Urteil des VG Düsseldorf vom 04.11.2009
VG Düsseldorf (auflage, allgemeines verwaltungsrecht, kommentar, wirtschaftsprüfer, höhe, antrag, anfechtungsklage, befristung, treuhänder, inhalt)
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 18 K 551/09
Datum:
04.11.2009
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
18. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
18 K 551/09
Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit es übereinstimmend in der
Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.
Die Nebenbestimmung II Nr. 16 in dem Bescheid der Beklagten vom 16.
Dezember 2008 wird insoweit aufgehoben, als die dort aufge¬führ-ten
Forderungen von einem Wirtschaftsprüfer erfüllt werden sollen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 7/8 und die Be-klagte
zu 1/8.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von
jeweils 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der
jeweilige Gläubiger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leis-tet.
Tatbestand:
1
Die Geschäftstätigkeit der im Handelsregister T (HRB-Nr. 000000) eingetragenen
Klägerin ist auf die gewerbliche Spielvermittlung von Lotterieprodukten ausgerichtet. Sie
vermittelt bundesweit die Teilnahme an der Veranstaltung "Lotto" der
Lottogesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks für das Spiel 6 aus 49, sowie
für die Zusatzspiele Spiel 77 und Super 6.
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Mit Schreiben vom 15. August 2008 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die
Erteilung einer Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung ab dem 1. Januar 2009.
Den Antrag konkretisierte sie hinsichtlich der beabsichtigten geschäftlichen Betätigung
ausdrücklich dahingehend, dass Produktangebote des Deutschen Lotto- und Totoblocks
ausschließlich an Personen vermittelt werden sollen, die sich in Nordrhein-Westfalen
aufhalten. Unter dem 17. November 2008 führte sie ergänzend aus, ihr sei die Vorgabe
bekannt, dass sie "auf dem Gebiet des Landes NRW nur an Westlotto Münster
vermitteln" dürfe. Hinsichtlich der Sicherstellung des Teilnahmeverbots Minderjähriger
schlug sie im Antragsverfahren vor, dass die Überprüfung der Volljährigkeit anhand des
Schufa-Identitäts-Checks Premium "Identitäts-Check mit Q-Bit" erfolgen solle. Auf den
3
weitergehenden Inhalt des Antrags sowie der dem Antragsschreiben beigefügten
Anlagen wird wegen der näheren Einzelheiten insoweit Bezug genommen.
Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Bescheid vom 16. Dezember 2008, der ihr am
22. Dezember 2008 bekannt gegeben wurde, die Erlaubnis zur gewerblichen
Spielvermittlung mit folgendem Entscheidungstenor:
4
"1. Der Firma H (...) wird erlaubt, die Lotterien "Lotto 6 aus 49", "Spiel 77" und "Super 6"
an die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG (Westlotto) zu vermitteln.
5
2. Die Erlaubnis wird ab dem 1. Januar 2009 für den aktuell beantragten Vertriebsweg
(Postvertrieb) erteilt und erlischt zum 31. Dezember 2011.
6
3. (…)
7
4. (…)
8
5. Für diese Erlaubnis wird eine Gebühr in Höhe von 10.000,00 Euro erhoben."
9
Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Klägerin habe die Erlaubnis zur
gewerblichen Spielvermittlung im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung erteilt
werden können, weil nach den vorgelegten Antragsunterlagen keine zwingenden
Versagungsgründe vorlagen und des weiteren die sonstigen tatbestandlichen
Voraussetzungen erfüllt worden seien. Die Befristung der erteilten Erlaubnis zum 31.
Dezember 2011 erfolge vor dem Hintergrund, dass zu diesem Zeitpunkt der seit dem 1.
Januar 2008 geltende Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland
(Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) außer Kraft trete. Zur Sicherstellung der
gesetzlichen Voraussetzungen der Erlaubnis und zur Konkretisierung der gesetzlichen
Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages erteilte die Beklagte die vorstehende
Erlaubnis vorbehaltlich weiterer folgender Nebenbestimmungen:
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"II Nr. 2: Ein Wechsel der zur Vertretung berechtigten Person (auch beim beauftragten
Dritten) ist unter Vorlage eines Führungszeugnisses, sofern es sich bei einem
gesetzlichen Vertreter nicht um einen deutschen Staatsangehörigen handelt, eines
Auszugs aus dem Ausländerzentralregister, eines aktuellen Auszugs aus dem
Gewerbezentralregister nach § 115 GewO mindestens einen Monat vor dem
beabsichtigten Wechsel (...) anzuzeigen.
11
II Nr. 4: Die Erlaubnis ist auf Spielvermittlung im Auftrag von Spielern, die sich zum
Zeitpunkt der Abgabe des Spielauftrags in Nordrhein-Westfalen aufhalten, begrenzt.
Deren Spieleinsätze dürften ausschließlich an die Westdeutsche Lotterie GmbH &
CO.OHG (Westlotto) weitergeleitet werden (Regionalitätsprinzip). Es ist sicherzustellen,
dass die Spielgemeinschaften so zusammengestellt werden, dass nur Spielaufträge von
Spielern aus Nordrhein-Westfalen an Westlotto vermittelt werden.
12
II Nr. 7: Bei jeder Spielteilnahme hat die Antragstellerin und von ihr beauftragte Dritte (...)
die Vermittlung offen zu legen. In den Teilnahmebedingungen und auf den
Spielscheinen ist hierzu ein Hinweis aufzunehmen, womit verdeutlicht wird, dass
Einsätze von Spielern und Aufenthalt in Nordrhein-Westfalen ausschließlich an die
genannten Empfänger weitergeleitet werden. Dazu sind in den Teilnahmebedingungen,
die dem Spieler vor jedem Vermittlungsauftrag zugänglich zu machen sind,
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insbesondere folgende Angaben zu machen: Die Vermittlung erfolgt an Westlotto. (...)
Die Bekanntgabe der Gewinnzahlen kann bei Westlotto erfragt werden. Bis zum 31.
März 2009 ist (...) nachzuweisen, dass die genannten Änderungen in die Teilnahme-
und Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen wurden.
II Nr. 9: (...) Die Antragstellerin hat sicher zu stellen, dass Minderjährige von der
Teilnahme ausgeschlossen sind. Hierzu sind die im Antrag aufgeführten Maßnahmen
zur Altersverifizierung (Schufa-Identitäts-Check Premium) durchzuführen. Die
Durchführung anderer Verfahren zur Sicherstellung des Ausschlusses Minderjähriger
von der Spielteilnahme bedarf der vorherigen Zustimmung (...).
14
II Nr. 10: "Werbung hat jederzeit den Anforderungen des § 5 GlüStV zu genügen.
Insbesondere ist gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV jede Form von Werbung für öffentliches
Glückspiel im Fernsehen, im Internet und über Telekommunikationsanlagen verboten.
Die Werbemaßnahmen für die vermittelten Glücksspiele und die Spielvermittlung dürfen
nach Art und Umfang nicht gezielt zur Teilnahme auffordern, anreizen oder ermuntern
und müssen sich auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel
beschränken. Die Werbeaktivitäten müssen sich im Rahmen des § 5 GlüStV bewegen,
dürften nicht irreführend sein und insbesondere nicht darauf abzielen, unzutreffende
Vorstellungen über die Gewinnchancen hervorzurufen. Verkaufsfördernde Maßnahmen
wie Rabatte, Gutscheine oder ähnliche Aktionen dürfen nicht durchgeführt werden. Die
diesem Bescheid als Anlage I beigefügten Werberichtlinien sind umzusetzen und sind
Bestandteil dieser Erlaubnis.
15
II Nr. 15: (...) Jede Änderung der Teilnahmebedingungen bedarf der vorherigen
Zustimmung der Bezirksregierung Düsseldorf.
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II Nr. 16: Dem Beklagten ist innerhalb von sechs Monaten nach Ende eines jeden
Geschäftsjahres ein von einem Wirtschaftsprüfung geprüfter Jahresabschluss und der
Prüfungsbericht des Wirtschaftsprüfers vorzulegen. Dieser Jahresbericht hat auch einen
Sonderbericht über die Verwendung angefallener Sachgewinne, der nicht abgeholten
oder nicht zustellbaren Gewinne sowie von Rundungsdifferenzen bei der Auszahlung
an die Teilnehmer von Spielgemeinschaften zu enthalten.
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Über die ordnungsgemäße Weiterleitung der Spieleinsätze an den in Nr. II.4 genannten
Veranstalter ist innerhalb derselben Frist eine gesonderte und durch einen
Wirtschaftsprüfer bestätigte Abrechnung zu erstellen und vorzulegen.
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Der Wirtschaftsprüfer hat auch zu bestätigen, dass mindestens zwei Drittel der von den
Spielern für die Teilnahme am Spiel vereinnahmten Beträge an den Veranstalter
weitergeleitet wurden und hierüber einen Bericht vorzulegen.
19
Zudem muss der Jahresbericht eine Bestätigung des Treuhänders darüber enthalten,
dass das Regionalitätsprinzip (Vermittlung nur an Westlotto und an Spieler, die sich in
Nordrhein-Westfalen aufhalten) eingehalten wurde.
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Auf Anforderung des Beklagten sind im Einzelfall Auskünfte über die
Vermittlungstätigkeit zu erteilen und die dazu erforderlichen weiteren Unterlagen
vorzulegen.
