Urteil des VG Düsseldorf vom 18.01.2011

VG Düsseldorf (auf probe, altersgrenze, einstellung, kläger, beamtenverhältnis, berufliche tätigkeit, wissenschaft und forschung, probe, ex nunc, zeitpunkt)

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 K 6101/09

Datum:

18.01.2011

Gericht:

Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

2. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 K 6101/09

Schlagworte:

Klage eines im Angestelltenverhältnis stehenden Lehrers auf

Übernahme/Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe

Laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze Vereinbarkeit der einschlägigen

Bestimmungen der Laufbahnverordnung des Landes Nordrhein-

Westfalen in der Fassung vom 30.06.2009 mit höherrangigem Recht

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder

Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des beizutreibenden Betrages ab-

wenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe

leistet.

Der am 00.0.1966 geborene Kläger steht als Lehrer im Angestelltenverhältnis im

öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Er begehrt die Einstellung in das

Beamtenverhältnis auf Probe.

Nach Erwerb der Fachoberschulreife im Jahr 1984 durchlief er eine Ausbildung als

Elektroinstallateur. Von August 1988 bis März 1990 leistete er Zivildienst. Im Juli 1991

erwarb er die Fachhochschulreife. Anschließend begann er ein Studium der

Nachrichtentechnik. Ab September 1997 studierte er das Fach "Allgemeine

Vermessung, Berg- und Ingenieurvermessung", das er im Oktober 2001 mit der Prüfung

zum Diplom-Ingenieur abschloss. Im selben Monat nahm er eine berufliche Tätigkeit in

dem Ingenieurbüro B auf. Durch Bescheid des Versorgungsamtes E vom 26. März 2002

wurde ihm für die Zeit vom 27. März 2003 bis 26. September 2002 für die Betreuung

seines am 27. September 2000 geborenen Sohnes Q Erziehungsgeld gewährt.

Ausweislich des von ihm im Einstellungsverfahren vorgelegten Lebenslaufs begann er

im Mai 2002 eine Tätigkeit als Vermessungsingenieur bei dem Ingenieur- und

Vermessungsbüro B1 GmbH. Aus Anlass der Geburt seines am 00.00.2004 geborenen

Sohnes M befand er sich in der Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2005 in Elternzeit, übte

aber zugleich eine Teilzeitbeschäftigung von 25,5 Wochenarbeitsstunden aus. Mit

Ablauf des Monats Juni 2005 endete seine Beschäftigung in dem Ingenieurbüro.

Auf den Antrag des Klägers vom 28. Februar 2005 erkannte die Bezirksregierung L

dessen Diplomprüfung als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und

Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschulen in den

Fächern Geographie und Physik an. Auf seine schulscharfe Bewerbung vom

23. November 2005 hin wurde er aufgrund des Arbeitsvertrages vom 31. Januar 2006

zum Zwecke der Erprobung vom 1. Februar 2006 bis zum 31. Januar 2008 als

vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis beschäftigt und zugleich im

Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnisses in den

Vorbereitungsdienst für Lehrämter an Schulen nach der Ordnung des

berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes und der Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter

an Schulen (OVP-B) aufgenommen. In § 5 des Vertrages ist geregelt, dass der Kläger

nach Feststellung der Bewährung im Schuldienst und Bestehen der Zweiten

Staatsprüfung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis nach dem

Bundesangestelltentarifvertrag oder – sofern die beamtenrechtlichen Voraussetzungen

hierfür vorliegen – in ein Beamtenverhältnis auf Probe übernommen wird. Am 9.

November 2007 bestand der Kläger die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-

, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der

Gesamtschulen in den Fächern Geographie und Physik. Daraufhin wurde er ab dem 1.

Februar 2008 auf unbestimmte Zeit als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im

Angestelltenverhältnis eingestellt und dem Schulamt der Stadt F zur Dienstleistung

zugewiesen.

Bereits mit Bescheid vom 8. Januar 2008 hatte die Bezirksregierung dem Kläger

mitgeteilt, dass eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wegen

Überschreitens der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren nicht möglich sei. Der Kläger

erhob hiergegen Klage, die durch Urteil des erkennenden Gerichts vom 15. August 2008

– 2 K 1651/08 – abgewiesen wurde.

Mit Schreiben vom 28. Februar 2009 beantragte der Kläger erneut seine Übernahme in

das Beamtenverhältnis auf Probe. Er nahm hierbei Bezug auf die Urteile des

Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 - u.a. (BVerwGE 133,

143), in denen die Regelungen der Altersgrenze in § 52 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen in der

Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995 (GV. NRW. 1996 S. 1), zuletzt

geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005 (GV. NRW. S. 498 - nachfolgend: LVO a.F.), als

unwirksam angesehen worden waren.

Nachdem durch die Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer

dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 381 – nachfolgend:

Änderungsverordnung) mit Wirkung vom 18. Juli 2009 unter anderem die

Bestimmungen der Laufbahnverordnung (nachfolgend: LVO n.F.) lehnte die

Bezirksregierung E1 (Bezirksregierung) den Antrag des Klägers nach vorheriger

Anhörung durch Bescheid vom 28. August 2009 mit folgender Begründung ab: Der

Kläger habe im Zeitpunkt der Antragstellung das 40. Lebensjahr überschritten gehabt.

Gründe, die eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze rechtfertigen könnten, lägen

ausweislich der Personalakte nicht vor.

Der Kläger hat am 23. September 2009 die vorliegende Klage erhoben, zu deren

Begründung er vorträgt:

Er habe einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Der

Umstand, dass der anlässlich seiner Einstellung in den Schuldienst ergangene

ablehnende Bescheid rechtkräftig geworden sei, stehe dem nicht entgegen, weil dessen

Regelungswirkung auf die damalige Rechtslage beschränkt sei.

Eine Überschreitung der laufbahnrechtliche Altersgrenze könne ihm nicht entgegen

gehalten werden, weil die Vorschrift des § 52 LVO n.F. ebenso wie die entsprechende

Bestimmung der LVO a.F. unwirksam sei. Eine laufbahnrechtliche Altersgrenze für die

Einstellung in das Beamtenverhältnis sei durch das Allgemeine

Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ausgeschlossen, weil sie eine Diskriminierung wegen

des Alters enthalte und auch nicht gemäß § 10 AGG gerechtfertigt sei. Eine

unterschiedliche Behandlung wegen des Alters sei nur zulässig, wenn sie objektiv und

angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei. Das sei bei der

laufbahnrechtlichen Altersgrenze nicht der Fall. Das Bundesverwaltungsgericht habe in

seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) nicht überzeugend dargelegt, dass es ein

legitimes Ziel sei, dass die Dienstzeit eines Beamten mit dem Anspruch auf Versorgung

während des Ruhestandes in ein angemessenes Verhältnis gebracht werde. Auch der

Hinweis auf die Zielsetzung einer ausgewogenen Altersstruktur könne nicht

überzeugen. Zudem finde sich der vom Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen

vom 19. Februar 2009 (a.a.O.) bezüglich der Bestimmungen der LVO a.F. zur

Altersgrenze festgestellte Mangel auch in der LVO n.F. wieder. Insbesondere lasse § 84

Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. weiterhin Ausnahmen vom Höchstalter nach freiem Ermessen

zu. Ziffer 1 weise lediglich pauschal auf einzelne Fälle hin, ohne diese, wie es nach der

Wesentlichkeitstheorie geboten gewesen wäre, weiter durch Gruppenbildung zu

konkretisieren.

