Urteil des VG Düsseldorf vom 10.02.2010
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Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 2019/09
Datum:
10.02.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 L 2019/09
Schlagworte:
Lehrer; Auswahlentscheidung; Hilfskriterium; Beförderungsdienstalter;
allgemeines Dienstalter
Normen:
§ 11 LVO NRW
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
au¬ßergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.
Gründe:
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Der mit der Antragsschrift am 28. Dezember 2009 gestellte, sinngemäße Antrag,
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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die
an der Gesamtschule O in N unter dem Aktenzeichen 47.02.03.05-47.6.05-A
13/6 ausgeschriebene Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bzw.
Entgeltgruppe 13 TV-L nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die
Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entschieden worden ist,
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hat keinen Erfolg.
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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines
Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch
eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts
vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind
einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf
ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in
Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines Rechts (Anordnungsanspruch)
und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
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Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit
stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da
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deren Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO das von
der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würde.
Vgl. hierzu: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -, ZBR 2006, 390.
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Die Antragstellerin hat aber einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
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Zwar ist bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs im
Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren
anzulegen.
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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002
2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
21. August 2003 2 C 14/02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006
1 B 41/06 , www.nrwe.de; Beschluss der Kammer vom 23. Mai 2006 2 L 782/06 ,
www.nrwe.de.
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Auch hiernach erweist sich aber die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige
Beförderungsstelle nicht mit der Antragstellerin zu besetzen, als rechtsfehlerfrei.
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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat
allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über
die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei
seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen
will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 20
Abs. 6 Satz 1 LBG NRW i.V.m. § 9 BeamtStG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist
er zu befördern. Im übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des
Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer
Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren
Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger
Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer
einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig
und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom
13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005
1 B 301/05 , RiA 2005, 253.
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Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen, weil sich die
Auswahlentscheidung nicht als zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft erweist.
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Das Auswahlverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt.
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Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat
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der Antragsgegner die maßgebenden Gründe für seine Auswahlentscheidung in
ausreichendem Umfang dokumentiert und sie in der sog. Konkurrentenmitteilung vom
8.Dezember 2009 der Antragstellerin zur Kenntnis gebracht (Heranziehung des
Hilfskriteriums "Dienstzeitvorsprung"). Eine weitergehende Konkretisierung der Kriterien
für die getroffene Auswahlentscheidung ergibt sich aus den Verwaltungsvorgängen.
Dort heißt es in einem internen Vermerk der Bezirksregierung E (Bezirksregierung) zur
Bewerberlage vom 23. November 2009, dass die seit 9. Mai 2000 das Amt einer
Lehrerin der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bekleidende Beigeladene und die seit
dem 15.November 2005 in diesem Amt befindliche Antragstellerin aufgrund der in ihren
Beurteilungen jeweils erzielten Bestnoten ("Die Leistungen übertreffen die
Anforderungen in besonderem Maße") gleichermaßen für das erstrebte
Beförderungsamt geeignet seien. Für den Fall, dass sich kein Leistungsvorsprung einer
der Bewerberinnen ergebe, sei die Beigeladene angesichts ihrer längeren Dienstzeit
vorzuziehen. Unten auf dem Schreiben befindet sich ein handschriftlicher Vermerk
selben Datums, in dem es heißt, dass nach einem Vergleich der dienstlichen
Beurteilungen ein eindeutiger Leistungsvorsprung einer Bewerberin um die
Beförderungsstelle nicht zu erkennen sei. Das Hilfskriterium "Beförderungsdienstalter"
sei heranzuziehen. Damit ist dem Dokumentationserfordernis Genüge getan, weil
insoweit die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen ausreicht,
deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht
verschaffen kann.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 , NVwZ 2007, 1178.
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Die Auswahlentscheidung erweist sich auch in materieller Hinsicht nicht als
rechtsfehlerhaft.
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Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG NRW verlässlich Auskunft zu geben, ist
in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.