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Die Kosten zur Erstellung und Vorlage der genannten Unterlagen und Berichte gehen
22
zu Lasten der Antragstellerin."
Im Rahmen der Begründung der einzelnen Nebenbestimmungen nahm die Beklagte
Bezug auf die Regelungen des § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV und § 4 Abs. 2 des Gesetzes
zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland
(Glücksspielstaatsvertrag AG NRW – GlüStV AG NRW).
23
Bei der Festsetzung der Verwaltungsgebühr, für deren Erhebung ein Gebührenrahmen
von 5.000,00 bis 50.000,00 Euro vorgesehen sei, habe sie den Personalaufwand, den
Umfang der zu prüfenden Unterlagen und die Bedeutung der Amtshandlung für die
Klägerin berücksichtigt.
24
Dagegen hat die Klägerin am 21. Januar 2009 Klage erhoben.
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Hinsichtlich der angegriffenen Nebenbestimmungen (II Nr. 2, II Nr. 4, II Nr. 7, II Nr. 9, II
Nr. 10, II Nr. 15 und II Nr. 16) macht sie geltend, diese beruhten auf einer
verfassungswidrigen Ermächtigungsnorm. Einzelne Vorschriften des
Glücksspielstaatsvertrages und des dazu erlassenen nordrhein-westfälischen
Ausführungsgesetzes seien nicht hinreichend bestimmt und im Übrigen
unverhältnismäßig. Insbesondere die in der Erlaubnis vorgesehene und durch die
Nebenbestimmung II Nr. 4 und II Nr. 7 konkretisierte Regionalisierungspflicht begegne
sowohl in verfassungs-, als auch europarechtlicher Hinsicht erheblichen Bedenken.
Darüber hinaus seien die rechtlichen Grundlagen ungeeignet, die angegriffenen
Nebenbestimmungen zu rechtfertigen, da das staatliche Glücksspielmonopol in seiner
Gesamtheit verfassungswidrig sei, in Nordrhein-Westfalen keine kohärente
Glücksspielpolitik betrieben werde und sich das Land selbst nicht an die Vorgaben des
Glücksspielstaatsvertrages, insbesondere im Bereich der Werbung, halte.
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Darüber hinaus führt sie zur Begründung aus, die Rechtswidrigkeit der
Nebenbestimmung II Nr. 9 (Methode der Altersverifikation) beruhe darauf, dass weitere
Verifikationsmethoden gegenüber Westlotto von der Beklagten als zulässig eingestuft
worden seien, so dass die Beschränkung in der Erlaubnis auf lediglich eine
Verifikationsmethode einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG)
darstelle. Zur Gewährleistung des Minderjährigenschutzes sei vielmehr eine bloße
Anzeigenpflicht anstelle des hier festgelegten Zustimmungsvorbehalts ausreichend.
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Bezüglich der Regelung in II Nr. 10 (Umfang der Werbemaßnahmen) macht sie geltend,
diese sei ebenfalls mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig, da die staatlichen
Lotterieanbieter keinen derartigen Beschränkungen unterworfen seien. Außerdem sei
die Regelung zu unbestimmt und erschöpfe sich darin, eine bloße
Gesetzeswiederholung zu sein und sei schließlich hinsichtlich ihres Geltungsbereiches
nicht auf den Zuständigkeitsbereich der Beklagten beschränkt.
28
Die Klägerin greift die Auflage in II Nr. 15 insoweit an, als jede Änderung der
Teilnahmebedingungen der vorherigen Zustimmung der Beklagten bedarf. Die Beklagte
habe keine dahingehende Kompetenz, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Klägerin unter einen allgemeinen Genehmigungsvorbehalt zu stellen, sondern allenfalls
für den Teilbereich, der das Glücksspielwesen betreffe.
29
Schließlich wendet sich die Klägerin gegen die Beifügung der Nebenbestimmung II Nr.
16 und führt diesbezüglich aus, die Vorlage eines von einem Wirtschaftsprüfer erstellten
30
Jahresabschlusses stelle einen Eingriff in die Grundrechte des Art. 12 Abs. 1 und 14
Abs. 1 GG dar. Sowohl der Glücksspielstaatsvertrag als auch das nordrhein-
westfälische Ausführungsgesetz sehen einen derartigen Wirtschaftsprüfervorbehalt nicht
vor. Die Vorlage eines geprüften Jahresabschlusses sei zudem nicht erforderlich, da die
Beklagte als Aufsichtsbehörde eine eigenständige Überwachungspflicht auszuüben
habe. Die Annahme der Beklagten, die Klägerin sei allein aufgrund ihrer Rechtsform
und nach den Regelungen des Handelsgesetzbuches (HGB) zu einem Jahresabschluss
durch einen Wirtschaftsprüfer verpflichtet, entspreche nicht der Rechtslage. Unter
Berücksichtigung der Schwellenwerte Bilanz, Summe und Umsatzerlöse sowie
Arbeitnehmerzahl handele es sich bei der Klägerin um eine kleine Kapitalgesellschaft,
die keiner Pflicht zur Abschlussprüfung unterliege.
In Bezug auf die in der Nebenbestimmung II Nr. 16 geregelte (weitergehende)
Verpflichtung, der von ihr aufgrund der Treuhandvereinbarung vom 16. Februar 2006
beauftragte Treuhänder, Rechtsanwalt N, habe in dem Jahresabschlussbericht die
Einhaltung des Regionalitätsprinzips zu bestätigen, macht die Klägerin ebenfalls die
Rechtswidrigkeit dieser (Teil-) Regelung geltend. Der Treuhänder stehe weder in
Geschäftsbeziehungen zu der Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG noch zu ihren
eigenen Kunden, so dass dieser keine Erkenntnisse darüber gewinnen könne, ob das
Regionalitätsprinzip tatsächlich eingehalten werde.
31
Soweit die Erlaubnis eine Begrenzung der Geltungsdauer bis zum 31. Dezember 2011
enthält, verweist die Klägerin darauf, dass der Glücksspielstaatsvertrag eine derartige
Befristung nicht vorsehe. Die Fortgeltung des nordrhein-westfälischen
Ausführungsgesetzes reiche bis zum 31. Dezember 2013, so dass die Genehmigung mit
einer längeren Laufzeit hätte erteilt werden müssen.
32
Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, die Festsetzung der Verwaltungsgebühr unter
Ziffer I Nr. 5 des Erlaubnisbescheides sei rechtswidrig, soweit eine Gebühr von mehr als
5.000,00 Euro erhoben wird. Diese Gebührenentscheidung stelle eine Verletzung des
Äquivalenzprinzips dar und sei im Übrigen ermessensfehlerhaft erfolgt.
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Nachdem die Beklagte die zunächst angefochtene Nebenbestimmung II Nr. 2 mit
Schreiben vom 10. März 2009 im Sinne des klägerischen Vorbringens abgeändert hat,
haben die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
34
Die Klägerin beantragt (zuletzt),
35
die angefochtenen Nebenbestimmungen in dem Bescheid vom
16. Dezember 2008 II Nr. 4, II Nr. 7, II Nr. 9, II Nr. 10, II Nr. 15 und II Nr. 16
aufzuheben,
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die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Genehmigung ohne
Befristung zu erteilen
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und den in dem Genehmigungsbescheid enthaltenen Gebührenbescheid
insoweit aufzuheben, als eine höhere Gebühr als 5.000,- Euro festgesetzt ist.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie macht geltend, sowohl der Glücksspielstaatsvertrag als auch das nordrhein-
westfälische Ausführungsgesetz stünden im Einklang mit den entsprechenden
verfassungsrechtlichen Vorgaben. Ein gesamtstaatliches Regelungsdefizit im
Glückspielbereich halte sie für ausgeschlossen, ebenso sei nicht erkennbar, dass die
tatsächliche Ausgestaltung des Glücksspielwesens verfassungswidrig sei. Auch die
Erlaubnis einschließlich der beigefügten Nebenbestimmungen bewegten sich im
verfassungsrechtlich gesetzten Rahmen. In Bezug auf das Regionalitätsprinzip führt sie
aus, der Antrag der Klägerin sei auf eine Erlaubniserteilung zur gewerblichen
Spielvermittlung in Nordrhein-Westfalen bezogen gewesen. Gleiches gelte mit Blick auf
die Methode der Überprüfung der Volljährigkeit der Kunden, insoweit sei die Erlaubnis
jeweils im Sinne der Antragstellung erteilt worden. Hinsichtlich des
Wirtschaftsprüfervorbehaltes in der Regelung II Nr. 16 führt sie aus, dass lediglich
anhand des Berichts eines externen Fachmannes überprüft werden könne, ob die
gesetzlichen Voraussetzungen des Glücksspielstaatsvertrages erfüllt seien. Erforderlich
sei eine Dokumentation der inneren Strukturen der Geschäftsvorgänge einschließlich
der Einnahmen und Ausgaben, der Abrechnungsunterlagen zur Gewinnausschüttung
(auch bei Sachgewinnen), des Umgangs mit nicht abgeholten oder nicht zustellbaren
Gewinnen sowie Rundungsdifferenzen. Ohne vorstehende Angaben sei eine
Transparenz des genehmigten Vermittlungsbetriebes nicht gewährleistet, wobei
insoweit eine hausinterne Prüfung nicht ausreichend sei. Gleiches gelte für die
Dokumentation des Regionalitätsprinzips durch den Treuhänder, denn bedingt durch
die Verwahrung der Spielquittungen sei der Treuhänder die einzige unabhängige
Person, die über den Aufenthalt des Spielers (bei Postvertrieb über den Wohnsitz des
Spielers) verbindlich Auskunft geben könne.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
42
Entscheidungsgründe:
43
Das Rubrum war von Amts wegen dahingehend zu berichtigen, dass sich die Klage
gegen die Bezirksregierung Düsseldorf richtet, weil diese gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1
GlüStV AG NRW für die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur
gewerblichen Spielvermittlung zuständig ist.