Jedenfalls stehe ihm bei Zugrundelegung der Vorschriften der LVO n.F. ein Anspruch

auf Verbeamtung zu, weil die Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren nach § 6

Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. wegen der Ableistung des Zivildienstes und der

Kinderbetreuungszeiten unschädlich sei. Er habe im Zeitpunkt der Antragstellung im

Februar 2009 die Altersgrenze von 40 Jahren um lediglich zwei Jahre und acht Monate

überschritten gehabt. Diesen Zeitraum könne er durch die 20 Monate Zivildienst sowie

die Elternzeit (insgesamt 12 Monate) ausgleichen. Er habe bei beiden Kindern zeitweise

die Betreuung übernommen. Soweit diese mit einer Erwerbstätigkeit gekoppelt gewesen

sei, sei das nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-

Westfalen (OVG NRW) vom 5. Januar 2007 – 6 A 2147/04 - unschädlich, da sich ihm

während dieser Erwerbstätigkeit eine Chance zur Einstellung in den öffentlichen

Schuldienst nicht geboten habe und ihm daher nicht vorgeworfen werden könne, eine

solche ausgeschlagen zu haben, um die Erwerbstätigkeit fortzusetzen. Vor diesem

Hintergrund sei bezüglich seines Sohnes M eine einjährige Verzögerung und bezüglich

seines Sohnes Q eine solche im Umfang von drei Jahren anzusetzen.

Der Kläger beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung

Düsseldorf vom 28. August 2009 zu verpflichten, ihn in das

Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,

hilfsweise, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der

Bezirksregierung Düsseldorf vom 28. August 2009 zu verpflichten, über

seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist darauf, dass der Kläger die laufbahnrechtliche Altersgrenze überschritten

habe und beachtliche Verzögerungsgründe nicht anzuerkennen seien.

Die Zeit des Wehrersatzdienstes könne nicht berücksichtigt werden, da diese

angesichts der nachfolgenden anderweitigen Berufstätigkeit nicht der entscheidende

Grund für die Überalterung gewesen sei. Gleiches gelte für die Betreuung des Kindes Q

im Jahr 2002.

Die Kinderbetreuungszeiten für den Sohn M reichten in zeitlicher Hinsicht nicht aus.

Zum Zeitpunkt des weiteren Antrags des Klägers auf Verbeamtung im Februar 2009, auf

den nach dem Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung Nordrhein-

Westfalen vom 30. Juli 2009 abzustellen sei, sei die Altersgrenze von 40 Jahren um

rund zwei Jahre und sieben Monate überschritten gewesen, so dass auch die

Anrechnung einer Betreuungszeit von sechs Monaten nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe

c) LVO n.F. nicht ausreiche.

Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger ohne die geltend gemachten

Kinderbetreuungszeiten bereits ein Jahr früher - zum 1. Februar 2007 - unbefristet in den

Schuldienst hätte übernommen werden können. Denn da er seinerzeit über 40 Jahre alt

gewesen sei, hätte er auch bei Berücksichtigung von Kinderbetreuungszeiten die

Höchstaltersgrenze deutlich überschritten gehabt. Maßgebend sei insofern noch die

damalige Höchstaltersgrenze von 35 Jahren gewesen. Bei der Berechnung des

berücksichtigungsfähigen Umfangs der Kinderbetreuungszeiten sei auf die durch die

Kinderbetreuung individuell eingetretene tatsächliche Verzögerung der Einstellung

abzustellen. Unstreitig könne insoweit ein Jahr in Ansatz gebracht werden, da der

Kläger aufgrund der Kinderbetreuung nicht bereits zum 1. Februar 2005, sondern erst

zum 1. Februar 2006 (befristet) eingestellt worden sei. Hiervon ausgehend könnten

Kinderbetreuungszeiten auch nur im Umfang eines Jahres und nicht in dem nach § 6

Abs. 2 Satz 2 LVO n.F. höchstmöglichen Umfang von drei Jahren angerechnet werden.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 7. Dezember 2010 den Rechtsstreit dem

Vorsitzenden als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf

Probe noch darauf, dass der Beklagte über seinen Übernahmeantrag vom 28. Februar

2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (vgl. § 113

Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 VwGO).

Ein solcher Anspruch scheitert allerdings nicht bereits daran, dass der in seiner

Bewerbung um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst aus November 2005

enthaltene Verbeamtungsantrag durch Bescheid vom 8. Januar 2008 abgelehnt worden

und dieser Bescheid nach rechtskräftiger Abweisung der hiergegen gerichteten Klage

durch Urteil des erkennenden Gerichts vom 15. August 2008 – 2 K 1651/08 -

bestandkräftig geworden ist. Denn der Antrag des Klägers vom 28. Februar 2009 konnte

ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen über das Wiederaufgreifen des

Verfahrens als Neuantrag behandelt und in der Sache beschieden werden, weil der

Regelungsgehalt der Entscheidung aus dem Jahr 2008 nur die damalige Rechtslage

betraf, dieser Bescheid insbesondere keinen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung enthielt.

So zur abschlägigen Bescheidung eines Einstellungsantrags ausdrücklich:

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 10. Juli 1982 - 2 B 71.80 -, juris;

vgl. auch BVerwG, Urteile vom 14. März 1984 - 6 C 107.82 -, BVerwGE 69, 90, und

vom 3. Februar 1988 - 6 C 49.86 -, BVerwGE 79, 33; VG Aachen, Urteil vom 16. Juli

2009 - 1 K 835/09 -, juris; VG Düsseldorf, Urteile vom 23. März 2010 – 2 K 7973/09 –

u.a., juris; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage

2008, § 51 Rn. 47 und 49; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10.

Auflage 2008, § 51 Rn. 7a und 27.

Im Übrigen wäre der Weg über das Wiederaufgreifen des bestandskräftig

abgeschlossenen Verfahrens auch nicht erfolgversprechend gewesen, weil der Kläger

einen derartigen Antrag im Verwaltungsverfahren nicht gestellt hatte und

Wiederaufgreifensgründe gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG NRW auch nicht vorliegen.

Insbesondere war mit den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.

Februar 2009 (a.a.O.) ungeachtet dessen, dass hiermit zugleich die Feststellung der

Unwirksamkeit der dem Bescheid der Bezirksregierung vom 8. Januar 2008 zu Grunde

liegenden Rechtnormen einherging, lediglich eine Änderung der gerichtlichen

Spruchpraxis verbunden, die einer Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1

Nr. 1 VwVfG NRW nicht gleichzusetzen ist.

Vgl. BVerwG, EUGH-Vorlage vom 7. Juli 2007 - 6 C 24.03 -, BVerwGE 121, 226;

Sachs, a.a.O., § 51 Rn. 103 ff.; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 51 Rn. 30.

Eine beachtliche Änderung der Rechtslage ist auch nicht dadurch eingetreten, dass die

Vorschriften über die Höchstaltersgrenze durch die Änderungsverordnung neu gefasst

worden sind. Denn der Verordnungsgeber hat den Neuregelungen – insbesondere der

Anhebung der Altersgrenze auf 40 Jahre - keine Rückwirkung beigelegt, sondern

bewusst die zuvor bestandskräftig getroffenen Verwaltungsentscheidungen unberührt

gelassen.

Der zur Entscheidung des Gerichts stehende Antrag, den Beklagten zur Einstellung

bzw. Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe zu verpflichten, hat

aber deshalb keinen Erfolg, weil dieser die laufbahnrechtliche Altersgrenze

überschritten hat und weder beachtliche Verzögerungstatbestände noch die

tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze

gegeben sind.

Das erkennende Gericht hat über diesen Antrag nach den im Zeitpunkt der heutigen

gerichtlichen Entscheidung geltenden Bestimmungen der Laufbahnverordnung in der ab

dem 18. Juli 2009 geltenden Fassung zu befinden.

Ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26.

Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils

juris.

Aus § 113 Abs. 5 VwGO folgt, dass einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage nur

dann stattgegeben werden darf, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen

Entscheidung einen Anspruch auf den mit der Klage begehrten Verwaltungsakt hat.

Allerdings ergibt sich nicht aus dem Prozessrecht, sondern ausschließlich aus dem

materiellen Recht, ob der vom Kläger mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte

Anspruch besteht und welcher Beurteilungszeitpunkt maßgebend ist. Ändert sich

während des Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung

zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch

beseitigt bzw. verändert oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte

Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten

Sachverhalt erstreckt oder ob das alte Recht Anwendung findet.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, DokBer B 1999, 206, und vom

31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246.

