Urteil des VG Düsseldorf, Az. 24 K 6506/04

VG Düsseldorf: öffentliches interesse, aufenthaltserlaubnis, bundesamt für migration, berufsausbildung, bäckerei, wirtschaftliches interesse, erlass, rechtsverordnung, verfügung, ausländerrecht
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 24 K 6506/04
Datum:
24.11.2005
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
24. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
24 K 6506/04
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger
können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand:
1
Die Kläger sind Staatsangehörige Serbien-Montenegros albanischer
Volkszugehörigkeit. Sie stammen aus dem Kosovo.
2
Der Kläger zu 1. reiste am 17. Juni 1992, die Klägerinnen zu 2. bis 7. reisten am 29.
Dezember 1993 in das Bundesgebiet ein. Der Kläger zu 8. wurde am 00.00.1995 in
Deutschland geboren. Den Antrag der Kläger zu 1. bis 7. auf Anerkennung als
Asylberechtigte lehnte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge
(Bundesamt) mit bestandskräftigem Bescheid vom 17. Februar 1994 ab, stellte fest, dass
die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bzw. § 53 AuslG nicht vorliegen und drohte den
Klägern zu 1. bis 7. die Abschiebung nach Jugoslawien an.
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Zwischen September 1992 und März 1993 arbeitete der Kläger zu 1.
sozialversicherungspflichtig und verdiente monatlich ca. zwischen 1.300 und 2.900 DM
brutto. Im Juni, Juli und Oktober 1993 verdiente er monatlich zwischen 450 und 480 DM.
Zwischen dem 13. April 1994 und dem 31. Januar 1998 arbeitete der Kläger zu 1. bei
der C Bäckerei GmbH in L als Aushilfsfahrer in einem Umfang von weniger als 18
Stunden pro Woche und verdiente durchschnittlich monatlich 418 DM.
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Für die Zeit zwischen Februar 1998 und dem 27. August 2000 wurde dem Kläger zu 1.
keine Arbeitserlaubnis als Fahrer der C Bäckerei GmbH erteilt, weil bevorrechtigte
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Bewerber zur Verfügung standen. Zwischen dem 28. August 2000 und dem 11. Juli
2001 war dem Kläger zu 1. die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf Grund einer Auflage
zu seiner Duldung nicht gestattet.
Am 28. Juni 2001 beantragten die Kläger die Erteilung von Aufenthaltsbefugnissen nach
dem sog. Härtefallerlass des Innenministeriums NRW vom 21. Juni 2001.
6
Seit dem 1. August 2001 ist der Kläger zu 1. bei der C Bäckerei GmbH als Fahrer und
Marktbeschicker in Vollzeit beschäftigt und verdient ca. 1.650 Euro pro Monat brutto.
7
Nach Anhörung mit Schreiben vom 7. April 2003 lehnte der Beklagte mit
Ordnungsverfügung vom 28. August 2003 eine Erteilung von Aufenthaltsbefugnissen
ab. Entgegen den Voraussetzungen des Härtefallerlasses vom 21. Juni 2001 hätte
keiner der Kläger am 30. September 2001 seit zwei Jahren in einem dauerhaften
Beschäftigungsverhältnis gestanden. Zwischen Februar 1998 und dem 27. August 2000
sei dem Kläger zu 1. keine Arbeitserlaubnis als Fahrer der C Bäckerei GmbH erteilt
worden, weil bevorrechtigte Bewerber zur Verfügung gestanden hätten. Dass dem
Kläger zu 1. zwischen dem 28. August 2000 und dem 11. Juli 2001 die Ausübung einer
Erwerbstätigkeit auf Grund einer Auflage zu seiner Duldung nicht gestattet gewesen sei,
sei daher irrelevant für die Frage der Erfüllung der Voraussetzungen des Erlasses.
Zudem sei der Lebensunterhalt der Kläger am Stichtag des 10. Mai 2001 nicht ohne
zusätzliche Mittel der Sozialhilfe gesichert gewesen. Auch die alternative
Voraussetzung des Erlasses, dass die Einkünfte aus vorherigen
sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungen den Lebensunterhalt überwiegend
sicherten, lieg nicht vor.
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Hiergegen erhoben die Kläger am 16. September 2003 Widerspruch, den sie nicht
begründeten.
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Mit am 10. September 2004 zugestelltem Widerspruchsbescheiden vom 8. September
2004 wies der Landrat des Kreises X den Widerspruch als unbegründet zurück. Die
Voraussetzungen des Härtefallerlasses seien nicht gegeben, da der Kläger zu 1. bis
zum Ende der Antragsfrist keine zwei Jahre sozialversicherungspflichtig gearbeitet
habe. Ein Anspruch auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach § 30 Abs. 3 bzw. 4
AuslG scheide aus, da die Kläger freiwillig ausreisen könnten.
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Die Kläger haben am 9. Oktober 2004 Klage erhoben. Sie tragen vor, sie erfüllten die
Voraussetzungen des Härtefall-Erlasses 2001 zwar nicht, wegen der zwischenzeitlichen
Untersagung der Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch den Kläger zu 1., faktisch seien
sie aber jedenfalls seit August 2001 auch wirtschaftlich integriert. An der jetzigen
Tätigkeit des Klägers als Marktbeschicker bestehe ein öffentliches Interesse, da keine
bevorrechtigten, entsprechend qualifizierten Arbeitnehmer zur Verfügung stünden und
da von der Tätigkeit des Klägers zu 1. mehrere Arbeitsplätze abhingen.
