Urteil des VG Cottbus vom 01.11.2005

VG Cottbus: bekanntgabe, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, annahmeverweigerung, verwaltungsakt, behörde, aufschiebende wirkung, schriftstück, öffentliche urkunde, versicherung, anschrift

Gericht:

VG Cottbus 6.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 L 152/06

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 12 Abs 1 Nr 3 Buchst b KAG

BB, § 80 Abs 5 S 1 VwGO, § 123

Abs 1 VwGO, § 122 Abs 1 AO, §

259 AO

Einstweiliger Rechtsschutz gegen unwirksamen - nicht bekannt

gegebenen - Abgabenbescheid

Leitsatz

Ist ein Abgabenbescheid mangels Bekanntgabe nicht wirksam geworden, ist einstweiliger

Rechtsschutz gegen seine Vollstreckung über den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu

gewähren.

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, aus dem

Beitragsbescheid vom 01. November 2005 vorläufig bis zu einer abschließenden

Entscheidung über ein von der Antragstellerin noch anhängig zu machendes

Klageverfahren oder bis zur Vornahme einer wirksamen Bekanntgabe des

Beitragsbescheides nicht zu vollstrecken.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 227.837,74 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag hat in der aus dem Tenor ersichtlichen Fassung Erfolg.

Er ist zunächst zulässig. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt allerdings §

80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorliegend als statthafte

Grundlage des begehrten einstweiligen Rechtschutzes nicht zur Anwendung, und zwar

weder in direkter Anwendung, gerichtet auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des

Widerspruchs der Antragsstellerin vom 26. Mai 2006 gegen den

Anschlussbeitragsbescheid des Antragsgegners vom 01. November 2005, noch - wie

hilfsweise beantragt - in analoger Anwendung darauf gerichtet, festzustellen, dass der

genannte Bescheid gegenüber der Antragstellerin noch nicht wirksam sei. Denn § 80

Abs. 5 Satz 1 VwGO setzt voraus, dass ein Verwaltungsakt vorhanden ist, gegen den der

Adressat sich mit der Anfechtungsklage zur Wehr setzen kann. Gegen-stand des

gerichtlichen Verfahrens ist die Frage der Vollziehung des Verwaltungsakts. Fehlt es an

einem der Vollziehung fähigen Verwaltungsakt, so scheidet § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO als

Rechtsschutzalternative aus. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz mag bei einem

nichtigen Verwaltungsakt in Betracht kommen. Denn ein solcher Verwaltungsakt kann

nicht nur zum Gegenstand einer Nichtigkeitsfeststellungsklage im Sinne des § 43 Abs. 1,

2. Alt. VwGO gemacht werden; er unterliegt, wie aus § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO zu

ersehen ist, auch der Anfechtung nach § 42 Abs. 1 VwGO, jedenfalls soweit die

Rechtsbehelfsfristen eingehalten sind und der Bescheid nicht in Bestandskraft

erwachsen ist, so dass für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes das Verfahren

nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO einschlägig sein dürfte (vgl. BFH, Beschluss vom 1.

Oktober 1981 – IV B 13/81 – BFHE 134, 223, wonach dann, wenn im

Hauptsacheverfahren Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines bestandskräftigen

Verwaltungsakts erhoben werde, Rechtsschutz durch den Erlass einer einstweiligen

Anordnung, bei noch nicht eingetretener Bestandskraft im Aussetzungsverfahren zu

gewähren sei). Macht ein Antragsteller - wie hier - dagegen geltend, dass ein

Verwaltungsakt mangels Bekanntgabe noch nicht wirksam geworden sei, so dürfte eine

Anfechtungsklage nicht statthaft sein (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. vom 07.

Dezember 1990 - 10 S 2466/90 - NVwZ 1991, 1195; OVG Nordrhein-Westfalen,

Beschluss vom 27. Juli 1992 - 7 B 2686/92 - NVwZ - RR 1993, 234; a.A. etwa FG

Hamburg, Beschluss vom 5. Februar 2002 – V 286/01 – zitiert über juris unter

Bezugnahme auf ein Urteil des BFH vom 17. September 1992 – V R 17/86 – BFH/NV

1993, 279, das sich allerdings auf den Fall des Erlasses eines (wirksamen)

Zweitbescheides bezieht). Die Bekanntgabe gehört nach § 12 Abs. 1 Nr. 3 lit. b)

Kommunalabgabengesetz (KAG) i.V.m. § 122 Abgabenordnung (AO) zu den Essentialen

des Verwaltungsakts. Sie ist, wie aus § 12 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) KAG i.V.m. § 124 Abs. 1

Satz 1 AO ersichtlich, nicht nur eine Rechtmäßigkeits-, sondern auch eine

Existenzvoraussetzung. Ein nichtiger belastender Verwaltungsakt begründet häufig einen

Rechtsschein, den zu beseitigen der Adressat mit der Anfechtungsklage berechtigt sein

muss. Bei einem Nichtakt trifft das nicht mit der gleichen Regelmäßigkeit zu. Beruft der

