Urteil des VG Düsseldorf vom 31.01.2005

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Verwaltungsgericht Düsseldorf, 9 L 764/04

Datum:

31.01.2005

Gericht:

Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

9 L 764/04

Tenor:

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 2.

Februar 2004 gegen Ziffer 1 der Rücknahmeverfügung des

Antragsgegners vom 13. Januar 2004 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf Euro 37.500,-- festgesetzt.

Gründe:

Das Gericht hat durch die Berichterstatterin entscheiden können, nachdem im

Erörterungstermin vom 20. Januar 2005 sich die Beteiligten damit nach § 87a Abs. 2

und 3 VwGO einverstanden erklärt haben.

Der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 2. Februar 2004 gegen Ziffer 1 der

Rücknahmeverfügung des Antragsgegners vom 13. Januar 2004 wiederherzustellen,

hat Erfolg.

Hat die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO im öffentlichen Interesse die sofortige

Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, kann das Gericht gemäß § 80 Abs. 5

Satz 1 VwGO auf Antrag des Betroffenen die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs

wiederherstellen. Ein solcher Antrag hat dann Erfolg, wenn der angegriffene

Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und demnach ein öffentliches Interesse an

seiner sofortigen Vollziehung nicht bestehen kann, oder wenn ansonsten das private

Interesse des Antragstellers, vorerst vor den Folgen einer Vollziehung des

angefochtenen Verwaltungsaktes bewahrt zu bleiben, das öffentliche Interesse an der

sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt.

Die Interessenabwägung fällt hier zu Lasten des Antragsgegners aus, denn Ziffer 1 der

Rücknahmeverfügung des Antragsgegners vom 13. Januar 2004 dürfte nach

derzeitigem Erkenntnisstand rechtswidrig sein und die Antragstellerin in ihren Rechten

verletzen.

Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsgegner das besondere Interesse an der

sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes in ausreichender Weise begründet hat (§

80 Abs. 3 VwGO). Es dürfte in der Natur der Sache liegen, dass für die Rücknahme

eines Verwaltungsaktes regelmäßig die sofortige Vollziehung angeordnet wird, da

anderenfalls der Widerspruch aufschiebende Wirkung hätte und damit die

Rücknahmeverfügung vorerst ohne Wirkung bliebe.

Gleichermaßen dahinstehen können die von der Antragstellerin geltend gemachten

Bedenken hinsichtlich der fehlenden Anhörung vor Erlass der Rücknahmeverfügung.

Der Mangel der fehlenden Anhörung wäre gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW

zwischenzeitlich geheilt, da versäumte Handlungen bis zum Abschluss der ersten

Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden können und die

Antragstellerin sowohl in ihrem Widerspruch vom 2. Februar 2004 als auch in ihrem

Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vom 9. März 2004

Gelegenheit gehabt hat, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen des

streitbefangenen Bescheides zu äußern,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2001 - 7 B 869/01 -.

Nach derzeitigem Erkenntnisstand dürfte Ziffer 1 der Rücknahmeverfügung vom 13.

Januar 2004 aber in materieller Hinsicht rechtswidrig sein.

Mit der angefochtenen Verfügung hat der Antragsgegner den dem Rechtsvorgänger der

Antragstellerin erteilten Vorbescheid vom 2. April 2002 für die Errichtung einer

Windkraftanlage auf dem Grundstück Gemarkung G1, T Weg 2 in 00000 S nach § 48

Abs. 1 in Verbindung mit § 50 VwVfG NRW zurückgenommen, weil eine erneute

Überprüfung ergeben habe, dass der Vorbescheid rechtswidrig sei.

Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch

nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung auch für die Vergangenheit

zurückgenommen werden. Die Rücknahmemöglichkeit ist nicht nach Maßgabe der

Regelung des § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2-4 VwVfG NRW beschränkt, wenn der

begünstigende Verwaltungsakt während und aus Anlass des von einem Dritten durch

Nachbarrechtsbehelf eröffneten Widerspruchsverfahrens aufgehoben wird, § 50 VwVfG

NRW.

