Urteil des VG Düsseldorf vom 11.02.2009

VG Düsseldorf: vergabe von aufträgen, gesellschaft mit beschränkter haftung, juristische person, stadt, zuwendung, unternehmen, lieferung, hafen, bekanntmachung, hersteller

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 20 K 2335/08

Datum:

11.02.2009

Gericht:

Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

20. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

20 K 2335/08

Schlagworte:

Zuwendung

Normen:

VwVfG Bd § 49 Abs 3 S 1 Nr 2 - ANBest-P Nr 3.1 - ANBest-P Nr 3.2 -

GWB § 98 Nr 1 - GWB § 98 Nr 2 - GWB § 98 Nr 4 - VgV § 2 Nr 1 - GWB

101 Abs 6 - VOL/A § 3 Nr 4 - VOL/A § 3b - VOL/A § 1b Nr 1 Abs 1 -

VwVfG Bd § 49a Abs 1 S 1 -

Sachgebiet:

Subventionen, Anpassungshilfen, Stillegungsprämien

Tenor:

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren

eingestellt.

Im Übrigen werden der Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 8.

Oktober 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008

insoweit aufgehoben, als darin die Zuwendungs-bescheide vom 2.

Dezember 2003 und 4. Dezember 2005 in Höhe eines 104.482,35 Euro

übersteigenden Betrages widerrufen werden und die Klägerin zur

Zahlung eines 104.482,35 Euro übersteigenden Betrages verpflichtet

wird.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin 15 % und die

Beklagte 85 %.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen

Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Zuwendung und

einer hiermit in Zusammenhang stehenden Erstattungsforderung.

Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist der Betrieb des F Binnenhafens, die

Investition in und die Vorhaltung und Bewirtschaftung von Infrastruktureinrichtungen und

Immobilien im Bereich des F Binnenhafens sowie die Abwicklung zur Errichtung, die

Verwaltung und Bewirtschaftung von innerhalb und außerhalb des Hafengebietes

belegenen Immobilien der Stadt F am Rhein oder der F Gesellschaft für kommunale

Dienstleistungen sowie deren unmittelbarer Tochtergesellschaften. Alleinige

Gesellschafterin ist die F Gesellschaft für kommunale Dienstleistungen mbH.

Gegenstand des Unternehmens der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Logistische

Dienste und Hafen F GmbH, war ebenfalls der Betrieb des Hafens der Stadt F und des

Logistischen Dienstleistungszentrums im Hafen der Stadt F.

Mit Zuwendungsbescheid vom 2. Dezember 2003 bewilligte die Vertreterin der

Beklagten der Rechtsvorgängerin der Klägerin für die Erweiterung der Kapazität des

Terminals F einen nichtrückzahlbaren Zuschuss aus Bundesmitteln bis zu einem

Höchstbetrag von 2.111.065,00 Euro (einschließlich Planungs- und

Verwaltungskosten). Die Höhe des Zuschusses gründete auf einer Anteilsfinanzierung

in Höhe von 85 % der als zuwendungsfähig kalkulierten Gesamtausgaben von

3.235.900,00 Euro, mithin von 2.750.515,00 Euro abzüglich einer Versicherungsprämie

von 630.000,00 Euro. Ziel der Maßnahme war die Ermöglichung der Ersetzung einer in

einem Sturm zerstörten Kranbrücke, eines überalterten Reach Stacker und eines

veralteten Betriebssystems für den Umschlagterminal F. Der Bescheid ordnete für die

Bewilligung der Mittel die Geltung der "Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen

des Kombinierten Verkehrs" vom 1. November 2002 sowie der ihm beigefügten

"Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung" an. Deren

Ziffer 3.1 schrieb für den Fall, dass die Zuwendung mehr als 100.000,00 Euro beträgt,

die Vergabe von Aufträgen nach Maßgabe des jeweiligen Abschnitts I der

Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und der Verdingungsordnung für

Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – (VOL) vor, wobei gemäß Ziffer 3.2 die

Verpflichtung des Zuwendungsempfängers auf Grund von § 98 GWB und der

Vergabeverordnung (VgV), die jeweiligen Abschnitte 2 ff. der VOB/A beziehungsweise

VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt bleiben

sollte.

Im März 2004 vergab die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Auftrag zur Beschaffung

eines Reach Stacker zum Preis von netto 315.500,00 Euro. Der Auftragsvergabe ging

ein Verhandlungsverfahren voraus, in dessen Vorfeld fünf Firmen gebeten worden

waren, ein Angebot zur Lieferung eines entsprechenden

Vollcontainerflurförderfahrzeuges abzugeben.

