Urteil des VG Düsseldorf vom 16.11.2010

VG Düsseldorf (zahl, allgemeinverbindlicherklärung, arbeitnehmer, feststellungsklage, kläger, ermittlung, zeitpunkt, tarifvertrag, geltungsbereich, jahrbuch)

Verwaltungsgericht Düsseldorf, 3 K 8653/08

Datum:

16.11.2010

Gericht:

Verwaltungsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

3. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

3 K 8653/08

Schlagworte:

Allgemeinverbindlicherklärung Beschäftigtenquorum Entgelttarifvertrag

Feststellungsinteresse Feststellungsklage Gastgewerbe Quorum

Repräsentativität Tarifvertrag

Normen:

§ 5 Abs 1 TVG; § 5 Abs 2 TVG; § 5 Abs 4 TVG; § 43 Abs 1 VwGO; § 43

Abs 2 Satz 1 VwGO; § 256 Abs 1 ZPO

Tenor:

Es wird festgestellt, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des

(seinerzeitigen) Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des

Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. September 2008 betreffend Teile

des zwischen den Beigeladenen abgeschlossenen Entgelttarifver-trags

für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 19.

Februar 2008 – in Kraft getreten am 1. März 2008 – rechts-widrig ist und

den Kläger in seinen Rechten verletzt.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der

außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst

tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von

110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der im September 2008

ausgesprochenen Allgemeinverbindlicherklärung eines zwischen den Beigeladenen im

Februar 2008 geschlossenen und Anfang März 2008 in Kraft getretenen

Entgelttarifvertrags für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in NRW. Abweichend von

dem Vorgängertarifvertrag sah dieser unter Wegfall der vormaligen Tarifgruppe 1 nur

noch neun Tarifgruppen (2 – 10) vor; hiervon wurde nur die Tarifgruppe 2 (a – einfachste

Tätigkeiten – früher Tarifgruppe 1 mit 5,34 Euro brutto / Stunde bzw. 902,00 Euro brutto /

Monat – 6,30 Euro brutto / Stunde bzw. 1.065,00 Euro brutto / Monat sowie b –

Tätigkeiten, die durch Anlernen erworben werden – früher Tarifgruppe 2 mit 7,22 Euro

brutto / Stunde bzw. 1.220,00 Euro brutto / Monat – und a ab dem 13.

Beschäftigungsmonat mit 7,44 Euro brutto / Stunde bzw. 1.257,00 Euro brutto / Monat)

für allgemeinverbindlich erklärt.

Der Kläger ist Franchisenehmer der I GmbH aus M und Inhaber eines dem

Franchisekonzept entsprechenden Pizzalieferdienstes in N mit 34 Arbeitnehmern

(2008).

Er hat am 13. Dezember 2008 Klage erhoben.

Zu deren Begründung führt der Kläger aus, dass die nach § 5 Abs. 1 des

Tarifvertragsgesetzes (TVG) erforderlichen Voraussetzungen für eine

Allgemeinverbindlicherklärung nicht vorgelegen hätten. Der seinerzeitige

Arbeitsminister Laumann habe sie allein aus arbeitsmarktpolitischen Gründen ohne

ausreichende Prüfung angenommen; dies gelte sowohl hinsichtlich des erforderlichen

Beschäftigtenquorums als auch im Hinblick auf das öffentliche Interesse. Die zu Grunde

gelegten Zahlen seien insgesamt fehlerhaft. Sie würden schon durch die eigene

Internetseite des Beigeladenen zu 1. widerlegt; die Zahlen des Landesamts für Daten

und Statistik (LDS NRW) seien wegen der Freiwilligkeit der Meldungen nicht verlässlich

und zudem – da von September 2004 – veraltet. Auf der Grundlage der

berufsgenossenschaftlichen Zahlen sei für 2008 mindestens von einer

Beschäftigtenzahl von ca. 240.000 auszugehen; mit einen Zuschlag für die

Teilzeitbeschäftigten ergebe sich eine geschätzte Gesamtbeschäftigtenzahl von

wenigstens 280.000 bzw. mindestens 295.000. Ein Abzug der anderweitig

tarifgebundenen Beschäftigten sei bei der Berechnung der sog. großen Zahl nicht

vorzunehmen. Die Umsetzung des für allgemeinverbindlich erklärten

Entgelttarifvertrags, der über zwei Drittel seines Gesamtpersonals betreffe,

beeinträchtige ihn – den Kläger – in seinen grundrechtlich geschützten Freiheiten; die

