Urteil des VG Düsseldorf vom 20.05.2003, 1 L 542/03

Entschieden
20.05.2003
Schlagworte
Unternehmen, Parkhaus, öffentlicher zweck, Vermietung, Erfüllung, Gemeindeordnung, Leistungsfähigkeit, Unterlassen, Wettbewerbsfreiheit, Rechtsform
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Verwaltungsgericht Düsseldorf, 1 L 542/03

Datum: 20.05.2003

Gericht: Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 1. Kammer

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 1 L 542/03

Tenor: Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. je zur Hälfte. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe: 1

Für den am 18. Februar 2003 gestellten Antrag, 2

3der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) aufzugeben, die Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss anzuweisen, dass die Beigeladene zu 1. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens Räume zum Betrieb eines Fitness- Studios auf dem Parkhaus Stor, Sstraße, O, nicht errichtet und nicht an Dritte, insbesondere die Beigeladene zu 2. überlässt,

4ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Es handelt sich um eine öffentlich- rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, die einem anderen Gericht nicht zugewiesen ist, § 40 Abs. 1 VwGO. Insbesondere liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Maßgeblich für die Beurteilung der Natur des streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses ist das Ziel des Antragsbegehrens, wie es im Antrag und dem zu Grunde liegenden Sachverhalt zum Ausdruck kommt.

Vgl. Kopp/Schenke, Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl., § 40 Anm. 6. 5

Danach ist hier eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben, da die streitentscheidenden (anspruchsbegründenden) Normen dem öffentlichen Recht zugehören. Das Begehren der Antragstellerinnen ist darauf gerichtet, dass die Antragsgegnerin auf die Beigeladene zu 1. einwirkt, die Errichtung von entsprechenden 6

Räumlichkeiten und den Betrieb eines Fitness-Studios in dem Parkhaus Stor in O zu unterlassen. Als Rechtsgrundlage für diesen Anspruch kommen in erster Linie die die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden regelnden Vorschriften der §§ 107 ff. Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) und damit dem öffentlichen Recht zuzurechnende Normen in Betracht. Dass zwischen der Antragstellerin zu 2. und der Beigeladenen zu 1. daneben ein Rechtsverhältnis bestehen mag, das einer Beurteilung nach wettbewerbsrechtlichen Vorschriften zugänglich ist, führt nicht dazu, dass der vorliegenden Streitigkeit der öffentlichrechtliche Charakter abzusprechen wäre. Denn die Antragstellerinnen leiten ihr Antragsbegehren nicht aus einem privatrechtlich zu beurteilenden Wettbewerbsverhältnis her, sondern behaupten ein gegenüber der Antragsgegnerin bestehendes Rechtsverhältnis, Ausfluss dessen der geltend gemachte öffentlichrechtliche Einwirkungsanspruch sein soll.

Der Antrag hat keinen Erfolg. 7

8Er ist bereits unzulässig, soweit sich die Antragstellerinnen gegen die Errichtung von Räumen zum Betrieb eines Fitness-Studios wenden. Insoweit fehlt die erforderliche Antragsbefugnis, vgl. § 42 Abs. 2 VwGO analog.

9Zur entsprechenden Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO auf vorläufige Rechtsschutzverfahren einschließlich solcher, in denen in der Hauptsache - wie hier - eine allgemeine Leistungsklage zu erheben ist, vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 Anm. 62, 64; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: Januar 2002, § 42 Abs. 2 Anm. 33, 35.

10Die Antragstellerinnen können nicht geltend machen, durch die Errichtung der Räumlichkeiten auf dem Parkhaus Stor in O in eigenen Rechten verletzt zu sein. Eine Verletzung in eigenen Rechten erscheint insoweit vielmehr offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise unmöglich.

11Vgl. zu diesem Maßstab Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 Anm. 65; Redeker/von Oertzen, Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl., § 42 Anm. 15, jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung.

