Urteil des VG Düsseldorf, Az. 1 L 542/03

VG Düsseldorf: unternehmen, parkhaus, öffentlicher zweck, vermietung, erfüllung, gemeindeordnung, leistungsfähigkeit, unterlassen, wettbewerbsfreiheit, rechtsform
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 1 L 542/03
Datum:
20.05.2003
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
1. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
1 L 542/03
Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. je zur Hälfte. Im
Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe:
1
Für den am 18. Februar 2003 gestellten Antrag,
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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) aufzugeben, die Geschäftsführer der
Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss anzuweisen, dass die Beigeladene
zu 1. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens Räume zum
Betrieb eines Fitness- Studios auf dem Parkhaus Stor, Sstraße, O, nicht errichtet und
nicht an Dritte, insbesondere die Beigeladene zu 2. überlässt,
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ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Es handelt sich um eine öffentlich- rechtliche
Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, die einem anderen Gericht nicht zugewiesen
ist, § 40 Abs. 1 VwGO. Insbesondere liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor.
Maßgeblich für die Beurteilung der Natur des streitgegenständlichen
Rechtsverhältnisses ist das Ziel des Antragsbegehrens, wie es im Antrag und dem zu
Grunde liegenden Sachverhalt zum Ausdruck kommt.
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Vgl. Kopp/Schenke, Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl., § 40 Anm. 6.
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Danach ist hier eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben, da die
streitentscheidenden (anspruchsbegründenden) Normen dem öffentlichen Recht
zugehören. Das Begehren der Antragstellerinnen ist darauf gerichtet, dass die
Antragsgegnerin auf die Beigeladene zu 1. einwirkt, die Errichtung von entsprechenden
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Räumlichkeiten und den Betrieb eines Fitness-Studios in dem Parkhaus Stor in O zu
unterlassen. Als Rechtsgrundlage für diesen Anspruch kommen in erster Linie die die
wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden regelnden Vorschriften der §§ 107 ff.
Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) und damit dem
öffentlichen Recht zuzurechnende Normen in Betracht. Dass zwischen der
Antragstellerin zu 2. und der Beigeladenen zu 1. daneben ein Rechtsverhältnis
bestehen mag, das einer Beurteilung nach wettbewerbsrechtlichen Vorschriften
zugänglich ist, führt nicht dazu, dass der vorliegenden Streitigkeit der öffentlich-
rechtliche Charakter abzusprechen wäre. Denn die Antragstellerinnen leiten ihr
Antragsbegehren nicht aus einem privatrechtlich zu beurteilenden
Wettbewerbsverhältnis her, sondern behaupten ein gegenüber der Antragsgegnerin
bestehendes Rechtsverhältnis, Ausfluss dessen der geltend gemachte öffentlich-
rechtliche Einwirkungsanspruch sein soll.
Der Antrag hat keinen Erfolg.
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Er ist bereits unzulässig, soweit sich die Antragstellerinnen gegen die Errichtung von
Räumen zum Betrieb eines Fitness-Studios wenden. Insoweit fehlt die erforderliche
Antragsbefugnis, vgl. § 42 Abs. 2 VwGO analog.
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Zur entsprechenden Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO auf vorläufige
Rechtsschutzverfahren einschließlich solcher, in denen in der Hauptsache - wie hier -
eine allgemeine Leistungsklage zu erheben ist, vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 Anm.
62, 64; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur
Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: Januar 2002, § 42 Abs. 2 Anm. 33, 35.
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Die Antragstellerinnen können nicht geltend machen, durch die Errichtung der
Räumlichkeiten auf dem Parkhaus Stor in O in eigenen Rechten verletzt zu sein. Eine
Verletzung in eigenen Rechten erscheint insoweit vielmehr offensichtlich und eindeutig
nach jeder denkbaren Betrachtungsweise unmöglich.
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Vgl. zu diesem Maßstab Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 Anm. 65; Redeker/von Oertzen,
Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl., § 42 Anm. 15, jeweils m.w.N. zur
Rechtsprechung.
