Urteil des VG Düsseldorf vom 26.11.2001
VG Düsseldorf: grundsatz der gleichbehandlung, qualifikation, durchschnitt, eugh, referat, mitbewerber, beförderung, vorrang, rechtsschutz, vergleich
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 2663/01
Datum:
26.11.2001
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 L 2663/01
Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, die freie Beförderungsplanstelle und den Dienstposten
eines Referenten/einer Referentin im Referat xxxxx des
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx (Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D.) nicht mit
dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der
Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer
erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner zu drei Vierteln
und die Antragstellerin zu einem Viertel. Außergerichtliche Kosten des
Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf DM 4.000,-- festgesetzt.
Gründe:
1
Der am 25.09.2001 gestellte Antrag der Antragstellerin,
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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO zu untersagen, die freie Beförderungsplanstelle und den Dienstposten eines
Referenten/einer Referentin im Referat xxxxx mit dem Beigeladenen zu besetzen,
solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers ermessensfehlerfrei
bestandskräftig entscheiden ist,
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hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Weiter gehende
Ansprüche kann die Antragstellerin in diesem Verfahren hingegen nicht durchsetzen.
Nur in dem vorbezeichneten Umfang hat sie den Anordnungsanspruch und den
Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920
Abs. 2 ZPO).
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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines
Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine
Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt
oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Antragstellerin hat zunächst einen
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf
Übertragung eines Beförderungsamtes oder eines -dienstpostens. Er hat aber ein Recht
darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine
rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des
Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung
darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das
Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7
Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so darf er nicht
übergangen werden. Im Übrigen - bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der
Konkurrenten - ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn
gestellt, wobei dieser aber nach der in § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG getroffenen Entscheidung
des Gesetzgebers vorrangig den Grundsatz der Frauenförderung zu beachten hat. Der
einzelne Bewerber hat einen Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze (sog.
Bewerber- bzw. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1
Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer
Beförderungsstelle oder eines Beförderungsdienstpostens erreicht werden, so muss der
Antragsteller glaubhaft machen, dass deren bzw. dessen Vergabe an den Mitbewerber
sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers
rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des
Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich ist.
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Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
vorliegend als erfüllt anzusehen. Die Auswahlüberlegungen des Antragsgegners
beruhen auf einer nicht tragfähigen Auswahlgrundlage. Über Befähigung, fachliche
Leistung und Eignung als den maßgebenden Beförderungskriterien verlässlich Auskunft
zu geben, ist in erster Linie Sache von zeitnahen und aussagekräftigen dienstlichen
Beurteilungen der Bewerber. Denn es ist der vorrangige Zweck dienstlicher
Beurteilungen, für die Bestenauslese einen möglichst zuverlässigen, sachgerechten
Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Beurteilten
untereinander zu ermöglichen und zugleich transparent zu machen (vgl. § 104 Abs. 1
LBG). Ausgehend von der insoweit ausschlaggebenden jeweils letzten dienstlichen
Beurteilung kann vorliegend nicht von der besseren Qualifikation eines der beiden
Bewerber ausgegangen werden. Maßgebend für diesen Vergleich ist in erster Linie das
in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesene Gesamturteil. Den zum Stichtag
01.08.1999 erstellten Regelbeurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen
lagen noch die früheren Beurteilungsrichtlinien des Innenministeriums zu Grunde (vgl.
Runderlass des Innenministers vom 08.09.1959 über die dienstliche Beurteilung der
Beamten - nachfolgend: BRL -, und den Übernahmeerlass vom 21.04.1960, jeweils in
geänderten Fassungen, SMBl. NRW 203034). Nach Abschnitt I. Nr. 7 BRL hat das
Gesamturteil ein zusammenfassendes Bild von der Persönlichkeit und den Leistungen
des Beamten zu vermitteln. Hierzu muss es zum einen Aufschluss darüber geben, für
welche dienstliche Verwendung in Ämtern derselben Besoldungsgruppe und in
Beförderungsstellen der Beamte befähigt und vorzugsweise geeignet ist. Aus der
Gesamtbeurteilung muss weiterhin hervorgehen, ob die Leistungen des Beamten
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„erheblich über dem Durchschnitt", „über dem Durchschnitt", „Durchschnitt", „unter dem
Durchschnitt" oder „erheblich unter dem Durchschnitt" sind. In den hierbei zu
verwendenden Beurteilungsformularen findet sich am Schluss die Rubrik „H.