Adressat sich darauf, dass ein Verwaltungsakt in Folge eines Bekanntgabefehlers ihm

gegenüber (noch) nicht wirksam geworden sei, so ist er darauf beschränkt, im Wege

einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO das Nichtbestehen eines

Rechtsverhältnisses feststellen zu lassen (vgl. BVerwG, Urt. vom 21. November 1986 - 8

C 127/84 - NVwZ 1987, 330). Die im Rahmen des § 80 VwGO maßgebliche Frage, unter

welchen Voraussetzungen ein Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat und die Behörde

zur Anordnung der sofortigen Vollziehung berechtig ist, stellt sich bei dieser Konstellation

nicht. Da mithin in Fällen der beschriebenen Art die §§ 80, 80 a VwGO keine Anwendung

finden (vgl. 123 Abs. 5 VwGO), richtet sich der einstweilige Rechtsschutz nach § 123 Abs.

1 VwGO (ebenso VGH Baden-Württemberg, Beschl. vom 07. Dezember 1990, a.a.O.;

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Juli 1992, a.a.O.; FG Hamburg, Beschluss

vom 5. Februar 2002, a.a.O.; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30.

Januar 2006 - 9 S 73.05 - S. 3 des E.A.). Gemessen hieran kann vorliegend vorläufiger

Rechtschutz nur über § 123 Abs. 1 VwGO gewährt werden. Denn der hier in Rede

stehende Beitragsbescheid vom 01. November 2005 ist - wie noch auszuführen sein wird

- mangels Bekanntgabe nicht wirksam geworden. Insoweit legt die Kammer das nach

seinem Wortlaut allein auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des

Widerspruchs bzw. auf die Feststellung der Nichtwirksamkeit des Beitragsbescheides

gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (analog) gerichtete Begehren der Antragstellerin

gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dahingehend aus, dass es für den vorliegenden Fall auf

den Erlass einer die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aussprechenden

einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO gerichtet ist. Dies entspricht dem

Rechtsschutzziel, wie es sich aus der Sachlage und dem Vorbringen der Antragstellerin

ergibt.

Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Der Antragstellerin fehlt insbesondere nicht das

erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Dabei mag zunächst dahinstehen, ob ein Antrag

nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich voraussetzt, dass sich der Antragsteller zunächst

erfolglos an die zuständige Behörde gewandt hat (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO

Kommentar, 14. Auflage 2005, § 123 Rdnr. 22 m.w.N.; Berger JA 2005, 377, 382) und ob

dies auch in Fällen - wie hier – gilt, in denen die Behörde in Aussicht gestellt hat, nach

Ablauf einer bestimmten Frist vollstrecken zu wollen. Denn jedenfalls hat sich die

Antragstellerin hier vor Anrufung des Verwaltungsgerichts mit Schreiben ihres

Prozessbevollmächtigten vom 26. Mai 2006 an den Antragsgegner gewandt und dort um

Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheides nachgesucht. Dass die

Antragstellerin hierbei fälschlicherweise von der Notwendigkeit ausging, einen

Aussetzungsantrag gemäß § 80 Abs. 6, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO stellen zu müssen, ist

ohne Belang. Denn diesem Schreiben ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen,

dass die Antragstellerin sich gegen die Vollstreckung des Beitragsbescheides wenden

wollte. Auf dieses Schreiben hat der Antragsgegner bis zum 30. Mai 2006 - also einen

Tag vor Ablauf der von ihm mit Schriftsatz vom 17. Mai 2006 selbst gesetzten

Vollstreckungsabwendungsfrist - nicht reagiert. Der Antragstellerin war insoweit nicht

zuzumuten, noch länger auf die Verbescheidung ihres Antrages vom 26. Mai 2006 vor

Anrufung des Verwaltungsgerichtes zu warten, da eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür

spricht, dass dieser Antrag vom Antragsgegner vor Anrufung des Verwaltungsgerichts

nicht mehr rechtzeitig positiv erledigt worden wäre. Unabhängig hiervon ist für das

Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses auf den Zeitpunkt der gerichtlichen

Entscheidung abzustellen und handelt es sich bei dem etwaigen Erfordernis einer

vorherigen erfolglosen Anrufung der Behörde nicht – wie bei § 80 Abs. 6 VwGO – um eine

Zugangsvoraussetzung, die vor Anrufung des Verwaltungsgerichts erfüllt sein muss (vgl.

hierzu Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO Komm., 2. Aufl. 2002, § 123 Rn. 38

ff. und 44 f.). Da vorliegend der Antragsgegner jedenfalls mit seiner Antragserwiderung

und darüber hinaus mit an den Aufsichtsrats- und Vorstandsvorsitzenden der

Antragstellerin gerichtetem Schreiben vom 9. Januar 2007 zu erkennen gegeben hat,

dass er dem Begehren der Antragstellerin auf Vollstreckungsschutz bis zu einer

abschließenden Klärung der Wirksamkeit des Beitragsbescheides (in einem

Klageverfahren) nicht nachzukommen gedenke, kann der Antragstellerin das

erforderliche Rechtsschutzbedürfnis im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen

Entscheidung nicht abgesprochen werden. Dem steht – anders als der Antragsgegner zu

meinen scheint - nicht entgegen, dass hierdurch das Verfahren nach § 80 VwGO

„ausgehöhlt“ würde. Zwar trifft es zu, dass auch im Falle eines wirksam bekannt

gegebenen, aber gemäß § 125 AO i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 3 lit b) KAG nichtigen

Abgabenbescheides ein behördliches Aussetzungsverfahren gemäß § 80 Abs. 6 VwGO

vor Anrufung des Verwaltungsgerichts gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO

durchzuführen ist. § 80 Abs. 6 VwGO stellt aber eine nicht analogiefähige

Ausnahmevorschrift dar (vgl. Kopp a.a.O. § 80 Rn. 183). Ist der Abgabenbescheid – wie

hier (vgl. dazu nachfolgend) – mangels Bekanntgabe nicht wirksam und damit nicht

existent geworden mit der Folge, dass das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht

einschlägig ist, sind daher Unterschiede in der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes

als in der Systematik der Verwaltungsgerichtsordnung liegend hinzunehmen.

Dem Rechtschutzbedürfnis der Antragstellerin steht in diesem Zusammenhang auch

nicht entgegen, dass diese mit ihrem Antrag der Sache nach vorbeugenden vorläufigen

Rechtschutz begehrt, um künftige Verwaltungsmaßnahmen in Form von

Vollstreckungsmaßnahmen abzuwehren. Die insoweit gebotene besondere Qualifizierung

des Rechtsschutzbedürfnisses, das gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden

Rechtsschutzes gerichtet sein muss und für das kein Raum ist, wo und solange der

Betroffene in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als

grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz

– einschließlich der Verfahren nach §§ 80 Abs. 5 und 123 VwGO - verwiesen werden kann

(vgl. VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 6. Juli 1993 – 5 S 1112/93 – NVwZ 1994,

801; BayVGH, Beschluss vom 28. April 1992 – 21 CE 92.949 – NVwZ-RR 1993, 54) liegt

vor. Denn der Antragsgegner hat vorliegend mit Schreiben vom 17. Mai 2006 und auch

in der Folgezeit zu erkennen gegeben, aus dem Beitragsbescheid vom 01. November

2005 nach Ablauf der zunächst auf den 31. Mai 2006 gesetzten und in der Folgezeit auf

Bitte des Gerichts wiederholt, zuletzt auf den 31. März 2007, verlängerten Frist

vollstrecken zu wollen. Bei dieser Sachlage ist es der Antragstellerin mit Blick auf das

Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht zumutbar, das Einleiten

konkreter Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. §§ 281 ff. AO i.V.m. § 5

Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Brandenburg - VwVG BB) als ggf. der

Anfechtung und Aussetzung nach § 80 Abs. 5 VwGO zugänglicher Verwaltungsakte auf

der Grundlage eines – wie noch darzulegen sein wird – nicht wirksam gewordenen

Abgabenbescheides abzuwarten, sich sodann gegen diese zur Wehr zu setzen und so

ggf. auch den – wenn auch nur vorübergehenden – Verlust von Vermögenswerten

hinzunehmen. Insoweit gelten die unten zum Anordnungsgrund gemachten

Ausführungen entsprechend.

Der Antrag ist auch begründet. Die Untersagung von Vollstreckungsmaßnahmen aus

dem Beitragsbescheid vom 01. November 2005 ist geboten, um Rechte der

Antragstellerin zu sichern, weil anderenfalls die Gefahr besteht, dass durch die

Vollstreckung des genannten Bescheides die Verwirklichung der Rechte der

Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1

VwGO).

Der Antragstellerin steht zunächst der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung

notwendige Anordnungsanspruch zur Seite. Sie hat glaubhaft gemacht, vgl. § 123 Abs. 3

VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung [ZPO]), dass ihr aus dem

allgemeinen öffentlich-rechtlichen Abwehr- und Unterlassungsanspruch ein Abwehrrecht

dahingehend zusteht, dass der Antragsgegner einstweilen bis zu einer abschließenden

Entscheidung in einem ggf. noch anhängig zu machenden Hauptsacheverfahren aus

dem genannten Beitragsbescheid nicht vollstreckt. Dabei mag dahinstehen, welches die

Rechtsgrundlage eines solchen Abwehrbegehrens ist: Die Grundrechte in ihrer

Abwehrfunktion, eine analoge Anwendung des § 1004 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)

oder die Verpflichtung des Staates aus dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3

Grundgesetz (GG), rechtswidriges Verwaltungshandeln zu unterlassen. Denn jedenfalls

im Ergebnis ist gewohnheitsrechtlich anerkannt, dass der Staat rechtswidrige hoheitliche

Eingriffe in subjektive Rechte unterlassen muss (vgl. etwa BVerwG, Urt. vom 19. Januar

1989 - 7 C 77/87 - DVBl. 1989, 463, 464; Urt. vom 29. April 1988 - 7 C 33/87 - DVBl.

1988, 967, 968).

Die Voraussetzungen für den Abwehr- und Unterlassungsanspruch liegen vor. Die

Antragstellerin muss die vom Antragsgegner angedrohte Vollstreckung in ihre

Vermögenswerte nicht dulden, da eine solche zum gegenwärtigen Zeitpunkt bei

summarischer Prüfung nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens rechtswidrig wäre.