Betriebsfortführung erscheine angesichts von Lohnsteigerungen in Höhe von mehr als

37 % wirtschaftlich sinnlos.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des (seinerzeitigen)

Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen

vom 5. September 2008 betreffend Teile des zwischen den Beigeladenen

abgeschlossenen Entgelttarifvertrags für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in

Nordrhein-Westfalen vom 19. Februar 2008 – in Kraft getreten am 1. März 2008 –

rechtswidrig ist und ihn in seinen Rechten verletzt.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält die Klage bereits für unzulässig und verweist insoweit auf die arbeitsrechtliche

Literatur, die ein Feststellungsinteresse wegen der Möglichkeit der Inzidentkontrolle

einer Allgemeinverbindlicherklärung im Rahmen einer konkreten arbeits- bzw.

bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit verneine. Dies gelte erst recht, weil der Kläger den

Tariflohn tatsächlich gar nicht zahle, sondern sich vorsätzlich rechtswidrig verhalte.

Auch eine Zahlungsklage eines Mitarbeiters des Klägers sei nicht anhängig, sodass

dieser letztlich lediglich ein von jeder eigenen rechtlichen Betroffenheit losgelöstes

gerichtliches Rechtsgutachten erstrebe.

Die Klage sei überdies unbegründet, da die Allgemeinverbindlicherklärung rechtmäßig

sei. Dies ergebe sich bereits aus dem in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung in

diesem Zusammenhang anerkannten Beweis des ersten Anscheins, der auch im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren Geltung beanspruche. Unabhängig davon sei die

Ermittlung der maßgeblichen Zahlen ordnungsgemäß erfolgt. Dies gelte zunächst für die

sog. große Zahl. Auf der Grundlage der vom Beigeladenen zu 1. mitgeteilten Zahlen und

des Statistischen Jahrbuchs NRW 2007 sei eine Zahl von 151.000 zukünftig vom

fachlichen, persönlichen und räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags erfassten

Beschäftigten errechnet worden; hierbei seien von den insgesamt im Gastgewerbe

tätigen 215.000 Menschen die 44.000 Unternehmer und die 20.000 anderweitig

tarifgebundenen Beschäftigten der Systemgastronomie in Abzug gebracht worden.

Richtigerweise nicht abgezogen worden seien hingegen die Arbeitnehmer der höheren

Tarifgruppen. Ebenso zutreffend sei – unter Rückgriff auf die Zahlen des Beigeladenen

zu 1. – die sog. kleine Zahl ermittelt worden; die eingesetzte Zahl von (mindestens)

17.850 Mitgliedsbetrieben ergebe sich auch aus der Rückantwort des Beigeladenen zu

1. an den Bundesverband in Berlin (vom 3. Juli 2008), die den Mitgliederstand per 1. Juli

2008 aufliste. Hiervon ausgehend habe sich die Zahl der von tarifgebundenen

Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer insgesamt auf 123.596 belaufen. Die Zahlen

der Berufsgenossenschaft hätten hingegen im Hinblick auf das 50 % - Quorum keine

Aussagekraft, da in deren Daten neben Arbeitnehmern ebenso Unternehmer sowie Ein-

Mann- und Familienbetriebe enthalten seien; zudem habe die Berufsgenossenschaft

eine hohe Fluktuation zu verzeichnen.

Die beiden Beigeladenen stellen keinen Antrag.

Der Beigeladene zu 1. erläutert, dass die Zahl von 44.000 Unternehmern der Handels-

und Gaststättenzählung von 1993 entstamme, die jeweils nur fortgeschrieben worden

sei.

Über die Allgemeinverbindlichkeit des neuen – seit dem 1. Juni 2010 geltenden –

Entgelttarifvertrags ist derzeit noch nicht entschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der

Gerichtsakte sowie den des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat Erfolg, denn sie ist sowohl zulässig (I.) als auch begründet (II).

I. Der Kläger kann sein Begehren zulässigerweise in Gestalt einer

verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen.