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Die Kläger beantragen,
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den Beklagten unter Aufhebung seiner Ordnungsverfügung vom 28. August 2003 und
des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises X vom 8. September 2004 zu
verpflichten, den Klägern Aufenthaltserlaubnisse zu erteilen.
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Der Beklagte beantragt unter Verweis auf die Begründungen der angegriffenen
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Bescheide und darauf, dass die Voraussetzungen des § 18 Abs. 4 AufenthG nicht
vorlägen,
die Klage abzuweisen.
15
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten, des
Landrates des Kreises X sowie der Beigeladenen verwiesen.
17
Entscheidungsgründe:
18
Die zulässige Klage ist unbegründet.
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Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 28. August 2003 und der
Widerspruchsbescheid des Landrates des Kreises X vom 8. September 2004 sind
rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten, denn diese haben keinen
Anspruch auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5
VwGO).
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Prüfungsmaßstab ist das seit dem 1. Januar 2005 geltende Aufenthaltsgesetz
(AufenthG). Bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung oder Verlängerung eines
Aufenthaltstitels ist grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen, soweit es darum
geht, ob schon aus Rechtsgründen eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt oder versagt
werden muss,
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vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 2001 - 1 C 23/00 -, BVerwGE 114, 9 m.w.N.
22
Dafür, dass hier ausnahmsweise ein früherer Zeitpunkt maßgeblich ist und das bis zum
31. Dezember 2004 gültige Ausländergesetz 1990 (AuslG) Anwendung findet, ist nichts
ersichtlich. Das AufenthG enthält keine dahingehende Übergangsbestimmung,
insbesondere weist dessen § 104 zu den bisherigen Bestimmungen über die Erteilung
von Aufenthaltsbefugnissen keine Regelung auf.
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1. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Art.
3 Abs. 1 GG i.V.m. § 23 AufenthG und dem sogenannten Härtefallerlass 2001,
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Anordnung nach § 32 AuslG zur Erteilung von Aufenthaltsbefugnissen an Arbeitnehmer
aus der Republik Bosnien und Herzegowina und der Bundesrepublik Jugoslawien,
Erlass des IM NRW vom 21. Juni 2001, I B 3/44.386-B 2/I 14 - Kosovo.
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Dieser Erlass gilt auch nach Außerkrafttreten des AuslG fort, da § 23 AufenthG eine
entsprechende Ermächtigung enthält und die Erlasse in Nordrhein-Westfalen bis zum
31. Dezember 2005 befristet worden sind mit der Maßgabe, dass sie sinngemäß
angewendet werden sollen,
26
vgl. Erlass des IM NRW vom 28. Dezember 2004, 15-39.01.10; OVG NRW, Beschluss
vom 18. Februar 2005 - 18 B 1070/04 -.
27
Die Kläger haben jedoch keinen auf diesen Erlass gestützten Anspruch, da dessen
Voraussetzungen nicht erfüllt sind.
28
Keiner der Kläger stand am Stichtag des 30. September 2001 seit mehr als zwei Jahren
in einem Beschäftigungsverhältnis i.S.d. Ziffer 1.1.2, 2 des Erlasses.
29
Der Kläger zu 1. arbeitete bis zum 30. September 2001 nur für neun Monate, nämlich
zwischen September 1992 und März 1993 sowie im August und September 2001,
sozialversicherungspflichtig und dauerhaft i.S.d. Ziffer 1.1.2 des Erlasses.
30
Im Juni, Juli und Oktober 1993 sowie zwischen dem 13. April 1994 und dem 31. Januar
1998 arbeitete er nur in einem Umfang von weniger als 18 Stunden pro Woche und
verdiente monatlich weniger als 500 DM, so dass keine sozialversicherungspflichtige
Beschäftigung i.S.d. Ziffer 1.1.2 des Erlasses vorlag, die zur überwiegenden Sicherung
des Lebensunterhalts der Kläger ausgereicht hätte.
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Zwar bleiben nach Ziffer 1.1.2 des Erlasses Verlust oder Verweigerung eines
Arbeitsplatzes bei der Berechnung der Mindestbeschäftigungszeit unberücksichtigt,
wenn sie nachweislich auf die wiederholte Kurzfristigkeit aufeinanderfolgender
Duldungen zurückzuführen sind. Dem Kläger zu 1. war zwischen dem 28. August 2000
und dem 11. Juli 2001 die Ausübung jeglicher Erwerbstätigkeit nicht gestattet. Auch bei
Hinzurechnung dieser Zeit zu den tatsächlichen Beschäftigungszeiten i.S.d. Erlasses
zwischen September 1992 und März 1993 und im August und September 2001 ergibt
sich jedoch keine mehr als zweijährige Beschäftigungszeit.
32
Dass dem Kläger zu 1. für die Zeit zwischen Februar 1998 und dem 27. August 2000
keine Arbeitserlaubnis erteilt wurde, weil bevorrechtigte Bewerber zur Verfügung
standen, führt ersichtlich nicht dazu, dass diese Zeit als Beschäftigungszeit i.S.d.