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Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt
erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1
der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.
45
Hinsichtlich des noch zur Entscheidung gestellten verbleibenden Streitgegenstandes
hat die Klage lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
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I. Die Klage ist teilweise zulässig, überwiegend ist sie jedoch unzulässig.
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Die Klage ist unzulässig, soweit sich die Klägerin gegen die dem Bescheid beigefügten
Bestimmungen in II Nr. 4 (siehe dazu 1.), in II Nr. 7 (siehe dazu 2.), in II Nr. 9 (siehe dazu
3.), in II Nr. 10 (siehe dazu 4.) und in II Nr. 15 (siehe dazu 5.) wendet. Soweit die
Klägerin die Aufhebung der Nebenbestimmung in II Nr. 16 begehrt, ist die Klage als
Anfechtungsklage zulässig (siehe dazu 6.). Soweit sie sich gegen die in dem Bescheid
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vorgenommene Befristung der Erlaubniserteilung wendet, ist die Klage als
Verpflichtungsklage zulässig (siehe dazu 7.). Sie ist schließlich als Anfechtungsklage
zulässig, soweit die Klage gegen die Festsetzung der Verwaltungsgebühr gerichtet ist.
1. Die Klage ist unzulässig, soweit die Klägerin die Aufhebung der Nebenbestimmung in
II Nr. 4 (Regionalitätsprinzip) begehrt.
49
Es fehlt bereits an dem Vorliegen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses. Ein
rechtlich anerkennenswertes Interesse der Klägerin an der erstrebten gerichtlichen
Entscheidung ist unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt erkennbar, denn auch unter
Zugrundelegung eines diesbezüglich gebotenen großzügigen Maßstabes,
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vgl. zu den Voraussetzungen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses Rennert: in
Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 10. Auflage, vor § 40 Rn. 11ff.;
Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtordnung, Kommentar, 15. Auflage, vor § 40 Rn. 43,
51
ist eine Beschwerde der Klägerin nicht ersichtlich. Angesichts des Schreibens der
Klägerin vom 15. August 2008, in dem die Vermittlung an Spieler, die sich in Nordrhein-
Westfalen aufhalten, beantragt wurde, und dem im Verwaltungsverfahren
nachfolgenden Schreiben vom 17. November 2008, in dem sie klargestellt hatte, dass
sie lediglich als gewerbliche Spielvermittlerin in Nordrhein-Westfalen gegenüber
Westlotto Münster tätig werden wolle, stellt die Erlaubniserteilung unter Beifügung der
Nebenbestimmung in II Nr. 4, mit der die Spielvermittlung unter den zuvor im
Antragsverfahren genannten Prämissen eingeschränkt wird, eine Bescheidung durch
die Beklagte im Sinne des Antrags dar. Einer Inanspruchnahme des Gerichts zur
Gewährung von Rechtsschutz bedarf es daher nicht.
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2. Der Klage ist auch insoweit unzulässig, als sich die Klägerin gegen die in der
Nebenbestimmung II Nr. 7 (Regionalitätsprinzip und
Teilnahmebedingungen/Spielscheine) enthaltene Regelung wendet.
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Die Klage richtet sich gegen die Bestimmung, wonach in den Teilnahmebedingungen
und auf den Spielscheinen ein Hinweis aufzunehmen ist, dass Einsätze von Spielern
mit Aufenthalt in Nordrhein-Westfalen ausschließlich an die genannten Empfänger
weitergeleitet würden und dass die Vermittlung an Westlotto zu erfolgen habe. Aus
vorstehenden Erwägungen zur antragsgemäßen Bescheidung hinsichtlich der Vorgabe,
die Vermittlungstätigkeit von in Nordrhein-Westfalen ansässigen Kunden ausschließlich
gegenüber Westlotto vorzunehmen, sowie daraus, dass der Klägerin (lediglich)
aufgegeben wird, das von ihr beantragte Geschäftsmodell auch in ihren
Teilnahmebedingungen und auf ihren Spielscheinen kenntlich zu machen, vermag die
Kammer keine eigenständige Beschwer zu erkennen, weil die angegriffene Bestimmung
lediglich eine Folge des von der Klägerin selbst beantragten Regionalitätsprinzips
darstellt. Auch insoweit ist die Inanspruchnahme des Gerichts zur Gewährung von
Rechtsschutz daher nicht erforderlich.
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3. Gleiches gilt bezüglich der Nebenbestimmung II Nr. 9 Satz 3 und 4 (Methode der
Altersverifikation). Soweit die Klägerin die teilweise Aufhebung der dort getroffenen
Regelungen begehrt, ist die Klage ebenfalls unzulässig.
55
Denn der Klägerin fehlt es auch diesbezüglich an dem Vorliegen des allgemeinen
Rechtsschutzinteresses, da die Beklagte dem Antrag der Klägerin auch insoweit in
56
vollem Umfang stattgegeben hat und deshalb keine Beschwer der Klägerin zu erkennen
ist. Bereits im Antrag hatte die Klägerin ausgeführt, dass das Teilnahmeverbot
Minderjähriger anhand des sogenannten "Schufa-Identitäts-Checks Premium, Identitäts-
Check mit Q-Bit" sichergestellt werden solle. Antragsgemäß erteilte daraufhin die
Beklagte der Klägerin die Erlaubnis mit dem Inhalt, die Altersverifikation der Spieler
mittels Schufa-Identitäts-Check-Premium durchzuführen.
Soweit die Klägerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorbringt, sie sei ungeachtet
der antragsgemäßen Bescheidung allein dadurch beschwert, dass die Einführung
anderer Verfahren zur Sicherstellung des Ausschlusses Minderjähriger von der
Spielteilnahme stets der vorherigen Zustimmung der Beklagten bedarf, rechtfertigt auch
dies keine Entscheidung in ihrem Sinne. Dass die Einführung weiterer Methoden, die im
Übrigen nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens waren, nicht der bloßen Anzeige,
sondern der Zustimmung der Beklagten bedürften, rechtfertigt sich bereits deshalb, weil
es sich bei der gewerblichen Spielvermittlung gemäß §§ 4 Abs. 1, 9 Abs. 4 i.V.m. § 19
GlüStV sowie gemäß § 3 Abs. 4, § 4, § 7 Abs. 1 GlüStV AG NRW um eine
erlaubnispflichtige Tätigkeit handelt und jede Abweichung von der Erlaubnis eine nicht
genehmigte Betätigung darstellen würde.
57
Vgl. zum rechtlichen Hintergrund des Erlaubnisvorbehalts als legislatorisches
(repressives) Verbot mit Befreiungsvorbehalt Postel in: Dietlein/Hecker/Ruttig,
Glücksspielrecht, § 4 Rn. 63f., 67; Brugger, Die Erlaubnispflichtigkeit von
Glücksspielen nach dem neuen Staatsvertrag, ZfWG 2008, 20ff. Siehe dazu auch die
Ausführungen des BVerfG im Nichtannahmebeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR
928/08 -, ZfWG 2008, 351ff.
58
Eine (eigenständige) Beschwer, die das Vorliegen des allgemeinen
Rechtschutzbedürfnisses allein aufgrund dieses Zustimmungsvorbehalts zu begründen
vermag, ist demzufolge nicht ersichtlich.
59
4. Die Klage ist ferner unzulässig, soweit die Klägerin die Aufhebung der Vorgaben in II
Nr. 10 (Werbung) begehrt.
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a) Es handelt sich hier bereits um keine selbstständig gerichtlich anfechtbare (Neben-)
Bestimmung, sondern lediglich um einen Hinweis auf die Rechtslage in § 5 GlüStV, der
nähere Vorgaben für die Durchführung von Werbemaßnahmen und im Einzelnen
normierte Werbeverbote einhält.
61
Der Begriff der Nebenbestimmung wird in § 36 Abs. 2 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW)
lediglich durch die (nicht abschließende) Aufzählung und Definition der wichtigsten
Arten von Nebenbestimmungen näher erläutert. Es handelt sich dabei um Regelungen,
die auf einen bestimmten Verwaltungsakt bezogen sind, also mit dem (Haupt-)
Verwaltungsakt im Sinne einer strengen Akzessorietät stehen und fallen, ohne dass sie
Inhaltsbestimmungen des (Haupt-) Verwaltungsaktes selbst darstellen.
62
Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Auflage, § 36 Rn. 6.