Denn der Beitragsbescheid vom 01. November 2005, den der Antragsgegner zur

Grundlage seiner Vollstreckung machen will, ist mangels Bekanntgabe (noch) nicht

wirksam geworden (vgl. § 124 Abs. 1 AO i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) KAG.

Ein Verwaltungsakt wird gemäß § 124 Abs. 1 AO i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) KAG

gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem

Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Nach § 122 Abs. 1 Satz 1 AO

i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) KAG ist ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten

bekanntzugeben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen ist. Anstelle der

formlosen Bekanntgabe nach § 122 Abs. 1 und Abs. 2 a AO i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 3 lit. b)

KAG kann die zuständige Behörde gemäß § 122 Abs. 5 Satz 1 AO i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr.

3 lit. b) KAG anordnen, dass die Bekanntgabe im Wege der förmlichen Zustellung des

schriftlichen Verwaltungsakts erfolgt. Die von der Behörde angeordnete Zustellung

richtet sich dann gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) KAG i.V.m. § 122 Abs. 5 Satz 2 AO nach

den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG), die als spezielle und

abschließende Regelung die Bekanntgabevorschriften der AO, nämlich die §§ 122 Abs. 1

bis Abs. 4 AO sowie die Sollvorschrift des § 80 Abs. 3 AO i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 3 lit. a)

KAG verdrängen (vgl. BFH, Urt. vom 03. Februar 2004 - VII R 30/02 - NVwZ - RR 2005,

765). Vorliegend erfolgte die Zustellung des Abgabenbescheides vom 01. November

2005 aufgrund behördlicher Anordnung im Beitragsbescheid („Mit Zustellungsurkunde“)

gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) KAG i.V.m. § 122 Abs. 5 Sätze 1 und 2 AO i.V.m. §§ 1 Abs.

3, 3 VwZG a.F. und §§ 177 ff. ZPO am 02. November 2005 mittels

Postzustellungsurkunde. Über die Zustellung ist eine Zustellungsurkunde aufgenommen

worden (§ 3 Abs. 3 VwZG a.F., 182 ZPO) die gemäß § 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis

der darin bezeugten Tatsachen erbringt (vgl. BFH, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - XI

B 27/06 - zitiert über juris; OVG Niedersachsen Beschluss vom 12. Mai 2005 -7 M E 35/05

- NVwZ - RR 2005, 760).

Diese Zustellung erweist sich indes bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein

gebotenen summarischen Prüfung als fehlerhaft, mit der Folge, dass auch nicht von

einer wirksamen Bekanntgabe des Bescheides ausgegangen werden kann. Denn

ungeachtet der Frage, ob vorliegend dem Vorbringen der Antragstellerin zu folgen wäre,

eine Zustellung des Beitragsbescheides hätte gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 VwZG a.F.

zwingend an ihren Prozessbevollmächtigten erfolgen müssen oder ob davon

auszugehen ist, dass die Bekanntgabe an den Betroffenen den Verwaltungsakt in jedem

Fall wirksam werden lässt, da die Ergänzung des § 8 Abs. 1 VwZG a.F., dass der

Verwaltungsakt (auch) einem Bevollmächtigten bekannt gegeben werden könne,

lediglich eine Erweiterung der der Behörde eröffneten Möglichkeiten der Bekanntgabe

darstellt (vgl. etwa BVerwG, Urt. vom 30. Oktober 1997 - 3 C 35/96 - NVwZ 1998, 1292),

erfolgte vorliegend die Zustellung unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften.

Legt man die in der Postzustellungsurkunde, die - wie ausgeführt - den vollen Beweis der

darin bezeugten Tatsachen erbringt, enthaltenen Angaben und die eidesstattliche

Versicherung des Zustellers E. vom 14. Juni 2006 zugrunde und folgt insoweit nicht den

Ausführungen des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin in dessen eidesstattlicher

Versicherung vom 30. Mai 2006, so verweigerte der Vorstandsvorsitzende der

Antragstellerin, Herr P., die Annahme der Sendung, da die Anschrift nicht korrekt

gewesen sei. Dem Vorliegen einer „Annahmeverweigerung“ i.S.d. § 179 ZPO i.V.m. § 3

Abs. 3 VwZG a.F. und § 122 Abs. 5 AO sowie § 12 Abs. 1, 3 lit. b) KAG steht insoweit

entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht entgegen, dass der Zusteller - die

Richtigkeit dessen Angaben in der eidesstattlichen Versicherung unterstellt - dem

Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin den Abgabenbescheid ausgehändigt haben

will und dieser den Bescheid nach kurzer Prüfung der Adressierung sodann unter Hinweis

auf die Fehlerhaftigkeit der angegebenen Anschrift dem Zusteller zurückgereicht haben

soll. Hierin kann keine Übergabe (und Annahme) der Sendung i.S.d. § 177 ZPO gesehen

werden, durch die die Zustellung und damit Bekanntgabe bereits bewirkt wäre. Für das

Vorliegen einer „Annahme“ i.S.d. §§ 177, 179 ZPO kommt es nicht darauf an, dass der