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Rechtsnormen, die den Antragstellerinnen ein als schutzwürdig anerkanntes
Individualinteresse an einer Unterlassung der baulichen Maßnahmen einräumten, sind
ersichtlich nicht gegeben. Allein durch die Herstellung der für ein Fitness-Studio
geeigneten Räume werden Rechtspositionen der Antragstellerinnen nicht berührt. Von
dem Baukörper als solchem ausgehende Beeinträchtigungen machen sie nicht geltend.
Sie befürchten eine Verletzung ihrer rechtlichen Interessen vielmehr (erst) durch die
Überlassung der Räume an einen Dritten und die damit einhergehende
Betriebsaufnahme eines Fitness-Studios.
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Soweit der Antrag darauf gerichtet ist, der Antragsgegnerin aufzugeben, die
Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss anzuweisen, bis
zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens keine Räumlichkeiten zum
Betrieb eines Fitness-Studios auf dem Parkhaus Stor, Sstraße, O, an Dritte,
insbesondere die Beigeladene zu 2. zu überlassen, ist der Antrag zulässig. Insoweit
fehlt es insbesondere nicht an der nach § 42 Abs. 2 VwGO analog erforderlichen
Antragsbefugnis. Die Antragstellerinnen können geltend machen, in eigenen Rechten
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verletzt zu sein.
In Betracht kommt (u.a.) eine Verletzung von § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 107 Abs.
1 GO NRW. Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW darf eine Gemeinde Unternehmen
in einer Rechtsform des privaten Rechts nur gründen oder sich daran beteiligen, wenn
die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW gegeben sind. § 107 Abs. 1
Satz 1 GO NRW bestimmt, dass die Gemeinde sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben
wirtschaftlich betätigen darf, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert, die
Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur
Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht und bei einem Tätigwerden außerhalb der
Energieversorgung, der Wasserversorgung, des öffentlichen Verkehrs sowie des
Betriebs von Telekommunikationsleitungsnetzen einschließlich der
Telefondienstleistungen der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser
und wirtschaftlicher erfüllt werden kann. Bei der Beigeladenen zu 1. handelt es sich um
ein von der Antragsgegnerin in einer Rechtsform des privaten Rechts gegründetes
Unternehmen, dessen 100%ige Gesellschafterin die Antragsgegnerin ist. Gegenstand
des Unternehmens ist gemäß § 2 der Satzung der Beigeladenen zu 1. die Errichtung
und der Betrieb von Parkhäusern und allen hiermit in Zusammenhang stehenden
Geschäften. Entsprechend betreibt die Beigeladene zu 1. das Stor-Parkhaus in O. Nach
diesem Sachverhalt erscheint es nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen,
dass der Betrieb eines Fitness-Studios durch die Beigeladene zu 2. als Mieterin der
derzeit noch im Bau befindlichen Räumlichkeiten über dem obersten Parkdeck in dem O
Stor-Parkhaus gegen die Bestimmungen der §§ 107, 108 GO NRW verstößt. Dabei
handelt es sich auch um Normen, die geeignet sind, zumindest auch dem Schutz der
Interessen der Antragstellerinnen zu dienen.
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Vgl. zu diesem Erfordernis einer „Schutznorm" Kopp/Schenke, a.a.O., § 42 Anm. 83 ff.;
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 42 Abs. 2 Anm. 45 ff.
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Da die Antragstellerin zu 2. als Mieterin der Antragstellerin zu 1. seit 1996 in deren
Räumlichkeiten T2straße 55 in O ein Fitness-Studio betreibt, steht sie zu der
Beigeladenen zu 2. in einem wirtschaftlichen Konkurrenzverhältnis. Vermittelt wird
dieses Konkurrenzverhältnis über das Auftreten der Beigeladenen zu 1. als Vermieterin
im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines Parkhauses und, da die Beigeladene
zu 1. zu 100% ein Unternehmen der Antragsgegnerin ist, letztlich über die
wirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin. Da die Antragstellerin zu 1. nach
eigenen Angaben als Vermietungsgesellschaft tätig ist, ist auch nicht von vornherein
offensichtlich ausgeschlossen, dass mit Blick auf die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1.
als Vermieterin ein im Rahmen von §§ 107, 108 GO NRW relevantes wirtschaftliches
Konkurrenzverhältnis besteht.