Letzteres ist dann der Fall, wenn das neue Recht eine Übergangsregelung enthält, die

bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte

weitergelten soll. Hiervon hat aber der Verordnungsgeber, wie näher auszuführen sein

wird, rechtsfehlerfrei abgesehen.

Das Abstellen auf eine frühere Rechtslage ist auch nicht aus sonstigen Gründen

geboten. Es kommt zwar bei solchen begünstigenden Verwaltungsakten in Betracht, bei

denen das Gesetz

in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt anknüpft, und wenn dem Gesetz nicht zu

entnehmen ist, dass ein solcher Anspruch wegen einer späteren Veränderung der Sach-

oder Rechtslage untergehen soll.

Vgl. Kopp, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, § 113 Rn. 221; ferner Schnellenbach

a.a.O., S. 29.

Vorliegend schreibt das einschlägige Fachrecht derartiges aber nicht vor. Die

Einstellung in das Beamtenverhältnis ist nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen

grundsätzlich nur dann möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen

Voraussetzungen, zu denen neben (fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher)

Eignung und Befähigung auch die Einhaltung der Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der

Begründung des Beamtenverhältnisses vorliegen. Insbesondere ist die Begründung

eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft

(ex nunc) möglich (§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).

Zwar kann die frühere Rechtslage zudem dann heranzuziehen sein, wenn die

Ermessensregelung es auch jetzt noch zulässt, dass dem Kläger die begehrte Leistung

bewilligt wird. So darf dem Kläger aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes allein

wegen der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kein - jedenfalls kein

gesetzlich ausdrücklich gewollter - Nachteil erwachsen. Wäre das geltend gemachte

Begehren zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Entscheidung des Gerichts

berechtigt gewesen, "könnte" (bzw. müsste) dies auch jetzt noch berücksichtigt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, a.a.O.; vgl. ferner das eine

Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe betreffende Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22, in dem

die Berücksichtigung der früheren Rechtslage unter Hinweis auf die

Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. zugelassen wurde.

Auch in diesem Fall erfolgt zwar die Verbeamtung mit Wirkung ex nunc, maßgebend für

die Beantwortung der Frage, ob die Höchstaltersgrenze der Verbeamtung entgegen

steht, ist aber die in dem (in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt der Begründung

des Dauerbeschäftigungsverhältnisses gültig gewesene Rechtslage.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hätten allerdings der

Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis Altersgründe zunächst (bis zum

Inkrafttreten der LVO n.F.) nicht entgegen gestanden, wenn man der Ansicht des

Bundesverwaltungsgerichts folgt, dass nicht nur die auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO

a.F. gestützte Verwaltungspraxis bei der Einstellung von Lehrern mit Blick auf Art. 33

Abs. 2 GG durchgreifenden Bedenken begegnete, sondern auch die

Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. als solche und darüber

hinaus sogar die Bestimmung der Höchstaltersgrenze von 35 Jahren in § 52 Abs. 1 LVO

a.F. unwirksam waren.

Antragstellung Ende Februar 2009 überhaupt keine (wirksame) Altersgrenze gegeben.

Im hier zu entscheidenden Fall ist aber ein Abweichen von dem Grundsatz der

Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage aus den vorstehenden Gründen weder

gerechtfertigt noch gar geboten. Bei den zur Begründung der Anwendbarkeit alten

Rechts herangezogenen dogmatischen Ansätzen handelt es sich im weitesten Sinne

um mit der Dauer des Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens begründete

Billigkeitserwägungen sowie um die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen

Verwaltungshandelns. Derartige Erwägungen gebieten vorliegend nicht das Abstellen

auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung am 18. Juli

2009. Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass über den

erneuten Einstellungsantrag der Klägerin vom 28. Februar 2009 nicht vor dem

Inkrafttreten der LVO n.F. entschieden wurde. Nachdem die Urteile des

Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 den Beteiligten am bzw. ab dem 8.

April 2009 zugestellt und anhand der Urteilsgründe die Auswirkungen der

Entscheidungen auf die Wirksamkeit der einschlägigen Bestimmungen der

Laufbahnverordnung deutlich geworden waren, konnte zunächst dem

Verordnungsgeber Gelegenheit gegeben werden, die Entscheidungen des

Bundesverwaltungsgerichts umzusetzen. Das ist schließlich innerhalb eines

angemessenen Zeitraums von rund drei Monaten geschehen. Zu berücksichtigen ist

insoweit, dass nicht nur eine politische Grundsatzentscheidung über die Einführung

einer (neuen) Höchstaltersgrenze zu treffen war, sondern die nach den Vorgaben des

Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O.) hierbei zu beachtenden und abzuwägenden

Umstände den Erlass einer Änderungsverordnung nicht von heute auf morgen zuließen.

Das Abwarten der vom Beklagten angekündigten Neuregelung der Höchstaltersgrenze

durch den Verordnungsgeber war vor allem deshalb tunlich, weil das

Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 19. Februar 2009 nicht den

eigentlichen materiellen Gehalt der früheren laufbahnrechtlichen Regelung verworfen,

vielmehr die Höchstaltersgrenze auch vor dem Hintergrund des in Art. 33 Abs. 2 GG mit

Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes als grundsätzlich zulässiges

Mittel zur Gewährleistung des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips anerkannt hatte.

Ebenso Schnellenbach, a.a.O., S. 35 f., zum berechtigten Zuwarten mit der

Behördenentscheidung, sowie S. 31: "Sofern die Behörde dem (der Rechtswidrigkeit)

nicht durch eine (rückwirkende) Aufhebung des fraglichen Bescheides und eine

Neubescheidung unter Zugrundelegung des neuen

gewärtigen, dass sie in einem Verwaltungsstreitverfahren zu einer Neubescheidung

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - d.h. (unter anderem) zu einer

Orientierung am neuen Laufbahnrecht - verpflichtet wird."

Ausgehend von der derzeitigen Rechtslage begegnet der die Einstellung des Klägers in

das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid der Bezirksregierung vom

28. August 2009 keinen zu seiner Aufhebung führenden rechtlichen Bedenken.

Er ist zwar formell rechtwidrig, weil die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt worden

ist, nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG aber hätte einbezogen werden müssen, weil

es sich bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das

Beamtenverhältnis auf Probe auch dann um eine der Mitwirkung der

Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme handelt, wenn ein

Mann betroffen ist.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 -, juris, - 6 A 282/08 – , juris,

und – 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242, sowie Urteil vom 24. Februar 2010 – 6 A 1978/07

-, DVBl 2010, 981.

Dieser Verfahrensfehler ist aber gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser

Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG

NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von

Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass

die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese

Voraussetzungen liegen vor. Die Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten

begründet keinen absoluten - die Anwendung des § 46 VwVfG NRW ausschließenden

– Verfahrensfehler. Es ist auch offensichtlich, dass die Nichtbeteiligung der

Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Denn

das materielle Recht eröffnet vorliegend – wie näher auszuführen sein wird – dem

beklagten Land keinen Entscheidungsspielraum. Die Entscheidung hätte daher auch

bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders ausfallen dürfen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober

2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.

Der die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe ablehnende Bescheid der

Bezirksregierung ist materiell rechtmäßig.

Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen

beamtenrechtlichen Vorschriften,

vgl. § 15 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen

und Beamten in den Ländern vom 17. Juni 2008, BGBl. I S. 1010 - nachfolgend:

BeamtStG - i.V.m. § 9 und § 8 Abs. 1 Nr. 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft

getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. April 2009,

GV. NRW. S. 224 - nachfolgend: LBG NRW -; inhaltsgleich: § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1

Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der

Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. S. 234, zuletzt geändert

durch Gesetz vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 706 - nachfolgend: LBG a.F. -,

gewähren keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein

Beamtenverhältnis. Der Zugang zu einem solchen Amt ist vielmehr (zunächst) abhängig

von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch

die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören. Im Falle des Klägers fehlt es hieran

wegen Überschreitens der in der LVO n.F. festgelegten laufbahnrechtlichen

Altersgrenze.