Er begehrt die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Nach der

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind unter einem feststellungsfähigen

Rechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem

konkreten Sachverhalt auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis

von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer

Sache ergeben. Daran fehlt es, wenn nur abstrakte Rechtsfragen wie die Gültigkeit einer

Norm zur Entscheidung gestellt werden. Auch bloße Vorfragen oder unselbstständige

Elemente eines Rechtsverhältnisses können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage

sein.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 38.09 -,

juris, Rn. 32.

Entgegen der Auffassung des Beklagten geht es vorliegend nicht um ein ("von jeder

eigenen rechtlichen Betroffenheit losgelöstes") unzulässiges gerichtliches

Rechtsgutachten, sondern um die rechtlichen Beziehungen zwischen dem durch die

Allgemeinverbindlicherklärung vom 5. September 2008 unmittelbar verpflichteten Kläger

und dem durch das seinerzeitige Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des

Landes Nordrhein-Westfalen vertretenen Beklagten, der von seiner hoheitlichen

Befugnis nach § 5 Abs. 1 TVG Gebrauch gemacht hat. Die eingehenden Ausführungen

des Bundesverwaltungsgerichts zur Einordnung einer Allgemeinverbindlicherklärung

als "Rechtsetzungsakt eigener Art" und zur Zulässigkeit einer hiergegen gerichteten

Feststellungsklage eines Arbeitgeberverbands in der vorgenannten Entscheidung

- vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 34 ff. -

hält die Kammer auf die vorliegende Konstellation für übertragbar, zumal das

Bundesverwaltungsgericht offenbar davon ausgeht, dass ein nunmehr

normunterworfener, bisher nicht tarifgebundener Arbeitgeber hierdurch (in Gestalt der

unmittelbaren Beschränkung der Vertragsfreiheit und der Koalitionsfreiheit) in eigenen

Rechten verletzt sein kann; dort entscheidungserheblich war (die zusätzliche Frage), ob

dies auch für einen Arbeitgeberverband gilt, der durch die

Allgemeinverbindlicherklärung weder berechtigt noch rechtlich verpflichtet wird.

Vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 45

Die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zur möglichen Rechtsverletzung

eines unmittelbar Normunterworfenen werden durch die seitens des Beklagten

angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Tarifeinheit aus Sicht der

Kammer nicht berührt.

Da sich der Kläger auf seine negative Koalitionsfreiheit und seine Berufsfreiheit beruft,

hat er ein geschütztes rechtliches Interesse daran, die (bereits im Verfahren auf

Allgemeinverbindlicherklärung in dem durch § 5 Abs. 2 TVG eröffneten Rahmen)

angezweifelte Rechtmäßigkeit dieser Beschränkung gerichtlich durch eine

Feststellungsklage überprüfen zu lassen. Dem steht nicht entgegen, dass er den

Tariflohn nach dem für allgemeinverbindlich erklärten Entgelttarifvertrag unstreitig gar

nicht zahlt, denn für die Frage der Zulässigkeit kann es nicht darauf ankommen, ob sich

ein Kläger "rechtstreu" oder "rechtswidrig" verhält. So ist es für die Zulässigkeit einer

gegen einen belastenden Verwaltungsakt gerichteten Anfechtungsklage

selbstverständlich irrelevant, ob sich der Betroffene an die Regelung hält oder nicht;

wieso dies bei einer gegen einen "Rechtssetzungsakt eigener Art" gerichteten

Feststellungsklage eines unmittelbar normunterworfenen und verpflichteten direkten

Adressaten einer Allgemeinverbindlicherklärung anders sein sollte, erschließt sich der

Kammer nicht.

Das Feststellungsinteresse besteht ungeachtet des Umstands fort, dass der zu Grunde

liegende Entgelttarifvertrag mit Wirkung vom 1. Juni 2010 an abgelöst worden ist und

die Allgemeinverbindlicherklärung des neuen Tarifvertrags unmittelbar bevorsteht, denn

auch dann würde sich die streitbefangene Allgemeinverbindlicherklärung nicht

erledigen; sie bliebe vielmehr Rechtsgrund für den durch den Beklagten bestimmten

Zeitraum ihrer Gültigkeit; angesichts der im Hinblick auf das aktuelle

Allgemeinverbindlicherklärungsverfahren ganz konkreten Wiederholungsgefahr würde

bei Annahme einer Erledigung (durch Zeitablauf) unter dem Gesichtspunkt des

Fortsetzungsfeststellungsinteresses im Ergebnis nichts anderes gelten.