Gesamturteil". Die letzten dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des
Beigeladenen schließen dort übereinstimmend mit dem Prädikat „erheblich über dem
Durchschnitt" ab. Soweit der Antragsgegner - eher beiläufig und nachrangig - darauf
verweist, der Beigeladene sei auf Grund der im Abschnitt G. („Vorschlag für die
dienstliche Verwendung") enthaltenen Aussagen im Wege der sog.
Binnendifferenzierung als besser qualifiziert anzusehen, überzeugt dies nicht. In der
Beurteilung des Beigeladenen heißt es dort:
„für höherwertige Tätigkeiten im Bereich des Inneren Dienstes in besonderer Weise
geeignet.
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In der Beurteilung der Antragstellerin hat der Beurteiler an dieser Stelle ausgeführt:
8
„Frau xxxxxxx ist seit 1990 Personalratsvorsitzende im xxxxxxx xxxx. In der Beurteilung
von 1991 wurde unter G. bereits gesagt, dass Frau xxxxxxx „grundsätzlich als
Referentin" geeignet sei. Diese Prognose wird auch durch die weitere Tätigkeit als Vors.
d. PersR getragen; daher für höherwertige Aufgaben geeignet.
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Hiernach kann aber nicht mit der gebotenen Klarheit festgestellt werden, dass der
Beigeladene bereits nach dem zusammenfassenden Ergebnis der dienstlichen
Beurteilungen in einem Maße besser qualifiziert wäre, dass er der Antragstellerin nach
dem Leistungsgrundsatz zwingend vorzuziehen wäre. Eine sog. Binnendifferenzierung
ist nur dann möglich, wenn die textlichen Bestandteile des Gesamturteils Zusätze oder
Anmerkungen enthalten, die trotz gleicher Notenstufe eine qualitative Abstufung
zweifelsfrei zum Ausdruck bringen, wie es etwa bei den Zusätzen „unterer -", „mittlerer -"
und „oberer Bereich" der Fall ist.
10
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.11.1992 - 6 B 4196/92 - .
11
Das der Antragstellerin und dem Beigeladenen unter H. zuerkannte Prädikat ist aber
identisch („erheblich über dem Durchschnitt") und enthält auch keine differenzierenden
Zusätze. Zwar wird auch vertreten, dass der Dienstvorgesetzte nicht gehindert ist, aus
dem weiteren Inhalt einer dienstlichen Beurteilung einen Qualifikationsvorsprung eines
Bewerbers ableiten, wenn dieser entsprechende Einzelfeststellungen oder -
bewertungen enthält.
12
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.03.1998 - 6 B 3021/97 -, m.w.N.
13
Auch lassen die im Abschnitt G. getroffenen Eignungsaussagen erkennen, dass der
Dienstvorgesetzte dem Beigeladenen für eine bestimmte dem höheren Dienst
zugeordnete Funktion, nämlich die des Referenten im Bereich des Inneren Dienstes,
eine herausgehobene Eignung bescheinigt; andererseits ist dort aber ausdrücklich
nichts über dessen generelle Eignung für ein statusrechtliches Amt der
Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D. ausgesagt. Demgegenüber bescheinigt die
dienstliche Beurteilung der Antragstellerin dieser die allgemeine Eignung für den
höheren Dienst, verhält sich aber nicht weiter gehend zu deren Eignung für den konkret
zu vergebenden Beförderungsdienstposten. Demgemäß lassen die dortigen
Ausführungen bereits einen umfassenden - auf das höhere statusrechtliche Amt und die
14
höherwertige Funktion bezogenen - Eignungsvergleich nicht zu.
Eine ausschlaggebende Bedeutung für die Auswahlentscheidung kann Abschnitt G. der
Beurteilungen zudem und vor allem aus folgenden Gründen nicht zukommen. Dem
Umstand, dass die Beurteilung der Antragstellerin eine auf den konkret zu vergebenden
Beförderungsdienstposten des Referenten im Referat xxxxx („Informations- und
Kommunikationstechnik, Innerer Dienst") bezogene Eignungsprognose nicht enthält,
kann nicht entnommen werden, dass dieser eine (besondere) Eignung hierfür
abgesprochen werden sollte. Dass die Eignungsaussage bezüglich der Antragstellerin
allgemein gehalten ist, beruht vielmehr darauf, dass diese seit dem 20.07.1993 und
somit während des gesamten Beurteilungszeitraums (24.05.1995 bis August 1999) als
Personalratsvorsitzende in vollem Umfang von ihrer dienstlichen Tätigkeit freigestellt
war. In derartigen Fällen ist eine dienstliche Beurteilung nur im Wege der fiktiven
„Fortschreibung" des Ergebnisses vorangegangener Beurteilungen nach Maßgabe der
Entwicklung vergleichbarer Beamter möglich.