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO n.F. darf als Laufbahnbewerber nach § 5

Abs. 1 Buchstabe a LVO n.F. in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder

übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Diese

Höchstaltersgrenze hat der am 19. Juli 1966 geborene Kläger im Zeitpunkt der

gerichtlichen Entscheidung aber um rund 4 1/2 Jahre überschritten.

Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F., die eine Überschreitung der Altersgrenze

von 40 Jahren wegen zwingend zu beachtender Verzögerungsgründe ermöglicht, greift

nicht zu Gunsten des Klägers ein. Nach dieser Bestimmung darf dann, wenn sich die

Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe u.a. wegen Ableistung

einer Dienstpflicht nach Art. 12 a GG (Buchstabe a), wegen der Teilnahme an einem

freiwilligen sozialen Jahr (Buchstabe b), der Geburt oder Betreuung eines Kindes unter

18 Jahren (Buchstabe c) oder wegen der tatsächlichen Pflege eines nach einem

Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Buchstabe d) verzögert hat, die

jeweilige Altersgrenze im Umfang der Verzögerung überschritten werden.

Dabei kann der Zeitverlust im Zusammenhang mit dem Erwerb der Vorbildung für die

Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt, während des

Vorbereitungsdienstes selbst, anlässlich der Laufbahnprüfung oder in dem Zeitraum

danach eingetreten sein. Soweit Betreuungs- bzw. Pflegetätigkeiten in Rede stehen,

sind diese zunächst nur dann beachtlich, wenn sie den Tagesablauf der

Betreuungsperson geprägt, d.h. im Vergleich zu anderen Tätigkeiten in Ausbildung

und/oder Beruf deutlich überwogen haben. Aus der Verwendung des Wortes "wegen"

folgt zudem, dass eine beachtliche Verzögerung nur dann anzuerkennen ist, wenn der

Verzögerungstatbestand (Dienstverpflichtung, Betreuung minderjähriger Kinder, Pflege

Angehöriger) ursächlich dafür gewesen ist, dass die Einstellung in den öffentlichen

Dienst erst nach Vollendung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze möglich

wurde.

Ständige Rechtsprechung zu der insoweit inhaltsgleichen Regelung des § 6 Abs. 1

Satz 3 und 4 LVO a.F., vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, DÖD

1999, 140, und vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 -, juris; Oberverwaltungsgericht für

das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 16. März 2004 6 A 1524/02 ,

vom 28. Mai 2003 6 A 510/01 , DÖD 2004, 27, vom 7. September 1994 6 A 3377/93 ,

ZBR 1995, 113, und vom 6. Juli 1994 6 A 1725/94 ; Urteile des erkennenden Gerichts

vom 23. Mai 2007 2 K 5117/05 , vom 26. September 2006 - 2 K 3325/06 , vom

15. März 2005 2 K 422/03 und vom 18. November 2002 - 2 K 3829/00 .

An der Ursächlichkeit eines Verzögerungstatbestandes für die unbefristete Einstellung

in das Beamtenverhältnis fehlt es unter anderem dann, wenn es nach Ableistung des

Dienstes oder nach der Betreuungszeit zu vermeidbaren, von dem Bewerber zu

vertretenden Verzögerungen, etwa zu einer für die Einstellung nicht erforderlichen

Ausbildung oder Berufstätigkeit gekommen ist. Denn in diesem Fall ist der

Kausalzusammenhang unterbrochen und der Verzögerungstatbestand nicht mehr, wie

erforderlich, die entscheidende (unmittelbare) Ursache der verspäteten Einstellung.

OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 – und vom 3. Dezember

2010 – 6 A 1698/10 -, jeweils m.w.N., juris.

Das in § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. enthaltende Kausalitätserfordernis schließt ein bzw.

verlangt darüber hinaus, dass die ohne den Verzögerungstatbestand mögliche frühere

Bewerbung um Einstellung Erfolg gehabt hätte.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 -, juris Rn. 32, und

vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 -, juris Rn. 36; ebenso bereits Urteil vom 28.

Mai 2003 – 6 A 510/01 -, juris Rn. 10.

An diesem – mit höherrangigem Recht in Einklang stehenden - Kausalitätserfordernis

hat sich durch die sprachlich im Wesentlichen unverändert gebliebene Neufassung der

Laufbahnverordnung nichts geändert.

Hiernach hat sich die Einstellung des Klägers zunächst nicht "wegen" des Zivildienstes

in den Jahren 1988 bis 1990 verzögert. Denn dieser Dienst war im vorstehend näher

dargelegten Sinne nicht ursächlich für die Überschreitung der Altersgrenze. Die

erforderliche Kausalität ist zu verneinen, weil nach dieser Dienstzeit von dem Kläger zu

vertretende Umstände beziehungsweise vermeidbare Verzögerungen die Einstellung

hinausgeschoben haben. Der erforderliche Ursachenzusammenhang ist durch nicht auf

den Lehrerberuf ausgerichtete Tätigkeiten unterbrochen worden. Im Juli 1991 erwarb

der Kläger die Fachhochschulreife, um die Aufnahme eines Ingenieurstudiums zu

ermöglichen. Anschließend durchlief er während eines Zeitraums von rund sechs

Jahren ein Studium der Nachrichtentechnik, ohne dieses mit einer Prüfung

abzuschließen. Ab September 1997 studierte er das Fach "Allgemeine Vermessung,

Berg- und Ingenieurvermessung". Er schloss dieses Studium im Oktober 2001 mit der

Prüfung zum Diplom-Ingenieur ab. Im selben Monat nahm er eine berufliche Tätigkeit in

einem Ingenieurbüro auf, die er – mit Unterbrechungen bzw. zeitweilig reduzierter

Arbeitszeit – bis Juni 2005 ausübte. Auf die vorgenannten Umstände und nicht auf den

Zivildienst ist es also vor allem zurückzuführen, dass der Kläger vor Erreichen der

Höchstaltersgrenze eine unbefristete Einstellung in den Schuldienst des beklagten

Landes nicht erreichen konnte.

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 - 6 A 153/06 -, juris; VG Düsseldorf,

Urteil vom 7. Februar 2008 - 2 K 4767/07 -, jeweils zur Berücksichtigung von

Wehrdienstzeiten nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. in Verbindung mit dem

Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 18. September 1995 -

Z B 1 22/03 - 1157/95 -.

Auch die zeitweise Betreuung der beiden Kindern war nicht die entscheidende Ursache

für die verspätete Einstellung im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c) LVO n.F.

Das gilt zunächst für die Betreuung des Sohnes Q. Selbst wenn zu Gunsten des Klägers

unterstellt wird, dass er sich während des Zeitraums, für den ihm durch Bescheid des

Versorgungsamtes E vom 26. März 2002 Erziehungsgeld für die Betreuung dieses

Kindes gewährt wurde (27. März bis 26. September 2002), tatsächlich überwiegend

dessen Betreuung und Erziehung gewidmet hat – was angesichts der Aufnahme der

neuen Berufstätigkeit in dem Ingenieur- und Vermessungsbüro B1 GmbH im Mai 2002

jedenfalls ab diesem Zeitpunkt zweifelhaft ist -, handelt es sich nicht um eine

berücksichtigungsfähige Verzögerung. Denn auch insoweit ist durch die nachfolgende

berufliche Tätigkeit als Ingenieur eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs

eingetreten. An der Kausalität fehlt es insoweit zudem deshalb, weil der Kläger mit

seinem Abschluss als Diplom-Ingenieur im Vermessungswesen seinerzeit als

"Seiteneinsteiger" die für eine Einstellung in den öffentlichen Schuldienst erforderliche

Lehramtsbefähigung gar nicht hätte erwerben können. Der Beklagte hat zutreffend

darauf hingewiesen, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen für den

berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst erst durch die im Jahr 2003 in Kraft getretene

OVP-B geschaffen wurden.