Die Zulässigkeit der von dem Kläger nach § 43 Abs. 1 erhobenen Feststellungsklage

scheitert auch nicht etwa an der Subsidiaritätsregelung des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO.

Insoweit macht sich die Kammer zunächst die Ausführungen des

Bundesverwaltungsgerichts in dem bereits mehrfach genannten Urteil zur Zulässigkeit

der gegen eine Allgemeinverbindlicherklärung gerichteten Feststellungsklage eines

Arbeitgeberverbands zu eigen.

Vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 56 ff.

Entgegen der von dem Beklagten (auf Seite 3 des Schriftsatzes seiner

Prozessbevollmächtigten vom 10. September 2010) angeführten ganz überwiegenden

Auffassung im arbeitsrechtlichen Schrifttum muss sich der Kläger auch nicht auf eine

Inzidentkontrolle im arbeitsgerichtlichen Verfahren oder auf eine arbeitsgerichtliche

Feststellungsklage verweisen lassen. Hinsichtlich der Inzidentkontrolle im Rahmen der

(auf eine für allgemeinverbindlich erklärte Tarifnorm gestützten) Zahlungsklage eines

Arbeitnehmers ergibt sich dies schon daraus, dass ein Arbeitgeber in einem solchen

Verfahren beklagte Partei und damit der passive Teil ist, den erstrebten

Klärungsprozess also gerade nicht aktiv betreiben kann. Zwar wäre dies bei einer

arbeitsgerichtlichen Feststellungsklage des Arbeitgebers formal anders, auch hier wäre

er aber – im Hinblick auf § 256 Abs. 1 ZPO – auf einen Arbeitnehmer angewiesen, der

sich "ernsthaft mit ihm streiten will", sich also zumindest eines entsprechenden

Tariflohnanspruchs berühmt. Den Weg einer etwaigen Provokation eines derartigen

Streits mit einem normunterworfenen Berechtigten durch den ebenfalls

normunterworfenen Verpflichteten hält die Kammer jedenfalls nicht für eine gegenüber

dem ohnehin bestehenden Streit unmittelbar mit dem "Normgeber" einfachere und damit

vorzugswürdige Möglichkeit der Rechtsverfolgung; gerade unter dem Gesichtspunkt der

rechtswegübergreifenden Subsidiarität der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage

erscheint eine arbeitsgerichtliche Feststellungsklage vor diesem Hintergrund weder

unmittelbarer und sachnäher noch wirksamer.

II. Die Feststellungsklage des Klägers ist auch begründet, denn die

Allgemeinverbindlicherklärung vom 5. September 2008 ist rechtswidrig und verletzt ihn

in seinen Rechten.

Die Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG, von der mangels Reklamierung

eines sozialen Notstands im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG nicht abgesehen werden

konnte, lag im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlicherklärung im September 2008 nicht

vor. Zum einen hat der Beklagte nicht die gebotenen aktuellen Zahlen zu Grunde gelegt,

zum anderen waren diese nur teilweise belastbar und schließlich wird das notwendige

Beschäftigtenquorum selbst bei einer konservativen Berechnung auf der Grundlage

aktueller und belastbarer Zahlen nicht erreicht.

Die in der vorgenannten gesetzlichen Bestimmung geforderte Repräsentativität des

Tarifvertrags ist nur gegeben, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als

50 vom Hundert der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden

Arbeitnehmer beschäftigen. Um dies beurteilen zu können, bedarf es der Kenntnis

zweier Zahlen, nämlich einmal der Zahl der insgesamt vom Geltungsbereich des

Tarifvertrags erfassten Arbeitnehmer (sog. große Zahl) und zum anderen der Zahl der

von tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer (sog. kleine Zahl).

Vgl. Hessisches Landesarbeitsgericht (Hess. LAG), Urteil vom 4. Juni 2007 - 16 Sa

1444/05 -, juris, Rn. 38.

