Urteil des VG Düsseldorf, Az. 2 L 134/05

VG Düsseldorf: grundsatz der gleichbehandlung, dienstalter, qualifikation, beförderung, eugh, vergleich, vorrang, erstellung, ausnahme, datum
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 134/05
05.04.2005
Verwaltungsgericht Düsseldorf
2. Kammer
Beschluss
2 L 134/05
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.
Gründe:
Der am 21. Januar 2005 sinngemäß gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die dem
Landeskriminalamt O zum 1. Januar 2005 zugewiesene Planstelle der Besoldungsgruppe
A 14 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Stellenbesetzung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines
Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine
Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder
wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in
Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts
(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu
machen.
Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit
stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da
dessen Ernennung zum Kriminaloberrat und Einweisung in die freie Planstelle der
Besoldungsgruppe A 14 BBesO das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf
diese Stelle endgültig vereiteln würde.
Die Antragstellerin hat aber einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des
Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen ist bei der im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung formell und
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Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung formell und
materiell nicht zu beanstanden.
Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Die
verfahrensmäßigen Beteiligungsrechte Dritter sind gewahrt worden. Insbesondere hat der
Personalrat des Landeskriminalamtes O (nachfolgend: LKA O) nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs.
1 Satz 1 Nr. 2 LPVG am 22. Dezember 2004 seine Zustimmung zu der Beförderung des
Beigeladenen erteilt.
Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit
der Beförderungsentscheidung. Die Entscheidung des Antragsgegners, die sofort
besetzbare Stelle der Besoldungsgruppe A 14 BBesO mit dem Beigeladenen an Stelle der
Antragstellerin zu besetzen, erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft.
Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat
allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die
Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner
Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das
Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung
der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs.
6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im übrigen ist die
Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf
Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll
hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist
und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung
des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.
Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster
Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die vom Antragsgegner der
Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen (Anlass- )Beurteilungen im
Eingangsamt der Laufbahn nach Nr. 4.2 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei
des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996,
später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar
1999, SMBl. NRW. 203034; nachfolgend: BRL Pol) bilden hierfür noch eine ausreichende
Entscheidungsgrundlage. Die Antragstellerin ist unter dem 14. Januar 2005 für den
Zeitraum vom 5. Dezember 2002 bis zum 4. September 2004 dienstlich beurteilt worden,
während der Beigeladene bereits am 23. Juli 2002 für den Zeitraum vom vom 1. Juli 2000
bis zum 31. März 2002 letztmalig beurteilt worden ist. Die Antragstellerin und der
Beigeladene sind in diesen dienstlichen Beurteilungen gleichermaßen mit dem
Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung entsprechen voll den Anforderungen" (3
Punkte) beurteilt worden.
Der Umstand, dass sich die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen auf einen
Beurteilungszeitraum bezieht, dessen Ende zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im
Dezember 2004 etwa zwei Jahre und neun Monate zurückliegt, stellt ihre hinreichende
Aktualität nicht entscheidend in Frage. Dem Aktualisierungsgebot wird gewöhnlich dadurch
Genüge getan, dass der Auslese für die Übertragung des Beförderungsamtes die jeweils
letzte über die Bewerber gefertigte Regelbeurteilung zugrunde gelegt wird, sofern die
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Beurteilungsperiode nicht zu lang bemessen ist, was bei einem Beurteilungszeitraum von
drei Jahren regelmäßig nicht anzunehmen ist.
Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rdn. 79 mit Fn. 359.
Die dienstliche (Anlass-)Beurteilung des Beigeladenen erfasst vorliegend einen Zeitraum,
der noch nicht länger als drei Jahre zurückliegt, und ist damit noch als hinreichend aktuell
anzusehen.
Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der
Auswahlentscheidung wegen der unterschiedlichen Beurteilungszeiträume. Sowohl Regel-
wie auch Anlassbeurteilungen sind eine wesentliche Grundlage für
Beförderungsauswahlentscheidungen. Allerdings ist bei der Festlegung, welchen Zeitraum
eine Beurteilung erfasst, vorrangig zu berücksichtigen, dass sie ihr Ziel nur dann
bestmöglich erreichen kann, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren
Kriterien eines gemeinsamen Stichtages und des gleichen Beurteilungszeitraumes soweit
wie möglich eingehalten werden. Geschieht dies - wie hier wegen der unterschiedlichen
Beurteilungszeiträume - nicht, muss der Dienstherr grundsätzlich versuchen, eine
Vergleichbarkeit der Beurteilungen herzustellen. Hierbei kann er gehalten sein, weitere
Erkenntnisgrundlagen heranzuziehen und diese bei dem gebotenen Bewerbervergleich
gleichrangig zu berücksichtigen. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nur
hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41/00 - , DÖD
2002, 99; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschluss vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -.
Vorliegend sprechen jedoch zwingende Gründe gegen die Notwendigkeit, eine
weitergehende Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen herzustellen. Dies ergibt
sich aus folgenden Überlegungen: Die Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A
13 BBesO gehören dem Laufbahnabschnitt III (höherer Dienst) seit unterschiedlich langer
Zeit an. Dementsprechend sind verschiedene Beurteilungen im Eingangsamt der Laufbahn
zu verschiedenen Zeitpunkten über unterschiedliche Beurteilungszeiträume erstellt
worden. Eine Verlängerung des Beurteilungszeitraums in die Vergangenheit
(Vereinheitlichung des Beginns des Beurteilungszeitraums) ist nicht praktikabel, da einige
Beamte zu jener Zeit noch den Aufstieg absolvierten, sich noch in der Probezeit befanden
oder überhaupt noch nicht im öffentlichen Dienst tätig waren. Die Herstellung einer
Vergleichbarkeit der Beurteilungen wäre demnach nur durch eine Fortschreibung der
dienstlichen Beurteilung bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (also eine
Vereinheitlichung des Endes des Beurteilungszeitraums) möglich. Eine solche
"Fortschreibung" der dienstlichen Beurteilung unter Heranziehung wertender Erkenntnisse
bedeutete in der Praxis allerdings die Erstellung von - den formalen und inhaltlichen
Anforderungen entsprechenden - Anlassbeurteilungen mit Erstbeurteilung,
Beurteilerbesprechung und Endbeurteilung (vgl. Nr. 9 BRL Pol).
Dem stehen jedoch zwingende Gründe entgegen. Abgesehen davon, dass die Erstellung
von Anlassbeurteilungen im System von Regelbeurteilungen im Interesse einer
Reduzierung des Verwaltungsaufwandes soweit als möglich vermieden werden soll (vgl.
etwa Nr. 4.3 Abs. 3 BRL Pol), bände sie auch in unvertretbarem Umfang
Verwaltungskapazitäten. Sie stieße bei Auswahlverfahren, in die eine größere Zahl von
Beamtinnen und Beamten einbezogen ist, an die Grenzen dessen, was einer
Personalverwaltung noch möglich und zumutbar ist. Die Anzahl der hier für eine
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Beförderung grundsätzlich in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten beträgt
ausweislich der entsprechenden Liste im Verwaltungsvorgang des Antragsgegners 21
Personen. Müsste für alle oder auch nur für einen Teil dieser Kandidaten eine
Nachbeurteilung durchgeführt werden, wäre hiermit ein sehr großer Zeitaufwand für die
Erst- und den Endbeurteiler verbunden, welcher viel Arbeitskraft beanspruchte. Das gilt um
so mehr, als die Beamten des höheren Dienstes voraussichtlich zum 1. Juli 2005 und damit
nur ein halbes Jahr später ohnehin erneut (regel-)beurteilt werden sollen. Diese enormen
Belastungen für den Dienstvorgesetzten bewertet die Kammer als so gewichtig, dass der
Gesichtspunkt der Optimierung der Vergleichbarkeit der aktuellen Beurteilungen wegen
zwingender Gründe dahinter zurückzutreten hat.
