Urteil des VG Braunschweig vom 23.01.2013

VG Braunschweig: gemeinde, bestattungskosten, ersatzvornahme, öffentliche sicherheit, urne, geschwister, angehöriger, niedersachsen, verwaltungsakt, androhung

Zu den Voraussetzungen einer Bestattungsanordnung

nach § 8 Abs. 3 NBestattG

Sofern die Gemeinde weiterhin (vgl. Nds. OVG, U. v. 10.11.2011 - 8 LB 238/10 -,

juris Rn. 32 ff.) unter Anordnung des Sofortvollzugs und Androhung der

Ersatzvornahme zur Beisetzung einer Urne auffordert, darf sie eine solche

Beisetzungsanordnung nur an den bzw. die höchstrangig

bestattungspflichtigen Angehörigen richten. Gleichzeitig an alle bekannten

Verwandten des Verstorbenen gerichtete Beisetzungsanordnungen bewirken

eine von § 8 Abs. 3 NBestattG nicht vorgesehene und der dort geregelten

Rangfolge widersprechende gleichrangige Verpflichtung aller

Bestattungspflichtiger. Die Regelung des § 8 Abs. 4 Satz 4 NBestattG sieht die

Möglichkeit des "Nachrückens" nur hinsichtlich der Kosten, nicht aber für die

Pflicht, die Bestattung zu veranlassen, vor.

VG Braunschweig 5. Kammer, Urteil vom 23.01.2013, 5 A 45/11

§ 8 Abs 3 BestattG ND, § 8 Abs 4 BestattG ND, § 70 SOG ND, § 66 SOG ND, § 65

SOG ND, § 64 SOG ND, § 11 SOG ND

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 25.02.2011 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Verfahrenskosten; insoweit ist das Urteil vorläufig

vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des

gegen sie festzusetzenden Kostenerstattungsanspruchs abwenden, wenn nicht

der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 399,- EUR festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Anordnung, die Urne seines verstorbenen

Bruders beisetzen zu lassen.

Am 06.02.2011 verstarb der am E. geborene F. im Klinikum Salzgitter-

Lebenstedt. Die Beklagte ermittelte als Angehörige des Verstorbenen drei

Kinder und als Geschwister den Kläger und seine Schwester.

Nachdem die Schwester am 09.02.2011 telefonisch gegenüber der Beklagten

erklärt hatte, die Bestattung nicht in Auftrag geben zu wollen, informierte die

Beklagte die Kinder des Verstorbenen und den Kläger mit Schreiben vom

09.02.2011 über den Todesfall, verwies auf deren Bestattungspflicht nach dem

Niedersächsischen Bestattungsgesetz (NBestattG) und bat darum, sich

unverzüglich mit ihr bezüglich der Bestattung in Verbindung zu setzen. Der

Kläger erklärte der Beklagten am 11.02.2011 telefonisch, die Bestattung seines

Bruders nicht in Auftrag zu geben. Die Kinder des Verstorbenen lehnten es

ebenfalls ab, die Bestattung in Auftrag zu geben.

Am 14.02.2011 erteilte die Beklagte dem Bestattungsinstitut G. in Salzgitter den

Auftrag, den Verstorbenen einzuäschern. Die Einäscherung fand am 21.02.2011

statt.

Mit Bescheid vom 25.02.2011 forderte die Beklagte sodann den Kläger unter

Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, die Urne des Verstorbenen bis zum

17.03.2011 beisetzen zu lassen und drohte für den Fall, dass er der

Aufforderung nicht fristgerecht nachkomme an, die Beisetzung im Wege der

Ersatzvornahme durchführen zu lassen. Zur Begründung bezog sie sich darauf,

dass die Urne nach § 9 Abs. 2 NBestattG innerhalb eines Monats beizusetzen

und der Kläger als Angehöriger im Sinne von § 8 Abs. 3 NBestattG

bestattungspflichtig sei sowie die Kosten hierfür zu tragen habe.