Das Beschäftigtenquorum muss im maßgeblichen Zeitpunkt der

Allgemeinverbindlicherklärung objektiv vorliegen bzw. vorgelegen haben. Dies bedeutet

für die zuständige oberste Bundes- oder Landesbehörde, dass sie diese Voraussetzung

von Amts wegen sorgfältig unter genauer Auswertung des statistischen Materials zu

prüfen hat. Für die gerichtliche Kontrolle folgt daraus mangels anderweitiger Vorgaben

ohne Weiteres, dass sie nicht auf die bloße Überprüfung des von der Behörde

ausgewerteten Materials beschränkt ist, sondern auch Zahlen heranziehen darf und

muss, die der Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung über die

Allgemeinverbindlichkeit (noch) nicht vorlagen; dies gilt insbesondere auch für solche

(auf den maßgeblichen Zeitpunkt bezogene) Zahlen, die für die Behörde seinerzeit noch

gar nicht erreichbar waren.

Damit wird der zuständigen obersten Bundes- oder Landesbehörde nichts Unmögliches

(im Sinne "seherischer Fähigkeiten" hinsichtlich noch nicht erschienener statistischer

Jahrbücher) abverlangt, denn von ihr wird lediglich gefordert, dass sie bei der Ermittlung

der sog. großen Zahl jeweils das zum maßgeblichen Zeitpunkt verfügbare aktuellste

statistische Material heranzieht; schon angesichts der Bedeutung der

Allgemeinverbindlicherklärung versteht es sich von selbst, dass sie dabei auch zur

Nutzung der sich aus ihrer Stellung innerhalb der Exekutive ergebenden (besonderen)

Ermittlungswege verpflichtet ist. Allerdings trägt sie – und nicht der durch die

Allgemeinverbindlicherklärung nunmehr normunterworfene und verpflichtete –

Arbeitgeber das Risiko, wenn sich die so ermittelte (sog. große) Zahl später im Rahmen

der gerichtlichen Kontrolle als nicht belastbar erweist.

Für die sog. kleine Zahl gilt dies sinngemäß, wobei es in der Natur der Sache liegt, dass

im Rahmen deren Ermittlung auf die Angaben der entsprechenden Arbeitgeberverbände

zurückgegriffen werden muss.

Vgl. Hess. LAG, a. a. O., Rn. 52

Dass diese Angaben durch die oberste Bundes- oder Landesbehörde sorgfältig – von

Amts wegen – (auch im Hinblick auf die Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht) zu prüfen

sind, legt die Kammer als ebenfalls selbstverständlich zu Grunde, weil es die einen

Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung stellende Tarifvertragspartei andernfalls

weitgehend in der Hand hätte, den Erfolg ihres Antrags durch entsprechende Angaben

zu "steuern".

Den vorgenannten Anforderungen an die Aktualität der Zahlen liegt auch die an Sinn

und Zweck des § 5 TVG orientierte Überlegung zu Grunde, dass durch eine

Allgemeinverbindlicherklärung jeweils den aktuellen arbeitsmarkt- und

beschäftigungspolitischen Gegebenheiten Rechnung getragen werden soll; dies

schließt notwendigerweise die Verwendung veralteter Zahlen aus.

Im Einzelnen gilt bei der Ermittlung der maßgeblichen Zahlen Folgendes:

Da auf Arbeitnehmer abzustellen ist, müssen bei der Ermittlung der sog. großen Zahl

Unternehmer ausgeklammert bleiben bzw. deren Zahl (im Rahmen der Auswertung des

statistischen Materials) von der Gesamtbeschäftigtenzahl – wie hier durch den

Beklagten geschehen – in Abzug gebracht werden.

Aus der Gesamtbeschäftigtenzahl bei der Ermittlung der sog. großen Zahl entgegen der

Auffassung des Beklagten und seiner dieser entsprechenden Vorgehensweise nicht

herauszurechnen ist hingegen die Gruppe der anderweitig tarifgebundenen

Arbeitnehmer; insoweit greifen die Einwände des Klägers durch. Zwar gilt für die

anderweitig tarifgebundenen Arbeitnehmer der für die Allgemeinverbindlicherklärung

vorgesehene Tarifvertrag naturgemäß jeweils nicht, gleichwohl fallen diese aber "unter

den Geltungsbereich des Tarifvertrags" im Sinne der oben genannten Vorschrift. Denn

bei der Frage der Repräsentativität geht es gerade darum festzustellen, welchen Anteil

die so Tarifgebundenen an der Gesamtzahl aller derer haben, auf die der in Rede

stehende Tarifvertrag räumlich, fachlich und persönlich zugeschnitten ist. Dass in die