Die Vergabe des Auftrages zur Beschaffung der neuen Container-Verladebrücke

erfolgte ebenfalls im Anschluss an ein Verhandlungsverfahren, obgleich die Vertreterin

der Beklagten die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Schreiben vom 3. Januar 2004

aufgefordert hatte, die Beauftragung der Ersetzung der Container-Verladebrücke

öffentlich auszuschreiben. Auf die am 11. Februar 2004 im Supplement zum Amtsblatt

der Europäischen Gemeinschaften unter der Dokumenten-Nr. 25980-2004

veröffentlichte Bekanntmachung der geplanten Vergabe eines Auftrages für die

"Lieferung, Montage und betriebsbereite Übergabe eines Container-Portalkrans mit

drehbarer Katze für den Umschlag von Containern und Stückgütern" wurden von sechs

Firmen Angebote abgegeben. Mit Beschluss vom 29. Oktober 2004 wies die

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf die Rechtsvorgängerin der

Klägerin an, die Angebote zur Lieferung und Montage des Container-Krans unter

Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu bewerten. Dieser

Aufforderung kam die Rechtsvorgängerin der Klägerin in der Folge nach. Am 21.

Dezember 2004 vergab sie den Auftrag zur Beschaffung der Container-Verladebrücke

zum Preis von netto 2.799.000,00 Euro.

Mit Bescheid vom 4. Oktober 2005 bewilligte die Vertreterin der Beklagten der

Rechtsvorgängerin der Klägerin auf deren Antrag unter gleichzeitiger Abänderung des

Zuwendungsbescheides vom 2. Dezember 2003 zusätzliche Bundeszuwendungen für

die Ersatzbeschaffung der Kranbrücke in Höhe von 262.667,00 Euro; zugleich ordnete

sie auch für diese Bewilligung die Geltung der "Richtlinie zur Förderung von

Umschlaganlagen des Kombinierten Verkehrs" und der "Allgemeinen

Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung" an.

Auf der Grundlage eines im April 2007 erstellten Prüfungsvermerks zum Verwendungs-

nachweis der Rechtsvorgängerin der Klägerin widerrief die Vertreterin der Beklagten mit

Bescheid vom 8. Oktober 2007 die Zuwendungsbescheide vom 2. Dezember 2003 und

4. Dezember 2005 in Höhe von insgesamt 273.106,32 Euro mit Wirkung für die

Vergangenheit; zugleich forderte sie die Rechtsvorgängerin der Klägerin zur Erstattung

der ausgezahlten Zuwendungen in entsprechender Höhe auf. Die Forderung wurde zum

einen auf die unterbliebene oder nicht zweckentsprechende Verwendung von

Zuwendungsmitteln in Höhe von insgesamt 74.817,35 Euro und zum anderen auf die

vergaberechtswidrige Verwendung von Zuwendungsmitteln in Höhe von 198.288,97

Euro gestützt. Der letztgenannte Betrag entsprach 10 % der Summe der für die

Container-Verladebrücke und den Reach Stacker bewilligten Zuwendungen in Höhe

von insgesamt 2.054.317,00 Euro [(1.495.000,00 Euro + 262.667,00 Euro) + 296.650,00

Euro] abzüglich des wegen unterbliebener oder zweckwidriger Verwendung

widerrufenen Teilbetrages von 71.427,35 Euro [74.427,35 Euro – 3.390,00 Euro (für das

Betriebsleitsystem)]. Den gegen den Widerrufs- und Erstattungsbescheid erhobenen

Widerspruch der Klägerin wies die Vertreterin der Beklagten mit am 20. Februar 2008

zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 zurück.

Am 20. März 2008 hat die Klägerin Klage erhoben und den Teilwiderruf der

Zuwendungsbescheide und die Erstattungsforderung vom 2. Dezember 2003 und 4.

Dezember 2005 insoweit angefochten, als diese auf der Annahme eines Verstoßes

gegen Vergaberecht gründeten.

Zur Begründung ihrer Klage führt sie unter Einbeziehung ihres Vorbringens aus dem

Widerspruchsverfahren aus: Ein Widerrufsgrund liege nicht vor. Ein solcher ergebe sich

insbesondere nicht aus § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG Bd. i.V.m. Nr. 3.1 Spiegelstrich 2

ANBest-P 2001. Als Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, der eine Tätigkeit im

Verkehrsbereich ausübe, habe sie gemäß den §§ 7 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 i.V.m. 8 Nr. 4

Buchstabe b VgV bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen die

Bestimmungen des 3. Abschnitts des Teiles A der Verdingungsordnung für Leistungen

(VOL/A) anzuwenden. Gemäß den §§ 3b Nr. 1 Buchstabe c VOL/A i.V.m. 3 Nr. 4

Buchstabe h VOL/A habe der Auftrag für die Beschaffung der Containerbrücke im

Verhandlungsverfahren vergeben werden können, da die Leistung nach Art und Umfang

nicht so eindeutig oder erschöpfend habe beschrieben werden können, dass

hinreichend vergleichbare Angebote hätten erwartet werden können. Eine Container-

Verladebrücke sei weder eine katalogmäßig standardisierte Anlage, noch wie ein

Bauwerk durch einen Plan im Vorfeld genau festzulegen; die jeweiligen Hersteller

würden eigene technische Entwicklungen anbieten, die sich als Unikate darstellen

würden und durch die ausschreibende Stelle nicht im Vorfeld abschließend in

vergleichbarer Form benannt und beschrieben werden könnten. Dies habe die

Vergabekammer bei der Bezirksregierung E in ihrem Beschluss vom 29. Oktober 2004

bestätigt. Nr. 3.2 ANBest-P 2001 widerstreite dieser Bewertung nicht: Die Regelung

verpflichte nicht zur alleinigen Anwendung des Abschnitts 2 der VOL/A. Welcher

Abschnitt der VOL/A anwendbar sei, richte sich nach den §§ 98 GWB, 7 und 8 VgV. Sie

sei nicht Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Vergaberechtlich sei die

Zuordnung nicht des Zuwendungsgebers, sondern allein des Marktnachfragers

maßgeblich. Die Auffassung der Vertreterin der Beklagten, der Zuwendungsempfänger

habe sich auf Grund haushaltsrechtlicher Vorschriften wie der Zuwendungsgeber zu

verhalten, finde in der herrschenden Rechtsprechung und Literatur keine Bestätigung.