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Vgl. zu einer derartigen „Fortschreibung" im Rahmen einer „fiktiven
Laufbahnnachzeichnung" sowie dazu, dass sich - entgegen dem Inhalt der Beurteilung
der Antragstellerin - die Tätigkeit als Personalratsmitglied jeder dienstlichen Beurteilung
entzieht BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177; OVG
NRW, Beschlüsse vom 24.06.1980 - 6 A 292/78 -, RiA 1980, 219, und vom 23.04.1996 -
6 B 571/96 -; OVG Saarland, Beschluss vom 25.08.1992 - 1 W 44/92 -, RiA 1993, 208;
OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.07.1999 - 2 B 11275/99 -, IÖD 2000, 92.
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Ein derartiges, durch die Leistungsentwicklung einer Vergleichsgruppe bestimmtes
„Beurteilungssurrogat" kann bereits regelmäßig keine Aussagen über besondere
dienstliche Fähigkeiten des freigestellten Personalratsmitglieds treffen. Erfolgt eine
derartige Fortschreibung zudem nicht aus Anlass einer bestimmten
Auswahlentscheidung, sondern, wie hier, im Rahmen einer Regelbeurteilung, so
besteht nicht einmal ein Anlass zu einer spezifizierten Eignungsaussage. Daher ist nach
dem Inhalt der letzten dienstlichen Beurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen
Qualifikation der Antragstellerin und des Beigeladenen auszugehen.
17
Auch das vom Antragsgegner durchgeführte Assessment Center- Verfahrens (AC-
Verfahren) hat vorliegend keinen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen erbracht,
welcher nach dem Grundsatz der Bestenauslese allein dessen Auswahl als rechtmäßig
erscheinen ließe. Es kann zwar - gerade vor dem Hintergrund des in § 42 Abs. 3 Satz 4
LPVG normierten Verbots der Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs eines
freigestellten Personalratsmitglieds - angezeigt sein, außerhalb der dienstlichen
Beurteilung zusätzliche Erkenntnisse für die Prognose zu gewinnen, welcher der
Bewerber der für das Beförderungsamt oder den Beförderungsdienstposten noch besser
Geeignete ist. Dies kann jedenfalls dann, wenn die Bewerber nach ihren Beurteilungen
eine (annähernd) gleiche Qualifikation aufweisen, grundsätzlich auch in der Form eines
Vorstellungs- bzw. Auswahlgesprächs oder - wie hier - eines AC-Verfahrens erfolgen.
18
Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand
September 2001, Rdnrn. 82, 88 und 89.
19
Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW,
20
vgl. Beschlüsse vom 08.07.1988 - 12 B 959/88 -, 27.02.1991 - 12 B 3877/91 -,
21
27.06.1994 - 12 B 1084/94 -, DVBl. 1995, 205, 10.08.1995 - 1 B 1912/95 -, RiA 1997, 43,
22.06.1998 - 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426, 04.05.2000 - 6 B 455/00 -; vgl. auch OVG
Schleswig-Holstein, Beschlüsse vom 13.05.1998 - 3 M 15/98 -, IÖD 1998, 248, und vom
28.10.1996 - 3 M 89/96 -, IÖD 1997, 138, und OVG Berlin, Beschluss vom 08.12.2000 -
4 SN 60/00 -, NVwZ-RR 2001, 395,
kann aber der in Auswahlgesprächen gewonnene Eindruck immer nur das Bild über
einen Bewerber abrunden und lediglich in diesem Umfang die Beurteilungsgrundlage
erweitern. Denn solche Gespräche können regelmäßig nur eine Momentaufnahme von
den Fähigkeiten des jeweiligen Bewerbers vermitteln. Insbesondere ist es nach dieser
Rechtsprechung ausgeschlossen, bestimmte ausschlaggebende Merkmale gleichsam
aus dem einen besonderen Verfahrensschutz Gewähr leistenden Beurteilungsverfahren
herauszulösen und einer erstmaligen und eigenständigen Bewertung durch den
Dienstvorgesetzten im Rahmen eines Auswahlgesprächs vorzubehalten. Das gilt
jedenfalls dann, wenn sich die solchermaßen gewonnenen Erkenntnisse auf für das
konkrete Anforderungsprofil des Dienstpostens wesentliche und bestimmende
Eignungsmerkmale beziehen.