Erlasses angesehen werden könnte. Nach § 32 AuslG bzw. § 23 AufenthG ergangene
Erlasse sind abschließend und einer erweiternden Auslegung durch die Gerichte nicht
zugänglich,
33
vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 1999 - 1 C 19.99 -, BVerwGE 112, 63;
Beschluss vom 5. Juli 2004 - 1 B 79.04 -.
34
Zudem war der Lebensunterhalts der Kläger am Stichtag des 10. Mai 2001 nicht ohne
zusätzliche Mittel der Sozialhilfe gesichert (vgl. Ziffer 1.3 des Erlasses).
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2. Der Kläger zu 1. hat schon mangels Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen auch
keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 2 (s. a) i.V.m.
Abs. 3 (s. c) bzw. 4 (s. b) AufenthG. Darüber hinaus darf dem Kläger zu 1. bereits nach §
10 Abs. 3 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18 AufenthG nicht erteilt werden
(s. d).
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a) Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer ein Aufenthaltstitel zur
Ausübung einer Beschäftigung nur erteilt werden, wenn die Beigeladene nach § 39
AufenthG zugestimmt hat (cc) oder wenn durch Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG
(bb) oder durch zwischenstaatliche Vereinbarung (aa) bestimmt ist, dass die Ausübung
der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur zulässig ist. Dies ist hier
jedoch nicht der Fall.
37
aa) Den Kläger zu 1. als Staatsangehörigen Serbien-Montenegros begünstigende
zwischenstaatliche Vereinbarungen, wonach die Ausübung seiner Beschäftigung ohne
Zustimmung der Beigeladenen zulässig wäre,
38
vgl. § 41 Abs. 1 und 3 Halbsatz 1 Beschäftigungsverordnung (BeschV); Hailbronner,
Ausländerrecht, Bd. 1, Stand August 2005, § 18 Rn. 23, 50-58,
39
sind nicht ersichtlich.
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bb) Es ist auch nicht durch eine auf der Verordnungsermächtigung des § 42 AufenthG
beruhende Rechtsverordnung bestimmt, dass die Ausübung der Beschäftigung des
Klägers zu 1. als Fahrer und Marktbeschicker ohne Zustimmung der Beigeladenen
zulässig wäre.
41
Da sich der Kläger zu 1. bereits seit vielen Jahren im Bundesgebiet aufhält, dürften
insofern nur die Vorschriften der Verordnung über das Verfahren und die Zulassung von
im Inland lebenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung
(Beschäftigungsverfahrensverordnung, BeschVerfV) unmittelbar anwendbar sein, nicht
jedoch die Bestimmungen der Verordnung über die Zulassung von neueinreisenden
Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung (Beschäftigungsverordnung, BeschV).
Dafür sprechen die genannten Bezeichnungen dieser Verordnungen.
42
Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG dürfte aber nicht auf Grund
einer Vorschrift der BeschVerfV ohne Zustimmung der Beigeladenen erteilt werden
können. Der Verordnungsgeber hat die BeschVerfV nämlich nur auf die
Verordnungsermächtigung des § 42 Abs. 2 AufenthG gestützt, während er für die
BeschV auf § 42 Abs. 1 und 2 AufenthG Bezug genommen hat,
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insoweit unzutreffend Hailbronner, Ausländerrecht, Bd. 1, Stand August 2005, § 18 Rn.
6.
44
Allein die Verordnungsermächtigung des § 42 Abs. 1 AufenthG erlaubt in ihrer Nr. 1
jedoch dem verordnenden Bundesministerium - mit Zustimmung des Bundesrates -,
Beschäftigungen zu bestimmen, für die eine Zustimmung der Beigeladenen nach § 18
Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht erforderlich ist.
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Die auf § 42 Abs. 2 AufenthG gestützte - ohne Zustimmung des Bundesrates erlassene -
BeschVerfV dürfte dagegen nur die Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung einer
Beschäftigung an Ausländer regeln, welche eine Aufenthaltserlaubnis besitzen, die kein
Aufenthaltstitel zum Zwecke der Beschäftigung ist oder die nicht schon auf Grund des
Aufenthaltsgesetzes zur Beschäftigung berechtigt, und an Ausländer, deren Aufenthalt
nach dem AsylVfG gestattet ist oder die - wie der Kläger zu 1. - eine Duldung nach § 60a
AufenthG besitzen (vgl. § 1 BeschVerfV),
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s. VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. November 2005 - 7 L 2131/05 -.
47
Aber selbst wenn man davon ausginge, dass sich im Inland lebende Ausländer im
Rahmen des § 18 Abs. 2 AufenthG unmittelbar auf Vorschriften der BeschV berufen
könnten, z.B. wenn die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG für ein
Absehen von vorheriger Ausreise und Nachholen des Visumverfahrens vorliegen, bzw.
dass Vorschriften der BeschV insoweit anwendbar wären, wie Bestimmungen der
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BeschVerfV auf die BeschV Bezug nehmen, wäre die Ausübung der Beschäftigung des
Klägers zu 1. als Fahrer und Marktbeschicker nicht ohne Zustimmung der Beigeladenen
zulässig. Zunächst ist festzustellen, dass die dem Kläger zu 1. als geduldetem
Ausländer erteilte Zustimmung der Beigeladenen für die Ausübung seiner Tätigkeit
gemäß § 14 Abs. 3 und 2 BeschVerfV nicht im Rahmen einer Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis nach § 18 AufenthG fortgilt. Auch liegen die Voraussetzungen der
in § 1 Nr. 3 BeschVerfV in Bezug genommenen §§ 2 bis 4 BeschVerfV für eine
zustimmungsfreie Beschäftigung nicht vor. Insoweit käme allein eine Tätigkeit als
Führungskraft i.S.d. § 2 BeschVerfV i.V.m. § 4 BeschV überhaupt in Betracht. Auch
wenn der Kläger zu 1. laut des Vermittlungsauftrages seines Arbeitgebers vom 8.
