Urteil des VG Düsseldorf vom 30.08.2006
VG Düsseldorf: dienstliche tätigkeit, beamter, beförderung, auskunft, ermessen, auflage, datum, nummer, verfügung, abwertung
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 13 L 1429/06
Datum:
30.08.2006
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
13. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
13 L 1429/06
Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, den Beigeladenen in eine der fünf zur Verfügung stehenden
Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 BBesO (g. D.) im Bereich des
Landesbetriebs N Nordrhein-Westfalen zu befördern, solange über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts nicht erneut entschieden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.
Gründe:
1
Der am 18. Juli 2006 bei Gericht gestellte Antrag,
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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den freien
Beförderungsdienstposten nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu
entschieden worden ist,
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hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.
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Insbesondere steht der Zulässigkeit des Antrags nicht das Fehlen des
Rechtschutzbedürfnisses entgegen.
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Dies betrifft zunächst die fehlende ausdrückliche Bewerbung des Antragstellers auf den
hier streitgegenständlichen Beförderungsdienstposten. Deren Fehlen stellt die
Anerkennung eines schutzwürdigen Rechtsschutzbedürfnis im konkreten Fall nicht in
Frage. Nach Auskunft des Landesbetriebs N (Landesbetrieb) bedarf es nach der
dortigen ständigen Praxis für die Teilnahme an einem Auswahlverfahren zur Besetzung
von Beförderungsdienstposten keiner förmlichen Bewerbung. Vielmehr wird, soweit ein
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Auswahlverfahren eingeleitet wird, von einer konkludenten Bewerbung der in Betracht
kommenden Beamten in allen Betriebstellen ausgegangen und werden diese
automatisch am Auswahlverfahren beteiligt. Ob eine solche Verfahrensweise
grundsätzlich zulässig ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls steht das Fehlen einer
ausdrücklichen Bewerbung vor diesem Hintergrund dem Rechtsschutzbedürfnis des
Antragstellers nicht entgegen.
Ebenfalls lässt die fehlende Übermittlung einer Konkurrentenmitteilung durch den
Landesbetrieb an den Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen.
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Das von dem Antragsteller geschilderte Procedere dürfte zur Wahrung des Prinzips der
Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) und § 7 Beamtengesetz für das
Land Nordrhein-Westfalen (LBG) erfordern, dass tatsächlich alle Beamten, deren
Beförderung unter dienstrechtlichen Gesichtpunkten möglich ist, einbezogen werden.
Damit ist zur Erfüllung der Anforderungen eines effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19
Abs. 4 GG an alle einbezogenen und bei der Auswahlentscheidung nicht
berücksichtigten Beamten eine Konkurrentenmitteilung zu erteilen. Soweit dies im Falle
des Antragstellers aufgrund seiner im Vergleich zum Beigeladenen um zwei Punkte
schlechteren Gesamtnote nicht erfolgt ist, dürfte diese Verfahrensweise gegen Art. 19
Abs. 4 GG verstoßen. Dies kann aber die Rechtsschutzmöglichkeiten zu Lasten des
Antragstellers nicht beeinträchtigten, insbesondere da die Auswahlentscheidung
getroffen und der Personalrat beteiligt worden ist. Insoweit dürfte die üblicherweise als
Rechtsschutz eröffnend geforderte Konkurrentenmitteilung lediglich eine bloße
Mitteilung der getroffenen Auswahlentscheidung nach außen darstellen.
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Beschluss des Gerichts vom 30. Mai 2006 - 13 L 2389/05 -.
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Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ist auch nicht in Frage gestellt, weil der
Antragsteller - soweit ersichtlich - noch keinen Widerspruch gegen seine aktuelle
dienstliche Beurteilung vom 12. Juli 2006 eingelegt hat. Davon abgesehen, dass
möglicherweise bereits in seinem Widerspruchsschreiben vom 18. Juli 2006 gegen die
ihn nicht berücksichtigende Auswahlentscheidung ein konkludenter Widerspruch gegen
die Beurteilung zu sehen sein könnte, kann die Widerspruchserhebung jedenfalls noch
fristwahrend erfolgen. Denn die Widerspruchserhebung ist noch möglich, da keine
Anhaltspunkte für den Eintritt der Verwirkung dieses Rechts vorliegen.