63
Die Vorgaben für die Gestaltung der Werbung durch die Klägerin unter Hinweis auf die
in § 5 GlüStV geregelte Rechtslage stellen hingegen nach ihrem objektiven Sinngehalt
schon keine Regelung – als ein Merkmal des Verwaltungsaktes im Sinne von § 35 Satz
64
1 VwVfG NRW – dar. Eine Regelung liegt vor, wenn die Maßnahme auf eine
unmittelbare, für den Betroffenen verbindliche Festlegung von Rechten oder Pflichten
oder eines Rechtsstatus gerichtet ist, und ist deshalb unter anderem dann gegeben,
wenn sie darauf abzielt, mit dem Anspruch unmittelbarer Verbindlichkeit und mit der
Bestandskraft fähiger Wirkung unmittelbar subjektive Rechte oder Pflichten des
Betroffenen zu begründen, aufzuheben, abzuändern oder verbindlich festzustellen.
Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage, § 35 Rn. 47, m.w.N.;
U.Stelkens: in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7.
Auflage, § 35 Rn. 141ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage, § 9 Rn.
6ff.
65
Zwar scheinen hier die äußerlich gewählte Form und die Betitelung für das Vorliegen
einer Regelung in Form einer Nebenbestimmung zu sprechen. Inhaltlich werden der
Klägerin jedoch keine weitergehenden Pflichten auferlegt, die sich nicht schon aus der
Vorschrift des § 5 GlüStV i.V.m. dem Zielkatalog des § 1 GlüStV ergeben. § 5 GlüStV
regelt neben dem Werbeverbot im Fernsehen, im Internet sowie über
Telekommunikationsanlagen die Beschränkung der Werbetätigkeit auf Information und
Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel sowie die Ausrichtung der Werbung
auf die Ziele des § 1 des GlüStV. Die Bestimmung in II Nr. 10 enthält – abgesehen von
dem Hinweis, dass verkaufsfördernde Maßnahmen wie Rabatte, Gutscheine oder
ähnliche Aktionen nicht durchgeführt werden dürfen – keinen eigenständigen, über § 5
GlüStV hinausgehenden Inhalt. Bei vorstehender Einschränkung handelt es sich
lediglich um eine nähere Konkretisierung anhand von erläuternden Beispielsfällen, die
keine (eigenständigen) Pflichten der Klägerin im Sinne einer Regelung gemäß § 35
Abs. 1 VwVfG NRW zu begründen vermögen.
66
Eine andere rechtliche Bewertung folgt nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte in II
Nr. 10 die in der als Anlage 1 beigefügten "Werberichtlinien der
Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder zu § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV" als Bestandteil
der Erlaubnis aufnimmt. In diesen Richtlinien wird unter Benennung von Beispielsfällen
und entsprechender Erläuterung im Einzelnen ausgeführt, welche Maßnahmen als
zulässige beziehungsweise unzulässige Werbung anzusehen sind. Sie haben jedoch
ebenfalls keinen eigenständigen Regelungsgehalt und vermögen daher ebenfalls keine
Beschwer der Klägerin zu begründen.
67
b) Vor dem Hintergrund, dass die Bestimmung in II Nr. 10 keinen eigenen
Regelungsgehalt enthält und lediglich auf die geltende Rechtslage Bezug nimmt, bedarf
der dahingehende Einwand der Klägerin, die Beklagte überschreite ihre
Verbandskompetenz durch den Erlass einer räumlich nicht beschränkten Werbeauflage,
aufgrund der bundesweiten Geltung des Glücksspielstaatsvertrages keiner gerichtlichen
Überprüfung.
68
c) Die Klägerin kann auch nicht mit dem Vorbringen eine eigenständige Beschwer
ableiten, bei dem Hinweis in II Nr. 10 auf die Rechtlage des Glücksspielstaatsvertrags
handele es sich um einen Verweis auf eine verfassungswidrige Regelung.
69
Derzeit ist nicht ersichtlich, dass der Glücksspielstaatsvertrag oder das nordrhein-
westfälische Ausführungsgesetz nicht im Einklang mit verfassungsrechtlichen Vorgaben
stehen. Soweit die Klägerin mit ihrem Vorbringen einzelne Regelungssysteme wie etwa
die Erlaubnispflicht für die gewerbliche Lottovermittlung (§ 4 Abs. 1 und 2 GlüStV) oder
70
die Beschränkung der Erlaubnisse für die gewerblichen Spielvermittler auf das jeweilige
Landesgebiet (Regionalitätsprinzip gemäß § 9 Abs. 4 GlüStV) sowie die
Werbebeschränkungen in § 5 GlüStV angreift, vermag sich die Kammer den Bedenken
in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht anzuschließen. Sie folgt insoweit den
Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Nichtannahmebeschluss vom
14. Oktober 2008 (1 BvR 928/08), wonach die genannten Regelungen des
Glücksspielstaatsvertrages zwar einen Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit
darstellen, diese Eingriffe jedoch gerechtfertigt sind und im Übrigen auch den
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten. Die Ausführungen des
Bundesverfassungsgerichts beziehen sich ausdrücklich auf die Erlaubnispflicht für
gewerbliche Spielvermittler, die Werbebeschränkungen sowie auf das
Regionalitätsprinzip.
BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 –, ZfWG 2008, 351ff.; vgl.
dazu auch BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 – 1 BvR 2410/08 –, ZfGW 2009,
99ff.
71
Dem Einwand, dass ungeachtet der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages in
tatsächlicher Hinsicht nicht von einer ausreichenden Erfüllung der
verfassungsrechtlichen Anforderungen des Sportwetten-Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2009 (1 BvR 1054/01),
72
BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 -, BVerfG 115, 276ff.,
73
ausgegangen werden könne und infolgedessen das staatliche Glücksspielmonopol in
seiner Gesamtheit verfassungswidrig sei, folgt die Kammer nicht. Die dieser Erwägung
zugrundeliegende Fragestellung, ob und inwieweit die Neuregelung des
Glücksspielsstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes und
die in Anwendung dieser Neuregelung erfolgte tatsächliche Ausgestaltung des
staatlichen Wettmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind, ist anhand des im
Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich geklärten
verfassungsrechtlichen Maßstabs zu beantworten. Die Kammer geht allerdings mangels
Vorlage das Gegenteil belegender Unterlagen oder sonstiger Erkenntnisse davon aus,
dass der Staat in entsprechender Anwendung der Maßgaben des
Bundesverfassungsgerichts zum Bereich Sportwetten – Lotterieveranstaltungen waren
seinerzeit vom Bundesverfassungsgericht in der Sportwetten-Entscheidung gerade nicht
ausdrücklich mit einbezogen – auch das Lotteriewesen in hinreichender Weise an der
Bekämpfung von Suchtgefahren orientiert und insbesondere das Werbeverhalten daran
ausrichtet. So liegen derzeit für den Bereich des Lotteriewesens keine wissenschaftlich
begründeten Erkenntnisse vor, die belegen könnten, dass die Anforderungen des
Sportwetten-Urteils des Bundesverfassungsgerichts nicht ausreichend erfüllt werden.
Dazu hat die Kammer bereits im Urteil vom 14. März 2007 (18 K 5215/05) ausgeführt,
dass der Staat seit der Sportwetten-Entscheidung auch im Hinblick auf das
Lotteriewesen tätig geworden ist und sein Verhalten im Zusammenhang damit in
erheblicher Weise an der Bekämpfung von Suchtgefährdungen und der Eindämmung
der Spielleidenschaft ausgerichtet hat.
74
VG Düsseldorf, Urteil vom 14. März 2007 – 18 K 5215/05 –, NWVBl 2007, 358ff.
75
Eine wesentliche Änderung der Sachlage ist seitdem nicht eingetreten.
76
Vgl. zur tatsächlichen Ausgestaltung des Glücksspielmonopols sowie zur Problematik
der sog. Kohärenz OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 – 13 B 1215/07 –,
ZfWG, 2008, 122ff.; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juli 2008 – 4 B 2056/07 –, ZfWG
2008, 264ff., wonach von einer konsequenten und "vollständigen Konsistenz" der
rechtlichen und tatsächlichen Monopolausgestaltung in Nordrhein-Westfalen im
Bereich der Sportwetten ausgegangen werden könne. Vgl. zuletzt auch OVG NRW,
Beschluss vom 30. Oktober 2009 – 13 B 736/09 –, juris. Vgl. zur Rechts- und
Tatsachenlage in Niedersachsen nach Inkrafttreten des Niedersächsischen
Glücksspielsgesetzes die Ausführungen des BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 –
1 BvR 2410/08 –, juris. Zur Lage in Nordrhein-Westfalen im Ergebnis ebenso VG
Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2009 – 27 L 138/09 –, NRWE, und vom 18. Mai
2009 – 27 L 1139/08 –, NRWE.
77
Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände führen daher nicht zu einer anderen
Betrachtungsweise. Dies gilt insbesondere für den allgemein gehaltenen Vortrag, das
Land Nordrhein-Westfalen halte sich nicht an den Glücksspielstaatsvertrag, da
Werbemaßnahmen für Lotterieprodukte von der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co.
OHG nicht in der gebotenen Weise beschränkt worden seien. Dem von der Klägerin
insoweit erhobenen Willkürvorwurf (Art. 3 Abs. 1 GG) vermag sich die Kammer mangels
hinreichender gegenteiliger Erkenntnisse nicht anzuschließen. Soweit die Klägerin in
diesem Zusammenhang etwa auf angeblich aggressive Werbetätigkeiten der
Annahmestellen verweist, ist dies jedenfalls eine (einzelfallbezogene) Frage der
Überwachung durch die glücksspielrechtlichen Aufsichtsbehörden und demzufolge kein
Umstand, aus dem die Klägerin eine eigene Beschwer herleiten könnte.