Der Antragstellerin war auch nicht auf Grund einer weiter gehenden inhaltlichen
Ausschöpfung (Auswertung) der letzten dienstlichen Beurteilungen der Vorrang gegenüber
dem Beigeladenen einzuräumen. Dem Dienstherrn steht bei der Würdigung von
Einzelfeststellungen einer dienstlichen Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt
überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Für die Frage, ob Einzelfeststellungen in einer
Beurteilung so bedeutsam sind, dass sie die Annahme eines Qualifikationsunterschieds im
Verhältnis zu anderen Bewerbern rechtfertigen, kommt es auf eine Vielzahl subjektiver und
objektiver Beurteilungsstandards, darunter auch etwaige vom Dienstherrn vorgegebene
sachliche und persönliche Anforderungen des Beförderungsamts, an. Die Entscheidung
des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines
Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im
Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang
anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei
bewegen kann, verkannt worden ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder
sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver
Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei allerdings eine - u.U. erhöhte -
Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest
naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen
Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Dezember 2004 - 6 B 1509/04 - m.w.N.
In Anwendung dieser Maßstäbe ist es nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner aus
den beiden dienstlichen Beurteilungen keinen signifikanten, sich aufdrängenden
Leistungsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin herleitet. Ein Vergleich beider
Beurteilungen zeigt nämlich, dass nicht nur die Gesamturteile, sondern auch die
Bewertungen der Hauptmerkmale "Leistungsverhalten" und "Leistungsergebnis" (mit
jeweils 3 Punkten) sowie "Sozialverhalten" (mit 4 Punkten) übereinstimmen.
Zu Recht hat der Antragsgegner im Rahmen des Qualifikationsvergleichs allerdings dem
Umstand, dass der Beigeladene in seiner dienstlichen Beurteilung in dem Hauptmerkmal
"Mitarbeiterführung" mit 3 Punkten beurteilt worden ist, während die Antragstellerin insoweit
nicht beurteilt worden ist, keinen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen entnommen.
Denn soweit eine Beurteilung in einem Hauptmerkmal - wie hier bei der Antragstellerin -
nicht erfolgt ist, ist ein qualitativer Vergleich zwischen den Bewerbern bezüglich dieses
Merkmals im Regelfall nicht möglich.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2005 - 6 B 2441/04 - m.w.N.
Sind hiernach die beiden Bewerber auf Grund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, die
den gegenwärtigen Leistungsstand angeben, als im wesentlichen gleich qualifiziert
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anzusehen, kann für die Auswahlentscheidung allerdings auch auf ältere Beurteilungen als
zusätzliche Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Sie stellen keine sog. Hilfskriterien
dar. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben können und die deshalb gegenüber
Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem nunmehr
erreichten Leistungsstand im derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor
Allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über
die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Ihre zusätzliche
Berücksichtigung ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine
Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im wesentlichen gleich beurteilten
Beamten zu treffen ist,
vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, ZBR 2003, 359, vom 27.
Februar 2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, ZBR
2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -.
Zwar hat der Dienstherr die Leistungsentwicklung nicht erkennbar in den Blick genommen.
Dies führt vorliegend aber nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Die
Leistungsentwicklung gibt vorliegend erkennbar keinen weiteren Aufschluss über Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Beurteilten, denn die Entwicklung der
Antragstellerin als sog. Seiteneinsteigerin unterscheidet sich grundlegend von derjenigen
des Beigeladenen als Aufstiegsbeamtem; so ist die Antragstellerin zuvor lediglich (einmal)
als Beamtin auf Probe dienstlich beurteilt worden.
Geht man danach - wie der Antragsgegner - von einer im wesentlichen gleichen
Qualifikation beider Bewerber aus, so ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten des
Beigeladenen auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Frauenförderung nicht
zu beanstanden. Stehen im wesentlichen gleich qualifizierte männliche und weibliche
Bewerber in Konkurrenz zueinander, so ist nach § 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 25 Abs. 6 Satz 2
LBG für die Auswahlentscheidung allerdings das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der
Frauenförderung zu beachten.
§ 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG hat folgenden Wortlaut:
"Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen
Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei gleicher
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der
Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen".
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) hat entschieden, dass Artikel 2
Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom
9. Februar 1976 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der bei gleicher
Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts in Bezug auf Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung weibliche Bewerber in behördlichen
Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt einer Laufbahn weniger
Frauen als Männer beschäftigt sind, bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person
eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, vorausgesetzt,
diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie die
weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, dass die Bewerbungen Gegenstand
einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber betreffenden
Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang
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entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers
überwiegen, und
solche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende
Wirkung.
Vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 - C-405/95 -, ZBR 1998, 132.
Dabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine
Ausnahme von dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten den
Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des Zugangs
zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, zu verwirklichen, und nur den bestimmten
und begrenzten Zweck hat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar dem Anschein nach
diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit bestehende faktische
Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen und verringern sollen.
Dies fordert und gebietet eine Einzelfallprüfung, wonach stets die jeweils relevanten
Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung - ernst genommen und
in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden.
Dabei muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im
Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer "signifikanten
Unterrepräsentation",
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 - 6 B 941/99 -,
noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1
LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger Frauen als Männer
befinden. Demnach ist zwar auch vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenförderung zu
beachten, weil sich nach der Darstellung des Antragsgegners beim LKA O im
Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO weniger Frauen als Männer
befinden; der Frauenanteil beträgt rund 32 %.
Allerdings greift im Verhältnis zwischen dem Beigeladenen und der Antragstellerin die in §
25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG enthaltene "Öffnungsklausel" ein. Hiernach kommt der
Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen, wenn in der Person des männlichen
Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Ob dies der Fall ist, ist grundsätzlich eine
Rechtsfrage, die einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -, NWVBl. 2000, 229,
vom 22. Februar 1999, a.a.O., und vom 10. November 1999 - 6 B 503/99 -.
Dieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des
Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung der
maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern
gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im Falle einer Konkurrenz gleich
qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen
Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand -
rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung
gegenüber dem weiblichen Mitbewerber haben.
OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O., und vom 10. November 1999 - 6 B
503/99 -; Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417 (418).
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Den Vorgaben des EuGH, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien und nicht
nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen und ihrem Gewicht
entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, ist einerseits zu
entnehmen, dass nicht nur "krasse", ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der
Öffnungsklausel nach sich ziehen oder ein überwiegendes Gewicht nur dann anzunehmen
ist, wenn die Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des Einzelfalles als
"unbillig" oder "unerträglich" darstellt. Andererseits folgt hieraus, dass zu Gunsten des
männlichen Mitbewerbers immerhin deutliche Unterschiede gegeben sein müssen, sollen
die in seiner Person liegenden Gründe im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG
überwiegen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O.
Ausgehend von den dargestellten Maßstäben ist festzustellen, dass in der Person des
Beigeladenen liegende Gründe überwiegen. Das LKA O legt in Konkurrenzsituationen der
Auswahlentscheidung folgende Hilfskriterien kumulativ zugrunde:
Zugehörigkeit zur Laufbahn
Gesamtnote der III. Fachprüfung
Datum der Anstellung
Allgemeines Dienstalter
Lebensalter.
Hiergegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Bei im wesentlichen gleicher
Qualifikation der Bewerber ist der Dienstherr grundsätzlich darin frei, welchen zusätzlichen
(sachlichen) Kriterien - den sog. Hilfskriterien - er im Rahmen seiner Ermessensausübung
das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Er ist insbesondere nicht an eine
starre, etwa durch die größere Leistungsnähe bestimmte Rangfolge der Hilfskriterien
gebunden. Durch das Auswahlkriterium darf lediglich der zwingend zu beachtende
Grundsatz der Bestenauslese nicht in Frage gestellt werden. Zudem muss der Dienstherr
bei der Verwendung der Hilfskriterien auf eine "einheitliche Linie" achten, darf von diesen
also nicht "nach Belieben", d.h. ohne erkennbares System, alternativ Gebrauch machen,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, IÖD 2002, 147, vom 14.
Juni 2000 - 6 B 513/00 -, DÖD 2001, 127, und vom 4. Januar 1999 - 6 B 2096/98 -, ZBR
1999, 316.
Der Dienstherr kann sich bei der Wahl der Hilfskriterien allgemein oder bei der Vergabe
bestimmter Ämter auf die Heranziehung eines einzelnen, aus seiner Sicht besonders
aussagekräftigen Hilfskriteriums beschränken und bei der Auswahl unter gleich
qualifizierten Bewerbern etwa allein das allgemeine Dienstalter oder allein das
Beförderungsdienstalter zu Grunde legen. Es steht ihm aber auch frei, mehrere
Hilfskriterien entweder abgestuft oder kumulativ in den Blick zu nehmen.