Im Übrigen stehe ihr als Sektorenauftraggeberin analog § 101 Abs. 6 Satz 2 GWB

Wahlfreiheit hinsichtlich der Vergabeart zu. Bei europarechtskonformer Anwendung der

nationalen Vergaberegelungen könne die Ungleichbehandlung von im Sektorenbereich

tätigen öffentlichen Auftraggebern bei der freien Wahl der Vergabeart nach § 101 Abs. 6

Satz 2 GWB nicht aufrechterhalten bleiben. Den Zielen der Sparsamkeit und

Wirtschaftlichkeit sei durch das Verhandlungsverfahren genügt worden.

Die Klägerin hat ursprünglich schriftsätzlich beantragt, den Widerrufs- und

Erstattungsbescheid vom 8. Oktober 2007 und den Widerspruchsbescheid vom 11.

Februar 2008 insoweit aufzuheben, als darin die Zuwendungsbescheide vom 2.

Dezember 2003 und 4. Oktober 2005 in Höhe eines 74.817,35 Euro übersteigenden

Betrages widerrufen werden und sie zur Zahlung eines 74.817,35 Euro übersteigenden

Betrages verpflichtet wird.

In der mündlichen Verhandlung hat sie die Klage zurückgenommen, soweit der

Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 8. Oktober 2007 und der

Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 die Zuwendung für die Beschaffung des

Reach Stacker betrifft.

Sie beantragt nunmehr,

den Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 8. Oktober 2007 und den

Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 insoweit aufzuheben, als darin die

Zuwendungsbescheide vom 2. Dezember 2003 und 4. Dezember 2005 in Höhe

eines 104.482,35 Euro übersteigenden Betrages widerrufen werden und sie zur

Zahlung eines 104.482,35 Euro übersteigenden Betrages verpflichtet wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihres Antrages vertieft sie ihr Vorbringen aus dem

Verwaltungsverfahren: Der angefochtene Teilwiderruf rechtfertige sich aus § 49 Abs. 3

Nr. 2 VwVfG Bd. i.V.m. Nr. 3.1 Spiegelstrich 2 und Nr. 3.2 ANBest-P 2001.

Letztgenannter Bestimmung zufolge sei die Klägerin verpflichtet gewesen, hinsichtlich

der Beschaffung sowohl der Container-Verladebrücke als auch des Reach Stacker

Abschnitt 2 der VOL/A anzuwenden. Ein Sektorenauftrag im Sinne der §§ 98 Nr. 1 bis 3

GWB i.V.m. 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV beziehungsweise § 98 Nr. 4 GWB liege nicht vor.

Im Bereich der Richtlinie zur Förderung von Umschlaganlagen des Kombinierten

Verkehrs sei nicht auf die Tätigkeit des Zuwendungsempfängers, sondern diejenige des

Zuwendungsgebers abzuheben. Daher sei die Klägerin wie eine öffentliche

Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB beziehungsweise oberste Bundesbehörde

im Sinne der §§ 2 Nr. 2, 4 Abs. 1 Satz 1 VgV zu behandeln. Wegen der Spezialität des §

98 Nr. 1 GWB könne es dahinstehen, ob sie darüber hinaus die Voraussetzungen des §

98 Nr. 2 GWB erfülle, ob sie eine Tätigkeit im Sinne des § 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV

ausübe oder ob sie Sektorenauftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB sei. Die

dieser Sichtweise widersprechenden Ausführungen in dem Beschluss der

Vergabekammer bei der Bezirksregierung E vom 8. November 2004 seien unzutreffend.

Folglich hätte der Auftrag gemäß den §§ 3a Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 i.V.m. 1a Nr. 1

Abs. 1 VOL/A im Wege des Offenen Verfahrens vergeben werden müssen. Die

Voraussetzungen für einen Ausnahmefall im Sinne des § 3a Nr. 2 Buchstabe c VOL/A

hätten nicht vorgelegen: Die Lieferung eines Krans und eines Reach Stacker sei nicht

mit besonderen fachlichen Schwierigkeiten verbunden, die einer fachlich

ungewöhnlichen Leistung bedürften. Die Leistung könne auch nicht nur durch ein

einziges Unternehmen erbracht werden. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen für

einen Ausnahmefall im Sinne des § 3a Nr. 1 Abs. 5 VOL/A erfüllt gewesen. § 3 Nr. 4

Buchstabe h VOL/A finde neben der abschließenden Regelung des § 3a VOL/A keine

Anwendung. Selbst wenn Abschnitt 3 der VOL/A anwendbar wäre, gälte auch insoweit

der Grundsatz des Vorrangs des Offenen Verfahrens. Die Voraussetzungen des § 3b Nr.

