Festlegung tatbestandlicher Voraussetzungen für die (im übrigen) in das Ermessen

gestellten Ausnahmen von der Altersgrenze ist der vom Bundesverwaltungsgericht

(a.a.O., Rn 25 ff.) an den Verordnungsgeber gerichteten Aufforderung, die Bestimmung

von Ausnahmetatbeständen nicht der Verwaltung zu überlassen, diese vielmehr im

Wesentlichen selbst zu regeln, in ausreichendem Maße Rechnung getragen worden.

In Nr. 1 ist mit dem Abstellen auf das erforderliche (erhebliche) dienstliche Interesse zum

einen deutlich gemacht worden, dass eine solche Ausnahme nicht dem persönlichen,

etwa wirtschaftlichen Interesse des Bewerbers dient. Zugleich erfährt das zu fördernde

öffentliche Interesse dadurch eine weitere Präzisierung, dass es in Bezug gesetzt wird

zu dem Erfordernis der Gewinnung von Fachkräften. Der Umstand allein, dass die

Neuregelung inhaltlich an die bisher durch Erlasse bestimmten Ausnahmeregelungen

(Mangelfacherlass etc.) anknüpft, spricht als solcher jedenfalls nicht gegen die

Tragfähigkeit der Regelung. Maßgebend ist vielmehr, ob der Regelungsgehalt des

Ausnahmetatbestandes, gemessen an den vom Bundesverwaltungsgericht

aufgestellten Anforderungen, hinreichend bestimmt ist. Das ist durch die Aufstellung von

tatbestandlichen Voraussetzungen, welche die Zielrichtung der Norm zweifelsfrei

erkennen lassen, geschehen. Von dem Verordnungsgeber eine zusätzliche "Gruppen"-

Bildung, d.h. eine weitergehende Typisierung der angesprochenen Fallgruppen, zu

fordern

- so wohl Schnellenbach, a.a.O., S. 22 f., 49 f., der die inhaltliche Substanz als "zu

dürftig" kritisiert -,

bedeutete nach Ansicht der Kammer eine Überspannung der an eine abstrakt-generelle

Rechtnorm zu stellenden Anforderungen. Eine solche Rechtsnorm muss jedenfalls nicht

ins Detail gehen. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass die fraglichen Bestimmungen

der Laufbahnverordnung Regelungen für sämtliche betroffenen Laufbahnen treffen

müssen, so dass regelmäßig nicht die Notwendigkeit besteht, in einer bestimmten

Laufbahn auftretende spezifische Fragestellungen einer eingehenden Regelung zu

unterziehen. Sofern das beklagte Land zur Umsetzung der Norm in der Praxis

Ausführungsbestimmungen erlassen wird, bleibt deren Bedeutung zudem hinter den

bisherigen Erlassregelungen zurück. Denn künftig wird sich der Dienstherr hierbei

angesichts der tatbestandlich festgelegten Ausnahmevoraussetzungen im Wesentlichen

lediglich im Bereich norminterpretierender und nicht ermessenlenkender

Verwaltungsvorschriften bewegen, so dass die verordnungsrechtliche Altersgrenze nicht

mehr "in weitem Umfang und für einen erheblichen Bewerberkreis durch

Behördenentscheidungen überlagert" (so zur früheren Rechtslage BVerwG a.a.O., Rn

27) werden wird.

Mit dem Ausnahmetatbestand der Nr. 2 ist eine Härtefallregelung getroffen worden, die

gleichfalls durch die Bezeichnung bestimmter tatbestandlicher Voraussetzungen

("beruflicher Werdegang", "aus ... nicht zu vertretenden Gründen", "nachweislich",

"unbillig") die Zielrichtung selbst deutlich macht. Zwar mag die Verwendung mehrerer

unbestimmter Rechtsbegriffe die Handhabung dieser Ausnahmebestimmung

erschweren.

Vgl. Schnellenbach, a.a.O., S. 23.

Durchgreifende rechtliche Bedenken wären unter diesem Gesichtspunkt aber nur dann

zu erheben, wenn die Regelung völlig unpraktikabel wäre. Davon ist jedoch nicht

auszugehen, zumal sie sich auch ansonsten gebräuchlicher Rechtsbegriffe

als Auslegungshilfen die in der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze

herangezogen werden können. So knüpft die Härtefallregelung erkennbar an die

bislang schon im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. geübte und von der

Rechtsprechung

- vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24. September 2008 – 6 A 1586/07 -, juris -

geforderte Praxis an, mit dem Instrument der Ausnahmebewilligung besonders

gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden, insbesondere wenn der Bewerber aus einer

besonderen Ausnahmesituation herrührende Gesichtspunkte anführt, die nicht

offenkundig hinter dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der

Versorgungslasten zurückstehen müssen.