Gesamtzahl nicht nur die so Tarifgebundenen sowie die nicht Tarifgebundenen,

sondern auch die anderweitig Tarifgebundenen einzubeziehen sind, ergibt sich ohne

Weiteres aus dem vom Kläger angebrachten Argument, dass ansonsten auch ein

Tarifvertrag, der nur eine Minderheit von Arbeitnehmern betrifft, für allgemeinverbindlich

erklärt werden könnte, nur weil der überwiegende Teil der Beschäftigten anderweitig

tarifgebunden ist: Im Falle des Nebeneinanders von zwei verschiedenen (hinsichtlich

ihres Geltungsbereichs identischen) Tarifverträgen könnte ein Tarifvertrag als

repräsentativ eingestuft werden, der nur für die zweitgrößte Zahl der Tarifgebundenen

gilt; beispielsweise wäre bei einer Gesamtzahl von 100.000 Arbeitnehmern und einem

Tarifvertrag für (über die arbeitgeberbezogene Betrachtungsweise) 40.000 Arbeitnehmer

und einem für 32.000 Arbeitnehmer der Weg zur Allgemeinverbindlichkeit des

"kleineren" Tarifvertrags hinsichtlich des Quorums frei, weil die letztgenannte Zahl mehr

als die Hälfte der sich (nach Abzug der auf den "größeren" Tarifvertrag entfallenden

Arbeitnehmer) ergebenden 60.000 Arbeitnehmer ausmacht.

Entsprechend der Verfahrensweise des Beklagten sind bei der Ermittlung der sog.

großen Zahl die Arbeitnehmer der höheren – nicht in die Allgemeinverbindlicherklärung

einbezogenen – Tarifgruppen nicht abzuziehen. Ausgehend vom Wortlaut des § 5 Abs.

1 Satz 1 Nr. 1 TVG weist der Beklagte insoweit zutreffend darauf hin, dass maßgebend

grundsätzlich der Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden

Tarifvertrags sei und es für die Frage, ob die Rechtssetzungsbefugnis eröffnet sei, nicht

darauf ankomme, in welchem Umfang von dieser sodann Gebrauch gemacht werde.

Insoweit offenbar anders: Hess. LAG, a. a. O., Rn. 56

Da es keinen gesetzlichen Anhalt für eine Beschränkung auf

sozialversicherungspflichtig Beschäftigte gibt, verbietet sich nach Auffassung der

Kammer eine isolierte Betrachtung dieses Personenkreises (und der entsprechenden

Zahlen).

Ausgehend von den vorgenannten Überlegungen ergibt sich, dass die durch den

Beklagten ermittelte und im September 2008 ("im Rahmen der Vergleichsrechnung") zu

Grunde gelegte sog. große Zahl (mit 151.000) erheblich zu niedrig angesetzt war:

Der von der Beigeladenen zu 1. übernommene Rückgriff auf das Statistische Jahrbuch

NRW 2007 und die dort genannte Zahl von insgesamt 214.611 (bzw. aufgerundet

215.000) Beschäftigten im Gastgewerbe Nordrhein-Westfalens war zwar zunächst (als

Ausgangspunkt) durchaus zulässig, angesichts des Stands dieser Zahl (30. September

2004) hätte sich eine weitere Überprüfung – insbesondere durch ergänzende Anfrage

an das damalige LDS NRW – aber geradezu aufgedrängt, zumal dessen Antwort vom

19. Mai 2008 nur Daten aus der Statistik der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten

enthielt, die nur einen Teil aller Beschäftigten erfasst.