2 Buchstabe c VOL/A seien aus den vorstehenden Erwägungen zu § 3a Nr. 2

Buchstabe c VOL/A nicht erfüllt. § 3 Nr. 4 Buchstabe h VOL/A finde daneben keine

Anwendung. Jedenfalls habe die jeweilige Leistung nach Art und Umfang vor der

Vergabe so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, dass hinreichend

vergleichbare Angebote hätten erwartet werden können. Die Klägerin habe zum Zwecke

der Durchführung des Verhandlungsverfahrens die geforderten Leistungen spezifiziert

und eine detaillierte Leistungsbeschreibung erstellt. Daher erschließe es sich nicht,

weshalb sie – im Unterschied zu anderen die Vergabe eines Auftrages zur Lieferung

einer Container-Verladebrücke ausschreibenden Unternehmen – nicht auch in der Lage

gewesen sein soll, die Leistung zum Zwecke der Durchführung des Offenen Verfahrens

erschöpfend zu beschreiben. Durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens seien

andere Anbieter von der Vergabe ferngehalten worden. Im Rahmen der

Ermessensausübung sei ein Widerruf in Höhe von 10 % der betroffenen Zuwendung

verhältnismäßig. Die Behauptung, mittels des Verhandlungsverfahrens ein

wirtschaftlicheres Ergebnis erzielt zu haben, sei nicht zugunsten der Klägerin zu werten.

Erst der durch die Einhaltung des Vergaberechts gewährleistete Wettbewerb

gewährleiste die Wirtschaftlichkeit einer Auftragsvergabe. Der Erstattungsanspruch

gründe auf § 49a Abs. 1 VwVfG Bd..

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Geschäftsführers des von der

Klägerin mit der technischen Betreuung der streitgegenständlichen Vergabeverfahrens

beauftragten V GmbH als sachverständiger Zeuge. Wegen des Ergebnisses der

Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug

genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der

beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die zum Gegenstand der

mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:

1. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren einzustellen.

2. Soweit sie im Übrigen den Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 8. Oktober 2007

und den Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 – nunmehr beschränkt auf die

Vergabe des Auftrages zur Lieferung einer Container-Verladebrücke – anficht, ist ihre

Klage begründet.

Der Widerrufs- und Erstattungsbescheid vom 8. Oktober 2007 und der

Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2008 sind rechtswidrig und verletzen die

Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit darin die

Zuwendungsbescheide vom 2. Dezember 2003 und 4. Oktober 2005 in Höhe eines

104.482,35 Euro übersteigenden Betrages widerrufen werden und die Klägerin zur

Zahlung eines 104.482,35 Euro übersteigenden Betrages verpflichtet wird.

a) Der Widerruf findet in § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG Bd. keine hinreichende

Grundlage. Danach darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder

laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten

Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar

geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit nur

widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der

Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

Durch die Vergabe des Auftrages zur Beschaffung der Container-Verladebrücke im

Wege des Verhandlungsverfahrens mit Aufruf zum Wettbewerb hat die

Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht gegen die mit den rechtmäßigen

Zuwendungsbescheiden vom 2. Dezember 2003 und 4. Oktober 2005 verbundene

Auflage, die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung

anzuwenden, verstoßen.

Mit den Bescheiden war ihr aufgegeben worden, die Nr. 3.1 und 3.2 der "Allgemeinen

Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P 2001)", Anlage

2 zur VV Nr. 5.1 zu § 44 BHO i.d.F. Rundschreiens d. BMF v. 14. März 2001, GMBl.

2001 Nr. 16/17/18 v. 15. Mai 2001, S. 307 (350), zu beachten. Nr. 3 ANBest-P 2001

statuierte für den Zuwendungsempfänger eine Beachtenspflicht hinsichtlich bestimmter

Vergabegrundsätze bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des

Zuwendungszwecks und schreibt dem Zuwendungsempfänger damit ein bestimmtes

Tun im Sinne der §§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG Bd. vor; vgl.

zum Ganzen etwa OVG NRW, Urt. v. 22. Februar 2005 – 15 A 1065/04 –, zit. nach juris-

Portal, Rn. 58-63; Beschl. v. 22. Juni 2006 – 4 A 2134/05 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 8;

Urt. v. 12. Juni 2007 – 15 A 1243/05 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 26-28; VG Minden, Urt.

v. 13. April 2005 – 3 K 7172/03 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 30-33, m.w.N.; VG Minden,

Urt. v. 13. April 2005 – 3 K 4804/03 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 25; Müller –

Zuwendungen und Vergaberecht, VergabeR 2006, 592 (598); aber auch Antweiler –

Subventionskontrolle und Auftragsvergabekontrolle durch Bewilligungsbehörden und

Rechnungshöfe, NVwZ 2005, 168 (169 f.).

