Urteil des VG Düsseldorf, Az. 3 K 8653/08

VG Düsseldorf (zahl, allgemeinverbindlicherklärung, arbeitnehmer, feststellungsklage, kläger, ermittlung, zeitpunkt, tarifvertrag, geltungsbereich, jahrbuch)
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 3 K 8653/08
Datum:
16.11.2010
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
3 K 8653/08
Schlagworte:
Allgemeinverbindlicherklärung Beschäftigtenquorum Entgelttarifvertrag
Feststellungsinteresse Feststellungsklage Gastgewerbe Quorum
Repräsentativität Tarifvertrag
Normen:
§ 5 Abs 1 TVG; § 5 Abs 2 TVG; § 5 Abs 4 TVG; § 43 Abs 1 VwGO; § 43
Abs 2 Satz 1 VwGO; § 256 Abs 1 ZPO
Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des
(seinerzeitigen) Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. September 2008 betreffend Teile
des zwischen den Beigeladenen abgeschlossenen Entgelttarifver-trags
für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 19.
Februar 2008 – in Kraft getreten am 1. März 2008 – rechts-widrig ist und
den Kläger in seinen Rechten verletzt.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst
tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der im September 2008
ausgesprochenen Allgemeinverbindlicherklärung eines zwischen den Beigeladenen im
Februar 2008 geschlossenen und Anfang März 2008 in Kraft getretenen
Entgelttarifvertrags für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in NRW. Abweichend von
dem Vorgängertarifvertrag sah dieser unter Wegfall der vormaligen Tarifgruppe 1 nur
noch neun Tarifgruppen (2 – 10) vor; hiervon wurde nur die Tarifgruppe 2 (a – einfachste
Tätigkeiten – früher Tarifgruppe 1 mit 5,34 Euro brutto / Stunde bzw. 902,00 Euro brutto /
Monat – 6,30 Euro brutto / Stunde bzw. 1.065,00 Euro brutto / Monat sowie b –
Tätigkeiten, die durch Anlernen erworben werden – früher Tarifgruppe 2 mit 7,22 Euro
brutto / Stunde bzw. 1.220,00 Euro brutto / Monat – und a ab dem 13.
Beschäftigungsmonat mit 7,44 Euro brutto / Stunde bzw. 1.257,00 Euro brutto / Monat)
2
für allgemeinverbindlich erklärt.
Der Kläger ist Franchisenehmer der I GmbH aus M und Inhaber eines dem
Franchisekonzept entsprechenden Pizzalieferdienstes in N mit 34 Arbeitnehmern
(2008).
3
Er hat am 13. Dezember 2008 Klage erhoben.
4
Zu deren Begründung führt der Kläger aus, dass die nach § 5 Abs. 1 des
Tarifvertragsgesetzes (TVG) erforderlichen Voraussetzungen für eine
Allgemeinverbindlicherklärung nicht vorgelegen hätten. Der seinerzeitige
Arbeitsminister Laumann habe sie allein aus arbeitsmarktpolitischen Gründen ohne
ausreichende Prüfung angenommen; dies gelte sowohl hinsichtlich des erforderlichen
Beschäftigtenquorums als auch im Hinblick auf das öffentliche Interesse. Die zu Grunde
gelegten Zahlen seien insgesamt fehlerhaft. Sie würden schon durch die eigene
Internetseite des Beigeladenen zu 1. widerlegt; die Zahlen des Landesamts für Daten
und Statistik (LDS NRW) seien wegen der Freiwilligkeit der Meldungen nicht verlässlich
und zudem – da von September 2004 – veraltet. Auf der Grundlage der
berufsgenossenschaftlichen Zahlen sei für 2008 mindestens von einer
Beschäftigtenzahl von ca. 240.000 auszugehen; mit einen Zuschlag für die
Teilzeitbeschäftigten ergebe sich eine geschätzte Gesamtbeschäftigtenzahl von
wenigstens 280.000 bzw. mindestens 295.000. Ein Abzug der anderweitig
tarifgebundenen Beschäftigten sei bei der Berechnung der sog. großen Zahl nicht
vorzunehmen. Die Umsetzung des für allgemeinverbindlich erklärten
Entgelttarifvertrags, der über zwei Drittel seines Gesamtpersonals betreffe,
beeinträchtige ihn – den Kläger – in seinen grundrechtlich geschützten Freiheiten; die
Betriebsfortführung erscheine angesichts von Lohnsteigerungen in Höhe von mehr als
37 % wirtschaftlich sinnlos.