Am 15.03.2011 hat der Kläger dagegen Klage erhoben. Er verweist darauf, dass

er die Kosten der Bestattung nicht tragen könne, weil er von Leistungen der

ARGE lebe.

Er beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 25.02.2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie erwidert:

Die Kinder und die Schwester des Verstorbenen hätten gleichlautende

Beisetzungsanordnungen wie der Kläger erhalten. Da weder der Kläger noch

die anderen Angehörigen die Urne in der gesetzten Frist hätten beisetzen

lassen, habe sie (die Beklagte) die Urnenbeisetzung am 18.03.2011 selbst in

Auftrag gegeben. Zwischenzeitlich habe sie die drei Kinder des Verstorbenen

mit Leistungsbescheid zur Übernahme der Bestattungskosten herangezogen.

Beide Töchter hätten jeweils einen Antrag auf Ratenzahlung gestellt und ihre

Raten mittlerweile beglichen. Der Sohn des Verstorbenen habe nicht gezahlt,

weshalb gegen ihn Vollstreckungsmaßnahmen laufen würden. Sein Antrag auf

Übernahme der Bestattungskosten beim Fachdienst Soziales sei wegen

fehlender Mitwirkung abgelehnt worden. Da somit fraglich sei, ob die

Bestattungskosten von den vorrangig Verpflichteten vollständig beglichen

würden, sei eine Aufhebung der Beisetzungsanordnung gegenüber dem Kläger

derzeit nicht möglich. Die Beisetzungsanordnung sei zwingend erforderlich, um

gemäß § 8 Abs. 4 Satz 4 NBestattG die Kosten von den nächstrangig

Verpflichteten zu fordern, soweit sich diese von den vorrangig Verpflichteten

nicht erlangen lassen würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der

Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene

Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen waren

Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die vom Kläger erhobene Anfechtungsklage ist zulässig.

Obwohl der Verstorbene bereits auf Veranlassung der Beklagten im Wege der

Ersatzvornahme beigesetzt wurde, hat sich der angefochtene Bescheid vom

25.02.2011 noch nicht erledigt. Die in ihr getroffene Anordnung der Bestattung

gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 6 des Niedersächsischen Bestattungsgesetzes

(NBestattG) hat noch rechtliche Wirkungen (so auch VG Oldenburg, U. v.

05.09.2012 - 5 A 1368/11 -, juris Rn. 16; VG Osnabrück, U. v. 27.08.2010 - 6 A

200/09 -). Allein der Vollzug eines Handlungspflichten auferlegenden

Verwaltungsaktes muss nicht bereits zu dessen Erledigung führen, selbst wenn

hiermit irreversible Tatsachen geschaffen werden. Die Erledigung eines

Verwaltungsaktes tritt vielmehr erst ein, wenn dieser nicht mehr geeignet ist,

rechtliche Wirkungen zu erzeugen. Von einem Verwaltungsakt, mit dem

Handlungspflichten auferlegt werden, die im Wege der Ersatzvornahme

vollstreckt wurden, gehen auch weiterhin rechtliche Wirkungen für das

Vollstreckungsverfahren aus. Denn der „Grundverwaltungsakt“ bildet zugleich

die Grundlage für den Kostenbescheid (BVerwG, U. v. 25.09.2008 - 7 C 5/08 -,

juris Rn. 13), hier für den Leistungsbescheid, mit dem die Bestattungskosten

festgesetzt werden.

Die streitgegenständliche Bestattungsanordnung ist auch nicht deshalb erledigt,

weil die Beklagte bereits Leistungsbescheide gegen die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2

NBestattG vorrangig vor dem Kläger verpflichteten Kinder des Verstorbenen

erlassen hat. Im System des § 8 NBestattG ist bei Ausfall der Kinder des

Verstorbenen der Erlass eines Leistungsbescheides gegen die nächstrangig

Verpflichteten und damit auch gegen die Geschwister des Verstorbenen möglich

(Abs. 4 Sätze 3 und 4).