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Der Antrag ist auch begründet.
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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige
Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn
die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die
Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294
Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts
(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft
zu machen.
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Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der
Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die streitgegenständliche Beförderungsstelle so
bald wie möglich mit dem Beigeladenen zu besetzen. Durch dessen Ernennung und
Einweisung in die freie Beförderungsplanstelle würde das vom Antragsteller geltend
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gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite.
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Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über
die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei
seiner Entscheidung darüber, wem er von mehreren für eine Beförderung in Betracht
kommenden Beamten die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu
beachten (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Es ist damit eine
Entscheidung zu treffen, die sich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der
Bewerber richtet.
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Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass
sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel-
oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden
Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile)
berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese
getroffen wird.
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Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer
Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an
den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des
Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung
des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.
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Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
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Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Auswahlentscheidung zu Lasten des
Antragstellers rechtswidrig zu Stande gekommen ist.
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Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in aller
Regel Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Der Antragsteller ist in seiner
dienstlichen (Regel-)Beurteilung vom 12. Juli 2006 mit „ 3 Punkte" (= entspricht voll den
Anforderungen) beurteilt worden. Demgegenüber hat der Beigeladene in seiner
dienstlichen Beurteilung unter dem gleichen Datum für den selben Beurteilungszeitraum
die Gesamtnote „5 Punkte" (= übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße)
erhalten. Beide Beurteilungen beruhen auf den „Richtlinien für die dienstliche
Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für
Verkehr, Energie und Landesplanung des Landes Nordrhein-Westfalen zur
Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen"
(BRL), Runderlass vom 27. Oktober 2003 - I B 2-40-07-10/03 -, MBl. 203034, 2003.
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Auf diese Notendifferenz durfte der Antragsgegner, der die genannten Beurteilungen
nach eigenen Angaben als maßgebliche Entscheidungsgrundlage herangezogen hat,
jedoch in der Auswahlentscheidung nicht (allein) stützen. Er hat damit den
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt.
21
1. Bereits die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 12. Juli 2006 erweist sich
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als voraussichtlich rechtswidrig.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers dürfte rechtswidrig sein, da sie einen
„fiktiven" Teil enthält. Dies ist der Fall, soweit sie nach Angaben des Landesbetriebs im
Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 2006 und nach der Stellungnahme des
Erstbeurteilers, Herrn L, vom 17. Juni 2005 eine fiktive Nachzeichnung des Werdegangs
des Antragstellers für die Zeit der Freistellung für die Personalratstätigkeit vornimmt.
Grundlage der dienstlichen Beurteilung ist aber allein das Verhalten, die Tätigkeit und
der Arbeitserfolg des Beamten in dem jeweiligen Beurteilungszeitraum und bezogen auf
seine konkrete beamtenrechtliche Verwendung. Dies schließt eine fiktive Beurteilung für
Zeiten der Freistellung aus.
23
Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 29. April 1992 - 3 B 91.835 -,
Schütz, Entscheidungssammlung, D IV 1 Nr. 54.
24
Eine unter Umständen erforderliche Nachzeichnung (vgl. Nummer 2) darf daher nicht im
Rahmen einer Beurteilung erfolgen.
25
Vielmehr unterliegen die Anteile, in denen der Antragsteller für die Personalratstätigkeit
im Beurteilungszeitraum freigestellt war, überhaupt nicht der dienstlichen Beurteilung.
26
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. November 1991 - 1WB 160/90 -,
BVerwGE 93, 188; Bieler, Die dienstliche Beurteilung, 3. Auflage, Rn. 101.
27
Dies betrifft hier den Zeitraum vom 1. Oktober 2003 bis zum 15. Juni 2005, in dem der
Antragsteller als Personalratsvorsitzender vollständig freigestellt war und auch keinen
Dienst für den Antragsgegner erbracht hat.