12Rechtsnormen, die den Antragstellerinnen ein als schutzwürdig anerkanntes Individualinteresse an einer Unterlassung der baulichen Maßnahmen einräumten, sind ersichtlich nicht gegeben. Allein durch die Herstellung der für ein Fitness-Studio geeigneten Räume werden Rechtspositionen der Antragstellerinnen nicht berührt. Von dem Baukörper als solchem ausgehende Beeinträchtigungen machen sie nicht geltend. Sie befürchten eine Verletzung ihrer rechtlichen Interessen vielmehr (erst) durch die Überlassung der Räume an einen Dritten und die damit einhergehende Betriebsaufnahme eines Fitness-Studios.

13Soweit der Antrag darauf gerichtet ist, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss anzuweisen, bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens keine Räumlichkeiten zum Betrieb eines Fitness-Studios auf dem Parkhaus Stor, Sstraße, O, an Dritte, insbesondere die Beigeladene zu 2. zu überlassen, ist der Antrag zulässig. Insoweit fehlt es insbesondere nicht an der nach § 42 Abs. 2 VwGO analog erforderlichen Antragsbefugnis. Die Antragstellerinnen können geltend machen, in eigenen Rechten

verletzt zu sein.

14In Betracht kommt (u.a.) eine Verletzung von § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 107 Abs. 1 GO NRW. Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW darf eine Gemeinde Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur gründen oder sich daran beteiligen, wenn die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW gegeben sind. § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW bestimmt, dass die Gemeinde sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben wirtschaftlich betätigen darf, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert, die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht und bei einem Tätigwerden außerhalb der Energieversorgung, der Wasserversorgung, des öffentlichen Verkehrs sowie des Betriebs von Telekommunikationsleitungsnetzen einschließlich der Telefondienstleistungen der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann. Bei der Beigeladenen zu 1. handelt es sich um ein von der Antragsgegnerin in einer Rechtsform des privaten Rechts gegründetes Unternehmen, dessen 100%ige Gesellschafterin die Antragsgegnerin ist. Gegenstand des Unternehmens ist gemäß § 2 der Satzung der Beigeladenen zu 1. die Errichtung und der Betrieb von Parkhäusern und allen hiermit in Zusammenhang stehenden Geschäften. Entsprechend betreibt die Beigeladene zu 1. das Stor-Parkhaus in O. Nach diesem Sachverhalt erscheint es nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen, dass der Betrieb eines Fitness-Studios durch die Beigeladene zu 2. als Mieterin der derzeit noch im Bau befindlichen Räumlichkeiten über dem obersten Parkdeck in dem O Stor-Parkhaus gegen die Bestimmungen der §§ 107, 108 GO NRW verstößt. Dabei handelt es sich auch um Normen, die geeignet sind, zumindest auch dem Schutz der Interessen der Antragstellerinnen zu dienen.

15Vgl. zu diesem Erfordernis einer „Schutznorm" Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 Anm. 83 ff.; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 42 Abs. 2 Anm. 45 ff.

16Da die Antragstellerin zu 2. als Mieterin der Antragstellerin zu 1. seit 1996 in deren Räumlichkeiten T2straße 55 in O ein Fitness-Studio betreibt, steht sie zu der Beigeladenen zu 2. in einem wirtschaftlichen Konkurrenzverhältnis. Vermittelt wird dieses Konkurrenzverhältnis über das Auftreten der Beigeladenen zu 1. als Vermieterin im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Parkhauses und, da die Beigeladene zu 1. zu 100% ein Unternehmen der Antragsgegnerin ist, letztlich über die wirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin. Da die Antragstellerin zu 1. nach eigenen Angaben als Vermietungsgesellschaft tätig ist, ist auch nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen, dass mit Blick auf die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. als Vermieterin ein im Rahmen von §§ 107, 108 GO NRW relevantes wirtschaftliches Konkurrenzverhältnis besteht.