Ob bei dieser Überprüfung bereits die dann wenig später im Statistischen Jahrbuch

NRW 2008 erschienene – deutlich aktuellere – Zahl von 247.225 (Stand 30. September

2006) verfügbar gewesen wäre, die der von der Beigeladenen zu 1. auf ihrer eigenen

Internetseite im August 2008 genannten Zahl von über 240.000 Beschäftigten sehr nahe

kommt, kann auf sich beruhen. Denn maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle sind die

nunmehr für das Jahr 2008 verfügbaren Zahlen; dies sind die des Statistischen

Jahrbuchs NRW 2009, das eine Zahl von insgesamt 281.788 Beschäftigten im

Gastgewerbe Nordrhein-Westfalens (Stand: 30. September 2007) nennt. Hiervon sind

lediglich die Unternehmer in Abzug zu bringen; diese nimmt die Kammer im Hinblick auf

die in dem vorgenannten Statistischen Jahrbuch genannte Zahl von "Unternehmen"

(Stand: 31. Dezember 2007) mit 38.469 an. Entgegen der Vorgehensweise des

Beklagten konnte und kann keinesfalls ein Abzugsposten von ca. 44.000 Unternehmern

angesetzt werden. Denn diese offenbar aus dem Schreiben des Beigeladenen zu 1.

vom 7. August 2008 übernommene Zahl ist ausweislich der Erläuterungen des

Vertreters des Beigeladenen zu 1. in der mündlichen Verhandlung stark veraltet, da sie

aus dem Jahr 1993 herrührt; auch die von dem Vertreter des Beigeladenen zu 1. erklärte

"Hochrechnung" der Zahl auf den aktuellen Zeitpunkt entbehrt einer tragfähigen

Grundlage. Überdies stammt sie entgegen der Angabe in dem genannten Schreiben

auch gar nicht aus der "Jahrbuchstatistik". Tatsächlich ist im Statistischen Jahrbuch

NRW 2007 von 30.524 und im Statistischen Jahrbuch NRW 2008 von 33.460

"Unternehmen" die Rede. Es spricht nichts dafür, die Zahl aus dem Statistischen

Jahrbuch NRW entsprechend dem gegen die Zahl von 44.000 Unternehmern

erhobenen Einwand des Klägers – diese Zahl sei im Hinblick darauf zu hoch angesetzt,

dass viele gastronomische Betriebe nicht inhabergeführt seien, sondern es sich um

juristische Personen handele – nach unten zu korrigieren, denn dieser Einwand greift

aus dem vom Beklagten genannten Grund – auch der Geschäftsführer einer GmbH sei

in der Regel kein Arbeitnehmer und falle nicht unter den Geltungsbereich des

Tarifvertrags – nicht durch.

Die sog. große Zahl liegt demnach bei 243.319, die zu erreichende Hälfte also bei

121.659,5.

Dem steht lediglich eine sog. kleine Zahl von (maximal) 121.288 gegenüber.

Mangels anderweitigen aussagefähigen Materials geht die Kammer dabei – ebenso wie

der Beklagte – von den durch den Beigeladenen zu 1. genannten Zahlen aus. Trotz der

erheblichen Unschärfen gerade auch im Vergleich zu dem im Rahmen des vorherigen

Antrags auf Allgemeinverbindlicherklärung gemachten Angaben gilt dies sowohl

hinsichtlich des Anknüpfungspunkts "Mitgliedsbeiträge" als auch im Hinblick auf die

vorgenommene Aufteilung (84 % der Mitgliedsbetriebe mit durchschnittlich nach Köpfen

vier Arbeitnehmern und 16 % der Mitgliedsbetriebe mit durchschnittlich nach Köpfen

zwanzig Arbeitnehmern). Auf der Grundlage der (von dem Beigeladenen zu 1.

stammenden) Zahl von 17.850 Mitgliedsbetrieben zum maßgeblichen Zeitpunkt ist die

Zahl von bei tarifgebundenen Arbeitgebern Beschäftigten (mit 14.994 x 4 zuzüglich

2.856 x 20 = 117.096) zwar rechnerisch zutreffend ermittelt, indes stimmt die Prämisse

nicht: Gerade aus der Rückantwort des Beigeladenen zu 1. an den Bundesverband in

Berlin (vom 3. Juli 2008), die den Mitgliederstand per 1. Juli 2008 auflistet, folgt nämlich

ohne Weiteres, dass in die Berechnung der sog. kleinen Zahl höchstens 17.497

Mitgliedsbetriebe eingestellt werden können; diese Zahl ergibt sich aus der Summe von