78
d) Auch die gegen die Regelungen des Glücksspielsstaatsvertrages vorgebrachten
europarechtlichen Bedenken führen nicht zu einer Beschwer der Klägerin mit der Folge,
dass der Hinweis in II Nr. 10 auf die geltende Rechtslage selbständig anfechtbar wäre.
Unabhängig davon, dass in der Rechtssprechung die Auffassung vertreten wird, dass
die Rechtsvorschriften des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen
Ausführungsgesetzes im Einklang mit europarechtlichen Vorgaben stehen,
79
BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20. März 2009 – 1 BvR 2410/08 –, ZfWG 2009,
99ff.; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juli 2008 – 4 B 2056/07 –, ZfWG 2008, 264ff.; VG
Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2009 – 27 L 138/09 –, NRWE; VG Düsseldorf,
Beschluss vom 18. Mai 2009 27 L 1139/08 –, NRWE; VG Düsseldorf, Beschluss vom
25. Juni 2008 – 3 L 354/08 –, juris,
80
handelt es sich vorliegend mangels Binnenmarktbezugs nicht um einen
grenzüberschreitenden Sachverhalt, so dass die Frage der Europarechtskonformität des
hier maßgeblichen Regelungsrahmens offen bleiben kann.
81
5. Schließlich ist die Klage unzulässig, soweit die Klägerin die (teilweise) Aufhebung
der Vorgabe in II Nr. 15 (Zustimmungsvorbehalt bezüglich jeder Änderung der
Teilnahmebedingungen) begehrt.
82
Die Klägerin wendet sich dagegen, dass jede Änderung der Teilnahmebedingungen der
vorherigen Zustimmung der Beklagten bedarf. Darin ist jedoch ebenfalls keine
gerichtlich selbständig anfechtbare Regelung zu erblicken, die eine Beschwer der
Klägerin begründen könnte. Dass jede Änderung der Teilnahmebedingungen der
vorherigen Zustimmung der Beklagten bedarf, folgt schon daraus, dass gemäß § 4 Abs.
83
3 GlüStV AG NRW die Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung auch die
Teilnahmebedingungen umfasst. Vor diesem Hintergrund würde jede von der Klägerin
begehrte Änderung der Teilnahmebedingungen eine Änderung des sachlichen
Regelungsgehaltes der Erlaubnis bewirken und insoweit ein neues
Genehmigungsverfahren samt Antrag erforderlich machen. Dieses Erfordernis folgt
allerdings nicht erst aus der Vorgabe in II Nr. 15, sondern beruht auf der
Erlaubnispflichtigkeit der gewerblichen Spielvermittlung gemäß §§ 4 Abs. 1, 9 Abs. 4
i.V.m. § 19 GlüStV und § 3 Abs. 4, § 4, § 7 Abs. 1 GlüStV AG NRW, so dass dem hier
streitigen Hinweis in dem Erlaubnisbescheid kein eigenständiger Regelungscharakter
zukommt. Angesichts des eindeutigen Wortlauts in § 4 Abs. 3 GlüStV AG NRW, wonach
die Erlaubnis "auch die Teilnahmebedingungen" umfasst, ist darüber hinaus kein Raum
für eine Differenzierung nach Teilnahmebedingungen, die den Glücksspielbereich
betreffen, sowie sonstigen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen", die dem
Zustimmungserfordernis der Beklagten nach Ansicht der Klägerin nicht unterliegen.
Unabhängig davon, dass eine trennscharfe Unterscheidung zwischen diesen beiden
Kategorien in der Praxis kaum möglich sein wird, spricht nichts dafür, dass die Klägerin
durch die Vorlage zur Zustimmung bei Änderungen ihrer Teilnahmebedingungen durch
die Vorgabe in II Nr. 15 beschwert wäre.
6. Die Klage ist zulässig, soweit sich die Klägerin gegen die in II Nr 16 enthaltene
Nebenbestimmung (Vorlage eines von einem Wirtschaftsprüfer erstellten
Prüfungsberichts einschließlich Treuhändererklärung) wendet. Sie ist als
Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft.
84
Zwar wird die Frage des Rechtsschutzes gegen Nebenbestimmungen in der
Rechtsprechung sowie der wissenschaftlichen Literatur äußerst kontrovers diskutiert. Im
Kern betrifft dies die Frage, ob der Betroffene eine belastende Nebenbestimmung, die –
wie hier – einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt worden ist, isoliert
anfechten kann oder ob er eine Verpflichtungsklage auf Erlass eines Verwaltungsaktes
ohne die belastende Nebenbestimmung erheben muss. Dies bedarf vorliegend jedoch
keiner abschließenden Klärung. Denn hier stellt die Anfechtungsklage bezüglich der
begehrten Aufhebung der Regelung in II Nr. 16 die statthafte Klageart dar. Dies gilt
sowohl nach der "klassischen" Auffassung, die nach der Art der Nebenbestimmung
differenziert – danach ist die isolierte Anfechtung der sogenannten selbständigen
Nebenbestimmungen statthaft (Auflagen und Auflagenvorbehalte), nicht jedoch die der
sogenannten unselbständigen Nebenbestimmungen (Befristung, Bedingung,
Widerrufsvorbehalt) –,
85
vgl. dazu näher Happ in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 10.
Auflage, § 42 Rn. 45ff.; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar,
10. Auflage, § 36 Rn. 60ff.,
86
als auch nach der neueren Rechtsprechung, wonach jede Art von Nebenbestimmungen
mit der Anfechtungsklage isoliert angefochten werden kann.
87
BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2.00 –, BVerwG 112, 221ff.; BVerwG,
Urteil vom 13. Dezember 2000 – 6 C 5.00 –, BVerwGE 112, 263ff. Vgl. dazu bereits
BVerwG, Urteil vom 19. März 1996 – 1 C 34.93 –, BVerwGE 100, 335ff.; BVerwG,
Beschluss vom 17. Juli 1995 1 B 23.95 NVwZ-RR 1996, 20ff. Dem folgend U.
Stelkens: in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7.
Auflage, § 36 Rn. 59ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen zur Entwicklung der
88
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Ebenso Kopp/Schenke,
Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Auflage, § 42 Rn. 22; Maurer,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage, § 12 Rn. 25ff.; Pietzner/Ronellenfitsch,
Das Assessorexamen im öffentlichen Recht, 11. Auflage, § 9 Rn. 21. Vgl. zum Ganzen
auch Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Auflage, § 14 Rn. 46ff.; Schenke,
Verwaltungsprozessrecht, 9. Auflage, Rn. 292ff. Siehe auch Labrenz, Die neuere
Rechtsprechung des BVerwG zum Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen – falsch
begründet, aber richtig, NVwZ 2007, 161ff.
Bei der Regelung in Ziffer II Nr. 16 handelt sich um eine Auflage im Sinne von § 36 Abs.
2 Nr. 4 VwVfG NRW. Gemäß der dortigen Legaldefinition ist die Auflage eine
Bestimmung, durch die dem Begünstigten eines Verwaltungsaktes ein Tun, Dulden oder
Unterlassen vorgeschrieben wird. Die Auflage ist demzufolge eine zusätzlich mit einem
Verwaltungsakt verbundene, selbständig erzwingbare hoheitlichen Anordnung, die nicht
integrierter Bestandteil des Verwaltungsaktes ist, sondern selbstständig zum
Hauptinhalt eines Verwaltungsaktes hinzutritt und für dessen Bestand und Wirksamkeit
ohne unmittelbare Bedeutung ist.
89
Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Auflage, § 36 Rn. 29.
90
Bei der Bestimmung in II Nr. 16, wonach die Klägerin innerhalb von sechs Monaten
nach Ende eines Geschäftsjahres einen von einem Wirtschaftprüfer geprüften
Jahresabschluss sowie den Prüfungsbericht vorzulegen hat, der eine Erklärung des
Treuhänders darüber enthalten muss, dass das Regionalitätsprinzip gewahrt wurde,
handelt es sich um eine selbständig zur Erlaubnis – dem Hauptverwaltungsakt –
hinzutretende Regelung, die auch eigenständig erzwingbar ist und auf die Wirksamkeit
der Erlaubniserteilung zur gewerblichen Spielvermittlung keine Auswirkungen hat. Dies
hat nach der klassischen Auffassung zur Folge, dass vorliegend die Anfechtungsklage
statthaft ist.
91
Die neuere Rechtsprechung, wonach (grundsätzlich) jede Art von Nebenbestimmung
mit der Anfechtungsklage angefochten werden kann, differenziert in einem nächsten
Gedankenschritt danach, ob der begünstigende Veraltungsakt ohne die
Nebenbestimmung in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann.
Diesbezüglich wird hier neben einigen Differenzen im Detail zumindest vorherrschend
die Auffassung vertreten, diesen Prüfungspunkt als eine Frage der Begründetheit zu
behandeln, es sei denn, eine isolierte Aufhebbarkeit der begehrten Teilregelung
scheidet offenkundig von vornherein aus, was im Ergebnis zur Folge hätte, dass
(lediglich) die Verpflichtungsklage statthaft wäre.
92
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2.00 –, BVerwGE 112, 221ff.;
BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2000 – 6 C 5.00 –, BVerwGE 112, 263ff. Vgl. zum
Ganzen Labrenz, Die neuere Rechtsprechung des BVerwG zum Rechtsschutz gegen
Nebenbestimmungen – falsch begründet, aber richtig, NVwZ 2007, 161ff.