Adressat der Sendung diese kurzzeitig in seinen Händen hält, sich sodann aber - ohne

die Sendung zu öffnen - nach einem Blick auf die Adressierung entschließt, sie nicht zu

behalten, sondern an den Zusteller - wegen (vermeintlicher) Fehlerhaftigkeit der

Adressierung - zurückzureichen. Sonst würde man die Anwendbarkeit des § 179 ZPO von

der Zufälligkeit abhängig machen, ob der Zusteller dem Adressaten die Sendung nur

gewissermaßen „aus der Ferne“ gezeigt und die Adressierung dem Empfänger ggf.

vorgelesen hat oder die Sendung zur weiteren Prüfung ausgehändigt hat und wäre in

einem solchen Fall wegen des dann anzunehmenden Eintritts der Zustellung und damit

Bekanntgabe des Schriftstücks dem Adressaten die Möglichkeit genommen, die

Sendung auch in solchen Fällen zurückzuweisen, in denen - ohne körperliche

Entgegennahme - die Verweigerung der Annahme berechtigt wäre. Ein solcher Fall kann

nämlich u.a. gerade dann vorliegen, wenn bei einer falschen Anschrift Zweifel an der

Nämlichkeit des Adressaten bestehen (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,

Zivilprozessordnung Kommentar, 65. Auflage 2007, § 179 Rdnr. 4). Die Prüfung und

Feststellung solcher Zweifel wird aber regelmäßig erst dann möglich sein, wenn der

Empfänger die betreffenden Angaben in der Adressierung selbst gelesen hat. Dies setzt

voraus, dass er die Sendung in den Händen gehalten hat. Der Empfänger muss insoweit

nicht darauf verwiesen werden, sich die Adressierung auf der Sendung vom Zusteller

vorlesen zu lassen, um die Annahme (berechtigt) zu verweigern. Schließlich kann die

Frage, ob die Sendung – durch körperliche Entgegennahme – „angenommen“ wurde

oder nicht, auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob sich die

Annahmeverweigerung als berechtigt oder unberechtigt i.S.d. § 179 ZPO darstellen

würde. Denn das Gesetz trennt insoweit deutlich zwischen dem Vorliegen einer

Annahmeverweigerung und der Frage nach ihrer Berechtigung.

Die Annahmeverweigerung war bei summarischer Prüfung auch „unberechtigt“ i.S.d. §

179 ZPO. Berechtigt ist die Annahmeverweigerung nämlich (nur) dann, wenn die

Voraussetzungen einer Zustellung nach §§ 177 ff. ZPO fehlen (vgl.

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O. § 179 Rdnr. 4; Zöller,

Zivilprozessordnung Kommentar 26. Auflage 2007, § 179 Rdnr. 2). Dies war hier nach

dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens nicht der Fall. Denn § 177 ZPO ermöglicht die

Zustellung eines Schriftstücks an jedem Ort, an dem die Person, der zugestellt werden

soll, angetroffen wird. Diese Vorschrift dient der Vereinfachung und Beschleunigung und

damit der Verfahrens- bzw. Prozessökonomie und gilt auch - wie hier - für den

Geschäftsführer einer juristischen Person (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann

a.a.O. 177 Rdnr. 2 f.). Hiernach ist eine Annahmeverweigerung wegen falscher

Adressierung - wie bereits ausgeführt - allenfalls dann berechtigt, wenn aufgrund der

falschen Anschrift Zweifel an der Nämlichkeit des Adressaten bestehen. Dies dürfte hier

nicht der Fall (gewesen) sein, da für die Antragstellerin keine Zweifel bestanden haben

dürften, dass die Sendung für sie bestimmt war. Denn die Antragstellerin war nach dem

übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten bereits im April 2005 von ihren bisherigen

Geschäftsräumen in der Rosa-Luxemburg-Straße 21, A-Stadt in die neuen

Geschäftsräume unter der Adresse Leipziger Straße 38 in A-Stadt umgezogen, ohne

dass insoweit Zweifel über die Identität des Empfängers bestanden haben dürften.

War hiernach die Annahmeverweigerung bei summarischer Prüfung unberechtigt, so

hätte der Zusteller - damit das Schriftstück als zugestellt gelten würde (§ 179 Satz 3

ZPO) - gemäß § 179 Satz 1, 2. Hs. ZPO das Schriftstück in den Geschäftsräumen der

Antragstellerin zurücklassen müssen. Zurückgelassen wird das Schriftstück durch

Niederlegung am Zustellungsort; es kann auch als Briefsendung in einem zum

Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt, unter die (zugeschlagene) Tür

durchgeschoben, an diese geheftet oder - wenn der Verlust nicht zu besorgen ist - vor

dieser Tür niedergelegt werden. Dem Zustellungsadressaten soll damit die Möglichkeit

eröffnet und erhalten bleiben, die Annahmeverweigerung nochmals zu überdenken und

Kenntnis vom Inhalt des Schriftstücks zu nehmen (vgl. BTDrs. 14/4554, S. 21; Zöller

a.a.O. § 179 Rdnr. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O. § 179 Rdnr. 4). Der

Zustellende muss in diesem Fall gemäß § 182 Abs. 2 Nr. 5 ZPO vermerken, dass und

wer die Annahme verweigert hat und dass der Brief am Ort der Zustellung

zurückgelassen oder an den Adressaten zurückgesandt wurde. Das Zurücklassen des

zuzustellenden Schriftstücks am Ort der Zustellung steht dabei der Übergabe gleich; mit

dem Zurücklassen des Schriftstücks ist die Zustellung bewirkt (vgl. BVerwG Beschluss

vom 25. Januar 2005 - 7 B 93.04 - zitiert über juris; OLG Saarbrücken, Beschluss v. 01.