5
Der Kläger beantragt,
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festzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des (seinerzeitigen)
Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen
vom 5. September 2008 betreffend Teile des zwischen den Beigeladenen
abgeschlossenen Entgelttarifvertrags für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in
Nordrhein-Westfalen vom 19. Februar 2008 – in Kraft getreten am 1. März 2008 –
rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt.
7
Der Beklagte beantragt,
8
die Klage abzuweisen.
9
Er hält die Klage bereits für unzulässig und verweist insoweit auf die arbeitsrechtliche
Literatur, die ein Feststellungsinteresse wegen der Möglichkeit der Inzidentkontrolle
einer Allgemeinverbindlicherklärung im Rahmen einer konkreten arbeits- bzw.
bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit verneine. Dies gelte erst recht, weil der Kläger den
Tariflohn tatsächlich gar nicht zahle, sondern sich vorsätzlich rechtswidrig verhalte.
Auch eine Zahlungsklage eines Mitarbeiters des Klägers sei nicht anhängig, sodass
dieser letztlich lediglich ein von jeder eigenen rechtlichen Betroffenheit losgelöstes
gerichtliches Rechtsgutachten erstrebe.
10
Die Klage sei überdies unbegründet, da die Allgemeinverbindlicherklärung rechtmäßig
sei. Dies ergebe sich bereits aus dem in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung in
diesem Zusammenhang anerkannten Beweis des ersten Anscheins, der auch im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren Geltung beanspruche. Unabhängig davon sei die
Ermittlung der maßgeblichen Zahlen ordnungsgemäß erfolgt. Dies gelte zunächst für die
sog. große Zahl. Auf der Grundlage der vom Beigeladenen zu 1. mitgeteilten Zahlen und
des Statistischen Jahrbuchs NRW 2007 sei eine Zahl von 151.000 zukünftig vom
fachlichen, persönlichen und räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags erfassten
Beschäftigten errechnet worden; hierbei seien von den insgesamt im Gastgewerbe
tätigen 215.000 Menschen die 44.000 Unternehmer und die 20.000 anderweitig
tarifgebundenen Beschäftigten der Systemgastronomie in Abzug gebracht worden.
Richtigerweise nicht abgezogen worden seien hingegen die Arbeitnehmer der höheren
Tarifgruppen. Ebenso zutreffend sei – unter Rückgriff auf die Zahlen des Beigeladenen
zu 1. – die sog. kleine Zahl ermittelt worden; die eingesetzte Zahl von (mindestens)
17.850 Mitgliedsbetrieben ergebe sich auch aus der Rückantwort des Beigeladenen zu
1. an den Bundesverband in Berlin (vom 3. Juli 2008), die den Mitgliederstand per 1. Juli
2008 aufliste. Hiervon ausgehend habe sich die Zahl der von tarifgebundenen
Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer insgesamt auf 123.596 belaufen. Die Zahlen
der Berufsgenossenschaft hätten hingegen im Hinblick auf das 50 % - Quorum keine
Aussagekraft, da in deren Daten neben Arbeitnehmern ebenso Unternehmer sowie Ein-
Mann- und Familienbetriebe enthalten seien; zudem habe die Berufsgenossenschaft
eine hohe Fluktuation zu verzeichnen.
11
Die beiden Beigeladenen stellen keinen Antrag.
12
Der Beigeladene zu 1. erläutert, dass die Zahl von 44.000 Unternehmern der Handels-
und Gaststättenzählung von 1993 entstamme, die jeweils nur fortgeschrieben worden
sei.
13
Über die Allgemeinverbindlichkeit des neuen – seit dem 1. Juni 2010 geltenden –
Entgelttarifvertrags ist derzeit noch nicht entschieden.
14
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte sowie den des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug
genommen.
15
Entscheidungsgründe:
16
Die Klage hat Erfolg, denn sie ist sowohl zulässig (I.) als auch begründet (II).
17
I. Der Kläger kann sein Begehren zulässigerweise in Gestalt einer
verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen.