22
OVG NRW, Beschluss vom 22.06.1998, a.a.O.
23
Dies bedeutet allerdings nicht, dass in Auswahlgesprächen gewonnene Erkenntnisse
völlig unberücksichtigt bleiben müssten. Sie können vielmehr, sofern sie den sich
bereits aus der dienstlichen Beurteilung ergebenden Eindruck lediglich „abrunden"
sollen, bei sonst im Wesentlichen gleicher Qualifikation immerhin die
Ermessensentscheidung zu Gunsten des für insoweit besser eingeschätzten Bewerbers
tragen.
24
OVG NRW, Beschluss vom 04.05.2000, a.a.O.
25
Um allerdings einen Qualifikationsvorsprung belegen zu können, müssen sie Eingang
in eine aktuell zu erstellende (Bedarfs-)Beurteilung finden und sich somit auch einer
möglichen gerichtlichen Überprüfung stellen.
26
Vgl. etwa das Verfahren zur Beurteilung von Lehrerinnen und Lehrern anlässlich der
Bewerbung um höherwertige Ämter, Runderlass des Kultusministeriums vom
25.05.1992 (GABl. NRW I S. 118).
27
Vorliegend ist der Antragsgegner aber gehindert, dem im AC- Verfahren ermittelten
Vorsprung des Beigeladenen von vier Punkten ausschlaggebende Bedeutung
beizumessen, weil dieses im „Auswahl-gespräch" gewonnene, nicht in eine förmliche
dienstliche Beurteilung eingeflossene Ergebnis weder - wie ausgeführt - eine bessere
Qualifikation zu belegen geeignet ist, noch als sog. Hilfskriterium im Rahmen der
Ermessensentscheidung entscheidende Bedeutung zu gewinnen vermag. Denn stehen
- im Wesentlichen - gleich qualifizierte männliche und weibliche Bewerber in
Konkurrenz zueinander, so ist nach § 7 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Gleichstellung
von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen -
Landesgleichstellungsgesetz - vom 09.11.1999 (GV NRW S. 590) i.V.m. § 25 Abs. 6
Satz 2 Halbsatz 2 LBG für die weitere Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-
)Kriterium der Frauenförderung zu beachten.
28
§ 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG hat folgenden Wortlaut:
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„Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen
Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei
gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, soweit
nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen".
30
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) hat durch Urteil vom
11.11.1997 - Rs/C - 409/95 - (DVBl. 1998, 183) entschieden, dass Artikel 2 Abs. 1 und 4
der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom
09.02.1976 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der bei gleicher
Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts in Bezug auf Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung weibliche Bewerber in behördlichen
Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt einer Laufbahn weniger
Frauen als Männer beschäftigt sind, bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der
Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, vorausgesetzt,
31
diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche Qualifikation wie
die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, dass die Bewerbungen
Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die Person der Bewerber
betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den weiblichen Bewerbern
eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten des
männlichen Bewerbers überwiegen, und
32
solche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern keine diskriminierende
Wirkung.
33
Dabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine
Ausnahme von dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten
den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des
Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, zu verwirklichen, und nur den
bestimmten und begrenzten Zweck hat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar dem
Anschein nach diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit bestehende
faktische Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen und verringern
sollen.
34
Bei einer solchen Interpretation, die eine Einzelfallprüfung fordert und gebietet, dass
stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der
Frauenförderung - ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem
Gewicht entsprechend einbezogen werden, sieht sich die Kammer in der Lage, auch
ihre - bisherigen - Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster
Halbsatz LBG mit innerstaatlichem Verfassungsrecht,
35
vgl. dazu u.a. auch Beschlüsse des 6. Senats des OVG NRW vom 02.07.1992 - 6 B
713/92 - und 31.10.1995 - 6 B 2809/95 - sowie Beschluss des 12. Senats des OVG
NRW vom 10.04.1992 - 12 B 2298/90 -,
36
jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zurückzustellen, weil diese
nicht mehr das Gewicht haben, das für den Erlass einer einstweiligen Anordnung
vorausgesetzt werden muss.
37
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 24.06.1992 - 1 BvR 1028/91 -, NJW 1992, 2749; zur
38
Verfassungsmäßigkeit des Frauenförderungsgesetzes ebenso OVG NRW, Beschluss
vom 22.02.1999 - 6 B 439/98 - und Beschluss vom 29.05.1998 - 12 B 247/98 -, IÖD
1998, 256.
Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung des Gesichtspunktes der Frauenförderung
nach dem Urteil des EuGH vom 11.11.1997 sind folgende Grundsätze entwickelt
worden:
39
Es muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der Frauenquote im
Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu bedarf es weder einer „signifikanten
Unterrepräsentation",
40
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.06.1999 - 6 B 941/99 -,
41
noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster
Halbsatz LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger Frauen als
Männer befinden.
42
Demnach greift auch vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein, weil nach
der vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogenen Darstellung des Antragsgegners im
xxxxxxxxxxx
43
von den insgesamt fünf Referenten/innen der Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D. nur
zwei Frauen sind, mithin ein Frauenanteil von lediglich 40 besteht.
44
Die in § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG enthaltene „Öffnungsklausel", wonach
der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen kommt, wenn in der Person
eines Mitbewerber liegende Gründe überwiegen, greift demgegenüber nicht durch. Ob
in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, ist
grundsätzlich eine uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegende Rechtsfrage.
45
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25.11.1999 - 6 B 1957/99 -, vom 22.02.1999 - 6 B
439/98 - und vom 10.11.1999 - 6 B 503/99 -.
46
Dieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des
Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung
des bzw. der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen
Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im Falle einer
Konkurrenz gleich qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts grundsätzlich
(nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem
Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt, sofern diese
keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem weiblichen Mitbewerber haben.
47
OVG NRW, Beschlüsse vom 22.02.1999, a.a.O. und 10.11.1999 - 6 B 503/99 -;
Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417 (418).
48
Den Vorgaben des EuGH, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien und
nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen und ihrem Gewicht
entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, ist einerseits zu
entnehmen, dass nicht nur „krasse", ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der
Öffnungsklausel nach sich ziehen oder ein überwiegendes Gewicht nur dann
49
anzunehmen ist, wenn die Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des
Einzelfalles als „unbillig" oder „unerträglich" darstellt. Andererseits folgt hieraus, dass
zugunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin deutliche Unterschiede gegeben
sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe im Sinne des § 25 Abs. 6
Satz 2, erster Halbsatz LBG überwiegen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.02.1999, a.a.O.
50
Denn es ist darauf zu achten, dass dem Frauenförderungsgesetz ein hinreichender
Anwendungsbereich verbleibt. Ist eine Bewerberin besser qualifiziert als die männlichen
Bewerber oder ist die Bewerberin nach den üblichen oder von der Ernennungsbehörde
im Einzelfall favorisierten Hilfskriterien ohnehin auszuwählen, bedarf es der Anwendung
des Frauenförderungsgesetzes nicht. Der gesetzlichen Bestimmung des § 25 Abs. 6
Satz 2, erster Halbsatz LBG verbleibt deshalb nur dann die gebotene praktische
Bedeutung, wenn auch in den Fällen, in denen nach sonstigen Hilfskriterien eigentlich
ein männlicher Bewerber zum Zuge käme, wegen des Gesichtspunktes der
Frauenförderung die Entscheidung zu Gunsten des weiblichen Bewerbers ausfallen
kann. Die Anwendung dieser Vorschrift ist daher insbesondere nicht auf echte
Pattsituationen beschränkt.
51
Vgl. Beschluss der Kammer vom 15.12.1998 - 2 L 44774/98 - und OVG NRW,
Beschluss vom 27.03.1998, a.a.O.; a.A. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom
26.06.1999 - 2 B 11189/99 -, RiA 2000, 47, wonach der Gesichtspunkt der
Frauenförderung erst durchgreift, wenn bei den übrigen Hilfskriterien, insbesondere der
Leistungsentwicklung, ein Gleichstand gegeben ist.