Auch die Betreuung des Sohnes M im Rahmen einer Elternzeit von Januar bis

Juni 2005 war nicht der entscheidende Grund dafür, dass der Kläger erst im Februar

2008 eine unbefristete Anstellung als Lehrer fand. Betreuungs- bzw. Pflegetätigkeiten

sind nur dann beachtlich, wenn sie den Tagesablauf der Betreuungsperson geprägt, d.h.

im Vergleich zu anderen Tätigkeiten in Ausbildung und/oder Beruf deutlich überwogen

haben. Daran fehlt es aber dann, wenn gleichzeitig einer Berufstätigkeit nachgegangen

wird, die einer Halbtagsstelle entspricht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 – 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG NRW,

Beschluss vom 22. Februar 2005 – 6 A 4762/03 -, m.w.N., juris.

Das traf auf den Kläger zu. Er führte seinerzeit seine Berufstätigkeit bei dem Ingenieur-

und Vermessungsbüro B1 GmbH in Form einer Teilzeitbeschäftigung mit 25.5

Wochenarbeitsstunden fort. Da er hierdurch an drei vollen Arbeitstagen beruflich

gebunden war, war es ihm nicht möglich, sich vorwiegend um die Betreuung seines

Kindes zu kümmern, war vielmehr darauf angewiesen, dass während nicht

unbedeutender Zeiträume Dritte diese Aufgabe übernahmen.

Ist somit schon aus dem vorstehenden Grund eine im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1

Buchstabe c) LVO n.F. beachtliche Kinderbetreuung nicht gegeben, kann letztlich

dahinstehen, ob die Betreuung des Sohnes M auch nach ihrem zeitlichen Umfang nicht

ausreicht, um die Überschreitung der Altersgrenze auszugleichen, weil sie allenfalls

sechs Monate andauerte, oder ob dann, wenn wegen dieser Betreuungstätigkeit eine

Einstellungschance ein Jahr früher verpasst worden wäre, die Höchstaltersgrenze sich

unabhängig von der Gesamtdauer der tatsächlichen Betreuungstätigkeit um volle drei

Jahre (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 LVO n.F.) erhöht hätte.

Vgl. hierzu die gerichtlichen Hinweise vom 15. April 2010, bezugnehmend auf OVG

NRW, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 6 A 2147/04 – und Urteile vom 18. Juli 2007 –

6 A 4769/04 – und – 6 A 1084/05 -, jeweils juris; ebenso VG Düsseldorf, Urteil vom 26.

Juni 2007 – 2 K 5618/06 , juris.

Zudem reichte vorliegend wohl selbst ein Zeitraum von drei Jahren nicht aus, um die

Überschreitung der Altersgrenze auszugleichen. Denn der Kläger hat im Zeitpunkt der

vorliegenden gerichtlichen Entscheidung die Altersgrenze von 40 Jahren um rund 4 ½

Jahre und somit um deutlich mehr als drei Jahre überschritten.

Der Kläger hat ferner keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der

Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F.

Das gilt zunächst für den Ausnahmetatbestand der Nummer 1 dieser Bestimmung.

Hiernach können Ausnahmen zugelassen werden "für einzelne Fälle oder Gruppen von

Fällen, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerber

als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten". Nach Abs. 2 Satz 2 liegt ein solches

erhebliches dienstliches Interesse "insbesondere vor, wenn die Ausnahmeerteilung zur

Sicherstellung der Erledigung der öffentlichen Aufgaben erforderlich ist". Bezogen auf

die Lehrerlaufbahnen werden hiermit allgemein die Fallgestaltungen umschrieben, in

denen mangels ausreichender Zahl von Fachlehrern in bestimmten Fächern

Unterrichtsausfall droht oder gar bereits zu verzeichnen ist und dessen "Bekämpfung"

bislang mittels Verwaltungsvorschriften erfolgte.

Vgl. den Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes

Nordrhein-Westfalen vom 22. Dezember 2000 (Az.: 121 - 22/03 Nr. 1050/00, sog.

Mangelfacherlass), Erlasse über Vorgriffseinstellungen und Weiterqualifizierungen

etc.; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, DokBer B

2009, 225, und – 2 C 33.07 -, juris.

Der Anwendung dieser Norm steht allerdings nicht entgegen, dass sich der Kläger

bereits in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis als Lehrkraft befindet. Insoweit

geht die Bestimmung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO n.F. über den Regelungsgehalt

des Mangelfacherlasses hinaus, der eine Ausnahme von der Altersgrenze lediglich für

neu einzustellende Bewerber ermöglichte. Denn sie sieht eine Ausnahme auch für den

Fall vor, dass Bewerber als Fachkräfte "behalten" werden sollen. Damit hat der

Verordnungsgeber offensichtlich den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im

Urteil vom 19. Februar 2009 ( 2 C 18.07 – Rn. 27) Rechnung tragen wollen, wonach es

sich verbiete, "Bewerber um Beamtenstellen bereits deshalb abzulehnen, weil sie

bereits als Tarifbeschäftigte im Schuldienst tätig sind". Die tatbestandlichen

Voraussetzungen der Nr. 1 sind aber im Übrigen nicht erfüllt. Der Beklagte hat dadurch,

dass er den Mangelfacherlass zu Beginn des Schuljahres 2006/2007 (sogar vorzeitig)

hat auslaufen lassen, zu erkennen gegeben, dass er ein "dienstliches Interesse" an der

Gewinnung bzw. dem Behalten von Lehrern mit den in dem Mangelfacherlass

aufgeführten Fächern und Fachrichtungen nicht mehr sieht, ein solches Interesse in

Abwägung mit den durch die Verbeamtung älterer Lehrer verbundenen

Versorgungslasten jedenfalls nicht mehr als "erheblich" betrachtet. Es gibt derzeit keine

Anzeichen dafür, dass das beklagte Land auf der Grundlage der Nr. 1 in absehbarer Zeit

erneut ähnliche Ausführungsbestimmungen erlassen wird, die eine Überschreitung

sogar der (auf 40 Jahre) angehobenen Altersgrenze ermöglichen sollen. Da sich der

Kreis der Lehrer, die für eine Verbeamtung in Betracht kommen, mit der neuen

Altersgrenze erweitert hat, dürfte sich im Übrigen auch das "Angebot" an Lehrern mit

bevorzugt benötigten Fakulten erhöht haben.

Die Voraussetzungen für eine Ausnahmeerteilung nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO

n.F. liegen gleichfalls nicht vor. Danach können Ausnahmen von dem Höchstalter für

einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang

aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das

die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Im Falle des Klägers

liegen aber bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm nicht vor. Der

wesentlicher Grund dafür, dass der Kläger "überaltert" ist, ist der, dass er zunächst eine

völlig andere Berufswahl getroffen hatte, lange Zeit für die Ausbildung benötigte und

anschließend längere Zeit in diesem Beruf tätig war. Nach dem Erwerb der

Fachoberschulreife im Jahr 1984 durchlief er zunächst eine Ausbildung als

Elektroinstallateur. Nachdem er im Jahr 1991 die Fachhochschulreife erworben hatte,

studierte er rund zehn Jahre, bevor er im Oktober 2001 die Diplomprüfung als

Vermessungsingenieur ablegte. Anschließend arbeitete er – mit kurzen

Unterbrechungen durch Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit – in Ingenieurbüros. Erst

Anfang 2005 wandte er sich mit seinem Antrag auf Anerkennung der Diplomprüfung als

Erste Staatsprüfung für ein Lehramt dem Lehrerberuf zu.

Zwar können die Tatbestandsvoraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F.

erfüllt sein, wenn der Beklagte einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis

auf Probe unter Hinweis auf die - von Anfang an unwirksame - Höchstaltersgrenze alten

Rechts und somit rechtswidrig abgelehnt hat, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel

eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Ein

solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers

durch die behördliche Behandlung seines Verbeamtungsantrags verzögert hat, dürfte im

Sinne der Laufbahnverordnung die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen

lassen und den Beklagten nach den Grundsätzen der sog. Folgenbeseitigungslast

verpflichten, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen.

So OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07 u.a. -, juris.

