Urteil des VG Darmstadt vom 08.12.2003

VG Darmstadt: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, öffentliches interesse, gerät, bares geld, vorläufiger rechtsschutz, abgabe, vollzug, ausschuss, vollziehung, verwaltungsakt

Gericht:

VG Darmstadt 3.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 G 2459/03(3)

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 33c Abs 1 S 1 GewO, § 15

Abs 2 S 1 GewO

(Spielhalle; Token-Spielgerät; Spielgerät mit

Hinterlegungsspeicher; Gewinnmöglichkeit)

Leitsatz

§ 15 Abs. 2 S. 1 GewO analog bietet die rechtliche Grundlage für die Anordnung an den

Geräteaufsteller, Spielgeräte mit Abgabe von Weiterspielmarken (Token) aus dem

Betrieb zu entfernen.

Spielgeräte mit Abgabe von Weiterspielmarken (Token) stellen Spielgeräte mit

Gewinnmöglichkeit i. S. d. § 33 c Abs. 1 S. 1 GewO da, selbst wenn ein offizieller

Rücktausch der Token in Geld oder Waren ausgeschlossen ist.

Spielgeräte mit Hinterlegungsspeicher, bei denen der Spieler bei Erreichen der

erforderlichen Punktezahl den gesamten hinterlegten Geldbetrag zurückerhalten kann,

stellen Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit dar.

Tenor

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Der Streitwert wird auf 2000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller betreibt verschiedene Spielhallen, darunter die Spielhalle „ C.“,

in B-Stadt. Seit dem 05.08.1996 ist er Inhaber einer Erlaubnis nach § 33c Abs. 1

GewO. Am 17.12.1996 wurde ihm die Erlaubnis zum Betrieb der genannten

Spielhalle gemäß § 33i GewO erteilt. Bei einer Überprüfung der Spielhalle am

25.08.2003 stellte die Antragsgegnerin fest, dass im Kellergeschoss zwei

Spielgeräte aufgestellt sind, die ab Erreichen einer gewissen Punktezahl

Weiterspielmarken (Token) ausgeben. Mit Verfügung vom 25.09.2003 gab die

Antragsgegnerin dem Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung

auf, diese Spielgeräte mit Abgabe von Weiterspielmarken bis zum 15.10.2003 aus

dem Betrieb zu entfernen und untersagte ihm gleichzeitig, weitere solcher Geräte

in der Spielhalle aufzustellen. Desweiteren drohte sie ihm für den Fall der

Nichtbeachtung die Versiegelung der aufgestellten Geräte an. Hiergegen legte der

Antragsteller am 14.10.2003 Widerspruch ein und hat gleichzeitig den

vorliegenden Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt.

Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob es sich bei den streitgegenständlichen

Tokenspielgeräten um Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit im Sinne des § 33c Abs.

1 S. 1 GewO handelt, die einer Zulassung durch die Physikalisch-Technische

Bundesanstalt bedürfen.

II.

Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz ist

unbegründet.

Vorläufiger Rechtsschutz ist dann zu gewähren, wenn das private

Aufschubinteresse das öffentliche Interesse am Vollzug des Verwaltungsakts

überwiegt. Erweist sich ein Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung als

offensichtlich rechtswidrig, ist dem Antrag stattzugeben, da kein öffentliches

Interesse am Vollzug eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht.

Ist dagegen ein Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und besteht darüber

hinaus ein öffentliches Interesse an seinem sofortigen Vollzug, überwiegt

grundsätzlich dieses Vollzugsinteresse das private Aufschubinteresse. Ist ein

Verwaltungsakt weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig, so

entscheidet das Gericht allein aufgrund einer Interessenabwägung zwischen dem

privaten Interesse an der Aussetzung der Vollziehung und dem öffentlichen

Vollzugsinteresse.

Nach der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung erweist sich die

Verfügung der Antragsgegnerin vom 25.09.2003 als offensichtlich rechtmäßig. Bei

den streitgegenständlichen Spielgeräten handelt es sich um Spielgeräte mit

Gewinnmöglichkeit i. S. d. § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO.

