Urteil des VG Berlin vom 09.12.2003

VG Berlin: versetzung, abweichende meinung, unabhängigkeit, behörde, verfassungskonforme auslegung, restriktive auslegung, zugehörigkeit, vergleich, verfügung, begriff

Gericht:

VG Berlin 5. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 A 50.07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

Art 100 Abs 1 GG, Art 33 Abs 5

GG, § 1 StPoolG BE

Normenkontrolle - Versetzung zum Stellenpool

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht wird gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage zur

Entscheidung vorgelegt, ob § 1 des Gesetzes zur Einrichtung eines Zentralen

Personalüberhangmanagements (Stellenpool) vom 9. Dezember 2003 – GVBl. Berlin

2003 S. 589 – mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar und nichtig ist.

Gründe

Der Kläger ist Amtsrat im Dienst des Beklagten. Er wendet sich gegen seine Versetzung

zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool).

Der Kläger war vor seiner Versetzung zum Stellenpool beim Bezirksamt Tempelhof-

Schöneberg von Berlin in der Abteilung „Sozialwesen“ tätig. Das Bezirksamt beschloss

in der Sitzung vom 26. Juni 2006 die Einsparung einer Reihe von Stellen im

Bezirkshaushaltsplan 2007, darunter die eines Amtsrates, Besoldungsgruppe A 12, in

der genannten Abteilung zum 1. Januar 2007. Der Beklagte führte hieraufhin eine

Sozialauswahl nach der Verwaltungsvorschrift über die Zuordnung von Beschäftigten

zum Personalüberhang (VV Auswahl) vom 28. Juni 2005 (Dienstblatt des Senats von

Berlin, Teil I, 2005 S. 58) zwischen dem Kläger und den übrigen in der Abteilung

Sozialwesen tätigen neun Amtsräten und Amtsrätinnen durch, die zwischen 76 % und

100 % der vollen Arbeitszeit dienten. Vergleichbare Angestellte gab es in der Abteilung

nicht. Der Kläger erzielte mit 15 Punkten den niedrigsten Wert. Frau B. und Frau H.

erreichten jeweils 18 Punkte, die Herren B., J. und S. kamen auf 25 Punkte, es folgten

Herr K. mit 26 und Herr S. mit 27 Punkten. Die Herren H. und H. erzielten 35 Punkte.

Der Beklagte beschloss, den Kläger dem Personalüberhang zuzuordnen, und legte den

Vorgang (samt Anschreiben an den Kläger unter dem Datum des 13. November 2006)

dem Personalrat am 16. November 2006 „zur Kenntnisnahme“ vor. Dieser zeichnete die

Vorlage am 22. November 2006, ohne Einwände zu erheben. Der Beklagte händigte

dem Kläger die Mitteilung vom 13. November 2006, dass er wegen der geringen

Punktzahl dem Personalüberhang zugeordnet werde, am 29. November 2006 aus. Mit

weiterem Schreiben unter dem Datum vom 23. November 2006 hörte er ihn zu seiner

Absicht an, ihn zum Stellenpool zu versetzen. Der Kläger erhob mit Anwaltsschriftsatz

vom 22. Dezember 2006 Einwendungen gegen die Zuordnung und die beabsichtigte

Versetzung, zu denen sich der Beklagte mit Antwortschreiben vom 12. Januar 2007

äußerte.

Der Beklagte entschied am 18. Januar 2007, den Kläger zum Stellenpool zu versetzen,

und bat den Personalrat mit dort am 24. Januar 2007 eingegangenen Schreiben um

Mitwirkung zur Versetzung. Dieser verweigerte mit einem Antwortschreiben vom 31.

Januar 2007 aufgrund seines Beschlusses vom selben Tag seine Zustimmung und

machte Bedenken geltend. Der Beklagte bot dem Personalrat daraufhin mit Schreiben

vom 1. Februar 2007 eine Erörterung an und bat – falls gewünscht – um einen

Terminvorschlag innerhalb einer Woche. Der Personalrat meldete sich nicht, wie in der

Akte am 12. Februar 2007 vermerkt wurde. Der Beklagte teilte dem Personalrat mit

Schreiben vom 14. Februar 2007 mit, er sehe das Mitwirkungsverfahren als beendet an

und werde den Kläger zum Stellenpool versetzen, weil der Personalrat vom schriftlichen

Angebot einer Erörterung keinen Gebrauch gemacht habe.

