Urteil des VG Düsseldorf vom 30.07.2010
VG Düsseldorf (wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, aufschiebende wirkung, nebentätigkeit, öffentliches interesse, interesse, vollziehung, wirkung, verwaltungsgericht, verfügung, begründung)
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 1214/10
Datum:
30.07.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 L 1214/10
Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der gegen die Untersagungsverfü¬gung
des Polizeipräsidiums N vom 27. Juli 2010 ge¬richteten Klage – 2 K
4894/10 – wird wiederhergestellt.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festge-setzt.
Der am 29. Juli 2010 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden Entscheidungssatz
entsprechende Aussetzungsantrag hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.
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Die Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt hat gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1
VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt zwar unter anderem dann,
wenn die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden
Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt
erlassen hat, besonders angeordnet wird (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). Das Gericht
der Hauptsache kann aber auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise
wiederherstellen (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dabei obliegt dem Gericht gemäß § 80
Abs. 5 Satz 1 VwGO die Prüfung, ob das Interesse des Antragstellers an der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage das öffentliche Interesse an
der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung überwiegt. Hierbei ist zunächst
zu prüfen, ob die angegriffene Verwaltungsentscheidung offensichtlich rechtmäßig oder
offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung offensichtlich
rechtmäßiger Entscheidungen besteht regelmäßig, an der sofortigen Vollziehung
offensichtlich rechtswidriger Entscheidungen hingegen niemals ein öffentliches
Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische
Prüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den
Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen,
welches Interesse schwerer wiegt. Fehlt es, wie etwa im Falle einer unzulänglichen
Begründung im Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, bereits an einer
ordnungsgemäßen Vollziehungsanordnung, kann einstweiliger Rechtsschutz auch in
der Weise gewährt werden, dass die Vollziehungsanordnung durch das Gericht
aufgehoben wird.
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Zwar genügt die mit Bescheid des Polizeipräsidiums N (PP) vom 27. Juli 2010
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ergangene Anordnung der sofortigen Vollziehung den formellen Anforderungen des §
80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Aus der Begründung der Anordnung geht in noch
hinreichender Weise hervor, aus welchen Gründen die Anordnung der sofortigen
Vollziehung als notwendig erachtet wurde. Maßgebend war für den PP hiernach, dass
in Anbetracht des von ihm angenommenen Zusammenhangs zwischen den Zeiten der
Dienstunfähigkeit der Antragstellerin und deren Nebentätigkeit als Sängerin einer Band
sowie wegen ihres alsbald, am 1. August 2010 beabsichtigten, nächsten Auftritts ein
besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der vorläufigen
Untersagung der Nebentätigkeit besteht. Diese Ausführungen sind nicht bloß floskelhaft.
Sie befassen sich mit dem konkreten Fall, da sie auf die auf die krankheitsbedingten
Ausfallzeiten und den kommenden Auftritt der Antragstellerin abheben. Mit dieser
Begründung wird dem formalen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
genügt.
Die sodann vom Gericht nach den obigen Maßgaben vorzunehmende
Interessenabwägung geht aber hier zu Gunsten der Antragstellerin aus.
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Nach den dem Gericht derzeit verfügbaren Unterlagen ist die Untersagungsverfügung
weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig.
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Sie dürfte allerdings hinreichend bestimmt sein. Das PP hat der Antragstellerin die
Ausübung der ihr zuvor genehmigten Nebentätigkeit als Sängerin der Band C "während
ihrer jetzigen Dienstunfähigkeit aufgrund Krankheit bis zu dem Zeitpunkt" untersagt, "an
dem durch den Polizeiärztlichen Dienst die Verträglichkeit zwischen ihrem Dienst und
ihrer Nebentätigkeit festgestellt wurde". Damit geht die Untersagung der Nebentätigkeit
zwar über die Dauer der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit hinaus und endet erst,
nachdem eine nach zwischenzeitlich erfolgter Dienstaufnahme erstellte Stellungnahme
des Polizeiärztlichen Dienstes vorliegt, die besagt, dass die Nebentätigkeit der
Antragstellerin mit ihrem Beruf als Polizeibeamtin vereinbar ist. Gleichwohl wird das
zeitliche Ende der Untersagungsdauer damit klar benannt.
