Urteil des VG Düsseldorf vom 09.07.2002
VG Düsseldorf: dienstzeit, unterrichtsbesuch, kolloquium, angestelltenverhältnis, wahrscheinlichkeit, beratung, kontrolle, gespräch, beteiligter, erstreckung
Verwaltungsgericht Düsseldorf, 2 L 1860/02
Datum:
09.07.2002
Gericht:
Verwaltungsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 L 1860/02
Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, eine der beiden der Bezirksregierung E zugewiesenen
Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 13 BBesO (g.D.) für
die K Gesamtschule in E nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis
eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.
Der Streitwert wird auf 2.000,-- Euro festgesetzt.
Gründe:
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Der Eilantrag des Antragstellers ist in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen
Umfang zulässig und begründet.
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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines
Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine
Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt
oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in
Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts
(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft
zu machen.
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Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht zunächst im Hinblick darauf,
dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem
Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da dessen Einweisung in die für
diesen vorgesehene freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO g.D. und eine
entsprechende Übertragung des Beförderungsamtes das von dem Antragsteller geltend
gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würden.
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Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf
Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der
Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft.
Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von
mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der
Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der
Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6
Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist
die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der
Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle
erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den
Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des
Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung
des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.
Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
vorliegend als erfüllt anzusehen.
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Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in
erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die herangezogenen
dienstlichen Beurteilungen bilden nach derzeitigem Erkenntnisstand aber keine
ausreichenden Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Nach der neueren
Rechtsprechung des OVG NRW,
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vgl. Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, NWV Bl. 2002, 111,
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der die beschließende Kammer folgt, vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren,
einschließlich etwaiger Fehler der dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, den Erlass
einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler
berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist; an der früher
aufgestellten zusätzlichen Anforderung einer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu
erwartenden Verbesserung des Beurteilungsergebnisses wird somit nicht mehr
festgehalten.
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Vorliegend erscheinen die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des
Beigeladenen als fehlerhaft. Die Beteiligten sind auf der Grundlage der Richtlinien für
die dienstliche Beurteilung von Lehrerinnen und Lehrern (Runderlass des
Kultusministeriums vom 25. Mai 1992, GABl. NRW I S. 118 (Beurteilungsrichtlinien))
aktuell beurteilt worden. Während der Beigeladene im Wege einer Anlassbeurteilung
nach Nr. 3.1.3 der Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden ist, ist für den Antragsteller
eine so genannte Kurzbeurteilung nach Nr. 3.4 der Beurteilungsrichtlinien erstellt
worden, wonach von einer nach Nr. 3.1.3 vorgesehenen Beurteilung abgesehen werden
kann, wenn eine für den Anlass hinreichend aussagekräftige Beurteilung vorliegt, die im
Quervergleich mit anderen Beurteilungen einen aktuellen Leitungs- und
Eignungsvergleich ermöglicht. Die aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und des
Beigeladenen datieren vom 15. April 2002. Beiden ist das Gesamturteil „Die Leistungen
entsprechen den Anforderungen voll (gut)" zuerkannt worden. Die Beurteilungen des
Antragstellers und des Beigeladenen erscheinen aber deshalb nicht als tragfähige
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Grundlage der Auswahlentscheidung, weil sie rechtsfehlerhaft erstellt worden sind.
Der Umstand, dass der Antragsteller - soweit ersichtlich - bislang noch nicht förmlich
Widerspruch gegen seine Beurteilung eingelegt hat, steht der Geltendmachung von
Beurteilungsfehlern im vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren nicht entgegen. Da
eine dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt ist, läuft insoweit nicht einmal die
Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO. Für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts fehlt es
an einem Verhalten des Antragstellers, aus dem sich entnehmen ließe, dass er auf ein
Vorgehen gegen seine Beurteilung verzichte.
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Die Verwaltungsgerichte können allerdings dienstliche Beurteilungen angesichts der
dem Dienstvorgesetzten insoweit eingeräumten Beurteilungsermächtigung nur
eingeschränkt daraufhin überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff
oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob
sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige
Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen
Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
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Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
12. März 1987 - 2 C 36.86 -, DÖD 1987, 187, und OVG NRW, Beschluss vom 30.
September 1994 - 6 A 2579/93 -.
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Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen ist mit einem Fehler behaftet, weil der u.a.
als Beurteilungsgrundlage dienende Unterrichtsbesuch nicht durch den schulfachlichen
Dezernenten, sondern durch den stellvertretenden Schulleiter vorgenommen wurde.