Der Beklagte versetzte den Kläger mit Bescheid des Bezirksamts Tempelhof-

Schöneberg von Berlin vom 26. Februar 2007 mit Wirkung zum 1. Mai 2007 zum

Stellenpool. Es schlossen sich befristete Übergangseinsätze an, zunächst erneut in

seinem bisherigen Bezirksamt.

Mit seiner am 22. März 2007 erhobenen Klage ficht der Kläger den Bescheid vom 26.

Februar 2007 an und macht verfassungsrechtliche Bedenken gegen das

Stellenpoolgesetz geltend. Sein Antrag auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

blieb erfolglos (Beschlüsse der Kammer vom 8. April 2009 – VG 5 L 3.09 – und des

Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. Juli 2009 – OVG 4 S 42.09 –).

II.

Die Kammer setzt das Verfahren aus und legt die Frage nach der Verfassungswidrigkeit

des § 1 des Gesetzes zur Einrichtung eines Zentralen Personalüberhangmanagements

(Stellenpool) vom 9. Dezember 2003 – GVBl. Berlin 2003 S. 589 – (StPG) dem

Bundesverfassungsgericht vor, weil sie von der Verfassungswidrigkeit der Norm

überzeugt ist (A.) und es im konkreten Fall mangels einfachrechtlicher Fehler

entscheidend darauf ankommt (B.).

A. Die Kammer ist ebenso wie das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 18.

September 2008 – BVerwG 2 C 3.07 und 2 C 8.07 – (PersV 2009, 130 ff. und BVerwGE

132, 31 ff. = ZBR 2009, 96 ff.) der Überzeugung, dass § 1 StPG verfassungswidrig ist.

1.) Das Bundesverwaltungsgericht führte dazu aus (BVerwGE 132, 31 Rn. 14 ff.):

Der Inhaber eines statusrechtlichen Amts kann gemäß Art. 33 Abs. 5 GG beanspruchen,

dass ihm ein amtsangemessenes abstrakt-funktionelles Amt sowie ein

amtsangemessenes konkret-funktionelles Amt, d.h. ein entsprechender Dienstposten,

übertragen werden (BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 - BVerfGE 70, 251

<266>; BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182

9>). Er ist erst dann mit der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Amtsposition

ausgestattet, wenn dieser Anspruch erfüllt ist.

Das statusrechtliche Amt wird grundsätzlich durch die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn

und Laufbahngruppe, durch das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe und durch die

dem Beamten verliehene Amtsbezeichnung gekennzeichnet. In abstrakter Weise wird

dadurch seine Wertigkeit in Relation zu anderen Ämtern zum Ausdruck gebracht (vgl.

Urteile vom 29. April 1982 - BVerwG 2 C 41.80 - BVerwGE 65, 270 <272>, vom 24.

Januar 1991 - BVerwG 2 C 16.88 - BVerwGE 87, 310 <313> und vom 3. März 2005 -

BVerwG 2 C 11.04 - BVerwGE 123, 107 <110> m.w.N., stRspr). Das Amt im funktionellen

Sinne bezieht sich auf die dienstlichen Aufgaben des Beamten. Das abstrakt-funktionelle

Amt knüpft im abstrakt verstandenen Sinne an die Beschäftigung des Beamten an.

Gemeint ist der dem statusrechtlichen Amt entsprechende Aufgabenkreis, der einem

Inhaber dieses Statusamts bei einer bestimmten Behörde auf Dauer zugewiesen ist

(BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 - a.a.O.; BVerwG, Urteile vom 4. Mai

1972 - BVerwG 2 C 13.71 - BVerwGE 40, 104 <107> und vom 29. April 1982 - BVerwG 2

C 41.80 - a.a.O. S. 272 f.). Das abstrakt-funktionelle Amt wird dem Beamten durch

gesonderte Verfügung des Dienstherrn übertragen (Urteil vom 23. September 2004 -

BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <56>). Das konkret-funktionelle Amt, der

Dienstposten, bezeichnet die dem Beamten tatsächlich übertragene Funktion, seinen

Aufgabenbereich. Die für die amtsgemäße Besoldung gemäß § 18 BBesG notwendige

Zusammenschau von Amt im statusrechtlichen und im funktionellen Sinne steht einer

dauernden Trennung von Amt und Funktion grundsätzlich entgegen (BVerfG, Beschluss

vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 - a.a.O. S. 267 f.; BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 -

BVerwG 2 C 26.05 - a.a.O. Rn. 11).