Der Fall des Klägers liegt aber anders. Die Ablehnung der Einstellung in das

Beamtenverhältnis zum 1. Februar 2008 war zwar rechtswidrig, weil der Kläger mangels

Existenz einer Höchstaltersgrenze - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - in das

Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen werden müssen. Diese Entscheidung

ist aber nach rechtskräftiger Abweisung seiner hiergegen gerichteten Klage

unanfechtbar geworden und deshalb bei der behördlichen Entscheidung im Rahmen

des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. nicht zu berücksichtigen. Die Bestandskraft ist

auch nicht durch ein Wiederaufgreifen gemäß § 51 VwVfG NRW oder nach Ermessen

des beklagten Landes durchbrochen worden. Der weitere, unter Ausnutzung der

Übergangszeit zwischen den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar

2009 (a.a.O.) und dem Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze am 18.

Juli 2009 gestellte Antrag vom 28. Februar 2009 wurde nicht - mit der Folge einer

Verzögerung des beruflichen Werdegangs der Klägerin - rechtswidrig unter Berufung

auf die LVO a.F. abgelehnt. Der Bescheid vom 28. August 2009 stützt sich vielmehr auf

die Neuregelungen, deren zeitnahes Inkrafttreten das beklagte Land, das am

laufbahnrechtlichen Institut einer Höchstaltersgrenze festhalten wollte, hier auch

abwarten durfte. Vor diesem Hintergrund lässt allein der Umstand, dass zur Zeit der

Antragstellung keine Höchstaltersgrenze bestand, die Anwendung der neuen

Altersgrenze nicht unbillig i.S.v. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO n.F. erscheinen.

OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010

– 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.

Sind mithin bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften

des § 84 Abs. 2 LVO n.F. nicht gegeben, bestand auch keine Verpflichtung der

Bezirksregierung, das Einstellungsbegehren des Klägers zur Prüfung einer im

Ermessenswege zu erteilenden Ausnahme an die gemäß § 84 Abs. 3 Satz 3 LVO n.F.

zuständige oberste Dienstbehörde weiterzuleiten. Somit erweist sich die ablehnende

Entscheidung nach wie vor auch nicht wegen Ermessensnichtgebrauchs als

rechtswidrig.

So bereits in gleichartigen Fällen zu § 84 LVO a.F.: VG Düsseldorf, Urteil vom 3.

Februar 1998 2 K 7172/95 , m.w.N.; ebenso zur derzeitigen Rechtslage: OVG NRW,

Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A

Das erkennende Gericht hat auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die

Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch die §§ 52, 6 und 84 LVO in

der derzeit geltenden Fassung.

Ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26.

Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils

juris.

Das Gericht vermag zunächst keine beachtlichen Verfahrensfehler festzustellen. Selbst

wenn unterstellt wird, dass die Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen

Gewerkschaften und Berufsverbände bei der Vorbereitung der Änderungsverordnung

hinter den Anforderungen des § 94 LBG NRW zurückgeblieben ist, hätte dies nicht die

Nichtigkeit der Verordnung zur Folge, weil das Beteiligungsrecht lediglich im Vorfeld

des eigentlichen Rechtssetzungsverfahrens angesiedelt ist und nicht in das

Rechtsetzungsverfahren selbst hineinreicht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1979 – 2 N 1/78 -, BVerwGE 59, 48; VG

Aachen, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 1 K 1286/07 -, juris; Schnellenbach,

Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S.

17 (Fn. 1); ebenso zur LVO n.F.: OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 – 6 A

1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 – 6 A

1698/10 –, jeweils juris.

Die Neufassung der Laufbahnverordnung ist materiell rechtmäßig. Sie wird

insbesondere den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar

2009 (- 2 C 18.07 -, a.a.O.) aufgestellten Anforderungen gerecht, wonach dann keine

grundsätzlichen materiell-rechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung einer

Altersgrenze für die Einstellung in das Beamtenverhältnis bestehen, wenn die

Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ hinreichend geregelt sind. Das ist

vorliegend der Fall.

Zum einen bildet die Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 1 LBG NRW ungeachtet

dessen, dass sie die Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt, eine

ausreichende gesetzliche Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen

Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber, weil Altersgrenzen zu den Regelungen

gehören, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet

wird (BVerwG a.a.O., Rn. 11, zur gleichartigen Bestimmung des § 15 Abs. 1 Satz 1 LBG

a.F.).

Zum anderen erweisen sich die einschlägigen Bestimmungen der geänderten

Laufbahnverordnung als solche als rechtmäßig.

Der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) gebietet keinen Verzicht auf eine

Höchstaltersgrenze. Laufbahnrechtliche Altersgrenzen für Einstellung und Übernahme

in das Beamtenverhältnis werden zudem weder durch das Allgemeine

Gleichbehandlungsgesetz noch durch Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 2000/79/EG)

ausgeschlossen. Das erkennende Gericht verweist insofern auf die gefestigte

höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 -, a.a.O., Rn. 9 und 10

bzw. Rn. 11 bis 23, und vom 24. September 2009 – 2 C 31.08 -, NVwZ 2010, 251;

OVG NRW, Urteil vom 15. März 2007 – 6 A 4625/04 -, ZBR 2008, 352.

Das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O., Rn. 16) hat u.a. ausgeführt:

Die unterschiedliche Behandlung der Laufbahnbewerber aufgrund ihres Alters verfolgt

ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG. Dazu zählen jedenfalls gesetzlich

gefasste oder aus dem Kontext der Maßnahme ableitbare Gemeinwohlinteressen,

denen die Maßnahme dienen soll (EuGH, Urteile vom 22. November 2005 ... und vom

16. Oktober 2007 ...). Die Ziele sind, wie bereits durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie

2000/78/EG klargestellt wird ("insbesondere"), nicht auf die Bereiche

Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung beschränkt. Die

Altersgrenzen für die Einstellung und Übernahme als Beamter sollen in erster Linie

gewährleisten, dass die Dienstzeit des Beamten mit dem Anspruch auf Versorgung

während des Ruhestandes in ein angemessenes Verhältnis gebracht wird. Sie sichert

zudem das Lebenszeitprinzip als ein wesentliches Strukturelement des

Berufsbeamtentums. Dadurch wird von Verfassungs wegen dem Umstand Rechnung

getragen, dass dem Beamtenverhältnis im Regelfall eine Dauerhaftigkeit

wesensgemäß ist ... . Das somit durch Altersgrenzen verfolgte Ziel einer sparsamen

Haushaltsführung ist legitim im Sinne des § 10 Satz 1 AGG (vgl. EuGH, Urteile vom

22. November 2005 ... und vom 16. Oktober 2007 ...). Entsprechendes kann für das

Interesse an ausgewogenen Altersstrukturen gelten. ...

Gerade auch die Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze von jetzt 40 Jahren sind mit

den vorgenannten Vorschriften vereinbar.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 282/08 – u.a. sowie Beschlüsse vom

20. Oktober 2010 – 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3.

Dezember 2010 – 6 A 1698/10 –, jeweils juris.

So hat das OVG NRW in seinem Urteil vom 27. Juli 2010 – 6 A 282/08 -, a.a.O.,

dargelegt:

In Anbetracht der Zielsetzung des Verordnungsgebers (vgl. S. 31 seiner Begründung

zum Entwurf der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer

dienstrechtlicher Vorschriften) ist die in den §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F.

festgelegte Höchstaltersgrenze von 40 Jahren für die Einstellung oder Übernahme in

das Beamtenverhältnis auf Probe mit den Vorgaben des § 10 Satz 1 und 2 AGG

vereinbar. ...

Die Höchstaltersgrenze erfährt eine Abmilderung durch die Möglichkeiten,

verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, die auf den persönlichen

Lebensumständen des jeweiligen Laufbahnbewerbers beruhen (vgl. § 6 Abs.2 Satz 1

und 2 LVO NRW n.F.). Über die Ausnahmeregelung des § 84 LVO NRW n.F. können

weitere Fallgestaltungen Berücksichtigung finden.