Die Auflage ist ebenso wie der Zuwendungsbescheid vom 2. Dezember 2003, dem sie

beigefügt war, in Bestandskraft erwachsen.

Die Vergabe des Auftrages zur Beschaffung der Container-Verladebrücke keinen

durchgreifenden vergaberechtlichen Bedenken.

Die Problematik, ob die Verweisung auf die Verdingungsordnungen in den Nrn. 3.1 und

3.2 ANBest-P 2001 statisch oder dynamisch zu verstehen ist, im letzteren Sinne wohl

VG Köln, Urt. v. 11. Dezember 2001 – 7 K 4333/98 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 36; vgl.

auch Antwort der Landesregierung NRW v. 16. März 2006 zu Frage 4 der Kleinen

Anfrage 480, LT-Drs. 14/1497, S. 4; offenlassend Attendorn – Der Widerruf von

Zuwendungsbescheiden wegen Verstoßes gegen Vergaberecht, NVwZ 2006, 991

(992); Attendorn – Die Rückforderung von Zuwendungen wegen Verstoßes gegen

Vergaberecht – Nordrhein-Westfälische Erlasslage und neuere Rechtsprechung,

NWVBl. 2007, 293 (295).

bedarf vorliegend keiner Klärung. Unabhängig davon, ob insoweit auf das im Zeitpunkt

des Ergehens des Zuwendungsbescheides vom 2. Dezember 2003 oder das im

Zeitpunkt der nachfolgenden Vergabeentscheidungen maßgebliche Vergaberecht

abzuheben ist, war die Verdingungsordnung für Leistungen in der Fassung der

Bekanntmachung vom 17. September 2002 (BAnz. 2002 Nr. 216 S. 13) (VOL/A 2002),

die bis zum 31. Oktober 2006 Geltung beanspruchte anzuwenden.

Die Vergabeentscheidung steht im Einklang mit Nr. 3.2 ANBest-P 2001. Mit dieser

Bestimmung wird deklaratorisch auf den Anwendungsvorrang der Bestimmungen des

Kartellvergaberechts hingewiesen; Dreher – Das Verhältnis von Kartellvergabe- und

Zuwendungsrecht – Ausschreibungsfreiheit oder Ausschreibungspflicht bei

zuwendungsmitfinanzierten In-house-Vergaben? (Teil 2), NZBau 2008, 154 (156).

Auf die Beschaffung der Container-Verladebrücke finden die §§ 97 ff. GWB 1998 i.d.F.

der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546), zuletzt geändert durch

Gesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3220), Anwendung. Gemäß § 97 Abs. 1 GWB

1998 beschafften öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen nach

Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen im Wettbewerb und im Wege transparenter

Vergabeverfahren. Die §§ 97 ff. GWB 1998 galten gemäß § 100 Abs. 1 GWB 1998 nur

für Vergabeverfahren oberhalb der nach den Vorgaben der EG-Richtlinien in der auf der

Grundlage von § 127 Nr. 1 GWB 1998 erlassenen Vergabeverordnung i.d.F. der

Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 168) (VgV 2003) festgesetzten

Schwellenwerte. Der Wert des Auftrages zur Beschaffung der Container-Verladebrücke

lag oberhalb des in § 2 Nr. 1 VgV 2003 geregelten Schwellenwertes für Liefer- und

Dienstleistungsaufträge im Verkehrsbereich in Höhe von 400.000,00 Euro. Zu dem

Verkehrsbereich zählten gemäß § 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV 2003 unter anderem die

Nutzung eines geographisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke der Versorgung von

Beförderungsunternehmen im See- und Binnenschiffverkehr mit Häfen oder anderen

Verkehrsendeinrichtungen. Die Beschaffung der Container-Verladebrücke war dem

Verkehrsbereich zuzurechnen, da sie im Rahmen des Betreibens des Hafens F erfolgte

und diesem unmittelbar diente.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war auch Öffentlicher Auftraggeber. Allerdings war

insoweit nicht auf § 98 Nr. 1 GWB 1998, sondern auf § 98 Nr. 2 und 4 GWB 1998

abzuheben. § 98 GWB 1998 regelt die persönliche Anwendbarkeit des Vergaberechts.

Ihm ist zu entnehmen, wer Öffentlicher Auftraggeber und damit zur Ausschreibung

verpflichtet ist.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war nicht Öffentlicher Auftraggeber im Sinne des §

98 Nr. 1 GWB 1998. Nach dieser Vorschrift sind öffentliche Auftraggeber

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen. Der Umstand, dass sie von der

Beklagten zur Ermöglichung der Beschaffung der Container-Verladebrücke eine

Zuwendung erhielt, bewirkte nicht, dass sie der Regelung des § 98 Nr. 1 GWB 1998

unterfiel. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war weder Gebietskörperschaft noch

Sondervermögen einer solchen, noch war sie ob ihrer formell privatrechtlichen

Rechtsform ein rechtlich unselbständiger Eigen- oder Regiebetrieb der Gemeinde F.

Ebenso wenig vertrat sie die Beklagte bei der Auftragsvergabe unmittelbar oder

mittelbar; vgl. hierzu Dreher, in: Immenga/Mestmäcker – Wettbewerbsrecht, 4. Aufl.