16
§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW, der über § 108 Abs. 1 Satz 1 GO NRW auch im
Bereich gemeindlicher Unternehmen in privater Rechtsform Anwendung findet,
beschränkt die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden außerhalb der dort genannten
Tätigkeitsfelder dadurch, dass sie nur zulässig ist, wenn der ihr zu Grunde liegende
öffentliche Zweck (§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW) durch andere Unternehmen nicht
besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann. Damit erhält § 107 Abs. 1 GO NRW
einen drittschützenden Charakter zu Gunsten privater Konkurrenzunternehmen. Darauf
verweist zunächst der Wortlaut der Norm, der „andere Unternehmen" ausdrücklich
anführt und zu ihren Gunsten einen Betätigungsvorrang gegenüber der
kommunalwirtschaftlichen Betätigung einräumt. Aus der Gesetzesbegründung ergibt
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sich zudem, dass der Gesetzgeber mit dieser Subsidiaritätsklausel bewusst bezweckte,
die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer Interessen zu schützen (vgl.
Landtags-Drucksache 12/3730, S. 2, 103, 105/106).
Ebenso zu der § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW vergleichbaren Regelung in § 85
Abs. 1 Nr. 3 GO Rh.-Pf. Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. März
2000 - VGH N 12/98 -, DVBl. 2000, S. 992 (995); BGH, Urteil vom 26. September 2002 -
1 ZR 293/99 -, NJW 2003, S. 586 (587), zu § 107 GO NRW; offen lassend OVG NRW,
Urteil vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ 1986, S. 1045; a.A.
Rehn/Cronauge/ von Lennep, Kommentar zur Gemeindeordnung NRW, Stand: Januar
2002, § 107 Anm. I.4.
18
Unter den von den Antragstellerinnen geltend gemachten Gesichtspunkten einer auf
Grund unzulässiger kommunalwirtschaftlicher Betätigung geschaffenen
Konkurrenzsituation sowie einer unzulässigen Subventionierung der Beigeladenen zu
1. erscheint ferner auch eine Verletzung grundgesetzlicher Bestimmungen (wie etwa Art.
14 und Art. 3 Abs. 1 GG) nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen.
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Vgl. z.B. OVG NRW, Urteile vom 22. September 1982 - 4 A 989/81 -, NVwZ 1984, S. 522
(524f.), und 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ 1986, S. 1045 (1046 f.),
Hessischer VGH, Beschluss vom 17. Januar 1996 - 6 TG 4316/95 -, NVwZ 1996, S. 816
(819), BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972 - 1 C 24/69 -, BVerwGE 39, 329 (336 ff.), in
denen jeweils die Verletzung von Grundrechten geprüft wird.
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Der Antrag, soweit er zulässig ist, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
21
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor
Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen,
wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die
Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert
werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung
auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges
Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher
Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig
erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt in beiden Fällen voraus, dass
der zu Grunde liegende materielle Anspruch, der Anordnungsanspruch, und die
Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, der Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht
sind (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 294, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
[ZPO]).
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Den erforderlichen Anordnungsanspruch haben die Antragstellerinnen nicht glaubhaft
gemacht. Nach der im Rahmen dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein
möglichen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist nicht erkennbar, dass sie einen
Anspruch gegen die Antragsgegnerin haben, auf die Beigeladene zu 1. dahingehend
einzuwirken, dass sie die Räumlichkeiten im Parkhaus Rheintor nicht an Dritte zum
Zwecke des Betriebs eines Fitness-Studios überlässt.
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Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 107, 108 GO NRW. Dass die Beigeladene
zu 1. im Rahmen ihrer Betätigung als Parkhausbetreiberin Räumlichkeiten an die
Beigeladene zu 2. vermietet hat, die dort den Betrieb eines Fitness-Studios beabsichtigt,
stellt keinen Verstoß gegen die Regelungen in §§ 107 Abs. 1, 108 Abs. 1 GO NRW dar,
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der die Antragstellerinnen in eigenen Rechten verletzt. Die Vermietung stellt sich als
zulässige Annextätigkeit zu der zulässigen wirtschaftlichen Betätigung des Betriebs
eines Parkhauses dar.