93
Ein derartiger Ausnahmefall, wonach von vornherein die logische Trennung der
Nebenbestimmung von der im Übrigen nicht angegriffenen Erlaubniserteilung
ausgeschlossen ist, liegt nicht vor, so dass auch nach der neueren Rechtsprechung die
Anfechtungsklage statthaft ist.
94
7. Soweit die Klägerin geltend macht, die Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung
95
sei unbefristet zu erteilen, ist die Klage zulässig und als Verpflichtungsklage gemäß §
42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO statthaft.
Bei der in Nr. 2 des Bescheidtenors erfolgten Erlaubniserteilung mit der Maßgabe, dass
diese zum 31. Dezember 2011 erlischt, handelt es sich nicht um eine selbständig
anfechtbare Nebenbestimmung, sondern um eine Inhaltsbestimmung, d.h. um einen
wesentlichen Bestandteil des Verwaltungsaktes. Dies folgt aus § 9 Abs. 4 Satz 2
Halbsatz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GlüStV AG NRW, wonach die
Erlaubnis zwingend zu befristen ist. Vor diesem Hintergrund scheidet eine isolierte
Anfechtung der Befristungsregelung aus, mit der Folge, dass die Klägerin lediglich eine
Verpflichtungsklage auf Erlass eines Verwaltungsaktes ohne die für sie als belastend
angesehene Fristenregelung erheben kann.
96
Soweit zugunsten der Klägerin der Antrag nach verständiger Würdigung der
Gesamtumstände dahingehend auszulegen ist, dass das Begehren (gewissermaßen als
Minus) auf die Gewährung einer Erlaubnis mit längerer zeitlicher Geltungsdauer – d.h.
über den Stichtag 31. Dezember 2011 hinaus – gerichtet ist, handelt es sich hier
ebenfalls um die typische Situation der Verpflichtungsklage. Denn auch in diesem Fall
begehrt die Klägerin eine Besserstellung ihrer Rechtsposition, die sie nur durch Erlass
eines neuen, mit einer längeren Laufzeit versehenen Verwaltungsakts erzielen kann.
97
8. Soweit sich die Klägerin gegen die Festsetzung der Höhe der Verwaltungsgebühr
wendet, ist die Klage zulässig und als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1
VwGO statthaft.
98
II. Soweit die Klägerin die Aufhebung der Nebenbestimmung in II Nr. 16 begehrt, ist die
Klage lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet (siehe dazu 1.).
Soweit die Klägerin eine unbefristete Erlaubniserteilung zur gewerblichen
Spielvermittlung beansprucht (siehe dazu 2.) und soweit sie sich gegen die Festsetzung
der Höhe der Verwaltungsgebühr wendet (siehe dazu 3.), ist die Klage unbegründet.
99
Die Nebenbestimmung II Nr. 16 in dem Bescheid der Beklagten vom 16. Dezember
2008, die vorsieht, dass die dort im Einzelnen aufgeführten Forderungen von einem
Wirtschaftsprüfer erfüllt werden sollen, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren
Rechten; im Übrigen sind die getroffenen Bestimmungen, insbesondere bezüglich der
dort vorgesehenen Erklärung durch einen Treuhänder, rechtmäßig und verletzen die
Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
100
Heranzuziehende Ermächtigungsgrundlage für die Hinzufügung von
Nebenbestimmungen ist § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV und § 4 Abs. 2 GlüStV AG NRW,
wonach die Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung mit Nebenbestimmungen
verbunden werden kann.
101
Die Nebenbestimmung II Nr. 16 ist in formeller Hinsicht rechtmäßig.
102
Die Beklagte ist gemäß § 17 Abs. 4 GlüStV AG NRW für die Entscheidung über den
Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung und damit auch
für das Hinzufügen von Nebenbestimmungen zuständig.
103
Sonstige Bedenken in formeller Hinsicht sind nicht ersichtlich. Zwar sind für
Nebenbestimmungen grundsätzlich die gleichen Form- und Verfahrensvoraussetzungen
104
wie für den Hauptsverwaltungsakt zu erfüllen.
U. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7.
Auflage, § 36 Rn. 25.
105
Gleichwohl begegnet es keinen Bedenken, dass die Beklagte die Klägerin nicht vor
dem Erlass der Nebenbestimmung in II Nr. 16 gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört
hat. Danach ist dem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung
erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in
dessen Rechte eingreift. Zwar handelt es sich bei der hier in Rede stehenden Auflage
um eine belastende Regelung durch Hinzufügung zu einem (ansonsten)
begünstigenden Verwaltungsakt, gleichwohl war eine Anhörung unter Anwendung des
Rechtsgedankens in § 28 Abs. 2 Halbsatz 1 VwVfG im hier zu beurteilenden konkreten
Einzelfall nicht erforderlich. Nach dieser Vorschrift kann in bestimmten Fällen von einer
Anhörung abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalles nicht
geboten ist, insbesondere wenn einer der in Nummer 1 bis 5 genannten
Fallgestaltungen vorliegt. Gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG kann von einer Anhörung
abgesehen werden, wenn von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser
in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten
abgewichen werden soll. Dadurch kommt zum Ausdruck, dass die Anhörung durch die
eigenen Angaben der Betroffenen gewissermaßen vorweggenommen werden kann. Die
Regelung dient vor allem der Verfahrensökonomie und beruht unter anderem auf dem
Gedanken, dass eine Anhörung zusätzlich zu den bereits vorliegenden eigenen
Angaben des Betroffenen überflüssige Förmelei wäre und deshalb in Ausnahmefällen
entbehrlich ist.
106
Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Auflage, § 28 Rn. 64.
107
Gemessen daran war ein Absehen von der Anhörung im Interesse der Klägerin, das auf
eine zeitnahe Erlaubniserteilung gerichtet war, geboten. Die Erlaubniserteilung stellt in
ihrer Gesamtheit eine Verbesserung der Rechtsposition dar, die anhand der von ihr
vorgelegten Unterlagen erteilt werden konnte. Soweit in der Nebenbestimmung II Nr. 16
ein belastender Inhalt aufgenommen wurde, war ein Unterbleiben der Anhörung
gerechtfertigt, da die Klägerin mit Blick auf die glücksspielaufsichtsrechtlichen
Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages damit rechnen musste, dass die
Erlaubniserteilung lediglich unter der Auflage erfolgen wird, den Geschäftsbetrieb durch
die regelmäßige Vorlage von Geschäftsunterlagen für die Beklagte überprüfbar zu
machen.
108
In materiell-rechtlicher Hinsicht ist die Nebenbestimmung II Nr. 16 (teilweise)
rechtswidrig.
109
Die Erteilung von Nebenstimmungen zur glücksspielrechtlichen Erlaubnis liegt gemäß
§ 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 2 GlüStV AG NRW im Ermessen der Beklagten.
Soweit sie in der Nebenbestimmung II Nr. 16 festlegt, dass die dort aufgeführten
Forderungen von einem Wirtschaftsprüfer erfüllt werden sollen, hat sie von ihrem
Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise
Gebrauch gemacht beziehungsweise die gesetzlichen Grenzen des Ermessens
überschritten (§ 114 Satz 1 VwGO).
110
Die Vorgabe, dass die Klägerin für jedes Geschäftsjahr einen von einem
111
Wirtschaftprüfer geprüften Jahresabschluss und den Prüfungsbericht des
Wirtschaftsprüfers vorzulegen hat, verstößt gegen den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit.
Dabei ist zunächst die Verpflichtung der Klägerin, überhaupt nach Ende eines jeden
Geschäftsjahres einen Jahresabschluss beziehungsweise einen Prüfungsbericht mit
dem in der Nebenbestimmung näher beschriebenen Inhalt vorzulegen, geeignet, um
mögliche Verstöße gegen den Glücksspielstaatsvertrag zu prüfen. Die Überprüfung der
Einhaltung des Glücksspielstaatsvertrags orientiert sich dabei auch an einem legitimen
Ziel. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV kann die zuständige Behörde des jeweiligen
Landes die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Dies bezieht sich auf § 9
Abs. 1 Satz 1 GlüStV, wonach die Glücksspielaufsicht die Aufgabe hat, die Erfüllung der
öffentlichrechtlichen Verpflichtungen nach dem Glücksspielstaatsvertrag zu überwachen
sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür
unterbleiben. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Ziff. 1 GlüStV kann die zuständige Behörde
jederzeit Auskunft und Vorlage aller Unterlagen und Nachweise verlangen, die zur
Prüfung der Erfüllung des GlüStV erforderlich sind.
112
Es erweist sich insoweit auch als erforderlich, dass ein externer Fachmann zur
Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen einen Jahresabschluss bzw. einen
Prüfungsbericht zu erstellen hat. Es ist des weiteren rechtlich nicht zu beanstanden,
wenn die Beklagte darauf verweist, dass ihr eine Überprüfung des genehmigten
Vermittlungsbetriebes ohne entsprechende Dokumentation der Einnahmen und
Ausgaben, der Abrechnungsunterlagen zur Gewinnausschüttung und des Umgangs mit
nicht abgeholten oder nicht zustellbaren Gewinnen und Rundungsdifferenzen nicht
möglich ist. Ausgehend von dem Sinn und Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften
ist nach Ansicht der Kammer allerdings nicht erforderlich, dass der Jahresbericht
zwingend durch einen Wirtschaftsprüfer erstellt wird. Als milderes, aber gleich
geeignetes Mittel zur Überprüfung der Einhaltung von gesetzlichen Vorschriften kommt
etwa eine Abschlussprüfung durch einen vereidigten Buchprüfer – oder möglicherweise
auch einer anderen, gleich geeigneten dritten Person – in Betracht.