(München 2007), § 98 GWB, Rn. 17 Auftraggeberin war nicht die Beklagte, sondern die

Rechtsvorgängerin der Klägerin.

Diese war Öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 2 GWB

1998. Als Gesellschaft mit beschränkter Haftung zählte sie zu den juristischen Personen

des Privatrechts. Sie wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, im

Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art, nämlich den Hafen der

Stadt F sowie das Logistische Dienstleistungszentrum (LDZ) im Hafen der Stadt F zu

betreiben, wahrzunehmen. Hierzu hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung E in

ihrem Beschl. v. 8. November 2004 – VK – 19/2004 – L –, BA, S. 12, zutreffend

ausgeführt:

"Die Bereitstellung von Häfen ist eine Aufgabe, die typischerweise von der öffentlichen

Hand im Allgemeininteresse erfüllt wird. Die ‚Gewerblichkeit’ bei der Erfüllung dieser

Aufgabe kann sich nicht nach der Konkurrenzsituation bemessen, die Dritten aufgebaut

wird, sondern von der Art und Weise der Betätigung des in Frage stehenden

Unternehmens. Diese Betätigung wird durch den von der Antragsgegnerin vorgelegten

Gesellschaftsvertrag (§ 2 ‚Gegenstand des Unternehmens’) dahin definiert, dass die

Gesellschaft den Hafen der Stadt Emmerich betreiben soll. Dies bindet das

Unternehmen an einen bestimmten Standort und eine bestimmte Tätigkeit. Das

Unternehmen kann nicht je nach wirtschaftlichem Erfolg die Tätigkeit woanders

aufnehmen und den Betrieb des Hafens Emmerich aufgeben. Der vorrangige und

eigentliche Existenzzweck der Gesellschaft ist nicht die Ausübung einer geschäftlichen

Tätigkeit jeweils in der Form und an dem Ort mit den höchsten Gewinnchancen (was die

‚Gewerblichkeit’ ausmacht), sondern die Unterstützung der Kommune Emmerich beim

Betrieb eines ganz bestimmten Hafens, wobei die Kommune einen beherrschenden

Einfluss ausübt und etwa die Feststellung der Entgeltordnung letztlich ihrer Zustimmung

unterworfen ist (§ 9 ‚Aufgaben des Aufsichtsrates’ Abs. 4 Buchstabe a des

Gesellschaftsvertrages)."

Sollte die Rechtsvorgängerin über ihren Gründungszweck hinaus auch gewerblichen

Tätigkeiten nachgegangen sein, würde dies nichts daran ändern, dass sie vollständig

dem Vergaberecht unterworfen war; vgl. hierzu Zeiss, in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. (2008),

§ 98 GWB, Rn. 52 f., m.w.N.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin wurde von der F Gesellschaft für kommunale

Dienstleistungen mbH beherrscht. Diese war alleinige Anteilseignerin. Zwischen beiden

Unternehmen bestand ein im Jahre 1998 geschlossener Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag. Dessen § 1 Nr. 1 Satz 1 sah vor, dass die Rechtsvorgängerin

der Klägerin der Leitung durch das beherrschende Unternehmen unterstellt war, das

damit auch über die Besetzung ihrer Organe bestimmte, ohne dass diese ersichtlich

anderen leitenden Einflüssen ausgesetzt gewesen wäre;

in diesem Sinne auch Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschl. v.

8. November 2004 – VK – 19/2004 – L –, BA, S. 12.

Die F Gesellschaft für kommunale Dienstleistungen mbH gewährleistete gemäß § 3 des

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages die Finanzierung der

Rechtsvorgängerin der Klägerin und berief als Alleingesellschafterin deren

Geschäftsführung. Sie selbst fiel ebenfalls unter die Regelung des § 98 Nr. 2 Satz 1

GWB 1998: Als juristische Person des Privatrechts stand und steht sie unter dem

beherrschenden Einfluss der Stadt F als alleiniger Anteilseignerin. Sie wurde zu dem

Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu

erfüllen, nämlich Beteiligungen an Gesellschaften zu halten, die Dienstleistungen im

Bereich unter anderem des Hafens der Stadt F zu erbringen. Die Stadt F gewährleistet

die Finanzierung der Gesellschaft und bestimmt die Mitglieder sowohl des zur

Geschäftsführung als auch des zur Aufsicht berufenen Organs.

Darüber hinaus war die Rechtsvorgängerin auch Öffentlicher Auftraggeber im Sinne des

§ 98 Nr. 4 GWB 1998. Als juristische Person des Privatrechts war sie auf dem Gebiet

des Verkehrs im Sinne des § 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV 2003 tätig. Diese Tätigkeit übte

sie auf der Grundlage besonderer Rechte aus, die ihr kraft Herkommens von der Stadt F

gewährt wurden. Zudem konnte ein Öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 Satz 1

GWB in Gestalt der F Gesellschaft für kommunale Dienstleistungen mbH auf sie

beherrschenden Einfluss ausüben. Auf die vorstehenden Ausführungen wird insoweit

verwiesen.