Da die Beigeladene zu 1. ein Unternehmen ist, das als Betreiberin von Parkhäusern
tätig ist und die Antragsgegnerin an diesem Unternehmen zu 100% beteiligt ist, findet
diese Betätigung ihre Rechtsgrundlage in § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 107 Abs. 1
Satz 1 GO NRW (§ 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 88 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW a.F.). Es
handelt sich um eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne von § 107 Abs. 1 Satz 3 GO
NRW. Nach dieser Legaldefinition ist als wirtschaftliche Betätigung der Betrieb von
Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder
Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von
einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte. Diese
Voraussetzungen erfüllt die Beigeladene zu 1., da sie am Markt das Gut Parkraum
anbietet und diese Leistung ihrer Art nach ebenso von einem Privaten mit
Gewinnerzielungsabsicht angeboten werden könnte. Dadurch, dass die
Antragsgegnerin über die Beigeladene zu 1. Parkfläche auf Oer Stadtgebiet und mit
dem Parkhaus Stor in der Innenstadt zur Verfügung stellt, nimmt sie eine Angelegenheit
der örtlichen Gemeinschaft wahr und handelt damit zur Erfüllung ihrer Aufgaben.
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Vgl. dazu allgemein Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben,
Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand: Mai 2002, § 107 GO NRW,
Anm. 4.1.
26
Diese Betätigung ist auch durch einen öffentlichen Zweck legitimiert, § 107 Abs. 1 Satz
1 Nr. 1 GO NRW. Dass die Antragsgegnerin in größerem Umfang, wie es allein ein
Parkhaus ermöglicht, Parkraumfläche in der Innenstadt zur Verfügung stellt, bezweckt,
den Besuch der Innenstadt - gerade auch für Auswärtige - attraktiver zu machen und die
Besucherzahlen zu erhöhen, was sich zu Gunsten der Innenstadt als Wirtschaftsstandort
auswirkt. Anhaltspunkte, dass der so umschriebene öffentliche Zweck die Betätigung
nicht „erforderte", liegen gleichfalls nicht vor, zumal der Antragsgegnerin insoweit ein
gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht.
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Vgl. zu Letzterem Held/u.a., a.a.O., § 107 GO NRW, Anm. 5.2.; Rehn/Cronauge/von
Lennep, a.a.O., § 107 Anm. III.2.
28
Soweit § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW fordert, dass die Betätigung nach Art und
Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde
steht, kann dahinstehen, ob sich die Antragstellerinnen bei Fehlen dieser
Voraussetzung darauf überhaupt zu ihren Gunsten berufen könnten. Jedenfalls liegen
auch insoweit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Parkhausbetrieb nicht in einem
angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin stünde.
Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Betätigung durch die Antragstellerinnen
oder andere Private besser und wirtschaftlicher erfüllt werden könnte, § 107 Abs. 1 Satz
1 Nr. 3 GO NRW, was diese auch nicht geltend machen.
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Stellt mithin der Betrieb des Stor-Parkhauses als solcher keine Verletzung der §§ 107,
108 GO NRW zu Lasten der Antragstellerinnen dar, gilt dies ebenso für die von ihnen
beanstandete Vermietung von auf dem Parkhaus geschaffenen Räumlichkeiten, die
zum Betrieb eines Fitness-Studios genutzt werden sollen. Die Vermietung ist insoweit
gleichsam als Annextätigkeit anzusehen, die von dem Zweck des wirtschaftlichen
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Haupttätigkeit mitumfasst wird und nicht gesondert den Zulässigkeitsvoraussetzungen in
§ 107 Abs. 1 GO NRW unterliegt.
Vgl. zu den Hilfs- bzw. Annextätigkeiten allgemein Held/u.a., a.a.O., § 107 Anm. 10;
Rehn/Cronauge/von Lennep, a.a.O, § 107 Anm. VII.6.