28
Im Übrigen ist zwar nicht zu beanstanden, dass der Antragsteller trotz Freistellung
überhaupt dienstlich beurteilt wurde. Eine dienstlich Beurteilung muss nämlich nur dann
unterbleiben, wenn ein Beamter im Beurteilungszeitraum gänzlich freigestellt ist,
29
vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Richter und Beamten, Rn. 358 Fn.
37,
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oder nur noch nicht mehr repräsentative Teilleistungen erbracht werden können.
31
Vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. August 1992 - 7 AZR 262/91 -, PersR 1993,
85.
32
Vorliegend ist eine ausreichende Beurteilungsgrundlage vorhanden, da der
Antragsteller im Zeitraum vom 16. Juni 2005 bis zum 31. März 2006, und damit in einem
Zeitraum von fast 1/3 des Beurteilungszeitraums, ohne Freistellung vollzeitig im Dienst
des Antragsgegners stand.
33
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. März
2006 - 1 B 1934/05 - veröffentlich in JURIS für eine Freistellung von bis zu 70 %;
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. März 2003 - 7 AZR 334/02 - PersV 2004, 69, für
eine Lehrerin, die für 23 von 27 Unterrichtsstunden (= ca. 85 %) befreit war;
Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 8. Juni 1995 - 1 R 26/04 -,
veröffentlicht in JURIS mit einer Freistellung für 25 von 36 Monaten; ebenfalls Beschluss
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vom 25. August 1992 - 1 W 44/92 -, NVwZ-RR 1993, 310 bei einer Freistellung von 6/7.
Dem steht auch nicht Ziffer 4.3.2.4 der BRL entgegen, weil die dortige Regelung
lediglich Beamte betrifft, die außerhalb der Regelbeurteilung (vor einer Freistellung und
nach wenigsten 18 Monaten Dienstzeit seit der letzten Beurteilung) beurteilt werden
sollen.
35
Die Beurteilung stößt jedoch wegen des Inhalts der vom Antragsteller gerügten
Aufgabenbeschreibung auf weitere rechtliche Bedenken. Diese enthält die Punkte:"1.
Sachbearbeiter im Fachbereich 2.2 Waagen und Gewichte; 2. Abwesenheitsvertreter
des Fachbereichsleiters 2.2; 3. Auf der Grundlage eines Beschlusses des Personalrats
vom 22. Juli 2001 gemäß Verfügung der Direktion vom 28. November 2001 (00.00-XXX-
00) Freistellung zur Wahrnehmung von Personalratsaufgaben bis zum 15. Juni 2005
(00.00-XXX-00)." Unabhängig davon, ob die unter Ziffer 3 aufgenommen Beschreibung
der Freistellung für die Personalratstätigkeit mit Nr. 5 der BRL in Einklang zu bringen ist,
bringt die vom Antragsgegner vorgenommene Nummerierung nicht klar zum Ausdruck,
dass es sich bei der unter Ziffer 3. genannten Tätigkeit um eine solche handelt, die nicht
der Leistungsbeurteilung unterliegt. Dies ist jedoch erforderlich.
36
Die Aufgabenbeschreibung ist die Grundlage der Leistungsbeurteilung. Hier sind
grundsätzlich nur die Tätigkeiten aufzunehmen, die der Beamte während des
Beurteilungszeitraums im Hauptamt versehen hat.
37
Vgl. Schnellenbach, a.a.O., Rn. 358,
38
Soweit - wie vorliegend - eine vollständige Freistellung eines Personalratsmitglieds für
nicht unerhebliche Teile des Beurteilungszeitraums erfolgt, dürfte in einer dienstlichen
Beurteilung die Nennung der Personalratstätigkeit als Grund der Freistellung zur
Beschreibung der Grenzen des tatsächlichen Umfangs der zu beurteilenden Leistungen
wohl unumgänglich sein.