Insoweit ist ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG
gegeben. Dieser gebietet es, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich
Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden
Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien
auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren. Die gerichtliche Kontrolle ist
insoweit u.a. auf die Prüfung beschränkt, ob das tatsächlich durchgeführte
Beurteilungsverfahren die in den Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen wesentlichen
Verfahrensstadien und Abläufe eingehalten hat. Nach den Beurteilungsrichtlinien hätte
indes der Unterrichtsbesuch durch den schulfachlichen Dezernenten durchgeführt
werden müssen. Nach Nr. 2.2 der Beurteilungsrichtlinien übernimmt in der Regel der
zuständige schulfachliche Schulaufsichtsbeamte die Beurteilung. Eine Beurteilung, die,
wie vorliegend, bei der Besetzung eines höherwertigen Amtes berücksichtigt wird, soll
sich mindestens auf die Erteilung eigenen Unterrichts und ein schulfachliches Gespräch
(Kolloquium) beziehen. Dies legt es nahe, dass der schulfachliche
Schulaufsichtsbeamte, soweit ihm, wie nach Nr. 2.2 der Beurteilungsrichtlinien
regelmäßig vorgesehen, die Beurteilung übertragen worden ist, das Kolloquium und den
Unterrichtsbesuch selbst abstatten muss und diese nicht auf den Schulleiter delegieren
kann. Dafür spricht vor allen Dingen auch, dass Nr. 2.3 ausdrücklich regelt, wieweit der
Schulleiter an der Beurteilung beteiligt ist, und hier kein Anhaltspunkt dafür vorhanden
ist, dass er die Unterrichtsstunde für den schulfachlichen Aufsichtsbeamten abhalten
und bewerten darf. Nach Nr. 2. 2 ist der Schulleiter nämlich nur zur Beratung
hinzuzuziehen, wobei er zur Vorbereitung der Beurteilung insbesondere einen
Leistungsbericht anfertigen soll. Von der Abhaltung der Unterrichtsstunde und deren
Bewertung ist indes nicht die Rede. Die hier vorgenommene Auslegung steht auch im
Einklang mit dem erkennbaren Sinn der Übertragung der Beurteilungskompetenz auf
den schulfachlichen Aufsichtsbeamten im Sinne von Nr. 2.2 der Beurteilungsrichtlinien,
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der darin liegt, die Beurteilung in die Hände eines übergeordneten Beurteilers zu legen,
der die zu Beurteilenden in der Regel nicht näher kennen wird, wodurch eine
größtmögliche Neutralität gesichert und Bevorzugungen vorgebeugt wird. Dies würde
untergraben, wenn der schulfachliche Schulaufsichtsbeamte - mehr als nötig - die
Durchführung der Beurteilungsgrundlagen und die Bewertung dieser Grundlagen dem
Schulleiter überträgt. Nach den Erfahrungen der Kammer ist auch in der Vergangenheit
im Lehrerbereich stets im Sinne dieser Auslegung verfahren worden, was es der
Bezirksregierung E verbietet, ohne weiteres von dieser Praxis abzuweichen. Zwar kann
auch eine durch Verwaltungsvorschriften getragene Praxis seitens der vollziehenden
Behörden geändert werden, wenn das zuständige Ministerium die Verwaltung
landesweit im Erlasswege anweist, die Praxis einheitlich zu ändern. Hierfür ist aber kein
Anhaltspunkt erkennbar. Vielmehr lässt sich den Ausführungen der Bezirksregierung E
nicht einmal entnehmen, dass dort behördenintern die Praxis einheitlich geändert
worden ist. Die Formulierung in dem Schriftsatz vom 1. Juli 2002:
„....ein Verfahren, das in einer Vielzahl von Fällen in der Vergangenheit, gerade auch in
vergleichbaren Stellenbesetzungsverfahren, bereits übliche Praxis war und eben nicht
nur in diesem Einzelfall so durchgeführt wurde",
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lässt den Schluss zu, dass nunmehr nicht in allen Fällen, sondern nur in den meisten
Fällen der Unterrichtsbesuch auf den Schulleiter übertragen worden ist.
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Die im Wege der so genannten Kurzbeurteilung, also allein nach Einholung eines
aktuellen Leistungsberichts des Schulleiters erstellte dienstliche Beurteilung des
Antragstellers ist fehlerhaft, weil die für die Kurzbeurteilung nach Nr. 3.4 der
Beurteilungsrichtlinien erforderliche, „für den Anlass hinreichend aussagefähige
Beurteilung", welche vorliegend am 19. Januar 2000 erstellt worden ist, ihrerseits
fehlerhaft zu Stande gekommen ist. Denn bei dieser Beurteilung ist entgegen Nr. 4. 3
der Beurteilungsrichtlinien unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3 GG
überhaupt kein Kolloquium abgehalten worden ist.