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Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand liegt auf der Bewirtschaftung des
Parkhauses weiterhin das Hauptgewicht der wirtschaftlichen Betätigung der
Beigeladenen zu 1.. Anhaltspunkte, dass sie sich über die hier streitige Vermietung
hinaus ein weiteres wirtschaftliches Betätigungsfeld erschlossen hätte und im Sinne
einer Vermietungsgesellschaft tätig würde, liegen nicht vor. Nach den Ausführungen der
Antragsgegnerin liegt der Vermietung der Räumlichkeiten die Überlegung zu Grunde,
dass der von der Beigeladenen zu 2. beabsichtigte Betrieb eines Fitness- Studios auf
Grund der dadurch angezogenen Besucher zu einer günstigeren Auslastung des
Parkhauses, gerade auch in den Abendstunden, führt. Diese Erwägung ist plausibel,
steht in engem Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Betätigung des
Parkhausbetriebes und stellt schließlich auch eine wirtschaftlich sachgerechte
Zielsetzung dar. Denn bei der Führung von Unternehmen nach §§107, 108 GO NRW ist
es auch ein legitimes Interesse, für eine möglichst günstige Ertragslage zu sorgen und
so zu einer wirtschaftlichen Haushaltsführung beizutragen, vgl. § 107 Abs. 2 Satz 2, §
109 Abs. 1 Satz 2 GO NRW. Der Sachverhalt ist damit der entgeltlichen Bereitstellung
von Reklameflächen z.B. an Fahrzeugen des öffentlichen Personennahverkehrs oder an
kommunalen Gebäuden vergleichbar.
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Vgl. zu Letzterem Held/u.a., a.a.O., § 107 Anm. 5.1 (S. 12 unten) und 10.
33
Für die Deutung, dass keine den Maßgaben der §§ 107, 108 GO NRW unterliegende
wirtschaftliche Betätigung vorliegt, wenn die Gemeinde Räumlichkeiten vermietet, um
ihre Wirtschaftlichkeit zu sichern, spricht im Übrigen die Interessenbewertung in § 90
Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GO NRW. Danach kann die Gemeinde - grundsätzlich ohne weitere
Maßgaben - kommunale Vermögensgegenstände und damit auch Räumlichkeiten
Dritten zur Nutzung überlassen, wenn sie sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht benötigt.
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Ausgehend davon verliert die Vermieterbetätigung den Charakter als untergeordnete
Tätigkeit auch nicht dadurch, dass die Beigeladene zu 1. die vermieteten
Räumlichkeiten (in Form eines veredelten Rohbaus) durch eine mit nicht unerheblichen
finanziellen Mitteln verbundene Aufstockung des Parkhauses erst schafft. Durch diese
bauliche Maßnahme als solche werden die Antragstellerinnen, wie dargelegt, in
eigenen Rechten nicht betroffen. Soweit § 107 Abs. 1 GO NRW im Hinblick auf das
Hinzutreten der Gemeinde als wirtschaftlicher Konkurrent Drittschutz vermittelt, macht es
hinsichtlich der hier in Rede stehenden Vermietungstätigkeit keinen Unterschied und ist
daher ohne Belang, ob sich die in einem kommunalen Gebäude vorhandenen Flächen
ohne weitere Veränderungen vermietet werden oder aber - wie hier - noch vorbereitende
Maßnahmen erfolgen. Maßgeblich für die Beurteilung nach §§ 107, 108 GO NRW ist der
Annexcharakter der Vermietungstätigkeit. Anderenfalls hinge es von Zufälligkeiten,
nämlich den jeweiligen baulichen Gegebenheiten, ab, ob der an sich gleichen
Betätigung der Charakter einer untergeordneten oder aber einer selbstständigen
wirtschaftlichen Tätigkeit zukommt.
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Soweit die Antragstellerinnen anführen, eine Annextätigkeit könne es nur bei Betrieben
im Sinne von § 107 Abs. 2 GO NRW geben, sind Gesichtspunkte, die eine
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dahingehende Beschränkung gebieten würden, nicht erkennbar. Auch die
Antragstellerinnen haben sie nicht vorgetragen. Aus dem von ihnen in diesem
Zusammenhang genannten Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-
Westfalen vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 - (NVwZ 1986, S. 1045) lässt sich für
eine Beschränkung der Annextätigkeit auf den Rahmen des § 107 Abs. 2 GO NRW
nichts herleiten. Eine solche rechtliche Würdigung ist dort nicht vorgenommen worden.