39
In diesem Sinne auch Schnellenbach, a.a.O., Rn. 358, vgl. dort auch Fn. 38; Bieler,
a.a.O, Rn. 54 und Rn. 88 a.E.; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 13.
März 2002 - 1 TZ 3188/01 -, NVwZ 2002, 876.
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In dieser Konstellation gilt deshalb anderes als in den Fällen, in denen keine
Freistellung erfolgt, und daher kein unmittelbarer Bezug zwischen Personalratstätigkeit
und geschuldeter Dienst- oder Arbeitsleistung besteht und daher eine Erwähnung der
Personalratstätigkeit in der Regel unterbleiben muss.
41
Vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. August 1992 - 7 AZR 262/91 -, PersR 1993,
85.
42
Soweit bei Arbeitszeugnissen von Arbeitnehmern zur Wahrung von der entsprechenden
Benachteiligungs- und Begünstigungsverbote noch weitergehende Zurückhaltung
gefordert wird,
43
vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. August 1992, a.a.O.,
44
kann dies für Beamte wegen der unter Nummer 2. dargelegten weitergehenden
Anforderungen an eine Auswahlentscheidung, die eine zwingenden Kenntnis der
45
Personalratstätigkeit durch die auswählende Stelle voraussetzen, trotz der für die
Beamten parallelen Vorschriften des § 42 Abs. 3 Satz 2 2. Alt des
Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG) und des -
unmittelbar für die Länder geltenden - § 107 Satz 1 des
Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG), die beide eine Benachteiligung oder
Begünstigung von Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem
Personalvertretungsrecht wahrnehmen, hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung
untersagen, nur eingeschränkte Geltung verlangen.
Die vom Landesbetrieb vorgenommene Nummerierung erweist sich als bedenklich, weil
sie in dieser Form nicht die Grenzen des Beurteilungsgegenstandes bzw. -zeitraums
umreißt, sondern die Personalratstätigkeit gleichwertig neben die unter 1. und 2.
genannten Aufgaben des Antragstellers stellt. Soweit sie in der dienstlichen Beurteilung
überhaupt Erwähnung findet, darf jedoch kein Zweifel entstehen, dass sie nicht - auch
nicht positiv unter dem Gesichtspunkt „sozialen Verhaltens" - gewürdigt worden ist.
46
Vgl. Schnellenbach, a.a.O., Rn. 358.
47
2. Die Auswahlentscheidung ist darüber hinaus rechtswidrig, weil der Antragsgegner
diese vorliegend nicht allein auf die letzte dienstliche Beurteilung stützen durfte. Diese
stellt im Falle des Antragstellers keine ausreichende Tatsachengrundlage dar.
48
Im Falle der Beteiligung eines freigestellten Mitglieds der Personalvertretung an einem
Stellenbesetzungsverfahren sind das Erfordernis, dass der vorzunehmende
Qualifikationsvergleich auf einer hinreichend aussagekräftigen Grundlage zu erfolgen
hat, und das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot
in geeigneter Weise in Einklang zu bringen.
49
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.
Februar 2005 - 6 2496/03 -, Schütz, Entscheidungssammlung, A II 1.4 Nr. 125.
50
Das Verfahren zur Verwirklichung des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbotes
liegt, insbesondere im Hinblick auf etwaige fehlende dienstliche Beurteilungen, im
pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherren. In der Regel ist es in Fällen, in denen es
wegen einer Personalratstätigkeit mangels beurteilungsfähiger Dienstzeiten an einer
dienstlichen Beurteilung fehlt, sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, im Rahmen
der Auswahlentscheidung eine fiktive Laufbahnnachzeichnung hinsichtlich des
freigestellten Personalratsmitglieds vorzunehmen.
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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.
Februar 2005, a.a.O., für einen Zeitraum vom 11 Jahren; Bundesverwaltungsgericht,
Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, BVerwGE 93, 188.
52
Das gilt auch hier, da der Antragsteller im Beurteilungszeitraum zu mehr als 2/3 des
Zeitraums freigestellt war und insbesondere auch im vorhergehenden
Beurteilungszeitraum bereits zu weiten Teilen wegen der Personalratstätigkeit
freigestellt war.