Dass die Voraussetzungen im Sinne des § 48 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 VwVfG

NRW für eine Rücknahme des Vorbescheides vom 2. April 2002 durch den

Antragsgegner gegeben sind, davon kann aufgrund der in der Rücknahmeverfügung

enthaltenen Gründe sowie angesichts der weiteren schriftsätzlichen Ausführungen des

Antragsgegners bei summarischer Prüfung nicht ausgegangen werden. Dies gilt

namentlich, soweit der Antragsgegner die Rechtswidrigkeit des Vorbescheides damit

begründet hat, dass nicht bzw. nicht hinreichend geprüft worden sei, ob und inwieweit

die Windkraftanlage gegen öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 1, Abs. 3 BauGB

verstößt. Soweit der Antragsgegner in der Antragserwiderung vom 30. März 2004

ergänzend darauf abgestellt hat, dass der Vorbescheid auch deshalb rechtswidrig erteilt

worden sei, weil die Bauvoranfrage vom 2. Februar 2001 im Zeitpunkt der Entscheidung

gar nicht positiv bescheidungsfähig gewesen sei, dürfte auch dieser Begründung nicht

zu folgen sein. Die seinerzeit vom Rechtsvorgänger der Antragstellerin gestellte

Bauvoranfrage dürfte bescheidungsfähig gewesen sein, weil sie bestimmt genug ist.

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. April 1987 - 4 C 41.84 -, BRS 47 Nr. 63 und Urteil vom 9.

Februar 1995 - 4 C 23.94 -, BRS 57 Nr. 206; OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar

1995 - 7 A 1957/92 - und Beschluss vom 29. Juli 2002 - 7 B 831/02 - ,

kann ein Bauvorbescheid auch über die grundsätzliche Zulässigkeit der Bebauung

eines Grundstücks mit einem Vorhaben ergehen, dessen Ausführung im Einzelnen der

Prüfung in einem nachfolgenden Genehmigungsverfahren vorbehalten bleibt bzw. das

nur in groben Umrissen nach Art und Umfang bestimmt ist und dessen Ausführung im

Einzelnen späterer Prüfung vorbehalten bleibt. Im Sinne der vorgenannten

Rechtsprechung ist die Bauvoranfrage bestimmt genug und damit bescheidungsfähig,

weil das geplante Vorhaben - eine Windkraftanlage mit einer maximalen Bauhöhe von

140 m über Grund und einer maximalen Leistung von 1,8 MW sowie an dem in der

Flurkarte markierten Standort - in seinen Umrissen ausreichend beschrieben ist, um

insoweit eine planungsrechtliche Entscheidung über das Vorhaben zu ermöglichen.

Die vom Antragsgegner angeführte Entscheidung des OVG NRW,

vgl. Urteil vom 11. Juli 2002 - 10 A 5372/99 -, BRS 65 Nr. 173,

nach der eine Bauvoranfrage, mit der sachliche Teile eines Vorhabens aus der

Fragestellung so ausgeklammert werden, dass eine verbindliche rechtliche Beurteilung

des Vorhabens nicht mehr möglich ist, sachlich nicht beschieden werden kann, steht

nicht entgegen. Die Bauvoranfrage, die dieser Entscheidung zugrunde lag, hatte, da sie

bauplanungs-rechtliche und bauordnungsrechtliche Fragen enthielt, einen wesentlich

komplexeren Um-fang, was vorliegend nicht der Fall ist, außerdem hat der

Rechtsvorgänger der Antragstel-lerin mit der Voranfrage ausdrückliche keine sachlichen

Teile des Bauvorhabens (Wind-kraftanlage) ausgeklammert.

Soweit die Rücknahmeverfügung damit begründet wird, der Vorbescheid sei

aufzuheben, weil dem Vorhaben öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1

Nr. 5 BauGB entgegen stünden, was bei der Erteilung des Bauvorbescheides nicht

hinreichend - nach der Antragserwiderung gar nicht - geprüft worden sei, vermag auch

dies die Rücknahme des Vorbescheides nicht zu rechtfertigen. Dass öffentliche Belange

im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB nicht hirneichend bzw. gar nicht geprüft

wurden, dürfte ausweislich der Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners nicht

zutreffen. Nach der Stellungnahme des Planungsamtes (Amt 61) des Antragsgegners

vom 12. Februar 2001 werden gegen den Standort keine konkreten Bedenken

vorgebracht und stehen, soweit von hier aus be-urteilbar, keine öffentlichen Belange

entgegen. Nach der Stellungnahme des Landrates des Kreises N vom 12. Oktober 2001

bestehen gegen das Vorhaben landschaftsrechtlich keine Bedenken und ist ein

Entgegenstehen öffentlicher Belange anhand der vorliegenden Unterlagen nicht

erkennbar. In dem Vorbescheid wird sodann ausdrücklich festgeschrieben, dass gegen

das Vorhaben in landschaftsrechtlicher Sicht keine Bedenken bestehen.