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Jedoch lässt sich die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Verfügung derzeit nicht
feststellen. Das PP stützt die Untersagung der – genehmigten – Nebentätigkeit auf § 34
Satz 1 BeamtStG. Hiernach haben sich Beamtinnen und Beamte mit vollem
persönlichem Einsatz ihrem Beruf zu widmen. Eine offensichtliche Verletzung dieser
Hingabepflicht ist nicht erkennbar. Die Antragstellerin durfte ihrem Dienst fernbleiben,
weil sie seit dem 6. Juli 2010 dienstunfähig erkrankt ist. Sie hatte sich also ihren
dienstlichen Verpflichtungen nicht mehr "voll hinzugeben". Aus der Hingabepflicht folgt
jedoch auch die Pflicht, sich gesund zu erhalten. Diese Pflicht kann durch
Nebentätigkeiten verletzt werden, falls diese eine Genesung beinträchtigen. Die
Gesunderhaltungspflicht kann somit erfordern, Nebentätigkeiten während der Zeit einer
ärztlich attestierten Dienstunfähigkeit mit Rücksicht auf den Gesundungsprozess zu
unterlassen. Dabei ist jedoch Ausgangspunkt, dass die Ausübung einer
ordnungsgemäß genehmigten Nebentätigkeit während einer ärztlich attestierten
Dienstunfähigkeit für sich genommen noch keine Dienstpflichtverletzung darstellt. Eine
Nebentätigkeit, die angesichts des konkreten Krankheitsbildes den Gesundungsprozess
nicht beeinträchtigt, begründet keine entsprechende Pflichtverletzung und kann daher
auch nicht untersagt werden. Entscheidend sind somit Art und Umfang der ausgeübten
Nebentätigkeit sowie ihre Eignung, die der Beamtin während ihrer Dienstunfähigkeit
verbliebenen Pflichten wie die Gesunderhaltungs- und Genesungspflicht konkret zu
beeinträchtigen. Erst dann, wenn zu besorgen ist, dass die ausgeübte Nebentätigkeit
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den Genesungsprozess tatsächlich nach medizinischer Beurteilung zu beeinträchtigen
vermag, kann eine bereits genehmigte Nebentätigkeit untersagt werden.
Vgl. VG Lüneburg, Beschluss vom 5. Oktober 2004 – 10 A 3/04 -, juris, zu einer
disziplinarischen Ahndung der Hingabepflicht.
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Ob dies hier der Fall ist, vermag das Gericht nicht abschließend festzustellen.
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Zwar hat die Polizeiärztin, RMR’in G, unter dem 26. Juli 2010 gegen die Ausübung der
Nebentätigkeit durch die Antragstellerin Bedenken geäußert und ausgeführt, dadurch
könne es zu Einschränkungen/Beeinträchtigungen des Schlaf-Wach-Rhythmus
kommen, zumal die gedankliche und emotionale Konzentration auf die Nebentätigkeit
ausgerichtet sei. Erforderlich sei aber ein regelmäßiger Lebensrhythmus (Essen –
Schlafen – Arzt- und Therapietermine). Zudem werde der Antragstellerin durch die
Auftritte Energie entzogen, die für den Heilungsprozess erforderlich sei. Dem steht
allerdings die Stellungnahme der behandelnden Psychotherapeutin I vom 29. Juli 2010
entgegen. Diese bewertet die Nebentätigkeit als Sängerin aus therapeutischer Sicht
positiv und ist im Gegenteil der Meinung, die Antragstellerin könne aus der
Nebentätigkeit gerade Energie schöpfen, die ihr psychische Stärke vermittle und die
frustrierenden und belastenden Geschehnisse ihres Arbeitsalltags kompensiere. Zudem
werde Singen bei Burnout und depressiven Störungen in der Literatur empfohlen.
Werde der Antragstellerin die Genehmigung, als Sängerin tätig zu sein, entzogen,
nehme dies negativen Einfluss auf deren Befindlichkeitsstörungen.