Er begehrt die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind unter einem feststellungsfähigen
Rechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem
konkreten Sachverhalt auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis
von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer
Sache ergeben. Daran fehlt es, wenn nur abstrakte Rechtsfragen wie die Gültigkeit einer
Norm zur Entscheidung gestellt werden. Auch bloße Vorfragen oder unselbstständige
Elemente eines Rechtsverhältnisses können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage
18
sein.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 38.09 -,
juris, Rn. 32.
19
Entgegen der Auffassung des Beklagten geht es vorliegend nicht um ein ("von jeder
eigenen rechtlichen Betroffenheit losgelöstes") unzulässiges gerichtliches
Rechtsgutachten, sondern um die rechtlichen Beziehungen zwischen dem durch die
Allgemeinverbindlicherklärung vom 5. September 2008 unmittelbar verpflichteten Kläger
und dem durch das seinerzeitige Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des
Landes Nordrhein-Westfalen vertretenen Beklagten, der von seiner hoheitlichen
Befugnis nach § 5 Abs. 1 TVG Gebrauch gemacht hat. Die eingehenden Ausführungen
des Bundesverwaltungsgerichts zur Einordnung einer Allgemeinverbindlicherklärung
als "Rechtsetzungsakt eigener Art" und zur Zulässigkeit einer hiergegen gerichteten
Feststellungsklage eines Arbeitgeberverbands in der vorgenannten Entscheidung
20
- vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 34 ff. -
21
hält die Kammer auf die vorliegende Konstellation für übertragbar, zumal das
Bundesverwaltungsgericht offenbar davon ausgeht, dass ein nunmehr
normunterworfener, bisher nicht tarifgebundener Arbeitgeber hierdurch (in Gestalt der
unmittelbaren Beschränkung der Vertragsfreiheit und der Koalitionsfreiheit) in eigenen
Rechten verletzt sein kann; dort entscheidungserheblich war (die zusätzliche Frage), ob
dies auch für einen Arbeitgeberverband gilt, der durch die
Allgemeinverbindlicherklärung weder berechtigt noch rechtlich verpflichtet wird.
22
Vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 45
23
Die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zur möglichen Rechtsverletzung
eines unmittelbar Normunterworfenen werden durch die seitens des Beklagten
angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Tarifeinheit aus Sicht der
Kammer nicht berührt.
24
Da sich der Kläger auf seine negative Koalitionsfreiheit und seine Berufsfreiheit beruft,
hat er ein geschütztes rechtliches Interesse daran, die (bereits im Verfahren auf
Allgemeinverbindlicherklärung in dem durch § 5 Abs. 2 TVG eröffneten Rahmen)
angezweifelte Rechtmäßigkeit dieser Beschränkung gerichtlich durch eine
Feststellungsklage überprüfen zu lassen. Dem steht nicht entgegen, dass er den
Tariflohn nach dem für allgemeinverbindlich erklärten Entgelttarifvertrag unstreitig gar
nicht zahlt, denn für die Frage der Zulässigkeit kann es nicht darauf ankommen, ob sich
ein Kläger "rechtstreu" oder "rechtswidrig" verhält. So ist es für die Zulässigkeit einer
gegen einen belastenden Verwaltungsakt gerichteten Anfechtungsklage
selbstverständlich irrelevant, ob sich der Betroffene an die Regelung hält oder nicht;
wieso dies bei einer gegen einen "Rechtssetzungsakt eigener Art" gerichteten
Feststellungsklage eines unmittelbar normunterworfenen und verpflichteten direkten
Adressaten einer Allgemeinverbindlicherklärung anders sein sollte, erschließt sich der
Kammer nicht.
25
Das Feststellungsinteresse besteht ungeachtet des Umstands fort, dass der zu Grunde
liegende Entgelttarifvertrag mit Wirkung vom 1. Juni 2010 an abgelöst worden ist und
die Allgemeinverbindlicherklärung des neuen Tarifvertrags unmittelbar bevorsteht, denn
26
auch dann würde sich die streitbefangene Allgemeinverbindlicherklärung nicht
erledigen; sie bliebe vielmehr Rechtsgrund für den durch den Beklagten bestimmten
Zeitraum ihrer Gültigkeit; angesichts der im Hinblick auf das aktuelle
Allgemeinverbindlicherklärungsverfahren ganz konkreten Wiederholungsgefahr würde
bei Annahme einer Erledigung (durch Zeitablauf) unter dem Gesichtspunkt des
Fortsetzungsfeststellungsinteresses im Ergebnis nichts anderes gelten.