Des weiteren wird in der Rücknahmeverfügung eine erhebliche Verunstaltung des

schützenswerten Landschaftsbildes behauptet, jedoch nicht nachvollziehbar dargetan,

dass es sich bei dem vorgesehenen Standort des Vorhabens um eine wegen ihrer

Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung handelt und dass das

geplante Vorhaben mit einer maximalen Bauhöhe von 140 m über Grund dem Orts- und

Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für

ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird,

vgl. zur Verunstaltung der Landschaft durch Windenergieanlagen: OVG NRW, Urteil

vom 12. Juni 2001 - 10 A 97/99 -, BRS 64 Nr. 99, Urteil vom 30. November 2001 - 7 A

4857/00 -, BRS 64 Nr. 101 und Urteil vom 18. November 2004 - 7 A 3329/01 -; BVerwG,

Beschluss vom 15. Oktober 2001 - 4 B 69.01 -, BRS 64 Nr. 100, Urteil vom 13.

Dezember 2001 - 4 C 3.01 -, BRS 64 Nr. 98 und Beschluss vom 18. März 2003 - 4 B

7.03 -, BauR 2004, 295; Sächs. OVG, Urteil vom 18. Mai 2000 - 1 B 29/98 -, NuR 2002,

162.

Die in der Rücknahmeverfügung enthaltene Beschreibung als eine bisher intakte und für

die Naherholung geeignete und zu bewahrende Kulturlandschaft zwingt nicht zu der

Annahme einer besonders schutzwürdigen Umgebung. Auch die vom Antragsgegner

vorgelegten Fotos und die dem Gericht vorliegenden Karten sowie die ferner

vorliegenden Luftbilder aus dem Luftbildatlas des Kreises N zeigen, wie zudem in dem

von den Städten N, S und X in Auftrag gegebenen Gutachten P vom März 2004 (vgl.

Beiakte, Heft 7 in 9 L 765/04) angemerkt ist, eine hügelige größtenteils ausgeräumte

Agrarlandschaft (typische, landwirtschaftlich traditionell geprägte Kulturlandschaft) mit

mittlerem landschaftsästhetischen Wert und mittlerem Wert für die Erholungsnutzung, so

dass weder für den Bereich des Flurstücks 102 noch für den benachbarten Bereich des

Flurstücks 57, wo ebenfalls eine Windkraftanlage vorgesehen ist, von einer

landschaftlich reizvollen Umgebung ausgegangen werden kann. Fehlt es bereits an

einer reizvollen Umgebung, kann die Abwägung eines privilegierten Vorhabens nach §

35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB mit den öffentlichen Belangen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1

Nr. 5 BauGB nicht zu Lasten der Windkraftanlage ausgehen.

Soweit in der Rücknahmeverfügung ausgeführt wird, der Vorbescheid hätte nicht positiv

beschieden werden dürfen, weil die Frage der immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit

der geplanten Windkraftanlage mit einer Leistung von 1,8 MW nicht geprüft worden sei,

vermag auch dies die Rechtswidrigkeit des Vorbescheides nicht zu begründen.

Der Umfang der von einer Windkraftanlage ausgehenden Lärmemissionen, der im

Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB zu prüfen ist, sollte und konnte nicht zur

Prüfung gestellt werden, da dies nur bei Angabe eines bestimmten Anlagetyps möglich

gewesen wäre, vorliegend ist jedoch kein konkreter Anlagetyp, sondern nur eine Anlage

in groben Umrissen - Standort, Höhe und Leistung - angegeben worden. Mit der

insoweit eingeschränkten Voranfrage dürfte jedenfalls konkludent die Frage der

Vereinbarkeit des Vorhabens mit § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB ausgeklammert und

dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten worden sein, was bei einer nur auf das

Planungsrecht beschränkten Voranfrage zulässig ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. November 2001, a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom 27.