53
Zwar hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
54
in seinem Beschluss vom 2. März 2006 - 1 B 1934/05 - veröffentlich in JURIS
55
es als fraglich erachtet, ob bereits ein hinsichtlich seiner durchschnittlichen Arbeitszeit
(bis) zu 70 % freigestellter Personalratsvorsitzender aus Gründen des
Benachteiligungsverbots grundsätzlich beanspruchen kann, dass aus Anlass einer
Bewerbung um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens zusätzlich zu einer
über die verbleibende dienstliche Tätigkeit gefertigten Beurteilung stets zwingend noch
eine fiktive Laufbahnnachzeichnung erfolgt,
56
verneint im konkreten Fall von der Vorinstanz, VG Arnsberg, 27. Oktober 2005 - 2 L
644/05 -,
57
jedoch konnte im entschiedenen Fall eine Fortschreibung zur Vermeidung einer
Benachteiligung deswegen unterbleiben, weil der Beamte für die verbleibende
dienstliche Tätigkeit die Spitzennote erhalten hatte.
58
Eine solche Situation liegt hier schon deshalb nicht vor, weil der Antragsteller nicht
während des gesamten Beurteilungszeitraums mit einer reduzierten Arbeitszeit Dienst
getan hat, sondern während eines erheblichen Teils dieses Zeitraums aufgrund der
Freistellung überhaupt keinen Dienst getan hat.
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Für eine Nachzeichnung in jedem Fall überwiegender Freistellung, vgl.
Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 8. Juni 1995 - 1 R 26/04 -,
veröffentlicht in JURIS, ebenfalls Beschluss vom 25. August 1992 - 1 W 44/92 -, NVwZ-
RR 1993, 310.
60
Überdies wurde der Antragsteller nicht mit der Spitzennote beurteilt.
61
Damit hätte der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung für den Antragsteller
neben einer ordnungsgemäßen dienstlichen Regelbeurteilung ebenfalls eine
ordnungsgemäße fiktive Fortschreibung des Werdegangs berücksichtigen müssen. Dies
ist nicht in der erforderlichen Weise erfolgt. Zum einen konnte die Fortschreibung aus
den unter 1. genannten Gründen nicht im Rahmen der dienstliche Beurteilung erfolgen.
Zum anderen stößt auch die Art und Weise der Nachzeichnung auf rechtliche
Bedenken.
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Die Nachzeichnung muss im Vergleich mit solchen Beamtinnen und Beamten erfolgen,
die nicht wegen Personalratstätigkeit vom Dienst freigestellt sind. Zwar steht es
ebenfalls im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherren, welche Vergleichsgruppe er
für diese Betrachtung heranzieht.
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Vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 8. Juni 1995 - 1 R 26/04 -,
a.a.O.; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -,
BVerwGE 93, 188.
64
Erforderlich ist jedoch die Heranziehung einer „vergleichbaren" Gruppe von Beamten.
Demgemäss ist eine „Durchschnittbetrachtung" bezogen auf den Werdegang
vergleichbarer, vor Beginn seiner Freistellung entsprechend beurteilter Beamtinnen und
Beamter anzustellen,
65
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. März
2006 - 1 B 1934/05 - a.a.O.,
66
die dem selben Amt oder der gleichen Vergütungsgruppe angehören.
67
Vgl. Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 10. Auflage 2004, § 46 Rn.
25a.
68
Der Antragsgegner hat bei der Vergleichsgruppenbildung zur fiktiven Nachzeichnung
des Werdegangs des Antragstellers nach eigener Auskunft jedoch die Beamten
Hoffmann und Schäfer nicht mit einbezogen, weil diese an der Regelbeurteilung für den
Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis zum 30. September 2003 nicht teilgenommen haben.