17§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW, der über § 108 Abs. 1 Satz 1 GO NRW auch im Bereich gemeindlicher Unternehmen in privater Rechtsform Anwendung findet, beschränkt die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden außerhalb der dort genannten Tätigkeitsfelder dadurch, dass sie nur zulässig ist, wenn der ihr zu Grunde liegende öffentliche Zweck 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW) durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann. Damit erhält § 107 Abs. 1 GO NRW einen drittschützenden Charakter zu Gunsten privater Konkurrenzunternehmen. Darauf verweist zunächst der Wortlaut der Norm, der „andere Unternehmen" ausdrücklich anführt und zu ihren Gunsten einen Betätigungsvorrang gegenüber der kommunalwirtschaftlichen Betätigung einräumt. Aus der Gesetzesbegründung ergibt

sich zudem, dass der Gesetzgeber mit dieser Subsidiaritätsklausel bewusst bezweckte, die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer Interessen zu schützen (vgl. Landtags-Drucksache 12/3730, S. 2, 103, 105/106).

18Ebenso zu der § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW vergleichbaren Regelung in § 85 Abs. 1 Nr. 3 GO Rh.-Pf. Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. März 2000 - VGH N 12/98 -, DVBl. 2000, S. 992 (995); BGH, Urteil vom 26. September 2002 - 1 ZR 293/99 -, NJW 2003, S. 586 (587), zu § 107 GO NRW; offen lassend OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ 1986, S. 1045; a.A. Rehn/Cronauge/ von Lennep, Kommentar zur Gemeindeordnung NRW, Stand: Januar 2002, § 107 Anm. I.4.

19Unter den von den Antragstellerinnen geltend gemachten Gesichtspunkten einer auf Grund unzulässiger kommunalwirtschaftlicher Betätigung geschaffenen Konkurrenzsituation sowie einer unzulässigen Subventionierung der Beigeladenen zu 1. erscheint ferner auch eine Verletzung grundgesetzlicher Bestimmungen (wie etwa Art. 14 und Art. 3 Abs. 1 GG) nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen.

20Vgl. z.B. OVG NRW, Urteile vom 22. September 1982 - 4 A 989/81 -, NVwZ 1984, S. 522 (524f.), und 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ 1986, S. 1045 (1046 f.), Hessischer VGH, Beschluss vom 17. Januar 1996 - 6 TG 4316/95 -, NVwZ 1996, S. 816 (819), BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972 - 1 C 24/69 -, BVerwGE 39, 329 (336 ff.), in denen jeweils die Verletzung von Grundrechten geprüft wird.

Der Antrag, soweit er zulässig ist, hat aber in der Sache keinen Erfolg. 21

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt in beiden Fällen voraus, dass der zu Grunde liegende materielle Anspruch, der Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, der Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht sind 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 294, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung [ZPO]).

23Den erforderlichen Anordnungsanspruch haben die Antragstellerinnen nicht glaubhaft gemacht. Nach der im Rahmen dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist nicht erkennbar, dass sie einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin haben, auf die Beigeladene zu 1. dahingehend einzuwirken, dass sie die Räumlichkeiten im Parkhaus Rheintor nicht an Dritte zum Zwecke des Betriebs eines Fitness-Studios überlässt.

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Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 107, 108 GO NRW. Dass die Beigeladene zu 1. im Rahmen ihrer Betätigung als Parkhausbetreiberin Räumlichkeiten an die Beigeladene zu 2. vermietet hat, die dort den Betrieb eines Fitness-Studios beabsichtigt, stellt keinen Verstoß gegen die Regelungen in §§ 107 Abs. 1, 108 Abs. 1 GO NRW dar, 22

der die Antragstellerinnen in eigenen Rechten verletzt. Die Vermietung stellt sich als zulässige Annextätigkeit zu der zulässigen wirtschaftlichen Betätigung des Betriebs eines Parkhauses dar.