Vgl. etwa Beschlüsse der Kammer vom 14. August 2003 - 2 L 2385/03 - und vom 2. März
2005 - 2 L 175/05 -.
Der Antragsgegner ist vor diesem Hintergrund rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass
der Vorsprung des Beigeladenen hinsichtlich Dienst- und Lebensalter so bedeutsam ist,
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dass die Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG eingreift. Nach den
dargestellten Maßstäben überwiegen die in der Person des Beigeladenen liegenden
Gründe, da er etwa 20 Jahre länger im Dienst der Polizei steht und über ein etwa 6 Jahre
höheres Lebensalter verfügt. Der am 0.0.0000 geborene Beigeladene ist am 1. Oktober
1979 in den Polizeidienst eingetreten, die am 00.0.0000 geborene Antragstellerin hingegen
erst am 3. Mai 1999. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der die beschließende
Kammer folgt, stellt ein Vorsprung beim Dienstalter von fünf oder mehr Jahren in der Regel
einen Umstand dar, der geeignet ist, ein Überwiegen der in der Person des männlichen
Bewerbers liegenden Gründe zu rechtfertigen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2000 - 6 B 552/99 -, DÖD 2000, 137, vom 29.
März 2001 - 6 B 1954/00 - und vom 27. Mai 2004 - 6 B 547/04 -.
Der Antragsgegner konnte rechtsfehlerfrei einen Vorsprung des Beigeladenen aufgrund
des höheren Dienst- und Lebensalters feststellen. Dienstaltersgesichtspunkte können
herangezogen werden, weil mit einem höheren Dienstalter in der Regel ein Vorsprung an
Berufserfahrung verbunden ist (vgl. auch Nrn. 6 und 8.1 Abs. 2 BRL Pol).
Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin als sog. Seiteneinsteigerin gegenüber
Aufstiegsbeamten hinsichtlich des allgemeinen Dienstalters naturgemäß deshalb im
Nachteil ist, weil sie erst nach Abschluss von Studium und Promotion in den Polizeidienst
eingetreten ist, während der Beigeladene als Aufstiegsbeamter nach entsprechenden
Prüfungen "schrittweise" in den Laufbahnabschnitt III gelangt ist. Dabei kann dahinstehen,
ob dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. April 1997
(Az.: IV B 1 - 311) zu folgen ist, wonach bei der Berechnung der Beförderungsreihenfolge -
auch bei Seiteneinsteigern - auf das Einstellungsdatum abzustellen ist. Es erschiene
insoweit allerdings als bedenklich, wenn der Antragsgegner auch bei Seiteneinsteigern
allein auf das allgemeine Dienstalter abstellte, denn bei diesen Beamtinnen und Beamten
ist eher das erworbene fachliche (Spezial-)Wissen als die langjährige Erfahrung im
Polizeivollzugsdienst von Bedeutung. Deshalb dürfte es geboten sein, zu Gunsten der
Antragstellerin als sog. Seiteneinsteigerin die Zeit ihres Studiums (1988-1994) und der
Promotion (1995-1998) als Zeiten des Erwerbs einschlägiger Kenntnisse zu dem
allgemeinen Dienstalter hinzu zu rechnen. Doch auch dann verbleibt ein um etwa zehn
Jahre höheres "allgemeines Dienstalter" des Beigeladenen. Hinzu kommt dessen um etwa
sechs Jahre höheres Lebensalter. Eine um etwa zehn Jahre längere "Dienstzeit" und ein
um etwa sechs Jahre höheres Lebensalter bewirken aber regelmäßig einen deutlichen
Erfahrungsvorsprung.
Die im Rahmen der Öffnungsklausel gebotene weitere Abwägung unter Berücksichtigung
der gegenwärtigen "Frauenquote" führt zu keinem anderen Ergebnis, da der Anteil der
Frauen im fraglichen Bereich (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) mit etwa einem Drittel nicht
mehr so gering ist, dass der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein besonderes Gewicht
erhalten müsste.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 -, ZBR 2000, 286 (LS),
und vom 25. November 1999, a.a.O.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene
keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154
Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten
selbst trägt.
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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr.
1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.
Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil
es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.