Urteil des VG Düsseldorf, Az. 3 L 1546/09

VG Düsseldorf (aufschiebende wirkung, öffentliches interesse, überwiegendes öffentliches interesse, gewerbliche niederlassung, interesse, ankauf, wirkung, niederlassung, mitarbeiter, antrag)
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 3 L 1546/09
Datum:
10.11.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
3 L 1546/09
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.
Gründe:
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Der Antrag,
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die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 6790/09 gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17.09.2009 in der Schriftform
vom 21.09.2009 hinsichtlich der Untersagung wiederherzustellen sowie
hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,
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ist unbegründet.
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Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen
Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt, wenn die Behörde nach
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse angeordnet
hat. Zudem haben gemäß den §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 8 Satz 1 AG VwGO
Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden und der
Vollzugsbehörden in der Verwaltungsvollstreckung richten, gleichfalls keine
aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch gemäß den §§ 80 Abs. 5 VwGO, 8
Satz 2 AG VwGO die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen
wiederherstellen bzw. anordnen. Ein derartiger Antrag hat Erfolg, wenn das private
Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse an
der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist der Fall, wenn der angefochtene
Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, weil ein überwiegendes öffentliches
Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides
nicht bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Antragstellers aus sonstigen
Gründen überwiegt. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.
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Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist nicht offensichtlich rechtswidrig. Bei der
im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage
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im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage
spricht vielmehr alles für ihre Rechtmäßigkeit. Zur Begründung wird auf die Gründe des
angefochtenen Bescheides Bezug genommen, denen das Gericht folgt.
Die Einwände der Antragstellerin greifen nicht durch.
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Nach § 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO ist im Reisegewerbe der Ankauf von Edelmetallen (Gold,
Silber, Platin und Platinbeimetallen) und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form
sowie von Waren mit Edelmetallauflagen verboten. Die Antragstellerin besitzt weder
eine Ausnahmebewilligung gemäß § 56 Abs. 2 Satz 3 GewO noch die hierfür
erforderliche Reisegewerbekarte nach § 55 Abs. 2 und 3 GewO. Sie ist daher nicht
berechtigt, außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung in O den Ankauf von
Edelmetallen im Reisegewerbe vorzunehmen.
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Es bestand hinreichend Anlass, die Antragstellerin mit der angegriffenen
Ordnungsverfügung in Anspruch zu nehmen. Nach den von den Mitarbeitern des
Antragsgegners bei ihrer örtlichen Überprüfung vom 17.09.2009 in den Betriebsräumen
des Agenturpartners der Antragstellerin, dem "R-Shop" U, Istraße 53, 00000 W,
getroffenen Feststellungen besteht der begründete Verdacht, dass die Antragstellerin
dem gesetzlichen Verbot zuwidergehandelt hat.
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Der Auffassung der Antragstellerin, sie betreibe mit den Ankaufsveranstaltungen gar
kein Reisegewerbe, so dass der Verbotstatbestand des § 56 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m § 55
Abs. 1 GewO nicht eingreife, ist nicht zu folgen. Die Antragstellerin wird außerhalb ihrer
gewerblichen Niederlassung in O tätig. Sie sucht auch weder ihre Kunden auf noch wird
sie auf deren vorherige Bestellung tätig. Vielmehr wirbt die Antragstellerin in einzelnen
Aktionen und jeweils für kurze Zeit "Der Goldschmied ist da ! Nur vom 17. bis 18.
September" mit dem "Barankauf" von Gold und Silber in Gestalt von Münzen, Ringen,
Schmuck, Zahngold, Bruchgold u.ä.. Auch wenn die Kunden daraufhin die Ankaufstelle
im "R-Shop" aufsuchen, beruht die gewerbliche Tätigkeit der Antragstellerin nicht auf
einer vorherigen Bestellung der Kunden und unterscheidet sich hinsichtlich der
gewerberechtlichen Einordnung nicht von der eines sonstigen Händlers, der seine
temporäre An- oder Verkaufsstelle außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung
öffentlich und allgemein bekannt macht. Insbesondere wird nicht zeitweise eine
gewerbliche Niederlassung gegründet, sondern die typische Tätigkeit eines
Reisegewerbes ausgeübt
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ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 31.07.2009 – 7 ME 73/09 -, juris, m.w.N.