25Da die Beigeladene zu 1. ein Unternehmen ist, das als Betreiberin von Parkhäusern tätig ist und die Antragsgegnerin an diesem Unternehmen zu 100% beteiligt ist, findet diese Betätigung ihre Rechtsgrundlage in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 88 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW a.F.). Es handelt sich um eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne von § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW. Nach dieser Legaldefinition ist als wirtschaftliche Betätigung der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte. Diese Voraussetzungen erfüllt die Beigeladene zu 1., da sie am Markt das Gut Parkraum anbietet und diese Leistung ihrer Art nach ebenso von einem Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht angeboten werden könnte. Dadurch, dass die Antragsgegnerin über die Beigeladene zu 1. Parkfläche auf Oer Stadtgebiet und mit dem Parkhaus Stor in der Innenstadt zur Verfügung stellt, nimmt sie eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft wahr und handelt damit zur Erfüllung ihrer Aufgaben.

26Vgl. dazu allgemein Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand: Mai 2002, § 107 GO NRW, Anm. 4.1.

27Diese Betätigung ist auch durch einen öffentlichen Zweck legitimiert, § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW. Dass die Antragsgegnerin in größerem Umfang, wie es allein ein Parkhaus ermöglicht, Parkraumfläche in der Innenstadt zur Verfügung stellt, bezweckt, den Besuch der Innenstadt - gerade auch für Auswärtige - attraktiver zu machen und die Besucherzahlen zu erhöhen, was sich zu Gunsten der Innenstadt als Wirtschaftsstandort auswirkt. Anhaltspunkte, dass der so umschriebene öffentliche Zweck die Betätigung nicht „erforderte", liegen gleichfalls nicht vor, zumal der Antragsgegnerin insoweit ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht.

28Vgl. zu Letzterem Held/u.a., a.a.O., § 107 GO NRW, Anm. 5.2.; Rehn/Cronauge/von Lennep, a.a.O., § 107 Anm. III.2.

29Soweit § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW fordert, dass die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht, kann dahinstehen, ob sich die Antragstellerinnen bei Fehlen dieser Voraussetzung darauf überhaupt zu ihren Gunsten berufen könnten. Jedenfalls liegen auch insoweit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Parkhausbetrieb nicht in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin stünde. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Betätigung durch die Antragstellerinnen oder andere Private besser und wirtschaftlicher erfüllt werden könnte, § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW, was diese auch nicht geltend machen.

30Stellt mithin der Betrieb des Stor-Parkhauses als solcher keine Verletzung der §§ 107, 108 GO NRW zu Lasten der Antragstellerinnen dar, gilt dies ebenso für die von ihnen beanstandete Vermietung von auf dem Parkhaus geschaffenen Räumlichkeiten, die zum Betrieb eines Fitness-Studios genutzt werden sollen. Die Vermietung ist insoweit gleichsam als Annextätigkeit anzusehen, die von dem Zweck des wirtschaftlichen

Haupttätigkeit mitumfasst wird und nicht gesondert den Zulässigkeitsvoraussetzungen in § 107 Abs. 1 GO NRW unterliegt.

31Vgl. zu den Hilfs- bzw. Annextätigkeiten allgemein Held/u.a., a.a.O., § 107 Anm. 10; Rehn/Cronauge/von Lennep, a.a.O, § 107 Anm. VII.6.

32Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand liegt auf der Bewirtschaftung des Parkhauses weiterhin das Hauptgewicht der wirtschaftlichen Betätigung der Beigeladenen zu 1.. Anhaltspunkte, dass sie sich über die hier streitige Vermietung hinaus ein weiteres wirtschaftliches Betätigungsfeld erschlossen hätte und im Sinne einer Vermietungsgesellschaft tätig würde, liegen nicht vor. Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin liegt der Vermietung der Räumlichkeiten die Überlegung zu Grunde, dass der von der Beigeladenen zu 2. beabsichtigte Betrieb eines Fitness- Studios auf Grund der dadurch angezogenen Besucher zu einer günstigeren Auslastung des Parkhauses, gerade auch in den Abendstunden, führt. Diese Erwägung ist plausibel, steht in engem Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Betätigung des Parkhausbetriebes und stellt schließlich auch eine wirtschaftlich sachgerechte Zielsetzung dar. Denn bei der Führung von Unternehmen nach §§107, 108 GO NRW ist es auch ein legitimes Interesse, für eine möglichst günstige Ertragslage zu sorgen und so zu einer wirtschaftlichen Haushaltsführung beizutragen, vgl. § 107 Abs. 2 Satz 2, § 109 Abs. 1 Satz 2 GO NRW. Der Sachverhalt ist damit der entgeltlichen Bereitstellung von Reklameflächen z.B. an Fahrzeugen des öffentlichen Personennahverkehrs oder an kommunalen Gebäuden vergleichbar.

Vgl. zu Letzterem Held/u.a., a.a.O., § 107 Anm. 5.1 (S. 12 unten) und 10. 33

34Für die Deutung, dass keine den Maßgaben der §§ 107, 108 GO NRW unterliegende wirtschaftliche Betätigung vorliegt, wenn die Gemeinde Räumlichkeiten vermietet, um ihre Wirtschaftlichkeit zu sichern, spricht im Übrigen die Interessenbewertung in § 90 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GO NRW. Danach kann die Gemeinde - grundsätzlich ohne weitere Maßgaben - kommunale Vermögensgegenstände und damit auch Räumlichkeiten Dritten zur Nutzung überlassen, wenn sie sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht benötigt.

35Ausgehend davon verliert die Vermieterbetätigung den Charakter als untergeordnete Tätigkeit auch nicht dadurch, dass die Beigeladene zu 1. die vermieteten Räumlichkeiten (in Form eines veredelten Rohbaus) durch eine mit nicht unerheblichen finanziellen Mitteln verbundene Aufstockung des Parkhauses erst schafft. Durch diese bauliche Maßnahme als solche werden die Antragstellerinnen, wie dargelegt, in eigenen Rechten nicht betroffen. Soweit § 107 Abs. 1 GO NRW im Hinblick auf das Hinzutreten der Gemeinde als wirtschaftlicher Konkurrent Drittschutz vermittelt, macht es hinsichtlich der hier in Rede stehenden Vermietungstätigkeit keinen Unterschied und ist daher ohne Belang, ob sich die in einem kommunalen Gebäude vorhandenen Flächen ohne weitere Veränderungen vermietet werden oder aber - wie hier - noch vorbereitende Maßnahmen erfolgen. Maßgeblich für die Beurteilung nach §§ 107, 108 GO NRW ist der Annexcharakter der Vermietungstätigkeit. Anderenfalls hinge es von Zufälligkeiten, nämlich den jeweiligen baulichen Gegebenheiten, ab, ob der an sich gleichen Betätigung der Charakter einer untergeordneten oder aber einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit zukommt.

36Soweit die Antragstellerinnen anführen, eine Annextätigkeit könne es nur bei Betrieben im Sinne von § 107 Abs. 2 GO NRW geben, sind Gesichtspunkte, die eine

dahingehende Beschränkung gebieten würden, nicht erkennbar. Auch die Antragstellerinnen haben sie nicht vorgetragen. Aus dem von ihnen in diesem Zusammenhang genannten Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 - (NVwZ 1986, S. 1045) lässt sich für eine Beschränkung der Annextätigkeit auf den Rahmen des § 107 Abs. 2 GO NRW nichts herleiten. Eine solche rechtliche Würdigung ist dort nicht vorgenommen worden.