Die Zulässigkeit der von dem Kläger nach § 43 Abs. 1 erhobenen Feststellungsklage
scheitert auch nicht etwa an der Subsidiaritätsregelung des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO.
Insoweit macht sich die Kammer zunächst die Ausführungen des
Bundesverwaltungsgerichts in dem bereits mehrfach genannten Urteil zur Zulässigkeit
der gegen eine Allgemeinverbindlicherklärung gerichteten Feststellungsklage eines
Arbeitgeberverbands zu eigen.
27
Vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 56 ff.
28
Entgegen der von dem Beklagten (auf Seite 3 des Schriftsatzes seiner
Prozessbevollmächtigten vom 10. September 2010) angeführten ganz überwiegenden
Auffassung im arbeitsrechtlichen Schrifttum muss sich der Kläger auch nicht auf eine
Inzidentkontrolle im arbeitsgerichtlichen Verfahren oder auf eine arbeitsgerichtliche
Feststellungsklage verweisen lassen. Hinsichtlich der Inzidentkontrolle im Rahmen der
(auf eine für allgemeinverbindlich erklärte Tarifnorm gestützten) Zahlungsklage eines
Arbeitnehmers ergibt sich dies schon daraus, dass ein Arbeitgeber in einem solchen
Verfahren beklagte Partei und damit der passive Teil ist, den erstrebten
Klärungsprozess also gerade nicht aktiv betreiben kann. Zwar wäre dies bei einer
arbeitsgerichtlichen Feststellungsklage des Arbeitgebers formal anders, auch hier wäre
er aber – im Hinblick auf § 256 Abs. 1 ZPO – auf einen Arbeitnehmer angewiesen, der
sich "ernsthaft mit ihm streiten will", sich also zumindest eines entsprechenden
Tariflohnanspruchs berühmt. Den Weg einer etwaigen Provokation eines derartigen
Streits mit einem normunterworfenen Berechtigten durch den ebenfalls
normunterworfenen Verpflichteten hält die Kammer jedenfalls nicht für eine gegenüber
dem ohnehin bestehenden Streit unmittelbar mit dem "Normgeber" einfachere und damit
vorzugswürdige Möglichkeit der Rechtsverfolgung; gerade unter dem Gesichtspunkt der
rechtswegübergreifenden Subsidiarität der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage
erscheint eine arbeitsgerichtliche Feststellungsklage vor diesem Hintergrund weder
unmittelbarer und sachnäher noch wirksamer.
29
II. Die Feststellungsklage des Klägers ist auch begründet, denn die
Allgemeinverbindlicherklärung vom 5. September 2008 ist rechtswidrig und verletzt ihn
in seinen Rechten.
30
Die Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG, von der mangels Reklamierung
eines sozialen Notstands im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG nicht abgesehen werden
konnte, lag im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlicherklärung im September 2008 nicht
vor. Zum einen hat der Beklagte nicht die gebotenen aktuellen Zahlen zu Grunde gelegt,
zum anderen waren diese nur teilweise belastbar und schließlich wird das notwendige
Beschäftigtenquorum selbst bei einer konservativen Berechnung auf der Grundlage
aktueller und belastbarer Zahlen nicht erreicht.
31
Die in der vorgenannten gesetzlichen Bestimmung geforderte Repräsentativität des
Tarifvertrags ist nur gegeben, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als
32
50 vom Hundert der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden
Arbeitnehmer beschäftigen. Um dies beurteilen zu können, bedarf es der Kenntnis
zweier Zahlen, nämlich einmal der Zahl der insgesamt vom Geltungsbereich des
Tarifvertrags erfassten Arbeitnehmer (sog. große Zahl) und zum anderen der Zahl der
von tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer (sog. kleine Zahl).
Vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht (Hess. LAG), Urteil vom 4. Juni 2007 - 16 Sa
1444/05 -, juris, Rn. 38.