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Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16/02 , DÖD 2003, 202, und vom
19. Dezember 2002 2 C 31/01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom
23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004
6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.
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Der Antragsgegner hat die Antragstellerin und die Beigeladene nach dem Gesamturteil
der aktuellen Anlassbeurteilungen rechtsfehlerfrei als im Wesentlichen gleich qualifiziert
angesehen bzw. keinen eindeutigen Leistungsvorsprung für eine der beiden
Bewerberinnen erkennen können (s.o.). Beide wurden aus Anlass ihrer Bewerbung auf
die ausgeschriebene Stelle an der Gesamtschule O in N mit "Die Leistungen übertreffen
die Anforderungen in besonderem Maße" beurteilt (die Antragstellerin am 1. Juli 2009,
die Beigeladene am 20. August 2009). Dabei war die dienstliche Beurteilung der
Antragstellerin vom 1. Juli 2009 für die zu treffende Auswahlentscheidung wieder
maßgebend, nachdem die zunächst unter dem 20. August 2009 erfolgte Aufhebung
dieser Beurteilung und die sodann vorgenommene Neubeurteilung mit der Note "Die
Leistungen übertreffen die Anforderungen" durch Verfügung der Bezirksregierung vom
19. November 2009 aufgehoben worden waren.
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Weiterhin ist nicht zu beanstanden, dass die Bezirksregierung keinen (eindeutigen)
Qualifikationsvorsprung zu Gunsten der Antragstellerin anhand einer - ausweislich des
genannten handschriftlichen Vermerk vom 23. November 2009 vorgenommenen -
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Auswertung der dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegenden
Einzelfeststellungen (sog. inhaltliche Ausschöpfung) festgestellt hat. Die inhaltlichen
Ausführungen der Beurteilungen der Antragstellerin vom 1. Juli 2009 und der
Beigeladenen vom 20. August 2009 lassen insoweit jedenfalls keine derart
gravierenden Unterschiede erkennen, dass sich ein Leistungsvorsprung zu Gunsten der
Antragstellerin aufdrängte. Bei vergleichender Betrachtung einiger Ausführungen in den
beiden dienstlichen Beurteilungen wäre allenfalls die Annahme eines (leichten) Vorteils
für die Beigeladene vertretbar.
Der Antragsgegner war auch nicht gehalten, die Antragstellerin der Beigeladenen im
Hinblick auf frühere dienstliche Beurteilungen vorzuziehen. Allerdings kann für
Auswahlentscheidungen im Grundsatz auf ältere Beurteilungen als zusätzliche
Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Es handelt sich hierbei um Erkenntnisse, die
über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben
können und die deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind.
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Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , ZBR 2003, 359, vom
27. Februar 2003 2 C 16.02 , ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 2 C 14.02 ,
ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 6 B 2321/03 ,
www.nrwe.de.
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In aller Regel muss der Dienstherr vorangegangene dienstliche Beurteilungen bei der
Auswahl mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG berücksichtigen, wenn eine Stichentscheidung
zwischen aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Dabei
kommt es aber darauf an, ob die den Konkurrenten früher erteilten Beurteilungen
miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss geben, wer für die zu
besetzende Stelle besser qualifiziert ist.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, www.nrwe.de.
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Auf die Frage, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich
beurteilter Konkurrenten zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich
gewonnen werden können, kann es allerdings in aller Regel keine allein richtige
Antwort geben. Dem Dienstherrn steht diesbezüglich ein Einschätzungsspielraum zu.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.08.2007 - 6 B 680/07 -, juris.
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Eine Überschreitung der Grenzen dieses Spielraums trägt die Antragstellerin nicht vor.