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Sind damit beide Beurteilungen fehlerhaft, so ist dies auch potenziell kausal für das
Ergebnis des Auswahlverfahrens. Denn ist es durchaus möglich, dass nach einer neuen
Beurteilung beider Beteiligter unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, d.h.
unter anderem nach Durchführung und Bewertung eines Unterrichtsbesuchs durch den
schulfachlichen Schulaufsichtsbeamten, der Antragsteller nicht nur gleich, sondern
besser als der Beigeladene beurteilt wird.
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Für den Fall, dass Antragsteller und Beigeladener wiederum gleich beurteilt werden
sollten, weist das Gericht vorsorglich darauf hin, dass die Bezirksregierung zutreffend
davon ausgegangen sein dürfte, dass der in einem Angestelltenverhältnis stehende
Beigeladene nach § 11 LVO in analoger Anwendung eine längere Dienstzeit
vorzuweisen hat, als der Antragsteller nach § 11 LVO, weswegen der Beigeladene dem
Antragsteller bei einer Heranziehung des Hilfskriteriums „Allgemeine Dienstzeit"
vorgeht. Denn ausweislich der in den Akten befindlichen Dienstzeitberechungen sind
die Anstellungsdaten im Sinne des § 11 Abs. 1 LVO für beide Beteiligten unter
Berücksichtigung der Examensnoten (vgl. §§ 29 Abs. 2, 39 Abs. 2 LVO) und
hauptberuflicher Tätigkeiten als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis im öffentlichen
Schuldienst (vgl. § 39 Abs. 3 LVO) korrekt berechnet worden. Bei der Berechnung
betreffend den Antragsteller ist es insbesondere ersichtlich nicht zu beanstanden, dass
die Bezirksregierung hauptberufliche Tätigkeiten als Lehrkraft erst ab dem Erwerb der
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Lehrbefähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe I am 13. Juni 1985 angerechnet
hat, weil § 39 Abs. 3 LVO für die anzurechnenden Tätigkeiten vorschreibt, dass diese
nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn
entsprochen haben müssen. Ausgehend von dem bei Berücksichtigung einer
Mindestprobezeit von einem Jahr errechneten Anstellungsdatum 1. August 1995 bzw.
31. August 1993 hat die Bezirksregierung Düsseldorf - dem Grunde nach korrekt - bei
beiden Beteiligten weitere Zeiten hauptberuflicher Tätigkeit als Lehrkraft im Sinne des §
11 Abs. 2 LVO für die Berechnung der Dienstzeit berücksichtigt und ist auf der
Grundlage dieser Berechnungen zu dem Ergebnis gekommen, dass die Dienstzeit beim
Antragsteller ab dem 11. März 1994 und bei dem Beigeladenen ab dem 5. Februar 1993
rechnet. Hierbei ist ihr allerdings bei der Dienstzeitberechnung im Falle des
Beigeladenen ein Rechenfehler unterlaufen, weil sie ausgehend von der Berechnung
des Anstellungszeitpunktes 31. August 1993 anstatt (richtigerweise) weiterer 4 Monate
und 17 Tage weitere 6 Monate und 26 Tage angerechnet hat, und damit anstatt zu einer
Berechnung der Dienstzeit ab dem 13. April 1993 zu dem Ergebnis gekommen, die
Dienstzeit rechne ab dem 5. Februar 1993. Aber bei einer Korrektur dieses
Rechenfehlers ist die Feststellung, dass der Beigeladene eine deutlich längere
Dienstzeit aufzuweisen hat, nicht tangiert.
Die aus der Beschlussformel ersichtliche zeitliche Begrenzung der einstweiligen
Anordnung findet ihren Grund in Inhalt und Umfang des Rechtschutzanspruchs des
Antragstellers. Diesem ist ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass die
Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung
reicht; eine Erstreckung bis zur Unanfechtbarkeit der Auswahlentscheidung bedarf es
nicht.
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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 - und vom 19. Oktober
2001 - 1 B 581/01 -, DVBl. 2002, 212 (LS).
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Die Kostenentscheidung, bei der die hinter dem Antrag zurückbleibende Fassung des
Tenors nicht ins Gewicht fällt, folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da der Beigeladene keinen
Antrag gestellt hat, konnten ihm Kosten nicht auferlegt werden (vgl. § 154 Abs. 3
VwGO). Da er in der Sache unterlegen ist, waren etwaige außergerichtliche Kosten des
Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht für erstattungsfähig zu erklären.
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Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
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