Schließlich erweist sich die LVO n.F. nicht deshalb als unwirksam, weil die

Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 bezüglich der Höchstaltersgrenze keine

Übergangsregelungen enthält, insbesondere nicht die - angesichts des Verdikts der

bisherigen Regelung durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom

19. Februar 2009 (a.a.O.) ohnehin fern liegende – Bestimmung trifft, dass in den noch

nicht abgeschlossenen Antragsverfahren statt der Neuregelung eine abweichende (z.B.

die frühere) Regelung gelten soll. Soweit für den Fall des Fehlens entsprechender

Übergangsbestimmungen geltend gemacht wird, die Neufassung der Bestimmungen

über die Höchstaltersgrenze verstoße gegen das Verbot der Rückwirkung von

Gesetzen, folgt das erkennende Gericht dem nicht. Eine grundsätzlich unzulässige

echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein bereits abgewickelter, in der

Vergangenheit abgeschlossener Tatbestand nachträglich neu geregelt wird. Erforderlich

ist, dass der von der Rückwirkung betroffene Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur

begonnen hat, sondern im Zeitpunkt der Neuregelung bereits abgeschlossen war. Dem

gegenüber liegt eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung vor, wenn eine

Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und

Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene

Rechtsposition nachträglich entwertet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 – 2 C 4.05 , DVBl 2006, 648.

Die Anwendung des neuen Laufbahnrechts begründet keinen Fall einer echten

Rückwirkung, da der betroffene Tatbestand vor Inkrafttreten der LVO n.F. am 18. Juli

2009 noch nicht abgeschlossen war. Die hierbei erfolgte – bei Annahme einer zuvor

"Altersgrenzen freien" Rechtslage erstmalige - Festlegung der Höchstaltersgrenze greift

nicht in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt - d.h. hier: ein bestehendes

Beamtenverhältnis auf Probe – ein, wirkt sich vielmehr allenfalls für die Zukunft

(nachteilig) auf das derzeit im Klagewege verfolgte Einstellungsbegehren aus. Geht

man von einem Fall der unechten Rückwirkung aus, erweist sich diese als zulässig, weil

"Bestandsinteressen" nicht die Veränderungsgründe des Verordnungsgebers

überwiegen. Ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf, in den Genuss der

durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009

kurzzeitig eröffneten Möglichkeit einer von einer Höchstaltersgrenze unabhängigen

Einstellung in das Beamtenverhältnis zu kommen, ist nicht anzuerkennen. Jedenfalls

müssen die insoweit bestehenden Erwartungen des Klägers hinter das gewichtige

Interesse des Dienstherrn zurücktreten, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des

Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und

Versorgungsansprüchen sicherzustellen.

III. Entgegen der Ansicht des Klägers hat das erkennende Gericht über den geltend

gemachten Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach den

Bestimmungen der Laufbahnverordnung in der ab dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung

zu entscheiden.

Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur

dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen

Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat.

Allerdings ergibt sich nicht aus dem Prozessrecht, sondern ausschließlich aus dem

materiellen Recht, ob der vom Kläger mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte

Anspruch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt maßgebend ist. Ändert sich

während des Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung

zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch

beseitigt bzw. verändert oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte

Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten

Sachverhalt erstreckt oder ob das alte Recht Anwendung findet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1999 – 2 C 4.98 -, DokBer B 1999, 206, und

vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246.

Letzteres ist dann der Fall, wenn das neue Recht eine Übergangsregelung enthält, die

bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte

weitergelten soll. Hiervon hat aber der Verordnungsgeber, wie bereits ausgeführt,

rechtsfehlerfrei abgesehen.

Das Abstellen auf eine frühere Rechtslage ist auch nicht aus sonstigen Gründen

geboten. Es kommt zwar bei solchen begünstigenden Verwaltungsakten in Betracht, bei

denen das Gesetz

in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt anknüpft, und wenn dem Gesetz nicht zu

entnehmen ist, dass ein solcher Anspruch wegen einer späteren Veränderung der Sach-

oder Rechtslage untergehen soll.

Vgl. Kopp, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 113 Rn 221; ferner Schnellenbach

a.a.O., S. 29.

Vorliegend schreibt das einschlägige Fachrecht derartiges aber nicht vor. Die

Einstellung in das Beamtenverhältnis ist nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen

grundsätzlich nur dann möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen

Voraussetzungen, zu denen neben (fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher)

Eignung und Befähigung auch die Einhaltung der Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der

Begründung des Beamtenverhältnisses vorliegen. Insbesondere ist die Begründung

eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft

(ex nunc) möglich (§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).

Zwar kann die frühere Rechtslage zudem dann heranzuziehen sein, wenn die

Ermessensregelung es auch jetzt noch zulässt, dass dem Kläger die begehrte Leistung

bewilligt wird. So darf dem Kläger allein wegen der Dauer des verwaltungsgerichtlichen

Verfahrens aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes kein - jedenfalls kein gesetzlich

ausdrücklich gewollter - Nachteil erwachsen. Wäre das geltend gemachte Begehren zu

einem früheren Zeitpunkt als dem der Entscheidung des Gerichts berechtigt gewesen,

"könnte" (bzw. müsste) dies auch jetzt noch berücksichtigt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, a.a.O.; vgl. ferner das eine

Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe betreffende Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22, in dem

die Berücksichtigung der früheren Rechtslage unter Hinweis auf die

Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. zugelassen wurde.