Der Dienstherr ist gehalten, dem Beamten solche Funktionsämter zu übertragen, die in

ihrer Wertigkeit dem Amt im statusrechtlichen Sinne entsprechen (Urteile vom 11. Juli

1975 - BVerwG 6 C 44.72 - BVerwGE 49, 64 <67 f.>, vom 28. November 1991 - BVerwG

2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 <200> und vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 11.04 - a.a.O.

S. 109, stRspr). Damit wird dem Beamten zwar kein Recht auf unveränderte oder

ungeschmälerte Ausübung eines bestimmten Amts im funktionellen Sinne gewährt. Er

muss vielmehr Änderungen seines abstrakten und konkreten Aufgabenbereiches nach

Maßgabe seines statusrechtlichen Amts hinnehmen (BVerfG, Urteil vom 8. Februar 1977

- 1 BvR 79, 278, 282/70 - BVerfGE 43, 242 <283>; Beschluss vom 7. November 1979 - 2

BvR 513, 558/74 - BVerfGE 52, 303 <354 f.>; BVerwG, Urteile vom 22. Mai 1980 -

BVerwG 2 C 30.78 - BVerwGE 60, 144 <150>, vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C

41.89 - a.a.O. S. 201, vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - a.a.O. S. 56 und

vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - a.a.O. Rn. 12). Unzulässig ist jedoch der

vollständige Entzug oder die Vorenthaltung eines Funktionsamts. Das abstrakt-

funktionelle Amt ist das rechtliche Bindeglied, das den Beamten an eine bestimmte

Behörde bindet und zugleich in abstrakter Form seinen Tätigkeitsbereich bei dieser

Behörde umschreibt. Erst aus dem abstrakt-funktionellen Amt lassen sich die Kriterien

gewinnen, anhand derer sich die Amtsangemessenheit des konkret-funktionellen Amts

beurteilen lässt. Das abstrakt-funktionelle Amt ist zudem der Garant der sachlichen

Unabhängigkeit des Beamten, weil es die Grenzen definiert, innerhalb derer der

Dienstherr dem Beamten Dienstgeschäfte zuweisen und entziehen kann. Auf die

Einweisung des Beamten in ein abstrakt-funktionelles Amt kann nicht dauerhaft

verzichtet werden.

Die im öffentlichen Dienstrecht entwickelte Unterscheidung zwischen verschiedenen

Amtsbegriffen ist kein akademischer Selbstzweck, sondern dient der Entfaltung dessen,

was die Stellung des Beamten im Sinne der durch Art. 33 Abs. 5 GG

verfassungsrechtlich gewährleisteten hergebrachten Grundsätze des

Berufsbeamtentums ausmacht. Erst die Verleihung der vollen Amtsstellung, die

dauerhafte Übereinstimmung zwischen dem Statusamt und dem Funktionsamt und die

Übereinstimmung zwischen abstraktem und konkretem Funktionsamt kann dem

Beamten jene gesicherte Stellung geben, derer er bedarf, um die von Verfassungs

wegen ihm gesetzte Aufgabe zu erfüllen, als unparteiischer Sachwalter des öffentlichen

Interesses durch sein Sachwissen, seine fachliche Leistung und seine loyale

Pflichterfüllung eine stabile Verwaltung zu sichern und damit einen ausgleichenden

Faktor gegenüber den das Staatswesen gestaltenden politischen Kräften zu bilden

(BVerfG, Beschluss vom 28. Mai 2008 - 2 BvL 11/07 - NVwZ 2008, 873 Rn. 68 = ZBR

2008, 310 <313>; vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06,

und 29.07 - BVerwGE 129, 272 <280> m.w.N.). Deshalb gehört die Verleihung eines mit

dem Statusamt in Übereinstimmung zu haltenden Funktionsamts zu den hergebrachten

Grundsätzen des Berufsbeamtentums, die auch bei der Fortentwicklung des öffentlichen

Dienstrechts zu beachten sind. Sie gehören zum Kerngehalt der beamtenrechtlichen

Grundsätze, die dem Gesetzgeber den Weg zu tiefgreifenden strukturellen Änderungen

versperren (BVerfG, Beschluss vom 28. Mai 2008 - 2 BvL 11/07 - a.a.O. Rn. 69). Die

Verleihung eines dem Statusamt entsprechenden Funktionsamts gehört zu den

Erfordernissen, gegen deren Beseitigung Art. 33 Abs. 5 GG eine nicht zu überwindende

Sperre errichtet hat.