113
Ob die Erstellung eines Jahresabschlussberichts auch durch eine andere Person
durchgeführt werden kann und ob damit, gemessen an der Person des
Wirtschaftsprüfers, ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel denkbar ist, hat die
Beklagte zugunsten der Klägerin ausweislich des angefochtenen Bescheides nicht in
Betracht gezogen. Sie hat lediglich hervorgehoben, dass von der Klägerin der Nachweis
im Zusammenhang mit ihrer ohnehin nach dem Gesetz betreffend die Gesellschaften mit
beschränkter Haftung (GmbHG) bestehenden Verpflichtung gefordert werde. Allerdings
werden der Klägerin hier Pflichten auferlegt, die weit über die gesetzlichen
Bestimmungen hinausgehen. Denn sowohl nach dem GmbHG als auch nach dem HGB
ist die Klägerin als kleine Kapitalgesellschaft nicht verpflichtet, einen von einem
Abschlussprüfer geprüften Jahresbericht vorzulegen.
114
Zwar sind gemäß § 42 GmbHG Gesellschaften mit beschränkter Haftung verpflichtet,
nach den Vorschriften des §§ 242, 264 Abs. 1 HGB einen Jahresabschluss zu erstellen.
Gemäß § 242 Abs. 3 HGB setzt sich der Jahresabschluss aus der Bilanz und der
Gewinn- und Verlustrechnung zusammen. Den darüber hinausgehenden Inhalt des
Jahresabschlusses regelt § 264 HGB, wobei Inhalt und Umfang je nach Größe der
Kapitalgesellschaft variieren. Für kleine Kapitalgesellschaften im Sinne von § 267 Abs.
1 HGB gelten diesbezüglich Ausnahmen und Erleichterungen.
115
Dazu näher Merkt in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 32. Auflage,
§ 267 Rn. 3.
116
Eine kleine Kapitalgesellschaft im Sinne von § 267 Abs. 1 HGB ist nach der dortigen
Legaldefinition eine Gesellschaft, die mindestens zwei der drei nachstehenden
Merkmale nicht überschreitet: 1.) 4.840.000 Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf
der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags (§ 268 Abs. 3), 2.) 9.680.000 Euro
Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag, 3.) im
Jahresdurchschnitt fünfzig Arbeitnehmer. Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es
sich bei der Klägerin ausweislich der von ihr im Klageverfahren eingereichten
Dokumente um eine kleine Kapitalgesellschaft. Weder hinsichtlich der Schwellenwerte
für die Größenmerkmale Bilanz, Summe und Umsatzerlöse noch für den Schwellenwert
für das Größenmerkmal Arbeitnehmerzahl erfüllt sie die Kriterien einer mittleren oder
großen Kapitalgesellschaft.
117
Dieser Umstand hat zur Folge, dass die Klägerin nach den Regeln des
Handelsgesetzbuches zwar einen Jahresabschluss zu erstellen hat, dieser jedoch nicht
durch einen Abschlussprüfer zu überprüfen ist. Dies folgt unmittelbar aus § 316 Abs. 1
Satz 1 HGB, wonach lediglich mittlere und große Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 2
und 3 HGB) der Pflicht unterliegen, ihren Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer
aufstellen und prüfen zu lassen. Kleine Kapitalgesellschaften unterliegen infolgedessen
überhaupt keiner Pflichtprüfung.
118
Vgl. dazu Marsch-Barner in: Ensthaler, Gemeinschaftskommentar zum
Handelsgesetzbuch mit UN-Kaufrecht, 7. Auflage, § 316 Rn. 1; Morck in:
Koller/Roth/Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 6. Auflage, § 316 Rn. 1; Merkt in:
Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 32. Auflage, § 267 Rn. 3.
119
Gemäß § 319 Abs. 1 Satz 1 HGB können Abschlussprüfer Wirtschaftsprüfer und
Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein. Aus § 319 Abs. 1 Satz 2 HGB folgt, dass
Abschlussprüfer von Jahresabschlüssen und Lageberichten mittelgroßer Gesellschaften
mit beschränkter Haftung (§ 267 Abs. 2 HGB) auch vereidigte Buchprüfer und
Buchprüfungsgesellschaften sein können. Gemessen daran, dass die Klägerin als
kleine Kapitalgesellschaft bereits überhaupt keiner Pflichtprüfung unterliegt, erweist sich
die Vorlage eines durch einen Wirtschaftsprüfer vorgelegten Jahresabschlusses als weit
über die Vorgaben des Handelsgesetzbuches hinausgehend und damit als nicht
erforderlich im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
120
Es wird hingegen klargestellt, dass es die Kammer grundsätzlich als erforderlich
ansieht, dass die Klägerin als gewerbliche Spielvermittlerin einen Jahresabschluss mit
den in II Nr. 16 beschriebenen Inhalten vorzulegen hat. Diese Rechtsauffassung steht
auch im Einklang mit handelsrechtlichen Bestimmungen. Denn Unternehmen, für die
keine gesetzliche Prüfungspflicht besteht, können ihren Jahresabschluss generell, z.B.
aufgrund entsprechender Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag, oder im Einzelfall
freiwillig prüfen lassen, wobei der Umfang der Prüfung und die Qualifikation der Prüfer
abweichend vom Gesetz bestimmt werden können.
121
Marsch-Barner in: Ensthaler, Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch mit
UN-Kaufrecht, 7. Auflage, § 316 Rn. 1 m.w.N.
122
Die Beklagte wird im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensbetätigung zu überprüfen
haben, in welchem Umfang diese Prüfung zu erfolgen und welche (externe) Person
diese Aufgabe zu übernehmen hat.
123
Die (teilweise) Aufhebung der Auflage II Nr. 16 begegnet schließlich auch mit Blick auf
die kontrovers diskutierte gerichtliche Anfechtung von Nebenbestimmungen keinen
Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hängt
regelmäßig die Begründetheit einer gegen eine belastende Nebenbestimmung zu
einem begünstigenden Verwaltungsakt erhobenen Anfechtungsklage davon ab, ob der
Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise
bestehen bleiben kann.
124
BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2.00 –, BVerwGE 112, 221ff. Ebenso
OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2003 – 20 B 233/03 –, NVwZ 2004, 1384ff. Zur
Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts siehe U. Stelkens
in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 7. Auflage, § 36
Rn. 55.
125
Dies ist der Fall. Soweit zunächst eine dahingehende Regelungslücke entsteht, ob und
in welcher Form eine Abschlussprüfung des Jahresabschlusses zu erfolgen hat, bildet
dies lediglich einen die Gesamtregelung in ihrer Rechtmäßigkeit nicht berührenden
Teilaspekt, der zudem die Wirksamkeit der Erlaubniserteilung zur gewerblichen
Spielvermittlung in ihrem Kerngehalt unberührt lässt.
126
Erweist sich nach allem die Auflage, den Jahresabschluss durch einen Wirtschaftsprüfer
im Sinne eine Abschlussprüfung prüfen zu lassen, als unverhältnismäßig und damit
rechtswidrig, bestehen darüber hinaus hinsichtlich der Nebenbestimmung II Nr. 16 keine
Bedenken im Hinblick auf die fehlerfreie Ermessensausübung durch die Beklagte. Sie
hat insoweit von ihrem gemäß § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 2 GlüStV AG
NRW eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden
Weise Gebrauch gemacht und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht
überschritten (§ 114 Satz 1 VwGO).
127
Insbesondere hat die Beklagte der Klägerin in rechtlich nicht zu beanstandender Weise
aufgegeben, dass der Jahresbericht eine Bestätigung des Treuhänders darüber
enthalten muss, dass das Regionalitätsprinzip (Vermittlung nur an Westlotto und an
Spieler, die sich in Nordrhein-Westfalen aufhalten) eingehalten wurde. Diese
Bestimmung ist ungeachtet dessen, dass der Treuhänder, der lediglich aufgrund der
Treuhandvereinbarung vom 16. Februar 2006 in Geschäftsbeziehung zu der Klägerin
steht, ein nicht im Genehmigungsverfahren Beteiligter war, verhältnismäßig.
128
Die Auflage ist insoweit zunächst geeignet, die Verfolgung des legitimen Zieles – die
Sicherstellung der Einhaltung des Regionalitätsprinzips – zu gewährleisten. Dies folgt
aus der Aufgabenbeschreibung des notwendig zu bestellenden Treuhänders im Bereich
der gewerblichen Spielvermittlung. Die Notwendigkeit der Bestellung sowie die näheren
Aufgaben des Treuhänders sind in § 19 Nr. 3 GlüStV umschrieben. Danach sind
gewerbliche Spielvermittler verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass bei
Vertragsabschluss ein zur unabhängigen Ausübung eines rechts- oder
steuerberatenden Berufes befähigter Treuhänder mit der Verwahrung der
Spielquittungen und der Geltendmachung des Gewinnanspruches gegenüber dem
Veranstalter beauftragt wird. Dem Spielteilnehmer ist bei Vertragsabschluss ein
129
Einsichtsrecht an den Spielquittungen, die in seinem Auftrag vermittelt worden sind,
einzuräumen. Wird ein Gewinnanspruch vom Spielteilnehmer nicht innerhalb einer Frist
von drei Monaten beim Treuhänder geltend gemacht, so ist der Gewinnbetrag an den
Veranstalter abzuführen.