Es erscheint schon zweifelhaft, ob der Antragsgegner die vorhandenen älteren, jeweils
aus Anlass des Ablaufs der Probezeit erstellten Beurteilungen der Antragstellerin vom
29. September 2005 und der Beigeladenen vom 12. April 2000 berücksichtigen musste,
weil sie bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen für die künftige Bewährung der
Konkurrenten in dem Beförderungsamt und damit für den Qualifikationsvergleich wohl
nicht zulassen. Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, weil auch die Gesamturteile
dieser Beurteilungen im Wesentlichen gleich lauten: "... hat sich (in der Probezeit)
besonders bewährt".
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Konnte nach alledem von einem Leistungsgleichstand der Mitbewerberinnen
ausgegangen werden, durfte der Antragsgegner die Auswahlentscheidung auf das
Hilfskriterium "Beförderungsdienstalter" bzw. "Verweildauer im statusrechtlichen Amt"
stützen.
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Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, DVBl.
2008, 133.
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Bei einem Qualifikationsgleichstand der Mitbewerber kann der Dienstherr nach
sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots grundsätzlich
frei darüber befinden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung
den Ausschlag geben sollen. Eine starre Reihenfolge möglicher Hilfskriterien besteht
dabei nicht.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Juni 2008 - 6 B 728/08 -, juris.
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Den so verstandenen Ermessensspielraum hat der Antragsgegner hier gewahrt, indem
er sich auf das Hilfskriterium "Beförderungsdienstalter" bzw. "Verweildauer im
statusrechtlichen Amt" gestützt hat. Dieses Hilfskriterium hält sich im Rahmen des vom
Dienstherrn bei Beförderungen zu beachtenden Leistungsprinzips und darf auch bei
einem verhältnismäßig geringen Unterschied den Ausschlag geben.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2006 - 6 B 228/06 -, www.nrwe.de.
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Der Antragsgegner hat in der Antragserwiderung dargelegt, dass es seiner ständigen
Praxis entspricht, bei Leistungsgleichstand zunächst auf das Hilfskriterium
"Beförderungsdienstalter, d.h. die Verweildauer im statusrechtlichen Amt" abzustellen.
Daran zu zweifeln, besteht aus Sicht des Gerichts kein Anlass. Das diesbezügliche
Bestreiten der Antragstellerseite stellt sich schon als unsubstantiiert dar, zumal der
Prozessbevollmächtigte es versäumt, angeblich bekannte Fälle, in denen das
"allgemeine Dienstalter" als erstes Hilfskriterium bemüht worden sei, auch nur
annähernd konkret zu benennen. Vor diesem Hintergrund kann im Falle der
Antragstellerin nicht von einem willkürlichen Abweichen von einer grundsätzlich
anderweitigen Praxis die Rede sein.
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Nach allem ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner in nicht zu beanstandender
Weise das Hilfskriterium "Beförderungsdienstalter" bzw. "Verweildauer im
statusrechtlichen Amt" zugrunde gelegt hat. Insoweit ergibt sich ein Vorsprung zu
Gunsten der Beigeladenen, weil diese sich bereits seit dem 9. Mai 2000 im
statusrechtlichen Amt einer Lehrerin der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befindet, die
Antragstellerin hingegen erst seit dem 15. November 2005. Auf das allgemeine
Dienstalter, bei dem wohl die Zeiten der unbefristeten Anstellung der Antragstellerin als
Lehrerin in Sachsen vom 13. August 1992 bis zum 31. Juli 2004 Berücksichtigung
finden könnten (vgl. auch § 11 Abs. 2 Nr. 2 LVO), und dessen Berechnung im
vorliegenden Fall kommt es mithin nicht an.
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In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der genannte
Beschäftigungszeitraum im Rahmen der Anwendung des Hilfskriteriums "Verweildauer
im statusrechtlichen Amt" keineswegs vollkommen unberücksichtigt bleibt. Denn er
führte zu einer Verkürzung der Probezeit der Antragstellerin auf rund 13 Monate und zu
einem früheren Eintritt in das derzeitige statusrechtliche Amt der Besoldungsgruppe A
12 BBesO.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit
im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen
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nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit
einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Regelwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3
Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68
Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben
erachtet.
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