Mit der Versetzung zum Stellenpool ohne gleichzeitige Übertragung eines

amtsangemessenen Funktionsamts wird der ebenfalls verfassungsrechtlich abgesicherte

Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung verletzt (BVerfG, Beschlüsse vom 24.

Januar 1961 - 2 BvR 74/60 - BVerfGE 12, 81 <87>, vom 6. März 1963 - 2 BvR 129/63 -

BVerfGE 15, 298 <302>, vom 4. Februar 1981 - 2 BvR 570, 571, 629, 630, 189, 218,

331, 617, 621, 627, 536, 574, 631/76 - BVerfGE 56, 146 <162>, vom 3. Juli 1985 - 2 BvL

16/82 - a.a.O. sowie Kammerbeschlüsse vom 20. Dezember 1993 - 2 BvR 1327/87, 2

BvR 420/90, 2 BvR 1544/90 - NVwZ 1994, 473 und vom 29. Februar 1996 - 2 BvR 136/96

- NJW 1996, 2149; BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - a.a.O. Rn. 9,

stRspr). Erst anhand des einem Beamten übertragenen abstrakt-funktionellen Amts bei

einer bestimmten Behörde lässt sich beurteilen, ob der konkret übertragene

Dienstposten seinem Inhalt nach amtsangemessen ist oder der Wertigkeit des

abstrakten Amts nicht entspricht. Der Begriff der amtsangemessenen Tätigkeit erfordert

einen Vergleich zwischen Amt und Tätigkeit. Es gibt keine Tätigkeit, die aus sich heraus

angemessen oder unangemessen ist; die Angemessenheit ergibt sich erst aus dem

Vergleich mit den abstrakten Anforderungen des Amts, also aus dem Vergleich zwischen

dem abstrakt-funktionellen Amt und dem konkret-funktionellen Amt.

Mit seiner Versetzung zum Stellenpool hat der Kläger sein bisheriges abstrakt-

funktionelles Amt als Amtmann des Berliner Bezirksamts ... verloren. Beim Stellenpool

hat er kein abstrakt-funktionelles Amt erhalten, da der Stellenpool - von den wenigen der

eigenen Verwaltung dienenden Stellen abgesehen - über derartige Stellen nicht verfügt.

Die Personalüberhangkräfte nehmen bei ihrer neuen Dienststelle, dem Stellenpool, nicht

aktiv an der Wahrnehmung derjenigen Aufgaben teil, die dieser Dienststelle obliegen.

Vielmehr sind sie es, auf die sich die Verwaltungstätigkeit der Behörde "Stellenpool"

bezieht. Dementsprechend bestimmt § 2 Abs. 1 Satz 1 StPG generell als Aufgabe des

Stellenpools, die Personalüberhangkräfte entsprechend ihrem bisherigen

statusrechtlichen Amt oder ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarung zu beschäftigen (vgl.

Beschluss vom 2. August 2005 - BVerwG 6 P 11.04 - Buchholz 251.2 § 86 BlnPersVG Nr.

5). Indem der Kläger für mehr oder weniger lange Zeiträume bei wechselnden Berliner

Behörden unterschiedliche Tätigkeiten ausübt, ist er der Sache nach wie ein

Leiharbeitnehmer beschäftigt. Daran ändert auch nichts, dass der Beklage für die

Übertragung derartiger Tätigkeiten dienstrechtliche Begriffe wie Abordnung oder

Rückabordnung verwendet. Abgeordnet werden kann nur ein Beamter, der bei einer

bestimmten Dienstbehörde - seiner Stammbehörde - ein abstrakt-funktionelles Amt

innehat (Urteil vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - a.a.O. Rn. 28). Erst von dieser

Basis aus ist es möglich und zulässig, ihn für einen begrenzten Zeitraum zu einer

anderen Behörde abzuordnen und ihm dort eine Tätigkeit zuzuweisen, die unter

Umständen, wenn auch nur vorübergehend, sogar unterwertig sein kann.