September 2004 die Verkaufsangestellten in den Bäckereiwagen beaufsichtigen soll, ist
er ersichtlich keine Führungskraft i.S.d. § 4 BeschV,
vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Bd. 1, Stand August 2005, § 18 Rn. 24.
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Insbesondere würde die Position einer Führungskraft i.S.d. § 4 Nr. 1 BeschV eine
bedeutendere Stellung des Klägers zu 1. innerhalb des Unternehmens, ein deutlich
höheres Gehalt als die gegenwärtig brutto verdienten ca. 1.650 Euro pro Monat und das
Vorliegen einer Generalvollmacht oder Prokura erfordern.
50
cc) Die Beigeladene hat der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Kläger zu 1. zur
Ausübung seiner Beschäftigung zu Recht nach § 18 Abs. 2, § 39 AufenthG nicht
zugestimmt. Die Kammer, die im Rahmen des auf effektiven Rechtsschutz zielenden
Klageverfahrens an diese verwaltungsinterne Handlung der Beigeladenen nicht
gebunden ist,
51
s. auch Hailbronner, Ausländerrecht, Bd. 1, Stand August 2005, § 18 Rn. 63,
52
hat daher keine Veranlassung, die fehlende Zustimmung zu ersetzen.
53
Insbesondere ist nicht erkennbar, dass gemäß § 18 Abs. 2, § 39 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe
b) AufenthG für die von dem Kläger zu 1. ausgeübte Beschäftigung Deutsche oder nach
EU-Recht auf dem Arbeitsmarkt vorrangig zugangsberechtigte Ausländer nicht zur
Verfügung stehen.
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Zwar hat die Beigeladene der Ausübung dieser Beschäftigung durch den geduldeten
Kläger zu 1. nach § 10 BeschVerfV zugestimmt, der ebenfalls auf die Voraussetzungen
des § 39 AufenthG Bezug nimmt. Wie bereits festgestellt, gilt aber gemäß § 14 Abs. 3
und 2 BeschVerfV die dem Kläger zu 1. als geduldetem Ausländer erteilte Zustimmung
der Beigeladenen für die Ausübung seiner Tätigkeit nicht im Rahmen einer Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18 AufenthG fort. Die Beigeladene hatte also eine
solche Prüfung bei der Frage der Zustimmung zu der Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis nach § 18 AufenthG erneut vorzunehmen.
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Auch kann zwar gemäß § 6 Satz 1 BeschVerfV die Zustimmung zur Ausübung einer
Beschäftigung ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erteilt werden,
wenn der Ausländer seine Beschäftigung nach Ablauf der Geltungsdauer einer für
mindestens ein Jahr erteilten Zustimmung bei demselben Arbeitgeber fortsetzt. Zwar
dürften Arbeitsgenehmigungen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts eine
Zustimmung im Sinne dieser Vorschrift sein. Wie bereits erwähnt, dürften die
Vorschriften der BeschVerfV aber bereits nicht die Erteilung einer Erlaubnis im Rahmen
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des § 18 AufenthG regeln (s. 2. a) bb)). Zudem erfüllt der Kläger zu 1. nach seinem
eigenen Vortrag die Voraussetzungen des § 6 Satz 1 BeschVerfV deshalb nicht, weil er
nun, im Gegensatz zu vorher, als Gebietsverkaufsleiter arbeitet, so dass sich die
Tätigkeitsmerkmale geändert haben und eine erneute Vorrangprüfung erforderlich ist,
vgl. Ziff. 6.1.3 der nach § 42 Abs. 3 AufenthG erlassenen Durchführungsanweisungen
zur Anwendung der BeschVerfV.
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Schließlich ist nicht erkennbar, dass das durch § 6 Satz 1 BeschVerfV der
Beigeladenen eingeräumte Ermessen, auf eine Vorrangprüfung zu verzichten,
dahingehend auf Null reduziert wäre, dass nur ein Absehen von dieser Prüfung
rechtmäßig wäre.
58
Ausweislich des Verwaltungsvorgangs der Beigeladenen und ihrer Stellungnahmen
vom 3. Mai und 9. Juni 2005 hat sich zwar auf den Vermittlungsauftrag der C Bäckerei
GmbH vom 8. September 2004 sowie auf von dieser - nach eigenen, u.a. am 9. und 10.
November 2005 gemachten Angaben - in Zeitschriften geschaltete Stellenanzeigen kein
geeigneter Bewerber gemeldet. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Bäckerei C auch
im Jahr 2005 die konkreten Angebote der Beigeladenen zur Erneuerung der Suche
nach Bewerbern genutzt hätte. Vielmehr hat sie nach der Stellungnahme der
Beigeladenen vom 3. Mai 2005 auf die Aktualitätsanfragen der Beigeladenen nicht
geantwortet.