Ob durch die Zahlung der Bestattungskosten die Erledigung der

Bestattungsanordnung eintritt, kann hier dahingestellt bleiben. Der Sohn des

Verstorbenen hat bislang das gegen ihn festgesetzte Drittel der

Bestattungskosten nicht gezahlt. Auch wenn im Hinblick auf die in § 8 Abs. 4

Satz 2 NBestattG geregelte gesamtschuldnerische Haftung der vorrangig

Bestattungspflichtigen die Beklagte zunächst versuchen muss, den noch

offenen Kostenanteil von den beiden Töchtern des Verstorbenen zu erhalten,

besteht die Möglichkeit, dass diese nicht zahlen und der Kläger als Verpflichteter

der nächsten Rangstufe in Anspruch genommen wird (vgl. Horn, Nds. BestattG,

Kommentar, § 8 Anm. 6 d).

Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 25.02.2011 ist

rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1

VwGO).

Rechtsgrundlage für den Anordnungsbescheid der Beklagten ist § 11 Nds. SOG

i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 6 NBestattG und für die gleichzeitige Androhung der

Ersatzvornahme §§ 64, 65, 66, 70 Nds. SOG.

Die Gemeinde kann weiterhin die Bestattung im Wege der Ersatzvornahme

nach §§ 64, 66 Nds. SOG veranlassen und von den primär

Bestattungspflichtigen auf der Grundlage des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nds. SOG die

Erstattung entstandener Kosten verlangen. Das Niedersächsische

Oberverwaltungsgericht (Nds. OVG) hat allerdings mit Urteil vom 10.11.2011 (8

LB 238/10, www. rechtsprechung.niedersachsen.de) seine bisher vertretene

Auffassung, die Heranziehung des vorrangig Bestattungspflichtigen zu den

Bestattungskosten setze stets eine zwangsweise Durchsetzung der

gesetzlichen Pflichten im Wege der Ersatzvornahme voraus, ausdrücklich

aufgegeben und dazu ausgeführt:

„Der für den Sterbe- oder Auffindungsort zuständigen Gemeinde ist es

zwar durchaus möglich, die sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 NBestattG

ergebende Bestattungspflicht gegenüber den nach § 8 Abs. 3 NBestattG

primär gesetzlich Bestattungspflichtigen im Wege des Verwaltungszwangs

nach den Bestimmungen im 6. Teil 1. Abschnitt des Niedersächsischen

Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - Nds. SOG -

durchzusetzen. Erfüllen die nach § 8 Abs. 3 NBestattG primär Pflichtigen

die ihnen obliegende, gegebenenfalls durch einen auf § 11 Nds. SOG

gestützten (Grund-)Verwaltungsakt zu konkretisierende gesetzliche

Bestattungspflicht nicht, kann die zuständige Gemeinde etwa im Wege der

Ersatzvornahme nach §§ 64, 66 Nds. SOG die Bestattung veranlassen

und von den primär Bestattungspflichtigen dann auf der Grundlage des §

66 Abs. 1 Satz 1 Nds. SOG die Erstattung entstandener Kosten verlangen

(vgl. Senatsbeschl. v. 21.11.2006, a.a.O.). Dass der Gesetzgeber mit den

Regelungen in § 8 Abs. 4 NBestattG diese generell eröffnete Möglichkeit

der zwangsweisen Durchsetzung ordnungsrechtlicher Pflichten der

Bestattungspflichtigen beschränken und die für den Sterbe- oder

Auffindungsort zuständige Gemeinde auf die Erfüllung einer zwar

subsidiären, aber eigenen Bestattungspflicht verweisen wollte, kann weder

dem Wortlaut oder der Systematik des Gesetzes noch den

Gesetzesmaterialien entnommen werden (vgl. Senatsbeschl. v.