Eine geeignete Rechtsgrundlage für die angeordnete Entfernung der

Tokenspielgeräte aus der Spielhalle " C." und für die Untersagung, weitere solcher

Geräte dort aufzustellen, bietet nach Auffassung der erkennenden Kammer die

analoge Anwendung des § 15 Abs. 2 Satz 1GewO. Danach kann die Fortsetzung

eines Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn das

Gewerbe ohne die erforderliche Zulassung betrieben wird. Entgegen der

Auffassung der Antragsgegnerin und des VGH Baden-Württemberg (Beschl. v.

11.04.2003 - 14 S 2251/02 - in GewArch. 2003, 248 ff.) handelt es sich bei der

Anordnung der Entfernung und Untersagung der Aufstellung von

Tokenspielgeräten nicht um eine Auflage. Sie kann daher nicht auf § 33 c Abs. 1

Satz 3 GewO gestützt werden. Eine Auflage setzt voraus, dass eine wirksame

Erlaubnis nach § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO vorliegt. Ziel der Auflage ist es dann, wie

vom VGH Baden-Württemberg zutreffend ausgeführt (VGH Bad.-Württ. a. a. O.,

Seite 250), die von den zugelassenen Geräten gleichwohl ausgehenden Gefahren

zu beschränken. Der Antragsteller ist zwar Inhaber einer Erlaubnis nach § 33 c Abs.

1 Satz 1 GewO zur gewerbsmäßigen Aufstellung von Spielgeräten, die mit einer

den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind und

die Möglichkeit eines Gewinns bieten. Er übt sein Gewerbe mithin grundsätzlich mit

der erforderlichen Zulassung aus, so dass nur eine analoge Anwendung des § 15

Abs. 2 Satz 1 GewO in Betracht kommt. Die Erlaubnis nach § 33 c Abs. 1 Satz 1

GewO berechtigt jedoch nur zur Aufstellung von Spielgeräten, deren Bauart von

der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassen ist (§ 33 c Abs. 1 Satz 2

GewO). Wie im Folgenden auszuführen sein wird, handelt es sich bei den

streitgegenständlichen Spielgeräten um solche mit Gewinnmöglichkeit, für die eine

Bauartzulassung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt nicht vorliegt. Sie

werden von der dem Antragsteller erteilten Erlaubnis nach §33 c Abs. 1 Satz 1

GewO mithin von vornherein nicht umfasst. Die Geräte werden mithin ohne die

erforderliche Erlaubnis betrieben. Für diesen Fall bietet nach Auffassung der

erkennenden Kammer die analoge Anwendung des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO die

geeignete Ermächtigungsgrundlage für die Verhinderung des weiteren Betriebs

dieser Geräte.

Die in der Spielhalle " C." aufgestellten Spielgeräte mit Abgabe von

Weiterspielmarken (Token) stellen Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit i. S. d. § 33 c

Abs. 1 Satz 1 GewO dar. Sie bedürfen daher der Bauartzulassung durch die

Physikalisch-Technische Bundesanstalt. Ein Gewinn im Sinne des § 33 c Abs. 1

Satz 1 GewO liegt vor, wenn der Spieler einen - nicht ganz unbedeutenden -

Vermögenswert oder einen vermögenswerten Vorteil erhält (VG Freiburg, Urteil

vom 07.11.2002 - 4 K 587/00 in GewArch. 2003, 32 ff.; Dahs \ Dierlamm, GewArch.

1996, 272, 273 unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Reichsgerichts

[RGSt. 40, 21, 33]). Die Abgrenzung zu rein ideellen Vorteilen, die nicht als Gewinn

anzusehen sind, ist im Einzelnen streitig:

Einigkeit herrscht darüber, dass die bloße Möglichkeit, das begonnene Spiel ohne

neuen Einsatz unmittelbar fortzusetzen bzw. direkt im Anschluss an das

bestehende Spiel ein weiteres Spiel zu beginnen (Freispiel) nicht als Gewinn

anzusehen ist. Der Spieler erspart durch das gewonnene Freispiel zwar einen

neuen Spieleinsatz, im Vordergrund besteht jedoch die Fortsetzung des

Spielvergnügens. Spielanreiz ist allein der Unterhaltungswert des Spiels und nicht

eine Gewinnmöglichkeit (VG Freiburg, a. a. O.; Dahs / Dierlamm, a. a. O.; Marcks in

Landmann-Rohmer, GewO Bd. I, § 33 c Rdnr. 6; Tettinger in: Tettinger/Wank, GewO,

§ 33 c Rdnr. 11; Bund-Länder-Ausschuss "Gewerberecht", vgl. Bericht über die

Sitzung in GewArch. 1996, 62, 67).