Der Verordnungsgeber hat mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze den

Vorgaben und Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts, ... hinreichend Rechnung

getragen. Er hat die Gemengelage der Fallgestaltungen, die unter § 84 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 LVO NRW a.F. gefasst worden sind, aufgelöst. Nunmehr ist die Ableistung einer

Dienstpflicht nach Art 12a GG, die das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) als

Ausnahmegrund in § 6Abs. 1 Satz 3 ff. LVO NRW a.F. vermisst hatte, sowie die

Teilnahme an einem freiwilligen sozialen Jahr in den Katalog der zwingend zu

beachtenden Verzögerungsgründe aufgenommen worden (vgl. § 6 Abs. 2 Buchst. a)

und b) LVO NRW n.F.). Alle weiteren möglichen Ausnahmen sind jetzt nicht mehr, wie

das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F.

beanstandet hatte, voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltung gestellt. § 84

Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F. sieht zwei Ausnahmefälle mit benannten

Tatbestandsvoraussetzungen vor. § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRW n.F. eröffnet die

Zulassung einer Ausnahme für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen und knüpft an

ein erhebliches dienstliches Interesse des Dienstherrn an, Bewerber als Fachkräfte zu

gewinnen oder zu behalten. Diese Regelung orientiert sich im Kern an den

Beweggründen, die etwa dem sogenannten Mangelfacherlass des Ministeriums für

Schule, Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 2000 zu Grunde lagen. § 84

Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. enthält daneben eine Härteklausel, die an die

persönliche Situation im Einzelfall anknüpft. Schließlich ist die in § 84 Abs. 1 Satz 2

LVO NRW a.F. für den Fall der Verzögerung des Verwaltungsverfahrens enthaltene

Ausnahmefiktion durch § 6 Abs. 2 Satz 5 n.F. ersetzt und damit unter

rechtssystematischen Aspekten folgerichtig - den besonders benannten

Ausnahmefällen in § 6 LVO NRW n.F. zugeordnet worden.

Das erkennende Gericht sieht sich angesichts dessen auch nicht veranlasst, die

Entscheidung des EuGH abzuwarten oder gar diese Frage selbst dem EuGH

vorzulegen.

100

Auch dass der Verordnungsgeber die Altersgrenze nunmehr gerade auf 40 Jahre

festgesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit

keine bestimmten Vorgaben gemacht. Es hat vielmehr betont, dass dem Normgeber bei

der Wahl der Mittel, mit denen er ein legitimes Ziel erreichen will, ein

Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, bei dem politische, wirtschaftliche, soziale,

demografische und auch haushaltsbezogene Erwägungen Berücksichtigung finden

können (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 -, a.a.O., Rn. 18). Besondere

Bedeutung gewinnt hierbei das im Lebenszeitprinzip begründete Interesse an möglichst

langen aktiven Dienstzeiten und an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung

durch Versorgungspflichten (BVerwG a.a.O., Rn. 16, 21). Zwar muss in die

Überlegungen einbezogen werden, dass Altersgrenzen eine empfindliche

Beeinträchtigung des Leistungsgrundsatzes darstellen; auch wird die Angemessenheit

der Altersgrenze davon abhängen, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen

werden. Angesichts der in § 6 Abs. 2 und § 84 Abs. 2 LVO n.F. aufgeführten zahlreichen

Fallgruppen, in denen eine Überschreitung der Altersgrenze obligatorisch oder im

Ermessensweg zugelassen wird, sowie angesichts des Umstandes, dass nunmehr eine

101

Anhebung der Altersgrenze von 35 auf 40 Jahre erfolgt ist, hat der Verordnungsgeber

mit der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 aber eine insgesamt ausgewogene,

jedenfalls von Rechts wegen nicht zu beanstandende Neuregelung der Altersgrenze

getroffen. Auch soweit das Bundesverwaltungsgericht den Zweck von Altersgrenzen

nicht nur in der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung

und Versorgungsansprüchen sieht, sondern darauf verweist, dass "daneben" dem

Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen

werden "kann" (BVerwG a.a.O., Rn. 12) und die Berücksichtigung dieses Interesses "nur

auf der Grundlage einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung" zulässig sei

(BVerwG a.a.O., Rn. 21), ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die

Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze. Es besteht keine Verpflichtung,

bei der Festlegung einer Altersgrenze in jedem Fall auch auf diesen Aspekt tragend

abzustellen und ihn eingehend zu prüfen. Beabsichtigt der Verordnungsgeber, wie hier,

eine Anhebung der Höchstaltersgrenze, tritt der Gesichtspunkt der "ausgewogenen

Altersstruktur" in den Hintergrund. Denn die Festlegung einer höheren Altersgrenze ist

nicht geeignet, zu einer Verjüngung eines eher überalterten Lehrkörpers, wie er

(gerichtsbekannt) in Nordrhein-Westfalen anzutreffen ist, und in diesem Sinne zu einer

ausgewogeneren Altersstruktur beizutragen. Demnach erscheint es als unschädlich,

dass sich sowohl in der allgemeinen Begründung zur Neuregelung der

Laufbahnverordnung als auch in der Einzelbegründung zu §§ 52 und 6 LVO n.F. keine

Ausführungen zur Bedeutung der Höchstaltersgrenze für die Altersstruktur in der

Lehrerschaft finden, hier vielmehr allein auf die Zielsetzung abgestellt wird, "ein

ausgewogenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen

sicherzustellen".

Der Verordnungsgeber

mit 40 Jahren eine als solche unbedenkliche neue Altersgrenze festgelegt, sondern

auch die Sonder- und Ausnahmefälle nunmehr in ausreichendem Maße selbst

bestimmt:

102

Der Katalog des § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchstaben a) bis d) LVO n.F. führt die zwingend -

also ohne ein behördliches Ermessen - zu beachtenden Überschreitungsgründe auf.

Waren dort bisher bereits die Betreuung minderjähriger Kinder und die Pflege naher

Angehöriger geregelt, sind nunmehr früher im Ermessensbereich (§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr.

1 LVO a.F.) angesiedelte weitere Verzögerungstatbestände hinzugetreten (Dienstpflicht

nach Art. 12a GG, freiwilliges soziales Jahr). Hier (in Satz 5) verortet worden ist nunmehr

auch die Bestimmung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO a.F., wonach die für die Bearbeitung

der Bewerbung aufzuwendende Zeit nicht zu Lasten des Bewerbers gehen soll. Das in

§ 6 Abs. 2 Satz 1 LVO n.F. normierte Kausalitätserfordernis verstößt nicht gegen

höherrangiges Recht. Der Verordnungsgeber überschreitet nicht seinen

Gestaltungsspielraum und verletzt auch nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art.

3 Abs. 1 GG, wenn er den mit dieser Bestimmung angestrebten Nachteilsausgleich für

gesellschaftlich erwünschte Tätigkeiten nur dann vornimmt, wenn diese Tätigkeiten die

unmittelbare Ursache für eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze sind. Dass damit

die Ausnahmeregelung, für die sich die Beweislastverteilung aus allgemeinen

Grundsätzen ergibt, nur noch in seltenen Fällen zum Tragen kommen mag, stellt ihre

rechtliche Zulässigkeit nicht entscheidend in Frage.

103

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 6 A 1690/10 - und vom 3.

Dezember 2010 – 6 A 1698/10 -, jeweils juris, sowie vom 29. Dezember 2010 – 6 A

856/10 – und – 6 A 967/10 -, m.w.N.

104

Die Zulassung von Ausnahmen im Ermessenswege ist nun nicht mehr

voraussetzungslos möglich, sondern von dem Vorliegen der in § 84 Abs. 2 Nr. 1 und Nr.

2 LVO n.F. näher umschriebenen Voraussetzungen abhängig. Mit der hier erfolgten

Festlegung tatbestandlicher Voraussetzungen für die (im übrigen) in das Ermessen

gestellten Ausnahmen von der Altersgrenze ist der vom Bundesverwaltungsgericht

(a.a.O., Rn. 25 ff.) an den Verordnungsgeber gerichteten Aufforderung, die Bestimmung

von Ausnahmetatbeständen nicht der Verwaltung zu überlassen, diese vielmehr im

Wesentlichen selbst zu regeln, in ausreichendem Maße Rechnung getragen worden.