September 2000 - 4 B 61.00 -, BRS 63 Nr. 175.

Diese Einschränkung ist vom Antragsgegner auch erkannt und gebilligt worden, hat er

doch entsprechend der Stellungnahme des Landrates des Kreises N vom 12. Oktober

2001 in den Vorbescheid aufgenommen, dass aus Sicht des Gesundheitsamtes

grundsätzlich keine Bedenken bestünden und dass, um die Auswirkungen der

Windkraftanlage auf die Nachbarschaft beurteilen zu können, im nachfolgenden

Baugenehmigungsverfahren daher neben konkreten Angaben zu den geplanten

Windkraftanlagen ein Lärm- und Schattenwurfgutachten zu erstellen sei. Damit hat der

Antragsgegner insbesondere die Frage der Lärmemissionen ausdrücklich aus dem

Vorbescheidsverfahren ausgenommen.

Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Rücknahmeverfügung bestehen auch

insoweit, als diese auf § 48 Abs. 1 VwVfG NRW gestützt ist. Die unter Beachtung der

Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW als Entscheidungsfrist,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Dezember 1984 - Großer Senat 1 und 2.84 - BRS 42 Nr.

214 und Urteil vom 19. Juli 1985 - 4 C 23 u. 24.82 - BRS 44 Nr. 157; OVG NRW,

Beschluss vom 14. April 2000 - 10 A 541/99 -,

getroffene Entscheidung muss erkennen lassen, dass und wie das der Behörde

zustehende Ermessen ausgeübt worden ist (§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW, § 114

VwGO). Irgendwelche nachvollziehbaren Ermessenserwägungen, die die

Rücknahmeverfügung tragen könnten, enthalten weder diese noch die ergänzenden

Ausführungen des Antragsgegners.

Soweit der Antragsgegner die Rücknahmeverfügung mit dem Widerspruch der Stadt N

vom 4. November 2003 begründet und Ermessenserwägungen für ent- behrlich hält,

dürfte auch dies nicht zutreffen.

Die Ausführungen des Antragsgegners, die Stadt N habe gegen den Bauvorbescheid

einen zulässigen und begründeten Drittwiderspruch erhoben, diesem sei durch die

Rücknahme des Bauvorbescheides stattzugeben, stellen eine bloße Behauptung dar.

Auch die ergänzenden Ausführungen in der Antragserwiderung sind nicht geeignet,

einen begründeten Drittwiderspruch, der die Behörde ohne Ermessensausübung zur

Abhilfe nach § 50 VwVfG NRW zwingen könnte, darzulegen.

Vgl. zum Erfordernis eines begründeten Drittwiderspruchs: OVG NRW, Urteil vom 13.

Juli 1982 - 11 A 2432/81 -, BRS 39 Nr. 157 und Beschluss vom 4. Juni 1998 - 10 A

1318/97 -; BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 39/86 -, NVwZ 1990, 857 und

Urteil vom 8. November 2001 - 4 C 18/00 -, NVwZ 2002, 730; Kopp/Ramsauer,

Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 24 zu § 50.

Darüber hinaus dürfte ein begründeter Drittwiderspruch der Nachbargemeinde N, mit

dem diese wegen Verletzung eigener Rechte die Aufhebung des Vorbescheides

erreichen könnte, bei summarischer Prüfung nicht vorliegen.

Soweit die Stadt N ihren Widerspruch darauf stützt, sie sei in ihren Rechten

(Planungshoheit) verletzt, weil sie gemäß § 38 Abs. 1a Nr. 2 (jetzt Nr. 3) StrWG NRW

nicht an der erforderlichen Veränderung der L 156 im Einmündungsbereich zum T Weg

beteiligt worden sei, ist der Antragsgegner der falsche Adressat. Träger der

Straßenbaulast für die Landesstraße, L 000 und damit zuständig für einen

Planfeststellungsbeschluss bzw. eine Plangenehmigung zur Änderung der L 000 und

der Abzweigung des T Weges ist gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StrWG NRW das Land

NRW, dessen Aufgaben vom Landesbetrieb Straßenbau NRW wahrgenommen werden,

§ 43 Abs. 2 StrWG NRW. Da nicht zuständig und da ein straßenrechtliches

Planverfahren im Rahmen des Vorbescheidsverfahren nicht stattgefunden hat, kann die

Stadt Mettmann durch den angefochtenen Vorbescheid des Antragsgegners vom 2.