33
Das Beschäftigtenquorum muss im maßgeblichen Zeitpunkt der
Allgemeinverbindlicherklärung objektiv vorliegen bzw. vorgelegen haben. Dies bedeutet
für die zuständige oberste Bundes- oder Landesbehörde, dass sie diese Voraussetzung
von Amts wegen sorgfältig unter genauer Auswertung des statistischen Materials zu
prüfen hat. Für die gerichtliche Kontrolle folgt daraus mangels anderweitiger Vorgaben
ohne Weiteres, dass sie nicht auf die bloße Überprüfung des von der Behörde
ausgewerteten Materials beschränkt ist, sondern auch Zahlen heranziehen darf und
muss, die der Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung über die
Allgemeinverbindlichkeit (noch) nicht vorlagen; dies gilt insbesondere auch für solche
(auf den maßgeblichen Zeitpunkt bezogene) Zahlen, die für die Behörde seinerzeit noch
gar nicht erreichbar waren.
34
Damit wird der zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörde nichts Unmögliches
(im Sinne "seherischer Fähigkeiten" hinsichtlich noch nicht erschienener statistischer
Jahrbücher) abverlangt, denn von ihr wird lediglich gefordert, dass sie bei der Ermittlung
der sog. großen Zahl jeweils das zum maßgeblichen Zeitpunkt verfügbare aktuellste
statistische Material heranzieht; schon angesichts der Bedeutung der
Allgemeinverbindlicherklärung versteht es sich von selbst, dass sie dabei auch zur
Nutzung der sich aus ihrer Stellung innerhalb der Exekutive ergebenden (besonderen)
Ermittlungswege verpflichtet ist. Allerdings trägt sie – und nicht der durch die
Allgemeinverbindlicherklärung nunmehr normunterworfene und verpflichtete –
Arbeitgeber das Risiko, wenn sich die so ermittelte (sog. große) Zahl später im Rahmen
der gerichtlichen Kontrolle als nicht belastbar erweist.
35
Für die sog. kleine Zahl gilt dies sinngemäß, wobei es in der Natur der Sache liegt, dass
im Rahmen deren Ermittlung auf die Angaben der entsprechenden Arbeitgeberverbände
zurückgegriffen werden muss.
36
Vgl. Hess. LAG, a. a. O., Rn. 52
37
Dass diese Angaben durch die oberste Bundes- oder Landesbehörde sorgfältig – von
Amts wegen – (auch im Hinblick auf die Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht) zu prüfen
sind, legt die Kammer als ebenfalls selbstverständlich zu Grunde, weil es die einen
Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung stellende Tarifvertragspartei andernfalls
weitgehend in der Hand hätte, den Erfolg ihres Antrags durch entsprechende Angaben
zu "steuern".
38
Den vorgenannten Anforderungen an die Aktualität der Zahlen liegt auch die an Sinn
und Zweck des § 5 TVG orientierte Überlegung zu Grunde, dass durch eine
Allgemeinverbindlicherklärung jeweils den aktuellen arbeitsmarkt- und
beschäftigungspolitischen Gegebenheiten Rechnung getragen werden soll; dies
schließt notwendigerweise die Verwendung veralteter Zahlen aus.
39
Im Einzelnen gilt bei der Ermittlung der maßgeblichen Zahlen Folgendes:
40
Da auf Arbeitnehmer abzustellen ist, müssen bei der Ermittlung der sog. großen Zahl
Unternehmer ausgeklammert bleiben bzw. deren Zahl (im Rahmen der Auswertung des
statistischen Materials) von der Gesamtbeschäftigtenzahl – wie hier durch den
Beklagten geschehen – in Abzug gebracht werden.