105

In Nr. 1 ist mit dem Abstellen auf das erforderliche (erhebliche) dienstliche Interesse zum

einen deutlich gemacht worden, dass eine solche Ausnahme nicht dem persönlichen,

etwa wirtschaftlichen Interesse des Bewerbers dient. Zugleich erfährt das zu fördernde

öffentliche Interesse dadurch eine weitere Präzisierung, dass es in Bezug gesetzt wird

zu dem Erfordernis der Gewinnung von Fachkräften. Der Umstand allein, dass die

Neuregelung inhaltlich an die bisher durch Erlasse bestimmten Ausnahmeregelungen

(Mangelfacherlass etc.) anknüpft, spricht als solcher jedenfalls nicht gegen die

Tragfähigkeit der Regelung. Maßgebend ist vielmehr, ob der Regelungsgehalt des

Ausnahmetatbestandes, gemessen an den vom Bundesverwaltungsgericht

aufgestellten Anforderungen, hinreichend bestimmt ist. Das ist durch die Aufstellung von

tatbestandlichen Voraussetzungen, welche die Zielrichtung der Norm zweifelsfrei

erkennen lassen, geschehen. Von dem Verordnungsgeber eine zusätzliche "Gruppen"-

Bildung, d.h. eine weitergehende Typisierung der angesprochenen Fallgruppen, zu

fordern

106

- so wohl Schnellenbach, a.a.O., S. 22 f., 49 f., der die inhaltliche Substanz als "zu

dürftig" kritisiert -,

107

bedeutete nach Ansicht der Kammer eine Überspannung der an eine abstrakt-generelle

Rechtnorm zu stellenden Anforderungen. Eine solche Rechtsnorm muss jedenfalls nicht

ins Detail gehen. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass die fraglichen Bestimmungen

der Laufbahnverordnung Regelungen für sämtliche betroffenen Laufbahnen treffen

müssen, so dass regelmäßig nicht die Notwendigkeit besteht, in einer bestimmten

Laufbahn auftretende spezifische Fragestellungen einer eingehenden Regelung zu

unterziehen. Sofern das beklagte Land zur Umsetzung der Norm in der Praxis

Ausführungsbestimmungen erlassen wird, bleibt deren Bedeutung zudem hinter den

bisherigen Erlassregelungen zurück. Denn künftig wird sich der Dienstherr hierbei

angesichts der tatbestandlich festgelegten Ausnahmevoraussetzungen im Wesentlichen

lediglich im Bereich norminterpretierender und nicht ermessenlenkender

Verwaltungsvorschriften bewegen, so dass die verordnungsrechtliche Altersgrenze nicht

mehr "in weitem Umfang und für einen erheblichen Bewerberkreis durch

Behördenentscheidungen überlagert" (so zur früheren Rechtslage BVerwG a.a.O., Rn.

27) werden wird.

108

Mit dem Ausnahmetatbestand der Nr. 2 ist eine Härtefallregelung getroffen worden, die

gleichfalls durch die Bezeichnung bestimmter tatbestandlicher Voraussetzungen

("beruflicher Werdegang", "aus ... nicht zu vertretenden Gründen", "nachweislich",

"unbillig") die Zielrichtung selbst deutlich macht. Zwar mag die Verwendung mehrerer

unbestimmter Rechtsbegriffe die Handhabung dieser Ausnahmebestimmung

erschweren.

109

Vgl. Schnellenbach, a.a.O., S. 23.

110

Durchgreifende rechtliche Bedenken wären unter diesem Gesichtspunkt aber nur dann

zu erheben, wenn die Regelung völlig unpraktikabel wäre. Davon ist jedoch nicht

auszugehen, zumal sie sich auch ansonsten gebräuchlicher Rechtsbegriffe

als Auslegungshilfen die in der Rechtssprechung entwickelten Grundsätze

herangezogen werden können. So knüpft die Härtefallregelung erkennbar an die

bislang schon im Rahmen des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO a.F. geübte und von der

Rechtsprechung

111

- vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 24. September 2008 – 6 A 1586/07 -, juris -

112

geforderte Praxis an, mit dem Instrument der Ausnahmebewilligung besonders

gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden, insbesondere wenn der Bewerber aus einer

besonderen Ausnahmesituation herrührende Gesichtspunkte anführt, die nicht

offenkundig hinter dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der

Versorgungslasten zurückstehen müssen.

113

Schließlich erweist sich die LVO n.F. nicht deshalb als unwirksam, weil die

Änderungsverordnung vom 30. Juni 2009 bezüglich der Höchstaltersgrenze keine

Übergangsregelungen enthält, insbesondere nicht die - angesichts des Verdikts der

bisherigen Regelung durch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom

19. Februar 2009 (a.a.O.) ohnehin fern liegende - Bestimmung trifft, dass in den noch

nicht abgeschlossenen Antragsverfahren statt der Neuregelung eine abweichende (z.B.

die frühere) Regelung gelten soll. Soweit für den Fall des Fehlens entsprechender

Übergangsbestimmungen geltend gemacht wird, die Neufassung der Bestimmungen

über die Höchstaltersgrenze verstoße gegen das Verbot der Rückwirkung von

Gesetzen, folgt das erkennende Gericht dem nicht. Eine grundsätzlich unzulässige

echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein bereits abgewickelter, in der

Vergangenheit abgeschlossener Tatbestand nachträglich neu geregelt wird. Erforderlich

ist, dass der von der Rückwirkung betroffene Tatbestand in der Vergangenheit nicht nur

begonnen hat, sondern im Zeitpunkt der Neuregelung bereits abgeschlossen war. Dem

gegenüber liegt eine grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung vor, wenn eine

Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und

Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene

Rechtsposition nachträglich entwertet.

114

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 4.05 , DVBl 2006, 648.

115

Die Anwendung des neuen Laufbahnrechts begründet keinen Fall einer echten

Rückwirkung, da der betroffene Tatbestand vor Inkrafttreten der LVO n.F. am 18. Juli

2009 noch nicht abgeschlossen war. Die hierbei erfolgte – bei Annahme einer zuvor

"Altersgrenzen freien" Rechtslage erstmalige - Festlegung der Höchstaltersgrenze greift

nicht in einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt - d.h. hier: ein bestehendes

Beamtenverhältnis auf Probe – ein, wirkt sich vielmehr allenfalls für die Zukunft

(nachteilig) auf das derzeit im Klagewege verfolgte Einstellungsbegehren aus. Geht

man von einem Fall der unechten Rückwirkung aus, erweist sich diese als zulässig, weil

"Bestandsinteressen" nicht die Veränderungsgründe des Verordnungsgebers

überwiegen. Ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf Einstellung bzw.

Übernahme in das Beamtenverhältnis bestand im Zeitpunkt der Antragstellung Ende

Februar 2009 nicht. Insbesondere ist – wie bereits ausgeführt - ein schutzwürdiges

116

Vertrauen darauf, in den Genuss der durch die Entscheidungen des

Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 kurzzeitig eröffneten Möglichkeit

einer von einer Höchstaltersgrenze unabhängigen Einstellung in das Beamtenverhältnis

zu kommen, nicht anzuerkennen. Jedenfalls müssen die insoweit bestehenden

Erwartungen des Klägers hinter das gewichtige Interesse des Dienstherrn zurücktreten,

in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes

Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen.

Hat der Kläger nach allem keinen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis

auf Probe bzw. auf erneute Entscheidung über seinen Antrag unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts, ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1

VwGO abzuweisen.

117

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m.

§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

118

Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1VwGO zu, weil es die

Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht (mehr) als gegeben

ansieht, nachdem das OVG NRW die im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen

Rechtsfragen zwischenzeitlich entschieden hat.

119