52
Vorliegend lässt sich bei Beachtung dieser Maßgaben nicht feststellen, dass in der
Person des Beigeladenen liegende Gründe überwiegen. Zwar wäre es nicht
ausgeschlossen, im Rahmen der Öffnungsklausel auch das - einen Leistungsbezug
aufweisende - Ergebnis des AC-Verfahrens zu berücksichtigen. Der hier ermittelte
Vorsprung des Beigeladenen von 48 zu 44 Punkten bei einer Höchstpunktzahl von 50
Punkten erscheint aber als nicht so deutlich, dass er den grundsätzlichen Vorrang der
Frauenförderung ausgleichen könnte. Dies gilt umso mehr deshalb, weil der
Beigeladene als im fraglichen Arbeitsbereich bereits tätiger „Hausbewerber" mit einem
erheblichen Erfahrungsvorsprung in das AC-Verfahren gegangen ist und die
Antragstellerin es als „Außenseiterin" geschafft hat, eine ebenfalls dem Spitzenbereich
zuzuordnende Bewertung zu erhalten, was die Erwartung rechtfertigt, dass sie bereits
nach kurzer Einarbeitungsphase zumindest das gleiche Leistungsniveau erreichen
würde, wie es für den Beigeladenen prognostiziert worden ist. Auch die üblicherweise
als Hilfskriterien herangezogenen und somit auch im Rahmen der Öffnungsklausel
relevanten (Dienst-)Altersgesichts-punkte sprechen nicht entscheidend für den
Beigeladenen. Dieser ist zwar rund vier Jahre älter als die Antragstellerin. Letztere ist
aber, obwohl noch gleichzeitig (März 1986) mit dem Beigela-denen zur Amtsrätin/zum
Amtsrat ernannt, bereits im März 1989 und somit rund drei Jahre früher als der
Beigeladene (Februar 1992) zur Oberamtsrätin/zum Oberamtsrat befördert worden.
53
Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht im Hinblick darauf, dass der
Antragsgegner die Absicht hat, dem Beigeladenen alsbald die Funktion des Referenten
im Referat xxxxx zu übertragen, ein Anordnungsgrund im Sinne des stattgebenden
Tenors. Zwar führte die Dienstpostenvergabe für die Antragstellerin noch nicht zu einem
endgültigen Rechtsverlust, da dieser erst durch die Beförderung des Beigeladenen zum
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Regierungsrat und dessen Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A
13 BBesO h.D. eintritt, der Beigeladene aber zuvor gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 und 3
Buchstabe c) LVO eine neunmonatige Erprobungszeit auf dem Dienstposten des
Referenten - erfolgreich - durchlaufen muss. Da aber der bereits jetzt nach dem Prinzip
der Bestenauslese ausgewählte Beigeladene sodann ohne ein weiteres
Auswahlverfahren befördert würde und die Wahrnehmung der höherwertigen Aufgaben
einen Erfahrungsvorsprung bewirken würde, ist schon die Vergabe des
Beförderungsdienstpostens als Vorstufe der endgültigen Übertragung der
entsprechenden Planstelle geeignet, eine Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin
zu gefährden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.06.1987 - 6 B 809/87 -; Beschluss der Kammer vom
19.07.2001 - 2 L 1330/01 -.
55
Der Antrag bleibt allerdings erfolglos, soweit er darauf gerichtet ist, die einstweilige
Anordnung über den in der Beschlussformel genannten Zeitpunkt hinaus auf die Zeit bis
zur Unanfechtbarkeit der Beförderungsentscheidung zu erstrecken. Dem
Rechtsschutzanspruch ist in aller Regel hinlänglich Rechnung getragen, wenn die
Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung
reicht. Mehr als eine solche Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts kann der Antragsteller auch im Hauptsacheverfahren regelmäßig nicht
erzielen. Im Übrigen ist effektiver Rechtsschutz bereits durch den Erlass einer
einstweiligen Anordnung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Gewähr leistet.
Hierbei ist allerdings im Hinblick auf die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts davon auszugehen, dass erneut eine - einen weiteren
Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ermöglichende - Mitteilung an die Antragstellerin
ergeht, wenn der Antragsgegner auf Grund der neuen Auswahlentscheidung wiederum
beabsichtigt, die hier streitige Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.
56
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.02.1992 - 12 B 3877/91 -; Beschluss der Kammer
vom 20.01.1994 - 2 L 6971/93 -; so nunmehr auch die Rechtsprechung des 6. Senats
des OVG NRW, vgl. Beschluss vom 13.09.2001 - 6 B 1776/00 -.
57
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wobei dem Obsiegen
der Antragstellerin ein höheres Gewicht zukommt als ihrem Unterliegen. Dem
Beigeladenen konnten Kosten nicht auferlegt werde, da er keinen Antrag gestellt hat (§
154 Abs. 3 VwGO); aus diesem Grund und weil er auf der Seite des überwiegend
unterlegenen Antragsgegners steht, entspricht es andererseits der Billigkeit i.S.v. § 162
Abs. 3 VwGO, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
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Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
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