41
Aus der Gesamtbeschäftigtenzahl bei der Ermittlung der sog. großen Zahl entgegen der
Auffassung des Beklagten und seiner dieser entsprechenden Vorgehensweise nicht
herauszurechnen ist hingegen die Gruppe der anderweitig tarifgebundenen
Arbeitnehmer; insoweit greifen die Einwände des Klägers durch. Zwar gilt für die
anderweitig tarifgebundenen Arbeitnehmer der für die Allgemeinverbindlicherklärung
vorgesehene Tarifvertrag naturgemäß jeweils nicht, gleichwohl fallen diese aber "unter
den Geltungsbereich des Tarifvertrags" im Sinne der oben genannten Vorschrift. Denn
bei der Frage der Repräsentativität geht es gerade darum festzustellen, welchen Anteil
die so Tarifgebundenen an der Gesamtzahl aller derer haben, auf die der in Rede
stehende Tarifvertrag räumlich, fachlich und persönlich zugeschnitten ist. Dass in die
Gesamtzahl nicht nur die so Tarifgebundenen sowie die nicht Tarifgebundenen,
sondern auch die anderweitig Tarifgebundenen einzubeziehen sind, ergibt sich ohne
Weiteres aus dem vom Kläger angebrachten Argument, dass ansonsten auch ein
Tarifvertrag, der nur eine Minderheit von Arbeitnehmern betrifft, für allgemeinverbindlich
erklärt werden könnte, nur weil der überwiegende Teil der Beschäftigten anderweitig
tarifgebunden ist: Im Falle des Nebeneinanders von zwei verschiedenen (hinsichtlich
ihres Geltungsbereichs identischen) Tarifverträgen könnte ein Tarifvertrag als
repräsentativ eingestuft werden, der nur für die zweitgrößte Zahl der Tarifgebundenen
gilt; beispielsweise wäre bei einer Gesamtzahl von 100.000 Arbeitnehmern und einem
Tarifvertrag für (über die arbeitgeberbezogene Betrachtungsweise) 40.000 Arbeitnehmer
und einem für 32.000 Arbeitnehmer der Weg zur Allgemeinverbindlichkeit des
"kleineren" Tarifvertrags hinsichtlich des Quorums frei, weil die letztgenannte Zahl mehr
als die Hälfte der sich (nach Abzug der auf den "größeren" Tarifvertrag entfallenden
Arbeitnehmer) ergebenden 60.000 Arbeitnehmer ausmacht.
42
Entsprechend der Verfahrensweise des Beklagten sind bei der Ermittlung der sog.
großen Zahl die Arbeitnehmer der höheren – nicht in die Allgemeinverbindlicherklärung
einbezogenen – Tarifgruppen nicht abzuziehen. Ausgehend vom Wortlaut des § 5 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 TVG weist der Beklagte insoweit zutreffend darauf hin, dass maßgebend
grundsätzlich der Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden
Tarifvertrags sei und es für die Frage, ob die Rechtssetzungsbefugnis eröffnet sei, nicht
darauf ankomme, in welchem Umfang von dieser sodann Gebrauch gemacht werde.
43
Insoweit offenbar anders: Hess. LAG, a. a. O., Rn. 56
44
Da es keinen gesetzlichen Anhalt für eine Beschränkung auf
sozialversicherungspflichtig Beschäftigte gibt, verbietet sich nach Auffassung der
Kammer eine isolierte Betrachtung dieses Personenkreises (und der entsprechenden
Zahlen).
45
Ausgehend von den vorgenannten Überlegungen ergibt sich, dass die durch den
Beklagten ermittelte und im September 2008 ("im Rahmen der Vergleichsrechnung") zu
Grunde gelegte sog. große Zahl (mit 151.000) erheblich zu niedrig angesetzt war:
46
Der von der Beigeladenen zu 1. übernommene Rückgriff auf das Statistische Jahrbuch
NRW 2007 und die dort genannte Zahl von insgesamt 214.611 (bzw. aufgerundet
215.000) Beschäftigten im Gastgewerbe Nordrhein-Westfalens war zwar zunächst (als
Ausgangspunkt) durchaus zulässig, angesichts des Stands dieser Zahl (30. September
2004) hätte sich eine weitere Überprüfung – insbesondere durch ergänzende Anfrage
an das damalige LDS NRW – aber geradezu aufgedrängt, zumal dessen Antwort vom
19. Mai 2008 nur Daten aus der Statistik der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten
enthielt, die nur einen Teil aller Beschäftigten erfasst.