Die Vorgabe der Beklagten ist auch erforderlich. Vor dem Hintergrund, dass der
Treuhänder aufgrund der Verwahrung der Spielquittungen die einzige unabhängige
Person ist, die über den Aufenthalt des Spielers (bei Postvertrieb über den Wohnsitz des
Spielers) verbindlich Auskunft geben kann, ist kein milderes, gleich geeignetes Mittel
zur Überprüfung der Einhaltung des Regionalitätsprinzips ersichtlich.
130
Die Maßnahme ist schließlich angemessen. Sie führt nicht zu einem Nachteil auf Seiten
der Klägerin, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht. Ein
Einwirken auf den Treuhänder aufgrund der Treuhandvereinbarung, eine
entsprechende Erklärung als Bestandteil des Jahresabschlusses vorzulegen, ist der
Klägerin auch zumutbar.
131
2. Soweit sich die Klägerin gegen die in dem Bescheid enthaltene Befristung der
Erlaubnis wendet, ist die Klage unbegründet.
132
Der Bescheid ist insoweit rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten
(§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Sie hat weder einen Anspruch auf Erteilung einer
unbefristeten Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung noch auf Erteilung einer
Erlaubnis mit einer längeren Geltungsdauer.
133
Die Klägerin hat zunächst keinen Anspruch auf eine unbefristete Erlaubniserteilung.
Rechtsgrundlage für die Befristung ist § 9 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 GlüStV i.V.m. § 4
Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 GlüStV AG NRW, wonach die Erlaubnis zu befristen ist. Es
handelt sich um eine gebundene Entscheidung, die der Erlaubnisbehörde nicht
gestattet, eine unbefristete Erlaubnis zu erteilen.
134
Darüber hinaus ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin einen Anspruch auf
Erteilung einer Erlaubnis mit einer längeren Laufzeit, d.h. über den hier gewählten
Stichtag 31. Dezember 2011 hinaus, hat. Mangels gegenteiliger Hinweise im
Glücksspielstaatsvertrag und im nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetz steht die
Bemessung der Frist im Ermessen der Beklagten. Es erweist sich nicht als
ermessensfehlerhaft, die Befristung zum 31. Dezember 2011 mit der Begründung
vorzunehmen, dass zu diesem Zeitpunkt der Glücksspielstaatsvertrag außer Kraft tritt.
135
Soweit die Klägerin vorbringt, der Glücksspielstaatsvertrag sei in Nordrhein-Westfalen
über den 31. Dezember 2011 hinaus gültig, vermag dies keine Entscheidung in ihrem
Sinne zu rechtfertigen. Gemäß § 28 Abs. 1 GlüStV tritt der Staatsvertrag mit Ablauf des
vierten Jahres nach seinem Inkrafttreten (gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ist dies der
1. Januar 2008) außer Kraft. Dies gilt jedoch nur, sofern nicht die
Ministerpräsidentenkonferenz bis Ende des vierten Jahres mit mindestens 13 Stimmen
das Fortgelten des Staatsvertrages beschließt. Aus dieser ungewissen Sachlage kann
die Klägerin jedoch keine für sie längere Geltungsdauer ihrer Erlaubnis herleiten.
Gleiches gilt mit Blick auf die landesrechtlichen Regelungen. Gemäß § 21 Abs. 4
GlüStV AG NRW berichtet die Landesregierung dem Landtag bis zum 31. Dezember
2013 über die Notwendigkeit des Fortbestehens dieses Gesetzes. Artikel 1 § 2 Abs. 3
Satz 1 des Ausführungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag
136
zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Oktober 2007 enthält eine
Vorsorgeregelung für den Fall des Auslaufens der Geltung des Staatsvertrages nach
Ablauf der Befristung auf vier Jahre. Sofern in diesem Fall nicht rechtzeitig ein neues,
am 1. Januar 2012 in Kraft tretendes Gesetz beschlossen wird, soll der Inhalt des
Staatsvertrages in Nordhein-Westfalen bis auf weiteres als Landesrecht fortgelten.
Vgl. dazu die Gesetzesbegründung, LT NRW Drucksache 14/4849, S. 34.
137
Vor dem Hintergrund der völlig ungewissen Geltungsdauer des
Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes
bestehen daher hinsichtlich der im Bescheid vorgenommenen Befristung auf den 31.
Dezember 2011 keine rechtlichen Bedenken. Da die Entwicklungen im
Glücksspielbereich auch kurzfristig Berücksichtigung finden müssen, erweist sich eine
Laufzeit der Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung von drei Jahren schließlich
auch als angemessen.
138
3. Die Klage ist unbegründet, soweit sich die Klägerin gegen die Festsetzung der
Verwaltungsgebühr von mehr als 5.000,00 Euro wendet.
139
Die Gebührenfestsetzung in Ziffer I 5. des angefochtenen Bescheides vom 16.
Dezember 2008 in Höhe von 10.000 Euro ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht
in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
140
Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung der Verwaltungsgebühr ist § 1, 2 und 9 des
Gebührengesetzes für das Land NRW (GebG NRW) i.V.m. der Tarifstelle 17.2 der
Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung (AVerwGebO NRW) vom 3. Juli 2001 in der
Fassung der 10. Verordnung zur Änderung der Allgemeinen
Verwaltungsgebührenordnung vom 27. November 2007 (GV NRW Nr. 30 vom 10.
Dezember 2007, S. 589). Danach ist eine Verwaltungsgebühr für die Entscheidung über
die Betätigung als gewerblicher Spielvermittler gemäß Buchstabe a) mit einer Laufzeit
bis zu einem Jahr in Höhe von 1.000 bis 5.000 Euro und gemäß Buchstabe b) mit einer
Laufzeit von mehr als einem Jahr in Höhe von 5.000 bis 50.000 Euro zu erheben.
141
Die Änderung des Gebührenrahmens nach Erhebung der Klage hat keinen Einfluss auf
die hier erfolgte Gebührenfestsetzung. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung
der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Gebührenfestsetzung richtet sich wegen des
Fehlens einer prozessrechtlichen Bestimmung hierzu nach dem insoweit einschlägigen
materiellen Recht.
142
BVerwG, Urteil vom 31. März – 8 C 5.03 –, BVerwGE 120, 246ff.; OVG NRW, Urteil
vom 9. April 2008 – 9 A 111/05 –, juris, m.w.N.
143
Nach § 11 Abs. 1 GebG NRW entsteht die Gebührenpflicht für Amtshandlungen, für die
ein Antrag notwendig ist, dem Grunde nach mit dessen Eingang bei der zuständigen
Behörde, der Höhe nach mit Beendigung der gebührenpflichtigen Amtshandlung. Davon
ausgehend ist hier auf die Rechtslage abzustellen, die bei Beantragung bzw. bei
Beendigung des ordnungsrechtlichen Erlaubnisverfahrens maßgeblich war.
144
OVG NRW, Urteil vom 9. April 2008 – 9 A 111/05 –, juris.
145
War damit hinsichtlich der Höhe der Verwaltungsgebühr auf die geltende Rechtslage
146
zum Zeitpunkt der Erteilung des Erlaubnisbescheides abzustellen, ist des weiteren nicht
ersichtlich, dass die Beklagte die Gebührenhöhe – gemessen an dem ihr eingeräumten
Gebührenrahmen – ermessensfehlerhaft festgesetzt hat.
Gemäß § 9 Abs. 1 GebG NRW sind in solchen Fällen, in denen Rahmensätze für
Gebühren vorgesehen sind, bei der Festsetzung der Gebühr im Einzelfall der
Verwaltungsaufwand, die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder der sonstige Nutzen
der Amtshandlung für den Gebührenschuldner zu berücksichtigen. Diese Vorgaben hat
die Beklagte berücksichtigt und im Einzelnen gewürdigt. Sie ist sodann rechtsfehlerfrei
zu der Schlussfolgerung gelangt, die Höhe der Gebühr entsprechend einem Fünftel des
Höchstsatzes der gesetzlich vorgesehenen Rahmenregelung, d.h. im unteren Bereich,
festzusetzen.
147
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 161 Abs. 2 Satz 1, 155 Abs. 1 VwGO.
Hinsichtlich des erledigten Teils entspricht es der Billigkeit, der Beklagten die Kosten
des Verfahrens aufzuerlegen, da sie die angefochtene Nebenbestimmung mit Schreiben
vom 10. März 2009 abgeändert und damit dem Begehren der Klägerin nachgekommen
ist. Die weitergehende Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und
trägt dem jeweiligen Unterliegen der Beteiligten Rechnung, wobei zu berücksichtigen
war, dass die Beklagte lediglich insoweit unterlag, als die in der Nebenbestimmung II
Nr. 16 aufgeführten Forderungen durch einen Wirtschaftsprüfer vorgenommen werden
sollen.
148
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 Satz 1, 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).
149