21.11.2006, a.a.O.; Barthel, Nds. Bestattungsgesetz, 2. Aufl., § 8 Anm. 4.3;

a.A. Horn, Nds. Bestattungsgesetz, 2. Aufl., § 8 Anm. 6.a.; ders., Die

Bestattungspflicht nach dem Niedersächsischen Bestattungsgesetz, in:

NdsVBl. 2007, 321, 325).

Neben dieser Möglichkeit, die Bestattungspflicht der nach § 8 Abs. 3

NBestattG primär gesetzlich Pflichtigen im Wege des Verwaltungszwangs

durchzusetzen, begründet § 8 Abs. 4 Satz 1 NBestattG aber auch eine

subsidiäre Bestattungspflicht der für den Sterbe- oder Auffindungsort

zuständigen Gemeinde (vgl. Fraktionen der CDU und FDP, Entwurf eines

Gesetzes über das Leichen-, Bestattungs- und Friedhofswesen (BestattG),

LT-Drs. 15/1150, S. 15; Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Gesetzes

über das Leichen-, Bestattungs- und Friedhofswesen (BestattG), LT-Drs.

15/2584, S. 10 f.). Handelt die zuständige Gemeinde auf der Grundlage

des § 8 Abs. 4 Satz 1 NBestattG, sorgt sie folglich nicht im Wege des

Verwaltungszwangs für die Erfüllung fremder Pflichten, hier der primär

Bestattungspflichtigen nach § 8 Abs. 3 NBestattG. Sie erfüllt vielmehr eine

ihr selbst obliegende gesetzliche Pflicht zur Bestattung (vgl. Barthel, a.a.O.,

§ 8 Anm. 4.1; Repkewitz, Ordnungsbehördliche Bestattungen, in: VBlBW

2010, 228, 230; Stelkens/Seifert, Die Bestattungspflicht und ihre

Durchsetzung: Neue und alte Probleme, in: DVBl. 2008, 1537, 1541). Die

bei der Erfüllung dieser Pflicht verursachten Bestattungskosten schuldet

die Gemeinde selbst. Die primär gesetzlich Bestattungspflichtigen nach § 8

Abs. 3 NBestattG haften der Gemeinde nach der besonderen gesetzlichen

Bestimmung in § 8 Abs. 4 Satz 2 NBestattG aber für diese

Bestattungskosten. Diese Haftung kann nach § 8 Abs. 4 Satz 3 NBestattG

durch Leistungsbescheid festgesetzt werden. Die Rechtmäßigkeit der auf

dieser Grundlage erfolgten Heranziehung zu Bestattungskosten erfordert

mithin nicht eine (rechtmäßige) zwangsweise Durchsetzung der

gesetzlichen Pflichten im Wege der Ersatzvornahme, sondern lediglich das

Entstehen und die Erfüllung der subsidiären gesetzlichen

Bestattungspflicht der für den Sterbe- oder Auffindungsort zuständigen

Gemeinde nach § 8 Abs. 4 Satz 1 NBestattG.

Diese subsidiäre Bestattungspflicht entsteht nach dem Wortlaut des § 8

Abs. 4 Satz 1 NBestattG bereits dann, wenn niemand für die Bestattung

sorgt. Maßgeblich ist dabei auf die in § 9 NBestattG für die jeweiligen

Bestattungsarten und -abschnitte genannten Zeitpunkte abzustellen.

Ausgehend von der gesetzlich angeordneten Subsidiarität der

gemeindlichen Bestattungspflicht entsteht diese nur, wenn für die

Gemeinde nach eigener Prüfung feststeht, dass die gesetzlichen

Bestattungspflichten durch einen primär Bestattungspflichtigen zu den in §

9 NBestattG genannten Zeitpunkten voraussichtlich nicht erfüllt werden.

Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn ein primär Bestattungspflichtiger