Weitgehende Einigkeit in Literatur und Rechtsprechung herrscht des weiteren

darüber, dass die Abgabe von Weiterspielmarken jedenfalls dann als Gewinn zu

werten ist, wenn die Wertmarke auf Grund einer Vereinbarung zwischen Betreiber

und Spieler in Geld oder Waren umgetauscht werden kann (Tettinger a. a. O.; Dahs

/ Dierlamm a. a. O.; Odenthal, GewArch. 1989, 222, 225; Bund-Länder-Ausschuss

"Gewerberecht", Bericht über Sitzungen in GewArch. 1996, 62, 67 und 1998, 60,

62; VG Freiburg a. a. O.; BayObLG, Urt. v. 12.12.2002 - 5 St RR 296/2002 in

GewArch. 2003, 119 f.).

Zwischen diesen eindeutig beurteilten Sachverhalten werden unterschiedliche,

teilweise sehr differenzierte Auffassungen vertreten:

In der Literatur wird überwiegend die Meinung vertreten, die Spielmarke stelle

lediglich eine Verkörperung des gewonnenen Freispiels dar. Sie vermittele lediglich

die Möglichkeit des Weiterspielens zu einem anderen Zeitpunkt. Daher stelle sie

Ausgabe von Weiterspielmarken keinen Vermögenswert dar. Dem Spieler würde

lediglich das zeitversetzte Spielvergnügen, nicht aber ein materieller Gewinn in

Aussicht gestellt. Die bloße Belohnung des Spielers mit zusätzlichem

Spielvergnügen stelle keinen Anreiz zu vermögensgefährdenden Einsätzen dar. Im

Vordergrund stehe die fortgesetzte spielerische Unterhaltung (so Dahs/Dierlamm,

a. a. O., Seite 275 f.; Bund-Länder-Ausschuss "Gewerberecht", Bericht in

GewArchiv. 1996, 62, 67, Marcks, a. a. O.). Diese Meinung vertritt auch der

Antragsteller.

In der Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, die Abgabe von

Weiterspielmarken sei als vermögenswerter Vorteil zu werten. Im Gegensatz zur

bloßen unmittelbaren Weiterspielmöglichkeit stelle die Möglichkeit des Einsatzes

der Weiterspielmarke zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt einen bleibenden

Wert dar. Der Spieler könne über die Spielmarke verfügen, sei es dass er sie zu

einem späteren Zeitpunkt selbst nutzt und dadurch Aufwendungen für ein

erneutes Spiel spart oder sie an Dritte verschenkt, verkauft oder gegen andere

Vermögenswerte umtauscht (VG Freiburg, a. a. O. unter Berufung auf eine

Entscheidung des OLG Hamm, Beschluss vom 28.07.1969, GewArch. 1970, 41).

Dieser Ansicht folgt auch die Antragsgegnerin.

Zwischen diesen Meinungen wird teilweise wiederum dahingehend differenziert,

dass die Gutschrift von Punkten dann keinen Gewinn darstelle, wenn sie

ausschließlich den selben Spieler zur Fortsetzung des selben Spiels zu einem

späteren Zeitpunkt berechtige und nicht an Dritte veräußert werden könne

(Odenthal, a. a. O.). Die Weitergabe an Dritte dürfe jedoch nicht nur untersagt,

sondern müsse auch effektiv unterbunden sein, da die Gutschrift andernfalls

faktisch immer noch in Geld zu realisieren wäre (Tettinger, a. a. O.). Dahs \

Dierlamm (a. a. O. , Seite 276) vertritt hingegen die Ansicht, die zweckwidrige

Weiterveräußerung der Spielmarke in einzelnen Fällen sei unschädlich. Erst wenn

die mißbräuchliche Weiterveräußerung der Spielmarke an andere Spieler in

zeitlicher und räumlicher Hinsicht eine Intensität erreicht habe, dass die Marken in

diesem Bereich als Gegenstand geldwerter Umsatzgeschäfte angesehen werden,

sei die Beurteilung als Vermögen gerechtfertigt.