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Ein Vorrang der Einschätzung der Polizeiärztin kann hier nicht ohne weiteres
angenommen werden. Zwar ist diese im Gegensatz zur privaten Therapeutin neutral,
unabhängig und verfügt über spezielle Kenntnisse über die Belange des
Polizeidienstes und die von einem Beamten dort zu verrichtende Tätigkeit sowie über
Erfahrung bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit.
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Stdg. Rspr., vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2010 – 6 A 1703/08 -, juris
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Jedoch geht es bei der vorliegenden Bewertung, inwieweit die Tätigkeit der
Antragstellerin als Sängerin einer Band ihren Genesungsprozess beeinträchtigt, nicht
um spezifische Kenntnisse aus dem Bereich des Polizeivollzugsdienstes, sondern um
eine rein medizinische Frage. Inwieweit die Polizeiärztin, die keine Fachärztin für die
diagnostizierten Erkrankungen (depressive Störung als mittelgradige Episode, F32.1G,
sowie arbeitsplatzbedingte Schwierigkeiten, 256G) ist und mit der Antragstellerin
ausweislich ihrer eidesstattlichen Versicherung lediglich ein etwa 90minütiges
Gespräch führte, diese Fragen kompetenter beantworten kann als die private
Psychotherapeutin, welche die Antragstellerin seit März 2010 regelmäßig im Wege
einer Gesprächstherapie behandelt, erschließt sich nicht.
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Außerdem erfordert eine Untersagungsverfügung der vorliegenden Art, dass der
Dienstherr die negativen Auswirkungen der Nebentätigkeit auf den Genesungsprozess
nachzuweisen haben dürfte.
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Vgl. VG Lüneburg, a.a.O.
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Dass er dies bei derzeitigem Stand getan hat, ist nicht offensichtlich. Andererseits lässt
sich wegen der einander widersprechenden medizinischen Stellungnahmen auch nicht
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mit der hier gebotenen Eindeutigkeit feststellen, dass die Nebentätigkeit den
Genesungsprozess nach medizinischer Beurteilung nicht negativ zu beeinträchtigen
vermag. Ist die Untersagungsverfügung hiernach weder offensichtlich rechtmäßig noch
offensichtlich rechtswidrig, kommt es für die Entscheidung darauf an, ob das Interesse
der Antragstellerin an einer vorläufigen Nichtbefolgung der Untersagung oder das
Interesse des Dienstherrn an der sofortigen Vollziehung der Verfügung überwiegt. Diese
Abwägung geht zu Gunsten der Antragstellerin aus.
Sie hat geltend gemacht, bei einer Untersagung der Nebentätigkeit müsse ihre Band,
die ohne sie nicht auftreten können, vertraglich bereits vereinbarte Auftritte absagen,
was mit der Zahlung von Vertragsstrafen verbunden sei. Diesem nachvollziehbaren
wirtschaftlichen Interesse stehen die Ausführungen des Antragsgegners im Schriftsatz
vom heutigen Tage entgegen, der interne wie externe Ansehensstörungen der Behörde
und des öffentlichen Dienstes geltend macht, wenn öffentliche Auftritte während der
Dienstunfähigkeit stattfänden. Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass jedenfalls der
Öffentlichkeit der Beruf der Sängerin der Band C kaum bekannt sein dürfte; er lässt sich
weder dem Internetauftritt der Band entnehmen noch den in den Verwaltungsvorgängen
enthaltenen Zeitungsausschnitten, in denen auf die Auftritte der Band hingewiesen
wurde. Erst recht dürfte in der Öffentlichkeit kaum bekannt sein, ob die Antragstellerin
gerade während der Auftritte dienstunfähig erkrankt ist. Ein Ansehensverlust des PP in
der Öffentlichkeit ist somit kaum zu befürchten. Auch ist nicht hinreichend konkret
vorgetragen, dass einzelne Kollegen der Antragstellerin außerhalb ihrer Dienststelle
über die vorgenannten Informationen verfügen und dies zu "internen
Ansehensstörungen" geführt hat. Dem Interesse der Antragstellerin an der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage war daher ein höheres
Gewicht zuzumessen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das
Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es
die gesetzlichen Voraussetzungen nicht als gegeben ansieht.
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