Darauf, ob auch der Betrieb eines Fitness-Studios eine zulässige wirtschaftliche Haupt-
oder Nebentätigkeit nach § 107 Abs. 1 GO NRW wäre, kommt es hier nicht an. Denn
das fragliche Fitness-Studio, um dessen Verhinderung es den Antragstellerinnen
eigentlich geht, wird von der Antragsgegnerin weder unmittelbar noch mittelbar über die
Beigeladene zu 1. betrieben. In Konkurrenz zu der Antragstellerin zu 2. tritt vielmehr ein
privater Dritter.
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Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Vermietungsbetätigung der Beigeladenen zu
1. von der den Gegenstand des Unternehmens festlegenden Satzungsregelung (§ 2)
gedeckt ist. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, ist nicht ersichtlich, dass die
Antragstellerinnen dadurch in eigenen Rechten verletzt würden. Eine insoweit zu ihren
Gunsten drittschützende Norm ist nicht erkennbar.
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Stellt sich die Vermietungstätigkeit mithin als eine der Parkhausbewirtschaftung
untergeordnete Betätigung dar und unterliegt nicht den Vorgaben nach § 107 Abs. 1 GO
NRW, ergibt sich der von den Antragstellerinnen geltend gemachte
Einwirkungsanspruch auch nicht aus § 107 Abs. 5 GO NRW. Nach dieser Bestimmung
ist vor der Entscheidung über die Gründung von bzw. die unmittelbare oder mittelbare
Beteiligung an Unternehmen im Sinne des § 107 Abs. 1 GO NRW der Rat auf der
Grundlage einer Marktanalyse über die Chancen und Risiken des beabsichtigten
wirtschaftlichen Engagements und über die Auswirkungen auf das Handwerk und die
mittelständische Wirtschaft zu unterrichten (Satz 1). Den örtlichen
Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel und der für die
Beschäftigten der jeweiligen Branche handelnden Gewerkschaften ist Gelegenheit zur
Stellungnahme zu den Marktanalysen zu geben (Satz 2). Es kann dahinstehen, ob §
107 Abs. 5 GO NRW überhaupt eine drittschützende Wirkung zu Gunsten der
Antragstellerinnen zukommt. Dagegen spricht, dass die Marktanalyse der Information
des Rates dient und dessen Entscheidungsvoraussetzungen verbessern soll in
welchem Zusammenhang auch der in Satz 2 angesprochene so genannte
„Branchendialog" zu sehen ist.
39
Vgl. Held/u.a., a.a.O., § 107 Anm. 8.1 und 8.2 einschließlich des dort abgedruckten
Erlasses des Innenministeriums zur Regelung des § 107 Abs. 5 GO NRW vom 19.
Oktober 2000.
40
Die Kammer geht der Frage aber nicht abschließend nach. Denn jedenfalls fehlt es mit
Blick auf den Charakter der Vermieterbetätigung als Annextätigkeit an den
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 107 Abs. 5 GO NRW: Insoweit liegt ein Fall
einer Gründung bzw. Beteiligung an einem Unternehmen im Sinne von § 107 Abs. 1 GO
NRW nicht vor.
41
Ein Einwirkungsanspruch folgt ferner nicht aus § 86 Abs. 2 GO NRW im Hinblick auf die
der Beigeladenen zu 1. durch die Antragsgegnerin gewährten Ausfallbürgschaften.
Gemäß § 86 Abs. 2 GO NRW darf die Gemeinde Bürgschaften und Verpflichtungen aus
42
Gewährverträgen nur im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen. Die
Entscheidung der Gemeinde zur Übernahme ist der Aufsichtsbehörde unverzüglich,
spätestens einen Monat vor der rechtsverbindlichen Übernahme, schriftlich anzuzeigen.
Es spricht bereits wenig dafür, dass die Antragsgegnerin entgegen den
Voraussetzungen des § 86 Abs. 2 GO NRW zu Gunsten der Beigeladenen zu 1.
Bürgschaften übernommen hat. Im Ergebnis kann dies jedoch dahinstehen, da
jedenfalls nicht ersichtlich ist, dass die Norm drittschützend ist und ein etwaiger
Rechtsverstoß die Antragstellerinnen in eigenen Rechten verletzte. Die Bestimmung
bezweckt, die Gemeinden dazu anzuhalten, finanzielle Risiken, die sich nicht notwendig
aus der Erfüllung ihrer Aufgaben ergeben, möglichst zu vermeiden. Die weit reichenden
Folgen der Übernahme einer Bürgschaft und die hiermit verbundenen Haftungsrisiken
für die Gemeinde sollen sich in einem überschaubaren Rahmen bewegen.