Darauf, ob auch der Betrieb eines Fitness-Studios eine zulässige wirtschaftliche Hauptoder Nebentätigkeit nach § 107 Abs. 1 GO NRW wäre, kommt es hier nicht an. Denn das fragliche Fitness-Studio, um dessen Verhinderung es den Antragstellerinnen eigentlich geht, wird von der Antragsgegnerin weder unmittelbar noch mittelbar über die Beigeladene zu 1. betrieben. In Konkurrenz zu der Antragstellerin zu 2. tritt vielmehr ein privater Dritter.

38Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Vermietungsbetätigung der Beigeladenen zu 1. von der den Gegenstand des Unternehmens festlegenden Satzungsregelung 2) gedeckt ist. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerinnen dadurch in eigenen Rechten verletzt würden. Eine insoweit zu ihren Gunsten drittschützende Norm ist nicht erkennbar.

39Stellt sich die Vermietungstätigkeit mithin als eine der Parkhausbewirtschaftung untergeordnete Betätigung dar und unterliegt nicht den Vorgaben nach § 107 Abs. 1 GO NRW, ergibt sich der von den Antragstellerinnen geltend gemachte Einwirkungsanspruch auch nicht aus § 107 Abs. 5 GO NRW. Nach dieser Bestimmung ist vor der Entscheidung über die Gründung von bzw. die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an Unternehmen im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NRW der Rat auf der Grundlage einer Marktanalyse über die Chancen und Risiken des beabsichtigten wirtschaftlichen Engagements und über die Auswirkungen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu unterrichten (Satz 1). Den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel und der für die Beschäftigten der jeweiligen Branche handelnden Gewerkschaften ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Marktanalysen zu geben (Satz 2). Es kann dahinstehen, ob § 107 Abs. 5 GO NRW überhaupt eine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Antragstellerinnen zukommt. Dagegen spricht, dass die Marktanalyse der Information des Rates dient und dessen Entscheidungsvoraussetzungen verbessern soll in welchem Zusammenhang auch der in Satz 2 angesprochene so genannte „Branchendialog" zu sehen ist.

40Vgl. Held/u.a., a.a.O., § 107 Anm. 8.1 und 8.2 einschließlich des dort abgedruckten Erlasses des Innenministeriums zur Regelung des § 107 Abs. 5 GO NRW vom 19. Oktober 2000.

41Die Kammer geht der Frage aber nicht abschließend nach. Denn jedenfalls fehlt es mit Blick auf den Charakter der Vermieterbetätigung als Annextätigkeit an den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 107 Abs. 5 GO NRW: Insoweit liegt ein Fall einer Gründung bzw. Beteiligung an einem Unternehmen im Sinne von § 107 Abs. 1 GO NRW nicht vor.

42

Ein Einwirkungsanspruch folgt ferner nicht aus § 86 Abs. 2 GO NRW im Hinblick auf die der Beigeladenen zu 1. durch die Antragsgegnerin gewährten Ausfallbürgschaften. Gemäß § 86 Abs. 2 GO NRW darf die Gemeinde Bürgschaften und Verpflichtungen aus 37

Gewährverträgen nur im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen. Die Entscheidung der Gemeinde zur Übernahme ist der Aufsichtsbehörde unverzüglich, spätestens einen Monat vor der rechtsverbindlichen Übernahme, schriftlich anzuzeigen. Es spricht bereits wenig dafür, dass die Antragsgegnerin entgegen den Voraussetzungen des § 86 Abs. 2 GO NRW zu Gunsten der Beigeladenen zu 1. Bürgschaften übernommen hat. Im Ergebnis kann dies jedoch dahinstehen, da jedenfalls nicht ersichtlich ist, dass die Norm drittschützend ist und ein etwaiger Rechtsverstoß die Antragstellerinnen in eigenen Rechten verletzte. Die Bestimmung bezweckt, die Gemeinden dazu anzuhalten, finanzielle Risiken, die sich nicht notwendig aus der Erfüllung ihrer Aufgaben ergeben, möglichst zu vermeiden. Die weit reichenden Folgen der Übernahme einer Bürgschaft und die hiermit verbundenen Haftungsrisiken für die Gemeinde sollen sich in einem überschaubaren Rahmen bewegen.