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Aus dem Verwaltungsvorgang der Beigeladenen ergibt sich, dass in L und den
umliegenden Kreisen und Gemeinden eine Vielzahl von Arbeitslosen auf Grund ihrer
Qualifikation als KfZ-Mechaniker bzw. als Elektriker für die von dem Kläger zu 1.
ausgeübte Tätigkeit zur Verfügung stehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers stehen
gemäß § 39 Abs. 2 Satz 2 AufenthG bevorrechtigte Arbeitnehmer auch dann zur
Verfügung, wenn sie nur mit einer Förderung der Beigeladenen vermittelt werden
können.
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b) Auch scheitert die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Kläger zu 1. gemäß §
18 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 AufenthG daran, dass die in § 18 Abs. 4 AufenthG enthaltenen
Voraussetzungen nicht erfüllt sind.
61
Nach § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer
Beschäftigung nach Abs. 2, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, nur für
eine Beschäftigung in einer Berufsgruppe erteilt werden, die durch Rechtsverordnung
nach § 42 AufenthG zugelassen ist. Gemäß § 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG kann im
begründeten Einzelfall eine Aufenthaltserlaubnis für eine Beschäftigung erteilt werden,
wenn an der Beschäftigung ein öffentliches, insbesondere ein regionales,
wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches Interesse besteht.
62
aa) Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Beschäftigung des Klägers zu 1. eine
qualifizierte Berufsausbildung i.S.d. § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erfordert. Eine
qualifizierte Berufsausbildung liegt gemäß § 42 Abs. 1 Nr. 1, 2 AufenthG, § 25 BeschV
vor, wenn die jeweilige Beschäftigung eine mindestens dreijährige Berufsausbildung
voraussetzt. Maßgeblich ist dabei ausweislich des Wortlauts und Zwecks des § 18 Abs.
4 AufenthG die Stellenbeschreibung durch den Arbeitgeber, auf die berufliche
Qualifikation des Arbeitnehmers kommt es dagegen nicht an,
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vgl. auch Ziff. 1.18.410 der Durchführungsanweisungen des BMWA zum AufenthG; s.
auch Erlass des IM NRW vom 3. August 2005 - 15-30.06-02-1- § 18 Arbeit.
64
Nach dem von dem Arbeitgeber des Klägers zu 1., der C Bäckerei GmbH, am 8.
September 2004 bei der Beigeladenen eingereichten Vermittlungsauftrag soll der
Arbeitnehmer Märkte beschicken, die Verkaufsanhänger versetzen, kleinere
Reparaturen vornehmen, die Verkaufsmitarbeiter beaufsichtigen und Umgang mit
Kunden und Ämtern pflegen. Er soll eine Berufsausbildung als Elektriker oder KfZ-
Schlosser absolviert haben. Nach ergänzenden Angaben des Arbeitgebers vom 20.
Oktober 2004 und 19. März 2005 ist der Kläger zu 1. u.a. für die Instandhaltung und
Wartung sämtlicher Bäckereifahrzeuge und Anhänger sowie die Elektroinstallation in
Fahrzeugen und auf Wochenmärkten und für Reparaturen der mobilen Backöfen
zuständig.
65
Auch wenn die Tätigkeit des Klägers zu 1. hinsichtlich der Marktbeschickung, der
Beaufsichtigung der Verkaufsmitarbeiter und den Umgang mit Kunden und Behörden
keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, könnte eine solche hinsichtlich der
gesamten Tätigkeit auf Grund der auch zu erledigenden Instandhaltung und Wartung
sämtlicher Bäckereifahrzeuge und Anhänger sowie der Elektroinstallationen zu bejahen
sein.
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Jedenfalls sind auch bei der Annahme, dass die von dem Kläger zu 1. ausgeübte
Beschäftigung eine qualifizierte Berufsausbildung i.S.d. § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
voraussetzt, dessen Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt. § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
erfordert nämlich, dass der Beruf einer Berufsgruppe zuzuordnen ist, die durch
Rechtsverordnung nach § 42 AufentG zugelassen worden ist.
67
Selbst wenn man unterstellt, dass der Kläger zu 1. auch als im Inland lebender
Ausländer sich unmittelbar auf die BeschV bzw. über § 2 BeschVerfV zumindest auf
einige Vorschriften der BeschV berufen könnte (s. aber 2. a) bb)), wären deren
Voraussetzungen nicht gegeben. Denn die Tätigkeit des Klägers zu 1. ist weder eine
zustimmungsfreie Beschäftigung (§§ 1 bis 16 BeschV) noch ist sie in §§ 25 bis 31
BeschV genannt oder unterliegt den §§ 32 bis 41 BeschV,
68
vgl. auch Hailbronner, Ausländerrecht, Bd. 1, Stand August 2005, § 18 Rn. 34, 42-58.
69
Wie gezeigt ist der Kläger zu 1. keine Führungskraft i.S.d. § 4 BeschV (s. 2. a) bb)).