Oktober 1993 - 5 W 96/93 - NJW - RR 1994, 636; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Albers

a.a.O. sowie Zöller a.a.O.). Diese Voraussetzungen erfüllt die vorliegende Zustellung

nicht. Abgesehen davon, dass auf der Zustellungsurkunde lediglich unter Ziffer 1.4.3

vermerkt wurde, dass Herr P. die Annahme verweigert habe, da die Anschrift nicht

korrekt sei, aber – da der Zusteller offenbar von einem erfolglosen Zustellversuch

ausging - jegliche Angaben unter Ziffer 12 fehlen, in welcher Beziehung Herr P. zur

Antragstellerin steht und wie mit dem Schriftstück verfahren wurde, wurde das

Schriftstück nicht in den Geschäftsräumen zurückgelassen, sondern an den

Antragsgegner zurückgesandt. Davon, dass der Zusteller keinerlei Möglichkeit gehabt

hätte, das Schriftstück in einer der beschriebenen Formen in den Geschäftsräumen der

Antragstellerin zurückzulassen mit der Folge, dass der Zusteller das zuzustellende

Schriftstück gemäß § 179 Satz 2 ZPO hätte zurücksenden dürfen und (dennoch) die

Zustellungsfiktion des § 179 Satz 3 ZPO eingriffe, kann bei summarischer Prüfung nicht

ausgegangen werden. Weder lässt sich hierfür irgendetwas den Angaben in der

eidesstattlichen Versicherung des Zustellers – deren Richtigkeit unterstellt – entnehmen

noch hat der Antragsgegner vorgetragen oder bestehen nach dem Erkenntnisstand des

Eilverfahrens irgendwelche Anhaltspunkte, dass die Beschaffenheit der Geschäftsräume

in einer Weise einem Zurücklassen des Schriftstücks entgegengestanden hätte, die dem

Nichtvorhandensein eines Geschäftsraums i.S.d. § 179 Satz 2 ZPO gleichzusetzen wäre,

oder der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin Anstrengungen unternommen hätte,

ein Zurücklassen des Schriftstücks seitens des Zustellers – und sei es auch nur durch

Einwerfen in den Briefkasten oder Hindurchschieben durch die geschlossene Tür oder

Befestigung an dieser – treuwidrig zu unterbinden. Wie bereits ausgeführt, war das

Zurücklassen des Schriftstückes im Geschäftsraum der Antragstellerin auch nicht

deshalb entbehrlich, weil es dem Vorstandvorsitzenden der Antragstellerin bereits zuvor

körperlich ausgehändigt worden war. Da dieser Umstand dem Vorliegen einer

Annahmeverweigerung nicht entgegensteht, greift die Zielsetzung des § 179 Satz 1, 2.

Hs. ZPO, dem Zustellungsadressaten (oder seiner Ersatzperson) die Möglichkeit zu

erhalten, die Annahmeverweigerung nochmals zu überdenken und Kenntnis vom Inhalt

des Schriftstücks zu nehmen, gerade auch in einem solchen Fall ein. Das Unterbleiben

des Zurücklassens des Schriftstückes in den Geschäftsräumen des Adressaten und

damit der Verstoß gegen die Bestimmung des § 179 Sätze 1, 2. Hs. und 2 ZPO hat die

Unwirksamkeit der Zustellung zur Folge (vgl. BVerwG a.a.O.; OLG Saarbrücken a.a.O.; LG

München, Urteil vom 6. März 1997 – 2 HKO 3812/96 – IPRax 1998, 477; Zöller a.a.O.;

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O.).

Der mithin vorliegende Zustellungsmangel ist auch nicht gemäß § 9 VwZG a. F. geheilt

worden (vgl. zur Anwendbarkeit des dem § 9 VwZG a. F. entsprechenden § 189 ZPO auf

Verstöße gegen die zwingende Vorschrift des § 179 ZPO statt vieler nur

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O. § 179 Rdnr. 7). Denn nach dem

übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten ist der in Rede stehende Bescheid zu

keinem späteren Zeitpunkt der Antragstellerin oder deren Prozessbevollmächtigtem

nochmals per Post oder per Fax oder auf sonstige Weise - und sei es nur in Form einer

Kopie, die das Original nach Inhalt und Fassung vollständig wiedergibt (vgl. hierzu

BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 43.59 - BVerwGE 104, 301; OVG Berlin-

Brandenburg, Beschluss v. 30. Januar 2006 a.a.O. S. 3 ff. des E.A.) - noch einmal in einer