Vgl. Rehn/Cronauge/von Lennep, a.a.O., § 86 Anm. III.1. und 2. 43

44Dass die Regelung allein eine haushaltsrechtliche Zweckbestimmung hat, ergibt sich auch aus ihrer systematischen Stellung: Sie ist eingebettet in den Abschnitt „Haushaltswirtschaft" der Gemeindeordnung. Gesichtspunkte, die demgegenüber auf einen drittschützenden Charakter führten sind nicht ersichtlich. Insbesondere enthält auch der Wortlaut des § 86 GO NRW keinen dahingehenden Hinweis. Auf eine andere rechtliche Beurteilung vermag auch nicht die Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 GO NRW zu führen, wonach die Gemeinde bei einer Beteiligung an einem Telekommunikationsunternehmen zur Wahrnehmung gleicher Wettbewerbschancen für dieses Unternehmen weder Kredite nach Maßgabe kommunalwirtschaftlicher Vorzugskonditionen in Anspruch nehmen darf noch Bürgschaften und Sicherheiten im Sinne von § 86 GO NRW leisten darf. Ungeachtet der Frage, inwieweit dieser Bestimmung eine drittschützende Wirkung zukommt, ergibt sich aus ihr jedenfalls nichts für eine generelle Auslegung von § 86 GO NRW. Dies folgt bereits daraus, dass sich der Regelungsgehalt von § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 GO NRW auf den Bereich von Telekommunikationsunternehmen beschränkt und den Normen im Übrigen eine unterschiedliche Zweckbestimmung zu Grunde liegt, wie sich bereits aus ihrer systematischen Stellung im Rahmen der Gemeindeordnung ergibt.

45Die Antragstellerinnen können den geltend gemachten Einwirkungsanspruch auch nicht auf grundrechtliche Bestimmungen stützen. Die insoweit geschützte Wettbewerbsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) vermag einen Anspruch auf Unterlassung der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, sei es unmittelbar durch z.B. unselbstständige Eigenbetriebe oder mittelbar durch von ihr gegründete Eigengesellschaften, allenfalls dann zu begründen, wenn ein Verdrängungswettbewerb stattfindet und die privaten Konkurrenten in ihrer Wettbewerbsfreiheit unzumutbar beeinträchtigt werden.

46Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 1995 - 1 B 211/94 -, DVBl. 1996, S. 152 (153) m.w.N.; ferner z.B. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ 1986, S. 1045 (1046).

47Konkrete Anhaltspunkte, dass diese Voraussetzungen erfüllt wären, liegen nicht vor. Weder ist ersichtlich, dass auf den von den Antragstellerinnen angesprochenen Geschäftsfeldern - Immobilienentwicklung, Immobilienverwaltung, Immobilienvermietung bzw. Betrieb von Fitness-Studios - durch die wirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin bzw. der Beigeladenen zu 1. im Stadtgebiet der

Antragsgegnerin private Konkurrenz unmöglich gemacht würde noch dass es zu einem Verdrängungswettbewerb käme. Das Vorbringen der Antragstellerinnen stützt sich insoweit allein auf Vermutungen, die im Eilverfahren weder glaubhaft gemacht noch vom Gericht überprüfbar sind. Ein Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG unter dem Gesichtspunkt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Dies folgt bereits daraus, dass Art. 14 Abs. 1 GG nicht vor dem Auftreten eines neuen, auch in öffentlicher Trägerschaft stehenden Konkurrenten schützt, es sei denn, dass dieser durch eine behördliche Maßnahme eine unerlaubte Monopolstellung erlangte,