Bei diesen Beamten handelt es sich jedoch um solche, die im engen zeitlichen
Zusammenhang mit dem Antragsteller nach A 12 befördert worden sind und damit um
Beamte, die vor Beginn der Freistellung entsprechend beurteilt worden waren. Deren
Nicht-Einbeziehung ist damit ermessensfehlerhaft, denn auf die Frage, ob diese (jetzt)
Teil der Regelbeurteilungsrunde waren, kommt es nicht an.
69
Im Übrigen ist eine Fortschreibung grundsätzlich sachgerecht, die von dem bei der
letzten dienstlichen Beurteilung gezeigten konkreten Leistungsstand ausgeht und
grundsätzlich annimmt, das das freigestellte Personalratsmitglied auch weiterhin gleiche
Leistungen erbracht hätte. Das sich danach ergebende Leistungsbild ist an der
Leistungsentwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamter zu messen und
entsprechend einzuordnen.
70
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Februar
2005 - 6 2496/03 -, a.a.O.; so auch Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss
vom 25. August 1992 - 1 W 44/92 -, NVwZ-RR 1993, 310.
71
Es sei insoweit vorsorglich darauf hingewiesen, dass die vorhergehende dienstliche
Beurteilung auf die der Antragsteller sich bezieht, soweit er eine „Abwertung" statt einer
Fortschreibung rügt, noch im Amt der Besoldungsgruppe A 11 erfolgte, so dass an die
dort erbrachten Leistungen andere - niedrigere - Anforderungen anzulegen waren, als
an eine Beurteilung für ein Amt der Besoldungsgruppe A 12. Damit kann hierin kein
Anhaltspunkt für eine „Abwertung" bzw. für eine unzulässige Veränderung der
angenommen Leistungen des Antragstellers gesehen werden.
72
Da daneben bei einer Fortschreibung auch tatsächlich erbrachte Leistungen
berücksichtigt werden müssen,
73
Vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 25. August 1992 - 1 W
44/92 -, a.a.O.
74
kommt es nicht darauf an, ob auf den Antragsteller der Erlass des Ministeriums für
Wirtschaft und Arbeit vom 14. Mai 2003 - 133 - Anwendung findet, denn dieser enthält
keine vom Vorstehenden abweichende Anforderungen.
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Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Antragsteller keinen Anspruch darauf
hat, dass mit Blick auf seine Personalratstätigkeit Aussagen über seine
Sozialkompetenz bzw. das Führungsverhalten aufgenommen werden. Eine wertende
Einbeziehung seiner Betätigung ist ausgeschlossen, weil es sich dabei - wie vorstehend
bereits dargestellt - um ein Engagement außerhalb des (unmittelbaren) dienstlichen
Bereichs handelt und dieser nicht der dienstlichen Beurteilung unterfällt.
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Vgl. dazu auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -,
ZBR 2003, 359.
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Abschließend sei klargestellt, dass eine in Abhilfe einer Beurteilungsrüge erfolgende
Korrektur einer dienstlichen Beurteilung jedenfalls nicht durch handschriftliche
Streichungen und Ergänzungen auf dem Dokument der alten, angegriffenen Beurteilung
erfolgen kann, da eine solche Verfahrensweise die mit Erfolg beanstandeten Elemente
weiter erkennen lässt.
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3. Die vorgenannten Rechtsfehler sind auch im Sinne der dargestellten Anforderungen
kausal, da bei einer erneuten Auswahlentscheidung auf Basis einer ordnungsgemäßen
Beurteilung und Fortschreibung des Werdegangs trotz des bisherigen
Notenunterschieds nicht unmöglich erscheint, dass diese zu Gunsten des Antragstellers
ausfällt.
79
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der
Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt
hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene
außergerichtliche Kosten selbst trägt.
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Die Festsetzung des Streitwertes richtet sich nach § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 1
GKG. Die Kammer hat im Hinblick auf die Vorläufigkeit des Begehrens den halben
Auffangwert angesetzt und folgt der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für
das Land Nordrhein-Westfalen, wonach dieser auch anzulegen ist, wenn mehrere
Stellen frei gehalten werden.
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