April 2002 in ihrer Planungshoheit auch nicht verletzt sein.

Soweit die Stadt N darauf abstellt, dass sich unter landschaftsästhetischen

Gesichtspunkten Konfliktpotentiale ergeben, die auch ihre Belange in erheblichem

Umfang berührt, vermag dies ihren Widerspruch ebenfalls nicht zu begründen. Auf einen

Verstoß gegen öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB (z.B. natürliche

Eigenart der Landschaft und Erhaltung eines Erholungsgebietes) kann sich eine

Gemeinde gegenüber einem Bauvorhaben auf dem Gebiet der Nachbargemeinde nicht

berufen, weil diese Belange nur dem allgemeinen öffentlichen Interesse dienen und

nicht speziell dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde zugeordnet sind,

vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 4 C 36.86 -, BRS 50 Nr. 193; OVG NRW,

Beschluss vom 21. August 1986 - 7 B 2612/84 -, BRS 46 Nr. 170; VG Osnabrück,

Beschluss vom 18. Dezember 2003 - 2 B 72/03 -, NuR 2004, 269.

Soweit sich die Stadt N in ihrer Planungshoheit bei der Aufstellung des

Bebauungsplanes Nr. 119 - S1/M - evident betroffen sieht, weil die Errichtung der

geplanten zwei Windkraftanlagen auf dem angrenzenden Ser Gebiet zu Vorprägungen

für ihre Bebauungsplanfläche führen könnten, vermag auch dieses Vorbringen ihren

Nachbarwiderspruch nicht zu begründen. Nach derzeitigem Erkenntnisstand ist nicht

ersichtlich, dass die Stadt N durch die angefochtenen Vorbescheide des

Antragsgegners vom 2. April 2002 zur Errichtung je einer Windkraftanlage auf den

benachbarten Flurstücken 102 und 57 in ihrer von Art. 28 Abs. 2 GG geschützten

Planungshoheit, die in § 2 Abs. 2 Satz 1 BauGB in Form eines materiellen Anspruches

auf Abstimmung ihren Niederschlag gefunden hat, verletzt wird.

Vgl. zum Umfang der Planungshoheit und den Anforderungen an das interkommunale

Abstimmungsgebot des § 2 Abs. 2 Satz 1 BauGB: BVerwG, Urteil vom 8. September

1972 - IV C 17.71 -, BRS 25 Nr. 14, Urteil vom 15. Dezember 1989 a.a.O., Urteil vom 11.

Februar 1993 - 4 C 15.92 -, BRS 55 Nr. 174, Beschluss vom 9. Januar 1995 - 4 NB

42.94 - BRS 57 Nr. 5 und Urteil vom 1. August 2002 - 4 C 5.01 - BRS 65 Nr. 10; OVG

NRW, Beschluss vom 25. Januar 1979 - VIIa ND 6/78 -, BRS 35 Nr. 32, Beschluss vom

21. August 1986, a.a.O. und Beschluss vom 31. Januar 2000 - 10 B 959/99 -, BRS 63

Nr. 67; VG Koblenz, Beschluss vom 24. Juli 2000 - 1 L 1756/00 -, BRS 63 Nr. 208; VG

Osnabrück, Beschluss vom 18. Dezember 2003, a.a.O..

Im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung bedarf es im Rahmen des § 2 Abs. 2 Satz 1

BauGB einer materiellen Abstimmung - unabhängig davon, ob in der Nachbargemeinde

bereits Bauleitpläne oder bestimmte planerische Vorstellungen bestehen - immer dann,

wenn „unmittelbare Auswirkungen gewichtiger Art" in Betracht kommen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 1. August 2002 a.a.O..