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Auch die weiteren Einwände der Antragstellerin greifen nicht durch. Soweit sie geltend
macht, der Ankauf der Edelmetalle erfolge nicht durch sie, sondern den Agenturpartner,
der den Ankauf im eigenen Namen vornehme, räumt dies den oben beschriebenen
Verdacht nicht aus. Zwar sind nach dem vorgelegten Agenturvertrag vom
28.06/08.08.2006 und der ergänzenden Vereinbarung vom 30.01./05.02.2009 die Dinge
so geregelt, dass der Agenturpartner die Altedelmetalle selbständig und
eigenverantwortlich ankauft. Diese Regelungen betreffen aber zunächst nur das
Binnenverhältnis zwischen der Antragstellerin und ihrem Agenturpartner. Für die Frage,
ob ein Reisegewerbe ausgeübt wurde, ist dagegen maßgeblich, wie die Genannten im
Geschäftsverkehr gegenüber den potentiellen Verkäufern aufgetreten sind. Hier spricht
vieles dafür, dass die Antragstellerin die Edelmetalle in eigenen Namen aufkaufen
wollte. Zwar die Ankaufsaktion vom 17.- 18.09 mit Anzeigen beworben, nach deren
Inhalt der Agenturpartner im Auftrag der Antragstellerin die Edelmetalle aufkaufen sollte.
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Die weiteren Feststellungen der Mitarbeiter des Antragsgegners vom 17.09.2009 bieten
aber ein anderes Bild. Schon die äußere Aufmachung der Annahmestelle mit
Werbeplakaten u.ä. erweckt den Eindruck, dass der Ankauf unmittelbar durch die
Antragstellerin in ihrem Namen erfolgen sollte. Gleiches gilt für die Gestaltung der
verwendeten Quittung über den Kaufvertrag. Diese ist so gestaltet, dass sie auf
Käuferseite nur die Daten (Firmenname, Anschrift, Geschäftsleitung, Telefon, Telefax
und Internetadresse) der Antragstellerin enthält. Der Agenturpartner wird dagegen nicht
namentlich benannt. In dieses Bild passt auch, dass nach den Feststellungen der
Mitarbeiter des Antragsgegners vom 17.09.2009 der Ankauf der Edelmetalle nicht durch
den Inhaber der Agentur oder einen seiner Mitarbeiter, sondern durch einen Herrn X
erfolgte. Bei Herrn X handelt es sich aber ausweislich der vorgelegten Eidesstattlichen
Versicherung vom 11.10.2009 um den Mitarbeiter einer Firma, die für die Antragstellerin
Dienstleistungen erbringt. Herr X hatte dagegen vom Agenturpartner der Antragstellerin
weder eine Vollmacht noch einen Auftrag, Edelmetalle anzukaufen. Trotzdem hat Herr X
nachweislich einen Kaufvertrag, nämlich den mit einer Frau C, unterschrieben.
Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bestehen nicht. Die
Ordnungsverfügung untersagt der Antragstellerin nur das, was ihr nach dem Gesetz
ohnehin nicht erlaubt ist. Der Erlass eines Bußgeldbescheides stellt hierzu kein
milderes Mittel dar. Bußgeldbescheid und Ordnungsverfügung sind von Funktion und
Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen derart verschieden, dass sich ein Vergleich im
Verhältnismäßigkeitsmaßstab verbietet.
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Bei diesen Gegebenheiten geht die im übrigen vorzunehmende Interessenabwägung zu
Lasten der Antragstellerin aus. An der Vollziehung der angegriffenen Verfügung besteht
ein erhebliches öffentliches Interesse, da sie der Durchsetzung eines wichtigen
gesetzlichen Verbots dient. Andererseits bestehen für die Antragstellerin ausreichende
Möglichkeiten, den von ihr angestrebten wirtschaftlichen Erfolg ohne Ausübung eines
Reisegewerbes zu verwirklichen.
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In Anbetracht der Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung besteht kein Anlass, in
bezug auf die Zwangsmittelandrohung vom Regelvorrang des Vollziehungsinteresses
nach § 8 Satz 1 AG VwGO abzuweichen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
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