Auch in diesem Fall erfolgt zwar die Verbeamtung mit Wirkung ex nunc, maßgebend für

die Beantwortung der Frage, ob die Höchstaltersgrenze der Verbeamtung entgegen

steht, ist aber die in dem (in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt der Begründung

des Dauerbeschäftigungsverhältnisses gültig gewesene Rechtslage.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hätte allerdings die

Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis nicht aus Altersgründen abgelehnt

werden können, wenn man der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts folgt, dass nicht

nur die auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. gestützte Verwaltungspraxis bei der

Einstellung von Lehrern mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG durchgreifenden Bedenken

begegnete, sondern auch die Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO

a.F. als solche und darüber hinaus sogar die Bestimmung der Höchstaltersgrenze von

35 Jahren in § 52 Abs. 1 LVO a.F. unwirksam waren.

Zeitpunkt der erneuten Antragstellung im Mai 2009 überhaupt keine (wirksame)

Altersgrenze gegeben. Im hier zu entscheidenden Fall ist aber ein Abweichen von dem

Grundsatz der Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage aus den vorstehenden

Gründen weder gerechtfertigt noch gar geboten. Bei den zur Begründung der

Anwendbarkeit alten Rechts herangezogenen dogmatischen Ansätzen handelt es sich

im weitesten Sinne um mit der Dauer des Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens

begründete Billigkeitserwägungen sowie um die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen

Verwaltungshandelns. Derartige Erwägungen gebieten vorliegend nicht das Abstellen

auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung am 18. Juli

2009. Es begegnet insbesondere keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass

über den erneuten Einstellungsantrag des Klägers vom 4. Mai 2009 nicht vor dem

Inkrafttreten der LVO n.F. entschieden wurde. Nachdem die Urteile des

Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 den Beteiligten am bzw. ab dem

8. April 2009 zugestellt und anhand der Urteilsgründe die Auswirkungen der Ent-

scheidungen auf die Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen der Lauf-

bahnverordnung deutlich geworden waren, konnte zunächst dem Verordnungsgeber

Gelegenheit gegeben werden, die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

umzusetzen. Das ist schließlich innerhalb eines angemessenen Zeitraums von rund drei

Monaten geschehen. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass nicht nur eine politische

Grundsatzentscheidung über die Einführung einer (neuen) Höchstaltersgrenze zu treffen

war, sondern die nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) hierbei zu

beachtenden und abzuwägenden Umstände den Erlass einer Änderungsverordnung

nicht von heute auf morgen zuließen. Das Abwarten der vom Beklagten angekündigten

Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch den Verordnungsgeber war vor allem

deshalb tunlich, weil das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 19. Februar

2009 nicht den eigentlichen materiellen Gehalt der früheren laufbahnrechtlichen

Regelung verworfen, vielmehr die Höchstaltersgrenze auch vor dem Hintergrund des in

Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes als

grundsätzlich zulässiges Mittel zur Gewährleistung des beamtenrechtlichen

Lebenszeitprinzips anerkannt hatte.

Ebenso Schnellenbach, a.a.O., S. 35 f., zum berechtigten Zuwarten mit der

Behördenentscheidung, sowie S. 31: "Sofern die Behörde dem (der Rechtswidrigkeit)

nicht durch eine (rückwirkende) Aufhebung des fraglichen Bescheides und eine

Neubescheidung unter Zugrundelegung des neuen

gewärtigen, dass sie in einem Verwaltungsstreitverfahren zu einer Neubescheidung

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts – d.h. (unter anderem) zu einer

Orientierung am neuen Laufbahnrecht – verpflichtet wird."

Ist somit auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung

abzustellen und erweist sich hiernach die Ablehnung des Antrags auf Einstellung in das

Beamtenverhältnis auf Probe als rechtmäßig, ist die Klage mit der Kostenfolge aus §

154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Ebenso zu Klagen, die bereits vor Februar 2009 rechtshängig waren: VG Düsseldorf,

Urteile vom 6. Oktober 2009 – 2 K 7399/08 – u.a. und vom 5. Januar 2010 – 2 K

3851/08 -, VG Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 – 1 K 1286/07 –,

vom 2. November 2009 4 K 205/05 , jeweils juris.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m.

§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.

Die Rechtssache hat nach Auffassung des erkennenden Gerichts grundsätzliche

Bedeutung, weil es noch keine obergerichtlichen Entscheidungen über Klagen auf

Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach Ergehen der Urteile des

Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 und Inkrafttreten der Verordnung zur

Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom

30. Juni 2009 gibt und die Beantwortung der hierbei auftretenden Rechtsfragen für

Entscheidungen in zahlreichen weiteren gerichtlichen Verfahren mit dem selben oder

einem gleichartigen Streitgegenstand von Bedeutung ist.