Ebensowenig ist er ein leitender Angestellter oder Spezialist i.S.d. § 28 BeschV. Dafür
müsste er zur Ausübung einer qualifizierten Beschäftigung in einem inländischen
Unternehmen über besondere, vor allem unternehmensspezifische Spezialkenntnisse
verfügen (§ 28 Nr. 1 BeschV). Auch wenn der Kläger zu 1. sich nach eigenem Vortrag
auf Grund seiner Einarbeitung über mehrere Jahre mit den Erfordernissen seiner
Tätigkeit für das Unternehmen, z.B. mit dem Umgang mit Verkaufsmitarbeitern, Kunden
und Behörden, vertraut gemacht hat, begründet dies keine unternehmensspezifischen
Spezialkenntnisse i.S.d. § 28 Nr. 1 BeschV. Vielmehr erfordern gerade die Anteile
seiner Beschäftigung, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen könnten,
also Instandhaltung und Wartung der Bäckereifahrzeuge, Anhänger und
Elektroinstallationen, keine unternehmensspezifischen Spezialkenntnisse. In einem auf
der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen gegründeten deutsch-
ausländischen Gemeinschaftsunternehmen (§ 28 Nr. 2 BeschV) wird der Kläger zu 1.
ersichtlich nicht als leitender Angestellter beschäftigt. Schließlich liegen weder die
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Voraussetzungen der §§ 32 bis 37 BeschV, welche an bestimmte Eigenschaften der
Beschäftigten oder bestimmte Tätigkeiten anknüpfen, noch der §§ 38 bis 41 BeschV,
welche die Ausübung von Beschäftigungen regelnde zwischenstaatliche
Vereinbarungen voraussetzen, hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers zu 1. vor.
bb) An der Beschäftigung des Klägers zu 1. besteht auch kein öffentliches,
insbesondere regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches, Interesse i.S.d.
Satzes 2 des § 18 Abs. 4 AufenthG. Dieser ermöglicht es, im begründeten Einzelfall
eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, ohne dass dies durch eine Rechtsverordnung
nach § 42 AufenthG oder durch eine zwischenstaatliche Vereinbarung erlaubt sein
müsste.
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Ein solches öffentliches Interesse erfordert, dass die Beschäftigung des Ausländers zur
wirtschaftlichen Entwicklung in der Region oder eines Unternehmens, an dessen
wirtschaftlicher Tätigkeit ein besonderes öffentliches Interesse besteht, erheblich
beiträgt,
72
s. auch Hailbronner, Ausländerrecht, Bd. 1, Stand August 2005, § 18 Rn. 41.
73
Hingegen reicht es nicht aus, dass die Beschäftigung des Ausländers allein im privaten
Interesse eines Unternehmens liegt, an dessen wirtschaftlicher Tätigkeit kein
besonderes öffentliches Interesse besteht.
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§ 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG ist als Ausnahmevorschrift grundsätzlich eng auszulegen.
Seine Anwendung darf nicht zu einer Umgehung des Vorrangs deutscher und nach EU-
Recht bevorrechtigter Arbeitssuchender führen.
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Die Beschäftigung des Klägers zu 1. trägt nicht erheblich zur wirtschaftlichen
Entwicklung in der Region L bei. Zwar ist seine Tätigkeit für seinen Arbeitgeber von
Interesse für die Aufrechterhaltung und ggf. Ausweitung des Verkaufs von Backwaren
auf Märkten. Hieran besteht aber kein besonderes öffentliches Interesse.
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Zudem vermag die Kammer der u.a. mit Schreiben vom 19. März und 10. November
2005 geäußerten Stellungnahme der C Bäckerei GmbH nicht zu folgen, wonach ein
Ausscheiden des Klägers zu 1. den Verlust von etwa 15 bzw. 20 bis 30 Arbeitsplätzen in
dem Unternehmen zur Folge hätte, da das Wochenmarktgeschäft ohne seine Hilfe unter
keinen Umständen weiterzuführen sei. Zwar mag es bisher nicht gelungen sein, einen
Arbeitssuchenden zu finden, der alle von dem Kläger zu 1. ausgeübten Tätigkeiten
verrichten könnte. Unabhängig von der Frage, ob dies nicht auch daran liegt, dass die
Vermittlungsangebote der Beigeladenen, wie bereits erwähnt, nur teilweise durch die C
Bäckerei GmbH in Anspruch genommen worden sind, ist es dem Arbeitgeber nach § 39
Abs. 2 Satz 2 AufenthG zuzumuten, Arbeitssuchende erst einzuarbeiten bzw.
fortzubilden,
77
vgl. Ziff. 1.18.412 f. der Durchführungsanweisungen des BMWA; Hailbronner,
Ausländerrecht, Bd. 1, Stand August 2005, § 18 Rn. 22.
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Dabei ist auch nicht ersichtlich, dass der Arbeitgeber des Klägers zu 1. die von diesem
ausgeübten Tätigkeiten nicht auf mehrere Arbeitnehmer verteilen könnte. Auch viele
andere Bäckereien erzielen einen wesentlichen Teil ihres Umsatzes über auswärtige
Verkaufsstellen auf Märkten, ohne dass alle mit der Marktbeschickung und der
79
Instandhaltung und Reparatur der Verkaufswagen und Backöfen zusammenhängenden
Aufgaben von dem selben Mitarbeiter erledigt werden müssten.
Daher führt auch die Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer E-X-L1 vom 11.
Mai 2005 zu keinem anderen Ergebnis. Diese bejaht zwar ein öffentliches und
wirtschaftliches Interesse für eine Beschäftigung des Klägers zu 1., gibt aber im
Wesentlichen nur die Angaben seines Arbeitgebers wider, ohne sich näher damit
auseinanderzusetzen, ob die Tätigkeit auch von Dritten ausgeübt werden kann. Zudem
geht die IHK davon aus, dass der Kläger zu 1. über „außerordentlich spezielle
Fachkenntnisse" verfüge, was angesichts seiner bereits beschriebenen Tätigkeit nicht
zutrifft.