17.850 Mitgliedsbetrieben abzüglich der 257 passiven und der 96 fördernden Mitglieder,

die naturgemäß mangels Beschäftigten jeweils nicht mitgerechnet werden dürfen. Bei

tarifgebundenen Arbeitgebern waren demgemäß 114.788 Beschäftigte (14.697 x 4

zuzüglich 2.800 x 20) tätig. Löst man sich von diesem extrem konservativen Ansatz, der

sowohl die in dem vorliegenden Zusammenhang nicht nachvollziehbare Zahl von 655

"weitere(n) Betriebe(n) von Mitgliedern (Zweitbetriebe und weitere Betriebe)" als auch

die extrem hohe – handschriftlich eingefügte und nicht näher begründete sowie nicht um

passive und fördernde Mitglieder bereinigte – Zahl für den Landesverband Lippe (1.100

gegenüber 736 im Rahmen des Jahresabschlusses 2007) unangetastet lässt, so

ergeben sich noch deutlich niedrigere Zahlen (z. B. bei Annahme von 800

einzusetzenden lippischen Mitgliedsbetrieben, d. h. 17.197 Mitgliedsbetrieben

insgesamt: 14.445 x 4 zuzüglich 2.752 x 20 = 112.820). Zuzüglich der richtigerweise in

Ansatz gebrachten 6.500 Auszubildenden ergibt sich bei konservativem Ansatz eine

sog. kleine Zahl von 121.288 und bei stärker realistischer Betrachtung eine solche von

119.320.

Vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass der vorstehenden Berechnung nicht mit

Erfolg entgegengehalten werden kann, dass sie Zahlen in die Überlegungen

einbeziehe, die zu anderen Zwecken erstellt worden seien. Abgesehen davon, dass

sich auch der vorgenannte Jahresabschluss in dem Verwaltungsvorgang des Beklagten

(Seite 156a) befindet, sollte es einem Arbeitgeberverband wie dem Beigeladenen zu 1.

möglich sein, eine in sich schlüssige und – von dem konkreten Verwendungszweck

unabhängige – einheitliche Verbandsstatistik zu führen. Dies gilt gerade auch

hinsichtlich des auf Allgemeinverbindlicherklärung gerichteten Verfahrens, das kein

Einzelfall ist, sondern regelmäßig durch einen Antrag des Beigeladenen zu 1.

eingeleitet wurde und wird. Ohne die diesbezüglichen Anforderungen überspannen zu

wollen, stellt sich aus Sicht der Kammer schon heute die Frage, ob es im elektronischen

Zeitalter nicht ohne größeren Aufwand (sei es im Rahmen der Beitragserhebung oder im

Rahmen anderweitiger Mitgliederverwaltung und befragung) möglich sein sollte, an

aktuellere und vor allem belastbarere Zahlen zu gelangen.

War das in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG geforderte Beschäftigtenquorum im September

2008 nach alledem nicht gegeben, so kommt es auf den weiteren Einwand des Klägers,

auch das nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG erforderliche öffentliche Interesse habe

gefehlt, nicht an. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die

Kammer Rechtsfehler in Gestalt eines Überschreitens der Grenzen des der obersten

Bundes- oder Landesbehörde insoweit eingeräumten – nur eingeschränkt

nachprüfbaren – Beurteilungsspielraums hier nicht zu erkennen vermag.

Die aus der fehlenden Repräsentativität des zu Grunde liegenden (mittlerweile

abgelösten) Entgelttarifvertrags folgende Rechtswidrigkeit der (noch nicht erledigten)

Allgemeinverbindlicherklärung vom 5. September 2008 verletzt den Kläger als

unmittelbar normunterworfenen und hierdurch (gemäß § 5 Abs. 4 TVG) verpflichteten

Arbeitgeber ohne Weiteres in seinen Rechten (in Gestalt der Vertragsfreiheit und der

Koalitionsfreiheit).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3 sowie 162 Abs. 3 VwGO; die

Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §

709 Sätze 1 und 2 ZPO.

IV. Die Kammer lässt die Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO wegen

grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO im

Hinblick darauf zu, dass die in der arbeitsrechtlichen Literatur überwiegend verneinte

Frage der Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage in der

vorliegenden Konstellation – soweit ersichtlich – höchst- und obergerichtlich noch nicht

eindeutig geklärt ist.