Urteil des VG Düsseldorf vom 10.11.2010, 3 L 1546/09

Entschieden
10.11.2010
Schlagworte
Aufschiebende wirkung, öffentliches interesse, überwiegendes öffentliches interesse, Gewerbliche niederlassung, Interesse, Ankauf, Wirkung, Niederlassung, Mitarbeiter, Antrag
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Verwaltungsgericht Düsseldorf, 3 L 1546/09

Datum: 10.11.2010

Gericht: Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 3. Kammer

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 3 L 1546/09

Tenor: Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Gründe: 1

Der Antrag, 2

3die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 6790/09 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17.09.2009 in der Schriftform vom 21.09.2009 hinsichtlich der Untersagung wiederherzustellen sowie hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,

ist unbegründet. 4

Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse angeordnet hat. Zudem haben gemäß den §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 8 Satz 1 AG VwGO Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden und der Vollzugsbehörden in der Verwaltungsvollstreckung richten, gleichfalls keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch gemäß den §§ 80 Abs. 5 VwGO, 8 Satz 2 AG VwGO die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen wiederherstellen bzw. anordnen. Ein derartiger Antrag hat Erfolg, wenn das private Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, weil ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides nicht bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Antragstellers aus sonstigen Gründen überwiegt. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

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Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist nicht offensichtlich rechtswidrig. Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage 5

im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht vielmehr alles für ihre Rechtmäßigkeit. Zur Begründung wird auf die Gründe des angefochtenen Bescheides Bezug genommen, denen das Gericht folgt.

Die Einwände der Antragstellerin greifen nicht durch. 7

8Nach § 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO ist im Reisegewerbe der Ankauf von Edelmetallen (Gold, Silber, Platin und Platinbeimetallen) und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie von Waren mit Edelmetallauflagen verboten. Die Antragstellerin besitzt weder eine Ausnahmebewilligung gemäß § 56 Abs. 2 Satz 3 GewO noch die hierfür erforderliche Reisegewerbekarte nach § 55 Abs. 2 und 3 GewO. Sie ist daher nicht berechtigt, außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung in O den Ankauf von Edelmetallen im Reisegewerbe vorzunehmen.

9Es bestand hinreichend Anlass, die Antragstellerin mit der angegriffenen Ordnungsverfügung in Anspruch zu nehmen. Nach den von den Mitarbeitern des Antragsgegners bei ihrer örtlichen Überprüfung vom 17.09.2009 in den Betriebsräumen des Agenturpartners der Antragstellerin, dem "R-Shop" U, Istraße 53, 00000 W, getroffenen Feststellungen besteht der begründete Verdacht, dass die Antragstellerin dem gesetzlichen Verbot zuwidergehandelt hat.

10Der Auffassung der Antragstellerin, sie betreibe mit den Ankaufsveranstaltungen gar kein Reisegewerbe, so dass der Verbotstatbestand des § 56 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m § 55 Abs. 1 GewO nicht eingreife, ist nicht zu folgen. Die Antragstellerin wird außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung in O tätig. Sie sucht auch weder ihre Kunden auf noch wird sie auf deren vorherige Bestellung tätig. Vielmehr wirbt die Antragstellerin in einzelnen Aktionen und jeweils für kurze Zeit "Der Goldschmied ist da ! Nur vom 17. bis 18. September" mit dem "Barankauf" von Gold und Silber in Gestalt von Münzen, Ringen, Schmuck, Zahngold, Bruchgold u.ä.. Auch wenn die Kunden daraufhin die Ankaufstelle im "R-Shop" aufsuchen, beruht die gewerbliche Tätigkeit der Antragstellerin nicht auf einer vorherigen Bestellung der Kunden und unterscheidet sich hinsichtlich der gewerberechtlichen Einordnung nicht von der eines sonstigen Händlers, der seine temporäre An- oder Verkaufsstelle außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung öffentlich und allgemein bekannt macht. Insbesondere wird nicht zeitweise eine gewerbliche Niederlassung gegründet, sondern die typische Tätigkeit eines Reisegewerbes ausgeübt

ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 31.07.2009 7 ME 73/09 -, juris, m.w.N. 11

Auch die weiteren Einwände der Antragstellerin greifen nicht durch. Soweit sie geltend macht, der Ankauf der Edelmetalle erfolge nicht durch sie, sondern den Agenturpartner, der den Ankauf im eigenen Namen vornehme, räumt dies den oben beschriebenen Verdacht nicht aus. Zwar sind nach dem vorgelegten Agenturvertrag vom 28.06/08.08.2006 und der ergänzenden Vereinbarung vom 30.01./05.02.2009 die Dinge so geregelt, dass der Agenturpartner die Altedelmetalle selbständig und eigenverantwortlich ankauft. Diese Regelungen betreffen aber zunächst nur das Binnenverhältnis zwischen der Antragstellerin und ihrem Agenturpartner. Für die Frage, ob ein Reisegewerbe ausgeübt wurde, ist dagegen maßgeblich, wie die Genannten im Geschäftsverkehr gegenüber den potentiellen Verkäufern aufgetreten sind. Hier spricht vieles dafür, dass die Antragstellerin die Edelmetalle in eigenen Namen aufkaufen wollte. Zwar die Ankaufsaktion vom 17.- 18.09 mit Anzeigen beworben, nach deren Inhalt der Agenturpartner im Auftrag der Antragstellerin die Edelmetalle aufkaufen sollte. 12

Die weiteren Feststellungen der Mitarbeiter des Antragsgegners vom 17.09.2009 bieten aber ein anderes Bild. Schon die äußere Aufmachung der Annahmestelle mit Werbeplakaten u.ä. erweckt den Eindruck, dass der Ankauf unmittelbar durch die Antragstellerin in ihrem Namen erfolgen sollte. Gleiches gilt für die Gestaltung der verwendeten Quittung über den Kaufvertrag. Diese ist so gestaltet, dass sie auf Käuferseite nur die Daten (Firmenname, Anschrift, Geschäftsleitung, Telefon, Telefax und Internetadresse) der Antragstellerin enthält. Der Agenturpartner wird dagegen nicht namentlich benannt. In dieses Bild passt auch, dass nach den Feststellungen der Mitarbeiter des Antragsgegners vom 17.09.2009 der Ankauf der Edelmetalle nicht durch den Inhaber der Agentur oder einen seiner Mitarbeiter, sondern durch einen Herrn X erfolgte. Bei Herrn X handelt es sich aber ausweislich der vorgelegten Eidesstattlichen Versicherung vom 11.10.2009 um den Mitarbeiter einer Firma, die für die Antragstellerin Dienstleistungen erbringt. Herr X hatte dagegen vom Agenturpartner der Antragstellerin weder eine Vollmacht noch einen Auftrag, Edelmetalle anzukaufen. Trotzdem hat Herr X nachweislich einen Kaufvertrag, nämlich den mit einer Frau C, unterschrieben.

13Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bestehen nicht. Die Ordnungsverfügung untersagt der Antragstellerin nur das, was ihr nach dem Gesetz ohnehin nicht erlaubt ist. Der Erlass eines Bußgeldbescheides stellt hierzu kein milderes Mittel dar. Bußgeldbescheid und Ordnungsverfügung sind von Funktion und Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen derart verschieden, dass sich ein Vergleich im Verhältnismäßigkeitsmaßstab verbietet.

14Bei diesen Gegebenheiten geht die im übrigen vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. An der Vollziehung der angegriffenen Verfügung besteht ein erhebliches öffentliches Interesse, da sie der Durchsetzung eines wichtigen gesetzlichen Verbots dient. Andererseits bestehen für die Antragstellerin ausreichende Möglichkeiten, den von ihr angestrebten wirtschaftlichen Erfolg ohne Ausübung eines Reisegewerbes zu verwirklichen.

15In Anbetracht der Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung besteht kein Anlass, in bezug auf die Zwangsmittelandrohung vom Regelvorrang des Vollziehungsinteresses nach § 8 Satz 1 AG VwGO abzuweichen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 16

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. 17

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