80
c) Auch die Voraussetzungen einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 18 Abs. 2 i.V.m. Abs.
3 AufenthG sind nicht gegeben. Nach § 18 Abs. 3 AufenthG darf eine
Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung nach Abs. 2, die keine
qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, nur erteilt werden, wenn dies durch
zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist oder wenn auf Grund einer
Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG die Erteilung der Zustimmung zu einer
Aufenthaltserlaubnis für diese Beschäftigung zulässig ist.
81
Auch wenn man davon ausgeht, dass die Tätigkeit des Klägers zu 1. keine qualifizierte
Berufsausbildung voraussetzt, müsste mangels einschlägiger zwischenstaatlicher
Vereinbarung eine auf Grund § 42 AufenthG erlassene Rechtsverordnung die
Zustimmung zu einer Aufenthaltserlaubnis erlauben. Unabhängig davon, ob sich der
Kläger zu 1. als im Inland lebender Ausländer unmittelbar auf die BeschV bzw. über § 2
BeschVerfV auf einige Vorschriften der BeschV berufen kann (s. 2. a) bb)), liegt schon
kein Fall des gemäß § 17 BeschV insoweit allein in Betracht kommenden 2. Abschnitts
(§§ 17 bis 24) der BeschV vor,
82
vgl. auch Ziff. 1.18.310 der Durchführungsanweisungen.
83
d) Im Übrigen darf dem Kläger zu 1. gemäß § 10 Abs. 3 Sätze 1 und 3 AufenthG wegen
seines unanfechtbar abgelehnten Asylantrags ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe
des 5. Abschnitts des 2. Kapitels (§§ 22 bis 26) des AufenthG erteilt werden, da er
keinen Anspruch i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG auf Erteilung eines Aufenthaltstitels
nach § 18 AufenthG hat.
84
Denn eine Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 18 AufenthG erfolgt nur nach
Ermessen der Ausländerbehörde, ohne dass hier bezüglich des Klägers zu 1. eine
Ermessensreduzierung auf Null erkennbar wäre. Daher bedarf es keiner Entscheidung,
ob im Falle einer Ermessensreduzierung auf Null überhaupt ein Anspruch auf Erteilung
eines Aufenthaltstitels i.S.d. § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG vorliegt, oder ob ein solcher
Anspruch als ein gesetzlicher Anspruch im Rahmen einer Ermessensvorschrift auch im
Falle einer Ermessensreduzierung auf Null gar nicht entstehen kann,
85
vgl. BT-Drs. 15/420 (73); Welte, InfAuslR 2005, 390 (391); BVerwG, Urteile vom 18. Juni
1996 - 1 C 17.95 -, BVerwGE 101, 265 (272) = EZAR 011 Nr. 9, und vom 17. März 2004
- 1 C 11.03 -, AuAS 2004, 182 = EZAR 017 Nr. 21.
86
3. Die Kläger haben ferner keinen Anspruch auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen
oder auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung nach § 25 Abs. 2, 3, 4 oder 5 i.V.m. § 5
87
Abs. 3 AufenthG.
a) Einem Ausländer ist nach § 25 Abs. 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen,
wenn das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge unanfechtbar das Vorliegen der
Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 AufenthG festgestellt hat und der Ausländer nicht aus
schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen
worden ist.
88
Das Bundesamt hat jedoch mit bestandskräftigem Bescheid vom 17. Februar 1994
festgestellt, dass die Voraussetzungen des dem § 60 Abs. 1 AufenthG weitgehend
entsprechenden § 51 Abs. 1 AuslG nicht vorliegen. Diese Feststellung gilt mit
Bindungswirkung für dieses Verfahren auch hinsichtlich § 60 Abs. 1 AufenthG fort,
solange nicht das Bundesamt eine etwaige abweichende Entscheidung trifft (vgl. § 60
Abs. 1 Sätze 5 und 6 AufenthG).
89
b) Nach § 25 Abs. 3 Satz 1 AufenthG soll einem Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis
erteilt werden, wenn Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2, 3, 5 oder 7 AufenthG
bestehen und keine Ausschlussgründe i.S.d. § 25 Abs. 3 Satz 2 AufenthG vorliegen.
Nach den gemäß § 42 Satz 1 AsylVfG bindenden Feststellungen des Bundesamtes in
dem bestandskräftigen Bescheid vom 17. Februar 1994 liegen die Voraussetzungen
des § 53 AuslG aber nicht vor. Diese Bindungswirkung besteht seit dem 1. Januar 2005
auch hinsichtlich des dem § 53 AuslG weitgehend entsprechenden § 60 Abs. 2, 3, 5
oder 7 AufenthG,
90
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Januar 2005 - 18 B 1260/04 -, AuAS 2005, 101,
und vom 5. Juli 2005 - 18 B 2210/04 -.
91
c) Den Klägern steht auch kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach
§ 25 Abs. 4 AufenthG zu. Nach dessen Satz 1 kann einem Ausländer für einen
vorübergehenden Aufenthalt eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, solange
dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen
seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern.