Tritt § 98 Nr. 2 GWB 1998 zu § 98 Nr. 4 GWB 1998 in Konkurrenz, weil ein Auftraggeber

sowohl den Tatbestand der einen wie auch der anderen Bestimmung erfüllt, so geht, wie

aus § 101 Abs. 5 GWB 1998 folgt, § 98 Nr. 2 GWB 1998 als speziellere, den

Auftraggeber einem strengeren Vergaberegime unterwerfende Norm vor;

in diesem Sinne BayObLG, Beschl. v. 5. November 2002 – Verg 22/02 –, zit. nach juris-

Portal, Rn. 16, m.w.N.; Kapellmann/Messerschmidt – VOB, Teile A und B, 2. Aufl.

(München 2007), § 8 VgV, Rn. 4; a.A. Terwiesche, in: Terwiesche – Handbuch des

Fachanwalts Verwaltungsrecht (Köln 2009), Rn. 4347; vgl. zum Ganzen auch

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschl. v. 2. März 2007 – VK –

5/2007 – L –, zit. nach juris-Portal, Rn. 79 f.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin genoss keine Freiheit hinsichtlich der Wahl des

Vergabeverfahrens. Eine solche ergab sich nicht aus § 101 Abs. 5 Satz 2 GWB 1998, da

sie nicht zu den Auftraggebern zählte, die nur unter § 98 Nr. 4 GWB 1998 fielen.

Allerdings hatte sie gemäß § 101 Abs. 5 Satz 1 GWB 1998 nicht das offene Verfahren

anzuwenden, da ihr die Anwendung des Verhandlungsverfahrens gemäß § 97 Abs. 6

GWB 1998 i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 VgV 2003 i.V.m. § 3b VOL/A gestattet war. Gemäß § 7

Abs. 1 Satz 1 VgV 2003 hatten unter anderem die in § 98 Nr. 2 GWB 1998 genannten

Auftraggeber, die eine Tätigkeit nach § 8 Nr. 4 Buchstabe b VgV 2003 ausübten, bei der

Vergabe von Lieferaufträgen die Bestimmungen des 3. Abschnitts des Teiles A der

Verdingungsordnung für Leistungen anzuwenden. Nach § 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A

2002 galten bei der Vergabe von Lieferaufträgen die Bestimmungen der b-Paragraphen

zusätzlich zu den Basisparagraphen dieses Abschnitts; soweit die Bestimmungen der

bParagraphen nicht entgegenstanden, blieben die Basisparagraphen dieses Abschnitts

gemäß § 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A 2002 unberührt. § 3b Nr. 1 Buchstabe a VOL/A

2002 ging vom Vorrang des Offenen Verfahrens aus. Die Norm stand jedoch einer

Anwendung des § 3 Nr. 4 VOL/A 2002, der die Wahl des Verhandlungsverfahrens

gestattete, nicht entgegen. Dieser war neben den Ausnahmetatbeständen des § 3b Nr. 2

VOL/A 2002 anwendbar. § 3b VOL/A 2002 sah eine mehrstufige Hierarchie der

Verfahrensarten für Vergaben nach dem 3. Abschnitt der VOL/A 2002 vor. Auf Grund

des Vorrangs des Offenen und des Nichtoffenen Verfahrens war die Durchführung eines

Verhandlungsverfahrens nur zulässig, wenn ein Ausnahmetatbestand des § 3 Nr. 4

VOL/A 2002 gegeben war;

Daub/Eberstein - Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl. (Düsseldorf 2000), § 3b, Rn. 6; Kulartz,

in: Kuartz/Marx/Portz/Prieß (Hrsg.) – Kommentar zur VOL/A (Köln 2007), § 3b, Rn. 15;

Kaelble, in: Müller-Wrede (Hrsg.) – Verdingungsordnung für Leistungen, 2. Aufl. (Köln

2007), § 3b, Rn.11 f.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin durfte sich des Verhandlungsverfahrens mit Aufruf

zum Wettbewerb bedienen, da die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe h VOL/A

2002 vorlagen. Nach dieser Norm sollte eine Freihändige Vergabe – und damit das

Verhandlungsverfahren – nur stattfinden, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor

der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden konnte, dass

hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden konnten. Vor dem Hintergrund,

dass theoretisch kaum eine Leistung vorstellbar ist, die nicht mit entsprechendem

Aufwand vorab detailliert festgelegt werden kann, ist, um das Vorliegen der

Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe h VOL/A 2002 zu klären, daran anzuknüpfen,

ob es dem Auftraggeber möglich ist, nicht nur eine umfassende und detaillierte

Leistungsbeschreibung, sondern auch die gewünschte Lösung vorzulegen. Ist ihm dies

vorab möglich, hat er das Offene beziehungsweise das Nichtoffene Verfahren zu

wählen. Steht die Lösung der Aufgabe dagegen nicht fest und benötigt der Auftraggeber

gerade das gestalterisch-schöpferische Potential des Auftragnehmers zur Ausarbeitung

der optimalen Lösung, so ist die Leistung vorab nicht hinreichend erschöpfend

beschreibbar. Im Sinne der Abgrenzung beschreibbarer und nicht ausreichend

beschreibbarer Leistungen ist im konkreten Einzelfall zu ermitteln, wie groß der

schöpferische, gestalterische und konstruktive Freiraum des potentiellen

Auftragnehmers zur Ausfüllung der vom Auftraggebers bereits festgelegten

Rahmenbedingungen und gesteckten Zielvorgaben ist. Ist ein solcher Freiraum in

erkennbarem Maß vorhanden und gewollt, geht es insbesondere darum, dass der

Auftragnehmer aufgrund seiner beruflichen Erfahrung und Kompetenz eine

eigenständige, kreative Lösung findet, so mag das planerische Ziel des Auftrags, nicht

jedoch seine planerische Umsetzung beschreibbar sein;