Vgl. Rehn/Cronauge/von Lennep, a.a.O., § 86 Anm. III.1. und 2.
43
Dass die Regelung allein eine haushaltsrechtliche Zweckbestimmung hat, ergibt sich
auch aus ihrer systematischen Stellung: Sie ist eingebettet in den Abschnitt
„Haushaltswirtschaft" der Gemeindeordnung. Gesichtspunkte, die demgegenüber auf
einen drittschützenden Charakter führten sind nicht ersichtlich. Insbesondere enthält
auch der Wortlaut des § 86 GO NRW keinen dahingehenden Hinweis. Auf eine andere
rechtliche Beurteilung vermag auch nicht die Regelung des § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9
GO NRW zu führen, wonach die Gemeinde bei einer Beteiligung an einem
Telekommunikationsunternehmen zur Wahrnehmung gleicher Wettbewerbschancen für
dieses Unternehmen weder Kredite nach Maßgabe kommunalwirtschaftlicher
Vorzugskonditionen in Anspruch nehmen darf noch Bürgschaften und Sicherheiten im
Sinne von § 86 GO NRW leisten darf. Ungeachtet der Frage, inwieweit dieser
Bestimmung eine drittschützende Wirkung zukommt, ergibt sich aus ihr jedenfalls nichts
für eine generelle Auslegung von § 86 GO NRW. Dies folgt bereits daraus, dass sich der
Regelungsgehalt von § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 GO NRW auf den Bereich von
Telekommunikationsunternehmen beschränkt und den Normen im Übrigen eine
unterschiedliche Zweckbestimmung zu Grunde liegt, wie sich bereits aus ihrer
systematischen Stellung im Rahmen der Gemeindeordnung ergibt.
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Die Antragstellerinnen können den geltend gemachten Einwirkungsanspruch auch nicht
auf grundrechtliche Bestimmungen stützen. Die insoweit geschützte Wettbewerbsfreiheit
(Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) vermag einen Anspruch auf Unterlassung der
wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, sei es unmittelbar durch z.B.
unselbstständige Eigenbetriebe oder mittelbar durch von ihr gegründete
Eigengesellschaften, allenfalls dann zu begründen, wenn ein Verdrängungswettbewerb
stattfindet und die privaten Konkurrenten in ihrer Wettbewerbsfreiheit unzumutbar
beeinträchtigt werden.
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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 1995 - 1 B 211/94 -, DVBl. 1996, S. 152 (153)
m.w.N.; ferner z.B. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ
1986, S. 1045 (1046).
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Konkrete Anhaltspunkte, dass diese Voraussetzungen erfüllt wären, liegen nicht vor.
Weder ist ersichtlich, dass auf den von den Antragstellerinnen angesprochenen
Geschäftsfeldern - Immobilienentwicklung, Immobilienverwaltung,
Immobilienvermietung bzw. Betrieb von Fitness-Studios - durch die wirtschaftliche
Betätigung der Antragsgegnerin bzw. der Beigeladenen zu 1. im Stadtgebiet der
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Antragsgegnerin private Konkurrenz unmöglich gemacht würde noch dass es zu einem
Verdrängungswettbewerb käme. Das Vorbringen der Antragstellerinnen stützt sich
insoweit allein auf Vermutungen, die im Eilverfahren weder glaubhaft gemacht noch
vom Gericht überprüfbar sind. Ein Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG unter dem Gesichtspunkt
des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb lässt sich ebenfalls
nicht feststellen. Dies folgt bereits daraus, dass Art. 14 Abs. 1 GG nicht vor dem
Auftreten eines neuen, auch in öffentlicher Trägerschaft stehenden Konkurrenten
schützt, es sei denn, dass dieser durch eine behördliche Maßnahme eine unerlaubte
Monopolstellung erlangte,
vgl. dazu ebenfalls BVerwG, Beschluss vom 21. März 1995 - 1 B 211/94 -, DVBl. 1996,
S. 152 (153) m.w.N.; ferner z.B. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84
-, NVwZ 1986, S. 1045 (1046); VGH Kassel, Beschluss vom 17. Januar 1996 - 6 TG
4316/95 -, NVwZ 1996, S. 816 ( 817),
48
wofür hier gleichfalls nichts ersichtlich ist.