48vgl. dazu ebenfalls BVerwG, Beschluss vom 21. März 1995 - 1 B 211/94 -, DVBl. 1996, S. 152 (153) m.w.N.; ferner z.B. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ 1986, S. 1045 (1046); VGH Kassel, Beschluss vom 17. Januar 1996 - 6 TG 4316/95 -, NVwZ 1996, S. 816 ( 817),

wofür hier gleichfalls nichts ersichtlich ist. 49

50Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob die Antragstellerinnen sich auf eine einfach-gesetzliche Norm berufen könnten, um eine etwaige unzulässige Subventionierung zu Gunsten eines Konkurrenten abzuwehren. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, würde unter Heranziehung der Rechtsprechung zu Art. 12, 14 GG auch insoweit eine Rechtsverletzung erst zu bejahen sein, wenn die Wettbewerbsfreiheit in unerträglichem maße eingeschränkt würde, das heißt private Konkurrenz unmöglich würde, oder eine Monopolstellung der öffentlichen Hand bestünde.

Vgl. auch Rehn/Cronauge/von Lennep, a.a.O., § 107 Anm. I.4. 51

52Schließlich scheidet auch Art. 3 Abs. 1 GG als Rechtsgrundlage für den von den Antragstellerinnen geltend gemachten Einwirkungsanspruch aus. Dies folgt ungeachtet der Frage, ob die Antragsgegnerin bzw. die Beigeladene zu 1. überhaupt willkürlich Subventionen gewährt haben und eine sachwidrige Ungleichbehandlung zu Lasten der Antragstellerinnen gegeben ist, daraus, dass sich aus Art. 3 Abs. 1 GG nur ein Anspruch auf eigene Gleichbehandlung, aber kein Anspruch begründen lässt, eine gleichheitswidrige Vermietung der Räumlichkeiten an Dritte einschließlich der Beigeladenen zu 2. zu unterlassen.

53Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ 1986, S. 1045 (1047): Aus Art. 3 Abs. 1 GG resultiert allenfalls ein Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Gewährung von Zuschüssen.

54Soweit die Antragstellerinnen sich auf eine Verletzung von Art. 87 Abs. 1 EG- Vertrag wegen unzulässiger Beihilfegewährung berufen, ergibt sich auch daraus nichts für den geltend gemachten Einwirkungsanspruch. Das Landgericht Düsseldorf hat in seinem die Antragstellerin zu 2. und die Beigeladene zu 2. betreffenden Urteil vom 5. Februar 2003 - 34 O 7/03 Q - ausgeführt, dass das EG-Beihilfenrecht nach Art. 87 Abs. 1 EG- Vertrag nur solche Verhaltensweisen erfasst, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt, ein solcher Fall indes nicht gegeben sei, da der Markt sowohl für Parkhäuser als auch für Fitness-Center naturgemäß lokal beschränkt sei. Dem schließt sich die Kammer an.

Vgl. dazu allgemein z.B. Bär-Bouyssière in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 87 Anm. 39. 55

56Im Übrigen ließe sich auch aus einem etwaigen Verstoß gegen die Beihilferegelungen im EG-Vertrag kein Anspruch gegen die Antragsgegnerin begründen, eine Vermietung der Räumlichkeiten an Dritte einschließlich der Beigeladenen zu 2. zu unterlassen.

57Vgl. zu den Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen Art. 87, 88 EG-Vertrag im Einzelnen z.B. Bär-Bouyssière in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 88 Anm. 11, 15, 21 ff.

58Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Antragstellerinnen auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. tragen, da diese sich durch ihren Abweisungsantrag ebenfalls einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO. Entsprechend entspricht es nicht der Billigkeit, den Antragstellerinnen auch die außergerichtlichen kosten der Beigeladenen zu 2. aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat.

59Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Die Kammer hat den Auffangstreitwert nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG zugrundegelegt und im Hinblick auf die mit dem Antrag in der Sache begehrte Vorwegnahme der Hauptsache von einer Reduzierung abgesehen.

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Anmerkungen zum Urteil