OLG München, Beschl. v. 28. April 2006 – Verg 6/06 –, zit. nach juris-Portal, Rn. 52; vgl.

zum Ganzen auch Vergabekammer des Landes Berlin, Beschl. v. 12. September 2002 –

VK – B 1 – 28/02 –, BA, S. 11-13.

So verhält es sich hier: Die Klägerin hat nachvollziehbar dargetan, dass ihr eine

eindeutige und erschöpfende Bestimmung des Leistungsinhaltes nicht möglich war. Bei

der Container-Verladebrücke handelte es sich nicht um eine standardisierte Leistung.

Nr. 5.7 des seinerzeitigen Vergabevorschlages ist zu entnehmen, dass der

Rechtsvorgängerin der Klägerin zwei Konstruktionsarten mit deutlich voneinander

abweichenden Krangewichten sowie unterschiedliche Lösungen im Bereich der

Pendeldämpfung, des Sicherheitssystems und des Bremssystems angeboten wurden.

Weitere Konstruktionsarten und bauartbedingte Abweichungen werden in dem von der

Klägerin vorgelegtem Schreiben der von ihr mit der technischen Betreuung des

streitgegenständlichen Vergabeverfahrens beauftragten V GmbH vom 22. Januar 2009

aufgezeigt. Die Klägerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass Container-Verladebrücken

nicht in genormter Systembauweise errichtet werden, mithin die einzelnen

Komponenten verschiedener Hersteller nicht untereinander kombinierbar oder

austauschbar sind. Den jeweiligen Angeboten der verschiedenen Hersteller ist zu

entnehmen, dass den von ihnen vertriebenen Anlagen jeweils innovative technische

Entwicklungen zugrunde lagen, die erhebliche Unterschiede nicht nur in

unwesentlichen technischen Details, sondern in Konstruktion und Ausführung

aufwiesen und sich erheblich von den vorhandenen Kränen unterschieden. Vor diesem

Hintergrund ist davon auszugehen, dass bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin

seinerzeit nur ein Programm vorlag, das es ihr ermöglichte, im Rahmen des Aufrufs zum

Wettbewerb zwar eine allgemeine, nicht hingegen eine erschöpfende, vergleichbare

Angebote zulassende Leistungsbeschreibung zu verfassen. Ihr Anliegen, den Bietern

die Möglichkeit einzuräumen, "evtl. eigene Konstruktionssysteme bzw.

Baukastensysteme anzuwenden", um hierdurch einen für den Einsatz in den

vorgegebenen – auch räumlichen - Strukturen optimalen Kran angeboten zu erhalten, ist

vor dem Hintergrund der konstruktiven Unterschiede von Container-Verladebrücken mit

ihren jeweiligen Vor- und Nachteilen, deren Langlebigkeit und ihrer zentralen

Bedeutung für den Umschlagbetrieb nicht zu beanstanden;

im Ergebnis auch Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschl. v. 8.

November 2004 – VK – 19/2004 – L –, BA, S. 15 f.

Dass sie im Rahmen der Durchführung des Verhandlungsverfahrens

Verfahrensvorschriften nicht eingehalten hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere hatte

sie in Ermangelung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 3b Nr. 2 VOL/A 2002

gemäß den §§ 3b Nr. 1 Buchstabe c Satz 2 i.V.m. 17b Nr. 1 Buchstabe a VOL/A 2002

durch Veröffentlichung einer Bekanntmachung nach dem Anhang I/SKR

ordnungsgemäß zum Wettbewerb aufgerufen. Die Anforderungen der §§ 17b Nr. 4 und

8, 18 Nr. 1, 18b Nr. 2 Buchstabe a Satz 1 und 3 VOL/A 2002 wurden beachtet.

b) Da sich die Widerrufsentscheidung nach alledem insoweit als rechtswidrig erweist,

hat die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erstattung des auf die Vergabe des

Auftrages für die Container-Verladebrücke entfallenden Anteils der Zuwendung.

Insoweit fehlt es bereits am Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des der

Forderung zugrunde liegenden § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG Bd.

II.

Soweit die Klägerin ihre Klage in einem wertmäßigen Umfang von 29.665,00 Euro

zurückgenommen hat, hat sie die Kosten gemäß § 155 Abs. 2 VwGO zu tragen. Im

Übrigen hat die Beklagte die Kosten gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2

VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 1 und 2 ZPO.