nicht vorhanden oder zur Veranlassung der Bestattung nicht willens oder

nicht in der Lage ist. Die zuständige Gemeinde hat daher regelmäßig

innerhalb der durch § 9 NBestattG bestimmten Zeiträume unter

Ausnutzung der ihr zur Verfügung stehenden oder für sie mit zumutbarem

Aufwand erreichbaren Erkenntnisquellen zu ermitteln, ob primär

Bestattungspflichtige vorhanden und diese zur Veranlassung der

Bestattung willens und in der Lage sind. Erst wenn diese - abhängig vom

Einzelfall jeweils unterschiedlichen Anforderungen unterliegenden -

Ermittlungen die Feststellung gestatten, dass die gesetzlichen

Bestattungspflichten durch einen primär Bestattungspflichtigen zu den in §

9 NBestattG genannten Zeitpunkten voraussichtlich nicht erfüllt werden,

entsteht die subsidiäre Bestattungspflicht der Gemeinde nach § 8 Abs. 4

Satz 1 NBestattG.“

Hieran gemessen war im vorliegenden Fall zwar bereits die subsidiäre

Bestattungspflicht der Beklagten entstanden, nachdem die Kinder und die

Geschwister des Verstorbenen ihr gegenüber telefonisch erklärt hatten, die

Bestattung nicht in Auftrag zu geben. Gleichwohl war es daneben rechtlich

zulässig, dass die Beklagte die vorrangig bestattungspflichtigen Verwandten zur

Bestattung aufgefordert und ihnen für den Fall der Nichterfüllung ihrer

Bestattungspflicht die Ersatzvornahme angedroht hat.

Gegenüber dem Kläger ist der streitgegenständliche Bescheid jedoch

rechtswidrig, weil er nicht zu dem vorrangig bestattungspflichtigen

Personenkreis gehört. Der Kreis der Bestattungspflichtigen wird durch § 8 Abs. 3

NBestattG bestimmt und eine Rangfolge festgelegt. Danach ist der Kläger als

Bruder des Verstorbenen grundsätzlich nach § 8 Abs. 3 Nr. 6 NBestattG

bestattungspflichtig, allerdings nur dann, wenn die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2

NBestattG vorrangig bestattungspflichtigen Kinder des Verstorbenen ausfallen

und weitere ihm gegenüber vorrangige Bestattungspflichtige nicht vorhanden

sind. Gleichzeitig ohne Rücksicht auf die Rangfolge an alle bekannten

Verwandten des Verstorbenen gerichtete Beisetzungsanordnungen - ihre

Rechtskraft vorausgesetzt - bewirken dagegen gerade eine vom Gesetz nicht

vorgesehene und der dort geregelten Rangfolge widersprechende gleichrangige

Verpflichtung aller Bestattungspflichtiger (vgl. B. der Berichterstatterin der

erkennenden Kammer v. 22.11.2012 - 5 B 173/12 -).

Ausgehend von dieser Systematik erweist sich die an den Kläger gerichtete

Bestattungsanordnung als rechtswidrig. Die Beklagte hat dabei nicht die

Rangfolge des § 8 Abs. 3 NBestattG beachtet und den Kläger gleichrangig

neben den Kindern des Verstorbenen zur Bestattung aufgefordert. Sie hätte die

Bestattungsanordnungen nur gegenüber den vorrangig verpflichteten Kindern

des Verstorbenen erlassen dürfen. Die Bestattungspflicht ist allein in § 8 Abs. 3

NBestattG geregelt, und die dort aufgeführten „primär“ Bestattungspflichtigen

sind nur dann konkret verpflichtet, die Bestattung eines verstorbenen

Verwandten zu veranlassen, wenn es einen vorrangig Verpflichteten nicht gibt.

Die Reihenfolge, die § 8 Abs. 3 NBestattG vorgibt, erlaubt dagegen kein

„Nachrücken“ der nachrangigen Bestattungspflichtigen, wenn vorrangig

Bestattungspflichtige erklären, den Verstorbenen aus finanziellen oder

persönlichen Gründen nicht beisetzen zu wollen.