Unter Berücksichtigung des dargestellten Meinungsbildes und des gesamten

Vortrags des Antragstellers kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass es sich bei

den streitgegenständlichen Spielgeräten um solche mit Gewinnmöglichkeiten i. S.

d. § 33 c Abs. 1 GewO handelt. Nach dem ergänzenden Sachvortrag des

Antragstellers mit Schriftsatz vom 05.12.2003 ist die Funktionsweise der beiden

Spielgeräte ausreichend geklärt. Eine Inaugenscheinnahme der Geräte im Rahmen

eines Ortstermins - wie vom Antragsteller angeregt - bedarf es daher nicht mehr.

Insbesondere durch den ergänzenden Sachvortrag zur Funktionsweise der

Spielgeräte ist deutlich geworden, dass ein Spieler an diesen Geräten einen

Gewinn erzielen kann.

Bei dem streitgegenständlichen Gerät "Sindbad 2000" handelt es sich um ein

Gerät mit Hinterlegungsspeicher. Der eingeworfene Geldbetrag wird von dem

Gerät zunächst nicht vereinnahmt, sondern auf einem Münzspeicher hinterlegt.

Der Einsatz ist auf 50,00 € beschränkt. Bei Erreichen der erforderlichen Punktezahl

erhält der Spieler maximal den gesamten hinterlegten Geldbetrag zurück. Sofern

er mehr Spielpunkte erzielt, als dem in Geld eingeworfenen Einsatz entspricht, wirft

das Gerät den Rest in Token aus. Bei einem Spielgerät mit dieser Funktionsweise

handelt es sich nach Auffassung der erkennenden Kammer ganz eindeutig um ein

solches mit Gewinnmöglichkeit. Der Spieler kann bis zu 50,00 € in bar, mithin

einen erheblichen Vermögenswert gewinnen. Zwar ist bei diesem Gerät die

Auszahlung in Geld auf den Einsatz beschränkt. Dennoch handelt es sich bei dem

zurückerlangten Einsatz nicht um ein Nullum im Vergleich zu der

Vermögenssituation vor Spielbeginn. Bei den hier in Frage stehenden Spielen

handelt es sich um entgeltpflichtige Spiele. Durch den Einwurf des Geldes hat der

Spieler für das Spiel bezahlt und erhält dafür einen entsprechenden Anteil

Spielvergnügen. Bei Spielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit ist der eingesetzte

Geldbetrag nach Ablauf des Spiels verspielt. Der Spieler geht ohne diesen Betrag

in der Tasche nach Hause. Bei dem Spielgerät "Sindbad 2000" kann er jedoch bis

zu 50,00 € zurückerhalten. Durch Erreichen einer gewissen Anzahl von

Spielpunkten wird der Hinterlegungsspeicher wieder aufgefüllt, womit der Spieler

letztendlich bares Geld gewonnen hat. Es handelt sich mithin hier nicht um eine

Ersparnis von Aufwendungen, sondern der Spieler hat zunächst für sein Spiel

bezahlt, hat aber während des Spiels die Chance, bis zu seinem Bareinsatz Geld

zurückzugewinnen.

Allein die Möglichkeit der Rückgewähr des eingesetzten Geldbetrages führt nach

Auffassung der erkennenden Kammer dazu, dass es sich bei dem Gerät um ein

solches mit Gewinnmöglichkeit handelt. Darüber hinaus kann der Spieler an

diesem Gerät aber noch zusätzliche Token gewinnen, wenn er mehr Spielpunkte

erzielt als seinem Einsatz entsprechen. Bei diesen zusätzlichen Spielmarken

handelt es sich ebenfalls um einen Gewinn, selbst wenn ein offizieller Rücktausch in