47
Ob bei dieser Überprüfung bereits die dann wenig später im Statistischen Jahrbuch
NRW 2008 erschienene – deutlich aktuellere – Zahl von 247.225 (Stand 30. September
2006) verfügbar gewesen wäre, die der von der Beigeladenen zu 1. auf ihrer eigenen
Internetseite im August 2008 genannten Zahl von über 240.000 Beschäftigten sehr nahe
kommt, kann auf sich beruhen. Denn maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle sind die
nunmehr für das Jahr 2008 verfügbaren Zahlen; dies sind die des Statistischen
Jahrbuchs NRW 2009, das eine Zahl von insgesamt 281.788 Beschäftigten im
Gastgewerbe Nordrhein-Westfalens (Stand: 30. September 2007) nennt. Hiervon sind
lediglich die Unternehmer in Abzug zu bringen; diese nimmt die Kammer im Hinblick auf
die in dem vorgenannten Statistischen Jahrbuch genannte Zahl von "Unternehmen"
(Stand: 31. Dezember 2007) mit 38.469 an. Entgegen der Vorgehensweise des
Beklagten konnte und kann keinesfalls ein Abzugsposten von ca. 44.000 Unternehmern
angesetzt werden. Denn diese offenbar aus dem Schreiben des Beigeladenen zu 1.
vom 7. August 2008 übernommene Zahl ist ausweislich der Erläuterungen des
Vertreters des Beigeladenen zu 1. in der mündlichen Verhandlung stark veraltet, da sie
aus dem Jahr 1993 herrührt; auch die von dem Vertreter des Beigeladenen zu 1. erklärte
"Hochrechnung" der Zahl auf den aktuellen Zeitpunkt entbehrt einer tragfähigen
Grundlage. Überdies stammt sie entgegen der Angabe in dem genannten Schreiben
auch gar nicht aus der "Jahrbuchstatistik". Tatsächlich ist im Statistischen Jahrbuch
NRW 2007 von 30.524 und im Statistischen Jahrbuch NRW 2008 von 33.460
"Unternehmen" die Rede. Es spricht nichts dafür, die Zahl aus dem Statistischen
Jahrbuch NRW entsprechend dem gegen die Zahl von 44.000 Unternehmern
erhobenen Einwand des Klägers – diese Zahl sei im Hinblick darauf zu hoch angesetzt,
dass viele gastronomische Betriebe nicht inhabergeführt seien, sondern es sich um
juristische Personen handele – nach unten zu korrigieren, denn dieser Einwand greift
aus dem vom Beklagten genannten Grund – auch der Geschäftsführer einer GmbH sei
in der Regel kein Arbeitnehmer und falle nicht unter den Geltungsbereich des
Tarifvertrags – nicht durch.
48
Die sog. große Zahl liegt demnach bei 243.319, die zu erreichende Hälfte also bei
121.659,5.
49
Dem steht lediglich eine sog. kleine Zahl von (maximal) 121.288 gegenüber.
50
Mangels anderweitigen aussagefähigen Materials geht die Kammer dabei – ebenso wie
der Beklagte – von den durch den Beigeladenen zu 1. genannten Zahlen aus. Trotz der
erheblichen Unschärfen gerade auch im Vergleich zu dem im Rahmen des vorherigen
Antrags auf Allgemeinverbindlicherklärung gemachten Angaben gilt dies sowohl
hinsichtlich des Anknüpfungspunkts "Mitgliedsbeiträge" als auch im Hinblick auf die
vorgenommene Aufteilung (84 % der Mitgliedsbetriebe mit durchschnittlich nach Köpfen
vier Arbeitnehmern und 16 % der Mitgliedsbetriebe mit durchschnittlich nach Köpfen
51
zwanzig Arbeitnehmern). Auf der Grundlage der (von dem Beigeladenen zu 1.