Weise übermittelt worden, die die Annahme ermöglichte, dass die Antragstellerin den

Bescheid i.S.d. § 9 VwZG a.F. nachweislich erhalten hätte. Die Annahme des

Antragsgegners, eine Heilung i.S.d. genannten Vorschrift sei dadurch eingetreten, dass

der Antragstellerin im Zuge des Zustellungsversuchs die Sendung ausgehändigt worden

sein soll, überzeugt nicht. Die Heilung eines Zustellungsmangels gemäß § 9 VwZG a.F.

kann begriffsnotwendig erst nach Abschluss des zu Grunde liegenden

Zustellungsvorganges, der sich als fehlerhaft erweist, erfolgen. Wollte man in Fällen wie

dem vorliegenden, in denen dem Adressaten das zuzustellende Schriftstück vor der

Annahmeverweigerung ausgehändigt wird, stets und allein wegen des Umstandes der

Aushändigung des Schriftstückes eine Heilung i.S.d. § 9 VwZG a.F. annehmen, liefe die

zwingende Zustellungsvorschrift des § 179 Sätze 1, 2. Hs. und 2 ZPO leer. Für die

Annahme des Antragsgegners, die Antragstellerin habe - unter Zugrundelegung der

Angaben in der Postzustellungsurkunde und der eidesstattlichen Versicherung des

Zustellers - jede Möglichkeit der Zustellung vereitelt und damit ihr Recht auf Schutz

gegen die Vollstreckung des Beitragsbescheides verwirkt, fehlen mangels

entsprechenden weiteren Zustellungsversuchs jegliche Anhaltspunkte. Allein der

Umstand einer – wie hier - unberechtigten Annahmeverweigerung rechtfertigt bei

summarischer Prüfung die Annahme einer Verwirkung nicht, da in einem solchen Fall -

bei Zustellung mittels Postzustellungsurkunde - gerade nach § 179 Sätze 1, 2. Hs. und 2

ZPO zu verfahren ist.

Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man, wenn man vorliegend von einer berechtigten

Annahmeverweigerung der Antragstellerin ausginge. In diesem Fall bestünde von

vornherein nicht die Möglichkeit, nach § 179 ZPO zu verfahren und der Antragsgegner

hätte einen erneuten Zustellungsversuch vornehmen müssen (vgl. Zöller a.a.O. § 180

Rdnr. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O. § 179 Rdnr. 4).

Gleiches gilt im Ergebnis, wenn man davon ausginge, durch die eidesstattliche

Versicherung des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin sei die Beweiskraft der

Postzustellungsurkunde als öffentliche Urkunde erschüttert und die Richtigkeit dieses

Vorbringens - entgegen auch der eidesstattlichen Versicherung des Zustellers -

unterstellte. Denn dann wäre zu keinem Zeitpunkt eine wirksame Zustellung und damit

Bekanntgabe des Beitragsbescheides erfolgt. Sowohl Zustellung als auch einfache

Bekanntgabe nach § 122 AO setzen nämlich - unbeschadet spezifischer, die Zustellung

betreffender Vorschriften, wie sie etwa mit § 179 ZPO bestehen - voraus, dass der

Abgabenbescheid derart in den Machtbereich des Adressaten gelangt, dass ihm die

Kenntnisnahme normalerweise möglich ist und unter gewöhnlichen Umständen auch

erwartet werden kann (vgl. Klein, AO Kommentar, 9. Auflage 2006 § 122 Rdnr. 6 ff.).

Dieses wäre - die Richtigkeit der diesbezüglichen Angaben des Vorstandsvorsitzenden

der Antragstellerin unterstellt - hier nicht der Fall, da hiernach der Zustellbedienstete

nach Prüfung der Anschrift die zuzustellende Sendung, ohne sie dem

Vorstandsvorsitzenden zu übergeben, wieder mitgenommen hat.

Der Antragstellerin steht auch der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung

erforderliche Anordnungsgrund, an den vorliegend in Anbetracht des Umstandes, dass

die einstweilige Anordnung ein Mittel bloß vorläufigen Rechtschutzes und eine

Vorwegnahme der Hauptsache daher grundsätzlich unzulässig ist (vgl. hierzu

Kopp/Schenke a.a.O. § 123 Rdnr. 13; Schrader Jus 2005 37, 38), gesteigerte

Anforderungen zu stellen sind, zur Seite. Ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung

besteht die Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die

Verwirklichung der Rechte der Antragstellerin vereitelt oder zumindest wesentlich

erschwert werden kann. Insbesondere mit Blick auf die Höhe der Abgabenforderung und

in Anbetracht des Umstandes, dass es vorliegend um den Erlass einer

Sicherungsanordnung zur Verhinderung eines Eingriffs in den Rechtskreis der

Antragstellerin auf der Grundlage eines als Vollstreckungstitel ausscheidenden

unwirksamen Abgabenbescheides und nicht um die Erweiterung ihrer Rechte durch den

Erlass einer Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, etwa zur Verfolgung

von Einwendungen gegen die Vollstreckung oder gegen die Rechtmäßigkeit des

Abgabenbescheides geht (vgl. zu solchen Fällen etwa BFH, Beschluss vom 17. Mai 1988