49
Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob die Antragstellerinnen sich auf eine
einfach-gesetzliche Norm berufen könnten, um eine etwaige unzulässige
Subventionierung zu Gunsten eines Konkurrenten abzuwehren. Denn selbst wenn dies
der Fall wäre, würde unter Heranziehung der Rechtsprechung zu Art. 12, 14 GG auch
insoweit eine Rechtsverletzung erst zu bejahen sein, wenn die Wettbewerbsfreiheit in
unerträglichem maße eingeschränkt würde, das heißt private Konkurrenz unmöglich
würde, oder eine Monopolstellung der öffentlichen Hand bestünde.
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Vgl. auch Rehn/Cronauge/von Lennep, a.a.O., § 107 Anm. I.4.
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Schließlich scheidet auch Art. 3 Abs. 1 GG als Rechtsgrundlage für den von den
Antragstellerinnen geltend gemachten Einwirkungsanspruch aus. Dies folgt ungeachtet
der Frage, ob die Antragsgegnerin bzw. die Beigeladene zu 1. überhaupt willkürlich
Subventionen gewährt haben und eine sachwidrige Ungleichbehandlung zu Lasten der
Antragstellerinnen gegeben ist, daraus, dass sich aus Art. 3 Abs. 1 GG nur ein Anspruch
auf eigene Gleichbehandlung, aber kein Anspruch begründen lässt, eine
gleichheitswidrige Vermietung der Räumlichkeiten an Dritte einschließlich der
Beigeladenen zu 2. zu unterlassen.
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Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ 1986, S.
1045 (1047): Aus Art. 3 Abs. 1 GG resultiert allenfalls ein Anspruch auf
Gleichbehandlung bei der Gewährung von Zuschüssen.
53
Soweit die Antragstellerinnen sich auf eine Verletzung von Art. 87 Abs. 1 EG- Vertrag
wegen unzulässiger Beihilfegewährung berufen, ergibt sich auch daraus nichts für den
geltend gemachten Einwirkungsanspruch. Das Landgericht Düsseldorf hat in seinem
die Antragstellerin zu 2. und die Beigeladene zu 2. betreffenden Urteil vom 5. Februar
2003 - 34 O 7/03 Q - ausgeführt, dass das EG-Beihilfenrecht nach Art. 87 Abs. 1 EG-
Vertrag nur solche Verhaltensweisen erfasst, die den Handel zwischen den
Mitgliedstaaten beeinträchtigt, ein solcher Fall indes nicht gegeben sei, da der Markt
sowohl für Parkhäuser als auch für Fitness-Center naturgemäß lokal beschränkt sei.
Dem schließt sich die Kammer an.
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Vgl. dazu allgemein z.B. Bär-Bouyssière in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 87 Anm. 39.
55
Im Übrigen ließe sich auch aus einem etwaigen Verstoß gegen die Beihilferegelungen
im EG-Vertrag kein Anspruch gegen die Antragsgegnerin begründen, eine Vermietung
der Räumlichkeiten an Dritte einschließlich der Beigeladenen zu 2. zu unterlassen.
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Vgl. zu den Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen Art. 87, 88 EG-Vertrag im Einzelnen
z.B. Bär-Bouyssière in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 88 Anm. 11, 15, 21 ff.
57
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 100
Abs. 1 ZPO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Antragstellerinnen auch die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. tragen, da diese sich durch ihren
Abweisungsantrag ebenfalls einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. § 154 Abs. 3
VwGO. Entsprechend entspricht es nicht der Billigkeit, den Antragstellerinnen auch die
außergerichtlichen kosten der Beigeladenen zu 2. aufzuerlegen, da diese keinen Antrag
gestellt und sich damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat.
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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG).
Die Kammer hat den Auffangstreitwert nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG zugrundegelegt
und im Hinblick auf die mit dem Antrag in der Sache begehrte Vorwegnahme der
Hauptsache von einer Reduzierung abgesehen.
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