Es muss sich gleichsam um eine grenzüberschreitende Planung handeln, der auf der

anderen Seite Rechte (nicht nur Erwartungen) gegenüber- und entgegenstehen, die ihre

Grundlage in der jeder Gemeinde zustehenden eigenverantwortlichen Bauleitplanung

haben. Um eine derartige grenzüberschreitende Planung geht es hier, soweit die beiden

Windkraftanlagen betroffen sind, nicht. Auch eine konkrete Beeinträchtigung der

städtebaulichen Entwicklung der Gemeinde N dürfte mit der Erteilung der

angefochtenen Vorbescheide durch den Antragsgegner nicht verbunden sein.

Die Vorbescheide vom 2. April 2002 weisen entsprechend der in den Voranfragen bloß

in Umrissen dargestellten Vorhaben (maximale Bauhöhe, maximale Leistung und

ungefährer Standort) nur einen eingeschränkten Umfang auf und enthalten

insbesondere keine Baufreigabe, so dass jedenfalls derzeit nicht absehbar ist, ob die

Antragstellerin für die nunmehr von ihr geplanten Vorhaben entsprechende

Baugenehmigungen erhalten wird. Durch die 10. Änderung des Flächennutzungsplanes

ist seit 1997/98 auf dem unmittelbar südlich angrenzenden Gebiet der Stadt N eine

Konzentrationszone für Windenergieanlagen dargestellt. Angesichts des damit zum

Ausdruck gebrachten Planungswillen der Stadt N, in unbeschränkter Form

Windkraftanlagen auf einer Fläche von ca. 90 ha zuzulassen, musste sich für den

Antragsgegner bei der Erteilung der Vorbescheide ein Abstimmungsbedarf nicht

aufdrängen, zumal es lediglich um zwei Windkraftanlagen ging, für die in der Regel

auch eine Bauleitplanung nicht erforderlich sein dürfte.

Die Absicht der Stadt N, für die Konzentrationszone einen Bebauungsplan aufzustellen,

wurde zudem erst nach Erteilung der Vorbescheide durch den Aufstellungsbeschluss

vom 13. November 2002 erklärt und öffentlich bekannt gemacht. In der Planung ist die

Stadt N auch in keiner Weise eingeschränkt, denn es bleibt ihr unbenommen, durch den

in der Aufstellung befindlichen Bebauungsplan Nr. 119 - S1/M - die zulässigen

Windkraftanlagen nach Höhe und Anzahl zu begrenzen, sowie durch eine weitere

Änderung des Flächennutzungsplanes die bisherige Konzentrationszone flächenmäßig

auf ungefähr die Hälfte zu verkleinern. Eine etwaige Behinderung der Planungshoheit

der Stadt N dürfte zudem deshalb nicht in Betracht kommen, weil seit 2004 auch die

Stadt S beabsichtigt, den benachbarten Bereich, in dem die Flurstü-cke 102 und 57

liegen, durch Änderung des Flächennutzungsplanes umzuplanen und zulässige

Windkraftanlagen nach Anzahl und Höhe zu begrenzen.

Bleibt der Nachbarwiderspruch der Stadt N gegen die angefochtenen Vorbescheide

vom 2. April 2002 unbegründet, so konnte der Antragsgegner die streitbefangene

Rücknahmeverfügung vom 13. Januar 2004 nicht auf § 50 VwVfG NRW stützen. Entfällt

die Anwendung des § 50 VwVfG NRW, ist die allein auf § 48 Abs. 1 VwVfG NRW

gestützte Rücknahme des Vorbescheides auch deshalb fehlerhaft, weil der

Antragsgegner das ihm bei dieser Entscheidung zustehende Ermessen erkennbar nicht

ausgeübt hat.

Erweist sich bei summarischer Prüfung Ziffer 1 der Rücknahmeverfügung als

offensichtlich rechtswidrig, fällt die Interessenabwägung auch im übrigen zu Ungunsten

des Antragsgegners aus, weil kein öffentliches Interesse besteht, der streitbefangenen

Verfügung gleichwohl sofortige Wirkung zukommen zu lassen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG a.F.. Das

Interesse der Antragstellerin für das vorliegende Verfahren auf Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes scheint mit der Hälfte des Preises, den die Antragstellerin für die

Übernahme des Vorbescheides vereinbart hat (Kaufpreis Euro 75.000,--) angemessen

und ausreichend bewertet.