stammenden) Zahl von 17.850 Mitgliedsbetrieben zum maßgeblichen Zeitpunkt ist die
Zahl von bei tarifgebundenen Arbeitgebern Beschäftigten (mit 14.994 x 4 zuzüglich
2.856 x 20 = 117.096) zwar rechnerisch zutreffend ermittelt, indes stimmt die Prämisse
nicht: Gerade aus der Rückantwort des Beigeladenen zu 1. an den Bundesverband in
Berlin (vom 3. Juli 2008), die den Mitgliederstand per 1. Juli 2008 auflistet, folgt nämlich
ohne Weiteres, dass in die Berechnung der sog. kleinen Zahl höchstens 17.497
Mitgliedsbetriebe eingestellt werden können; diese Zahl ergibt sich aus der Summe von
17.850 Mitgliedsbetrieben abzüglich der 257 passiven und der 96 fördernden Mitglieder,
die naturgemäß mangels Beschäftigten jeweils nicht mitgerechnet werden dürfen. Bei
tarifgebundenen Arbeitgebern waren demgemäß 114.788 Beschäftigte (14.697 x 4
zuzüglich 2.800 x 20) tätig. Löst man sich von diesem extrem konservativen Ansatz, der
sowohl die in dem vorliegenden Zusammenhang nicht nachvollziehbare Zahl von 655
"weitere(n) Betriebe(n) von Mitgliedern (Zweitbetriebe und weitere Betriebe)" als auch
die extrem hohe – handschriftlich eingefügte und nicht näher begründete sowie nicht um
passive und fördernde Mitglieder bereinigte – Zahl für den Landesverband Lippe (1.100
gegenüber 736 im Rahmen des Jahresabschlusses 2007) unangetastet lässt, so
ergeben sich noch deutlich niedrigere Zahlen (z. B. bei Annahme von 800
einzusetzenden lippischen Mitgliedsbetrieben, d. h. 17.197 Mitgliedsbetrieben
insgesamt: 14.445 x 4 zuzüglich 2.752 x 20 = 112.820). Zuzüglich der richtigerweise in
Ansatz gebrachten 6.500 Auszubildenden ergibt sich bei konservativem Ansatz eine
sog. kleine Zahl von 121.288 und bei stärker realistischer Betrachtung eine solche von
119.320.
Vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass der vorstehenden Berechnung nicht mit
Erfolg entgegengehalten werden kann, dass sie Zahlen in die Überlegungen
einbeziehe, die zu anderen Zwecken erstellt worden seien. Abgesehen davon, dass
sich auch der vorgenannte Jahresabschluss in dem Verwaltungsvorgang des Beklagten
(Seite 156a) befindet, sollte es einem Arbeitgeberverband wie dem Beigeladenen zu 1.
möglich sein, eine in sich schlüssige und – von dem konkreten Verwendungszweck
unabhängige – einheitliche Verbandsstatistik zu führen. Dies gilt gerade auch
hinsichtlich des auf Allgemeinverbindlicherklärung gerichteten Verfahrens, das kein
Einzelfall ist, sondern regelmäßig durch einen Antrag des Beigeladenen zu 1.
eingeleitet wurde und wird. Ohne die diesbezüglichen Anforderungen überspannen zu
wollen, stellt sich aus Sicht der Kammer schon heute die Frage, ob es im elektronischen
Zeitalter nicht ohne größeren Aufwand (sei es im Rahmen der Beitragserhebung oder im
Rahmen anderweitiger Mitgliederverwaltung und befragung) möglich sein sollte, an
aktuellere und vor allem belastbarere Zahlen zu gelangen.
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War das in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG geforderte Beschäftigtenquorum im September
2008 nach alledem nicht gegeben, so kommt es auf den weiteren Einwand des Klägers,
auch das nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG erforderliche öffentliche Interesse habe
gefehlt, nicht an. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die
Kammer Rechtsfehler in Gestalt eines Überschreitens der Grenzen des der obersten
Bundes- oder Landesbehörde insoweit eingeräumten – nur eingeschränkt
nachprüfbaren – Beurteilungsspielraums hier nicht zu erkennen vermag.
53
Die aus der fehlenden Repräsentativität des zu Grunde liegenden (mittlerweile
abgelösten) Entgelttarifvertrags folgende Rechtswidrigkeit der (noch nicht erledigten)
Allgemeinverbindlicherklärung vom 5. September 2008 verletzt den Kläger als
unmittelbar normunterworfenen und hierdurch (gemäß § 5 Abs. 4 TVG) verpflichteten
54
Arbeitgeber ohne Weiteres in seinen Rechten (in Gestalt der Vertragsfreiheit und der
Koalitionsfreiheit).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3 sowie 162 Abs. 3 VwGO; die
Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §
709 Sätze 1 und 2 ZPO.
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IV. Die Kammer lässt die Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO wegen
grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO im
Hinblick darauf zu, dass die in der arbeitsrechtlichen Literatur überwiegend verneinte
Frage der Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage in der
vorliegenden Konstellation – soweit ersichtlich – höchst- und obergerichtlich noch nicht
eindeutig geklärt ist.
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