– VII B 27/88 – BFH/NV 1989, 114; Beschluss vom 18. März 1992 – X B 59/91 – BFH/NV

1992, 618: Stundung; Beschluss vom 21. Juli 1992 – VII B 78/92 – zitiert über juris:

Gewinnrückstellungen; Beschluss vom 12. März 1993 – V B 124/92 – BFH/NV 1994, 260

und Beschluss vom 27. Juli 1993 – VII B 267/92 – zitiert über juris: Rechtswidrigkeit der

Steuerfestsetzung; Beschluss vom 12. Mai 1993 – I B 15/93 – zitiert über juris:

Möglichkeit eines Verlustrücktrags), ist es der Antragstellerin wegen des Gebots

effektiver Rechtschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht zuzumuten, zunächst eine

Vollstreckung des – nicht wirksam gewordenen und daher als Vollstreckungstitel

ausscheidenden (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 1 VwVG BB) - Beitragsbescheides hinzunehmen und

eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten oder sich nach Einleiten konkreter

Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. §§ 281 ff. AO i.V.m. § 5 VwVG BB) gegen diese als der

Anfechtung und Aussetzung nach § 80 Abs. 5 VwGO zugängliche Verwaltungsakte zur

Wehr zu setzen. Da der Antragsgegner insoweit vom Vorliegen der Voraussetzungen des

§ 6 Abs. 1 VwVG BB (Vorliegen eines wirksamen, ein Leistungsgebot enthaltenden und

bekannt gegebenen Abgabenbescheides, Fälligkeit der Leistung ein Monat nach der von

ihm angenommen Bekanntgabe, Ablauf einer Frist von einer Woche seit dieser

Bekanntgabe) ausgeht, könnte er jederzeit Vollstreckungsmaßnahmen einleiten, die

(zunächst) hinzunehmen der Antragstellerin nicht zuzumuten ist. Dass insoweit nach

Lage der Akten noch keine Mahnung gemäß § 6 Abs. 3 VwVG BB i.V.m. § 259 AO

ergangen ist, steht der besonderen Eilbedürftigkeit nicht entgegen. Zwar mag eine ohne

Mahnung ergangene Vollstreckungsmaßnahme rechtswidrig sein, wenn das Unterlassen

der Mahnung auf einem Ermessensfehler beruht; unabhängig hiervon sind ohne

vorangegangene Mahnung erlassene Vollstreckungsmaßnahmen indes wirksam (vgl.

Tipke/Kruse, AO Kommentar, § 259 Rn. 14), so dass die Antragstellerin sich nicht

zunächst darauf verweisen lassen muss, eine Mahnung seitens des Antragsgegners

abzuwarten. Aus der Vorschrift des § 80 Abs. 6 VwGO lässt sich – anders als der

Antragsgegner im Erörterungstermin wohl gemeint hat - für das Vorliegen eines

Anordnungsgrundes nichts Abweichendes ableiten. Zwar droht eine Vollstreckung i.S.d. §

80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO erst dann, wenn die Behörde konkrete

Vorbereitungshandlungen für die Durchführung der Vollstreckung getroffen hat und aus

Sicht eines objektiven Betrachters die Vollstreckung so unmittelbar bevorsteht, dass es

dem Antragsteller nicht zuzumuten ist, zunächst bei der Behörde und nicht unmittelbar

bei Gericht die Aussetzung zu beantragen (vgl. OVG Berlin- Brandenburg, Beschluss

vom 3. August 2006 – 9 S 4.06 – S. 3 f. des E.A.). Abgesehen davon, dass es sich bei §

80 Abs. 6 VwGO – wie ausgeführt – um eine nicht analogiefähige Sonderregelung

handelt, die auch keinen allgemeinen Rechtsgedanken enthält, hat die Vorschrift allein

verfahrensrechtliche Bedeutung. Liegen die Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr.

2 VwGO nicht vor, darf sich der Bürger zwar nicht unmittelbar an das Gericht wenden.

Dem Erfolg eines Aussetzungsantrages in der Sache steht diese Vorschrift, wenn das

behördliche Aussetzungsverfahren vor Anrufung des Gerichts durchlaufen wurde und

ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Abgabenbescheides bestehen, indes nicht

entgegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Wert des Streitgegenstandes

wird in Höhe der Abgabe festgesetzt, die mit dem streitigen Beitragsbescheid erhoben

wird. Insoweit geht die Kammer davon aus, dass es der Antragstellerin im vorliegenden

Verfahren letztlich darum geht, durch den streitgegenständlichen Abgabenbescheid zu

keiner Leistung verpflichtet zu sein, da dieser (bereits) keine Wirksamkeit erlangt hat und

damit nicht Grundlage eines Zahlungsbegehrens sein kann. Mit Blick auf die mit der

vorliegenden einstweiligen Anordnung begehrten Vorwegnahme der Hauptsache hat die

Kammer auch davon abgesehen, den Streitwert in Anbetracht des Vorliegens eines

vorläufigen Rechtsschutzbegehrens zu reduzieren (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges

für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. vom 7./8. Juli 2004).

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