Waren oder Geld ausgeschlossen ist. Der Spieler kann mit den zusätzlich

gewonnenen Token Spiele durchführen, für die er sonst einen Geldbetrag

aufwenden müsste. Er hat mit den Spielmarken mithin eine verkörperte

Dienstleistung gewonnen. Diese ersparten Aufwendungen für ein neues Spiel

stellen eindeutig einen vermögenswerten Vorteil dar. Im Gegensatz zu den

Freispielen, die den Spielern die Möglichkeit bieten, das begonnene Spiel ohne

neuen Einsatz unmittelbar fortzusetzen bzw. direkt im Anschluss an das

bestehende Spiel ein weiteres Spiel zu beginnen, steht hier nicht das

Spielvergnügen im Vordergrund, sondern der materielle Gewinn. Solche

Spielmarken sind im Gegensatz zu den echten Freispielen verkehrsfähig und

erhalten dadurch einen eigenen Wert. Der Spieler kann sie zu einem späteren

Zeitpunkt in beiden Spielhallen des Antragstellers und offenbar auch an anderen

Tokenspielgeräten nutzen. Er kann sie auch - wie von der Antragsgegnerin

zutreffend ausgeführt - an Dritte verschenken, verkaufen oder gegen andere

Vermögenswerte umtauschen.

Entsprechendes gilt für das Spielgerät "Excalibur". Bei diesem Gerät wird nicht mit

Geld gespielt, sondern der Spieler muss zunächst Token erwerben, die er in das

Gerät einwirft. Bei diesem Gerät werden auch ausschließlich Token ausgeworfen,

wobei bei entsprechender Punktezahl auch mehr Token ausgeworfen werden

können, als vom Spieler eingesetzt worden sind. Hierbei handelt es sich nach

Auffassung der erkennenden Kammer ebenfalls ganz eindeutig um einen Gewinn.

Wie bereits ausgeführt, verkörpern diese Token nicht nur die Möglichkeit des

zeitversetzten Weiterspielens, sondern eine Dienstleistung. Der Spieler kann die

verkehrsfähigen Spielmarken anderen Orts einsetzen und damit Aufwendungen für

ein neues, ganz anderes Spiel ersparen. Er kann die Token aber auch - in welcher

Form auch immer - an Dritte veräußern.

Nach Auffassung der erkennenden Kammer tragen die streitgegenständlichen

Spielgeräte eindeutig den Charakter eines Glücksspiels mit Gewinnmöglichkeit.

Durch die Verwendung von Token werden die gewerberechtlichen und

spielrechtlichen Beschränkungen und Begrenzungen umgangen. Bei dem Gerät

mit Hinterlegungsspeicher beträgt der Höchsteinsatz immerhin 50,00 €. Bei dem

reinen Tokenspielgerät ist der Höchsteinsatz letztendlich gar nicht beschränkt.

Nach dem ergänzenden Sachvortrag des Antragstellers kann der Spieler das Spiel

durch letztendlich unbegrenzten Nachwurf weiterer Token verlängern. Es besteht

dadurch die Gefahr, dass er in Versuchung gerät, immer weiter zu spielen, um

einen Ausgleich für die bereits getätigten und verlorenen Spieleinsätze in Form

von Token zu erhalten. Dies stellt eine Ausnutzung des menschlichen Spieltriebs

dar. Es bedarf daher der Bauzulassung der streitgegenständlichen Geräte durch

die Physikalisch-Technische Bundesanstalt, um eine Kontrolle darüber zu haben,

dass ein Spieler keine unangemessen hohe Verluste in kurzer Zeit erleidet (§ 33 e

Satz 1 GewO).

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung wurde ausreichend und zutreffend

begründet. Insoweit wird auf die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid

vom 25.09.2003, Seite 2 unten und Seite 3 oben, verwiesen.

Die Androhung der Versiegelung gemäß §§ 68 ff., 75 Hess.

Verwaltungsvollstreckungsgesetz ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die

angeordnete Entfernung der Spielgeräte stellt zwar eine Handlungspflicht dar,

impliziert aber gleichzeitig die Pflicht, den weiteren Betrieb der beiden Spielgeräte

zu unterlassen.

Als unterlegener Beteiligter hat der Antragsteller gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die

Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 1 GKG. Dabei ist die

Kammer von dem Auffangstreitwert in Höhe von 4.000,- € ausgegangen und hat

diesen in Anbetracht des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens auf die Hälfte

reduziert.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.