92
Zwar dürfte die Vorschrift entgegen den Vorläufigen Anwendungshinweisen des
Bundesministeriums des Innern zum AufenthG,
93
Vorläufige Anwendungshinweise, Stand 22. Dezember 2004, Ziff. 25.4.1.1; ebenso
unter Hinweis hierauf IM NRW, Erlass vom 28. Februar 2005, 15-39.05.01- 2-,
94
auch auf vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer anwendbar sein.
95
Dafür spricht zunächst, dass ihr Wortlaut eine entgegenstehende Beschränkung nicht
enthält. Auch aus der Systematik des AufenthG ergibt sich keine solche Einschränkung.
Soweit es in dem genannten Erlass des IM NRW heißt, für vollziehbar ausreisepflichtige
Ausländer seien §§ 23a, 25 Abs. 5 AufenthG eine abschließende Sonderregelung, gibt
es dafür keine stichhaltigen Anhaltspunkte. Daraus, dass diese Vorschriften nur für
diese Personengruppe gelten, während andere Normen eine solche Beschränkung
nicht enthalten, lässt sich nicht ableiten, dass sie damit die einzigen Vorschriften für
diese Personengruppe über die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen sind.
Insbesondere die Gesetzesbegründung,
96
BT-Drs. 15/420, S. 79f.,
97
weist nicht in diese Richtung. Denn danach eröffnet § 25 Abs. 4 Satz 1 AufenthG die
Möglichkeit zur Gewährung einer Aufenthaltserlaubnis an Personen, deren
Abschiebung bislang nach § 55 Abs. 3 AuslG ausgesetzt werden konnte, mithin auch
und gerade an vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer,
98
vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 27. Juni 2005 - 11 ME 95/05 -; Kammer, Urteil
vom 16. Juni 2005 - 24 K 6510/03 -; so wohl auch VGH Baden- Württemberg, Urteil vom
6. April 2005 - 11 S 2779/04 -.
99
Die Kläger begehren jedoch keinen nur vorübergehenden Aufenthalt, so dass § 25 Abs.
4 Satz 1 AufenthG auf sie nicht anwendbar ist.
100
Da § 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG bei Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls
und einer außergewöhnlichen Härte nur eine Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis
ermöglicht, nicht aber deren erstmalige Erteilung,
101
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2005 - 18 B 1207/04 -, InfAuslR 2005, 380,
102
die Kläger jedoch bei Stellung ihres Antrages nicht über Aufenthaltserlaubnisse
verfügten, sondern nur geduldet wurden, können sie auch aus § 25 Abs. 4 Satz 2
AufenthG nichts für sich herleiten, ohne dass Feststellungen zum etwaigen Vorliegen
besonderer Umstände des Einzelfalls und einer außergewöhnlichen Härte sowie einer
etwaigen Reduzierung des durch § 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG dem Beklagten
eingeräumten Ermessens nötig wären.
103
d) Gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der wie die Kläger
vollziehbar ausreisepflichtig ist, abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG eine
Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder
tatsächlichen Gründen unmöglich und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in
absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Nach § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG soll die
Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt
ist. Eine Aufenthaltserlaubnis darf nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet
an der Ausreise gehindert ist (§ 25 Abs. 5 Satz 3, 4 AufenthG).
104
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Eine Ausreise der Kläger in das Kosovo
ist nämlich weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen unmöglich.
105
Aus einem Sachverhalt, aus dem wie hier nach Feststellung des Bundesamtes kein
Abschiebungshindernis i.S.d. § 53 Abs. 6 AuslG bzw. § 60 Abs. 7 AufenthG folgt, kann
wegen der Bindungswirkung dieser Feststellung nach § 42 Satz 1 AsylVfG kein
Ausreisehindernis hergeleitet werden,
106
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2005 - 18 E 195/05 -, InfAuslR 2005, 263 =
NVwZ-RR 2005, 745.
107
Es ist auch nicht erkennbar, dass auf Grund des jedenfalls durch den Kläger zu 1.
erreichten Grades an wirtschaftlicher Integration eine Rückkehr in den Kosovo in einem
Maße unzumutbar wäre, dass ein rechtliches Ausreisehindernis vorläge. Vielmehr ist in
den Blick zu nehmen, dass nicht festzustellen ist, dass die Kläger nicht auch bereits im
108
Laufe der letzten Jahren hätten zumutbarerweise ausreisen können, so dass eine
aufenthaltsrechtliche Verfestigung und ein schützenswertes Vertrauen, in Deutschland
bleiben zu dürfen, nicht entstanden ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 18 B 677/05 -.
109
Dass etwaige unverschuldete Ausreisehindernisse auf Grund von fehlenden
Ausweispapieren o.ä. bestehen, haben die Kläger nicht geltend gemacht. Solche sind
auch nicht ersichtlich. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass solche
Ausreisehindernisse bestehen, liegt aber bei den Klägern, weil es sich um eine aus
ihrer Sphäre stammende, ihnen günstige Tatsache handelt,
110
vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 2001 - 1 C 23/00 -; Beschluss vom 16. Dezember
1998 - 1 B 105/98 -, InfAuslR 1999, 110; OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Mai 2004 - 18
A 1246/04 - und vom 1. Juni 2005 - 18 B 677/05 -.
111
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, §
708 Nr. 11, § 711 Satz 1 ZPO ergangen.
112
113