Die Möglichkeit des „Nachrückens“ ergibt sich auch nicht aus einer Anwendung

des § 8 Abs. 4 Satz 4 NBestattG. Zwar treten danach die nächstrangig

Verpflichteten an die Stelle der vorrangig Verpflichteten, wenn sich die

Bestattungskosten von ihnen nicht erlangen lassen. Allerdings bezieht sich

diese Regelung ausdrücklich nur auf die „Kosten“ der Bestattung, nicht aber auf

die Pflicht, die Bestattung zu veranlassen. Daraus folgt, dass die zuständige

Gemeinde Bestattungsanordnungen ausschließlich gegenüber den vorrangig

Bestattungspflichtigen erlassen darf.

Allein für die Kosten, die sie später ersetzt verlangt, gilt dagegen § 8 Abs. 4

NBestattG. Nach dessen Satz 3 setzt die Gemeinde diese Kosten durch einen

Leistungsbescheid fest, und nach Satz 4 treten die nächstrangig Verpflichteten

an die Stelle der vorrangig Verpflichteten, wenn sich von diesen die

Bestattungskosten nicht erlangen lassen.

Selbst wenn § 8 Abs. 4 Satz 4 NBestattG auch für § 8 Abs. 3 NBestattG gelten

würde, wovon die erkennende Kammer nach den vorstehenden Ausführungen

gerade nicht ausgeht, wäre die streitgegenständliche Bestattungsanordnung

schon deshalb rechtswidrig, weil für den Kläger nicht ersichtlich ist, an welcher

Rangstelle er zur Bestattung verpflichtet ist und vor allem, ob die Beklagte

vorrangig Bestattungspflichtige ermittelt und zur Bestattung aufgefordert hat.

Im streitgegenständlichen Bescheid hat die Beklagte den Kläger lediglich darauf

hingewiesen, dass er als Bruder des Verstorbenen „Angehöriger“ i.S. vom § 8

Abs. 3 NBestattG sei. Sie hat weder erwähnt, dass der Kläger gegenüber den

Kindern des Verstorbenen nachrangig bestattungspflichtig ist, noch, dass sie

den Kindern gleichlautende Bestattungsanordnungen zugestellt hat. Dies hat sie

erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragen. Der Kläger konnte

deshalb auch nicht erkennen, dass die Beklagte - wie sie es dann in rechtlich

nicht zu beanstandender Weise getan hat - zunächst die vorrangig

bestattungspflichtigen Kinder des Verstorbenen durch Leistungsbescheid zur

Erstattung der entstandenen Kosten auffordern und er erst dann in Anspruch

genommen würde, wenn und soweit sich die Bestattungskosten von diesen

nicht erlangen lassen. Der Bescheid vom 25.02.2011 enthält insoweit keine

Ermessenserwägungen, obwohl § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG verlangt, dass in der

Begründung alle für die Entscheidung wesentlichen tatsächlichen und

rechtlichen Gründe mitzuteilen sind und die Begründung nach § 39 Abs. 1 Satz

3 VwVfG auch die ermessensleitenden Gesichtspunkte enthalten soll.

Bei einem Ermessensnichtgebrauch können die Ermessenserwägungen auch

nicht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren "ergänzt" werden. Das ist nach §

114 Satz 2 VwGO nur möglich, wenn der Bescheid oder die

Verwaltungsvorgänge schon Ermessenserwägungen enthalten (s. im Einzelnen

OVG Münster, U. v. 29.06.2010 - 18 A 1450/09 - juris). Dies ist hier nicht der Fall.

Obgleich die Beklagte alle bestattungspflichtigen Verwandten zur Bestattung

aufgefordert hat, findet sich auch im Verwaltungsvorgang weder ein Hinweis

darauf, dass der Beklagten die Rangfolge der Bestattungspflichtigen bewusst

war, noch auf die Betätigung eines Auswahlermessens. Dieser Ermessensfehler

würde ebenfalls zur Rechtswidrigkeit des Bescheides gegenüber dem Kläger

führen.