Die Vorenthaltung eines Funktionsamts durch das Stellenpoolgesetz ist kein

vorübergehender Zustand. Verfassungsrecht - Art. 33 Abs. 5 GG - und einfaches Recht -

§ 18 BBesG - verbieten eine dauerhafte Entkoppelung von Status- und Funktionsamt

(BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 - a.a.O.). Dauerhaft in diesem Sinne

ist eine Maßnahme aber nicht erst dann, wenn sie endgültig sein soll. Sie ist vielmehr

schon dann auf Dauer angelegt, wenn der Zeitraum, für den sie gelten soll, nicht von

vornherein zeitlich begrenzt oder begrenzbar, bestimmt oder bestimmbar ist,

insbesondere dann, wenn offen ist, ob er überhaupt endet. In diesem Falle handelt es

sich um eine "dauerhafte" Maßnahme, auch wenn sie als "vorübergehend" bezeichnet

wird und das Gesetz selbst die Beseitigung dieses Zustandes als Ziel angibt.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Kläger seit seiner Zuweisung

zum Personalüberhang (2001) und seiner Versetzung zum Stellenpool (2004) bis zum

Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht (November

2006) lediglich im Wege der Abordnung und Umsetzung bei unterschiedlichen Berliner

Behörden beschäftigt worden. Unstreitig ist überdies, dass der Kläger auch im Zeitpunkt

der Revisionsverhandlung noch nicht vom Stellenpool wegversetzt war. Nach der

Konzeption des Stellenpools ist es auch objektiv nicht möglich, jeden dem

Personalüberhang zugeordneten und dann zum Stellenpool versetzten Beamten

endgültig zu einer anderen Berliner Dienststelle zu versetzen, weil die entsprechenden

Stellen abgebaut worden sind oder abgebaut werden sollen und deshalb nicht zur

Verfügung stehen. Der dem Stellenpool zugewiesene Beamte kann daher schon im

Zeitpunkt seiner Versetzung zum Stellenpool nicht davon ausgehen, dass seine

Zugehörigkeit zum Stellenpool durch eine reguläre Versetzung zu einer anderen Berliner

Dienststelle zeitnah beendet wird. Damit ist ungewiss, ob überhaupt und gegebenenfalls

wann die Zugehörigkeit zum Stellenpool durch eine Versetzung und die Zuweisung eines

Funktionsamts enden wird. Dies stellt eine dauerhafte Entkoppelung von Status- und

Funktionsamt dar, die mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar und daher rechtswidrig ist.

Der Senat verkennt nicht, dass das beklagte Land seine finanziellen und

personalpolitischen Probleme lösen muss. Der Senat erkennt auch an, dass die

Einrichtung des Stellenpools grundsätzlich geeignet ist, die dabei auszulösende

Personalfluktuation zentral und effektiv zu steuern und einem unkoordinierten

Personalwechsel innerhalb der teilweise mit erheblichen personalrechtlichen Befugnissen

ausgestatteten Berliner Behörden entgegenzuwirken. Solche

Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte berechtigen jedoch nicht dazu, die hergebrachten

Grundsätze des Berufsbeamtentums zu verletzen.

2.) Die Kammer folgt dem Bundesverwaltungsgericht vollauf im Ergebnis und weitgehend

in der Begründung. Sie teilt insbesondere dessen Überzeugung, dass ein nicht nur

vorübergehender Entzug eines abstrakt-funktionellen Amtes vorliegt und gegen Art. 33

Abs. 5 GG verstößt.

Die Kammer legt für ihre Ansicht, § 1 StPG sei verfassungswidrig, besonderes Gewicht

auf den Gesichtspunkt der sachlichen Unabhängigkeit, den das

Bundesverwaltungsgericht ebenfalls erwähnte: Das abstrakt-funktionelle Amt ist der

Garant der sachlichen Unabhängigkeit des Beamten, weil es die Grenzen definiert,

innerhalb derer der Dienstherr dem Beamten Dienstgeschäfte zuweisen und entziehen

kann (BVerwGE 132, 31 Rn. 16, siehe auch Rn. 17).

Das Bundesverfassungsgericht schenkte der sachlichen Unabhängigkeit noch in seiner

jüngsten Rechtsprechung besonderes Augenmerk. In seinem Beschluss vom 19.

September 2007 – 2 BvF 3/02 – (antragslose Teilzeitbeschäftigung von Beamten ohne

die Möglichkeit zur Wahl der vollen Beschäftigung) betonte es die Funktion des

Berufsbeamtentums, eine stabile Verwaltung gestützt auf Sachwissen, fachliche

Leistung und loyale Pflichterfüllung zu sichern und einen ausgleichenden Faktor

gegenüber den das Staatswesen gestaltenden politischen Kräften zu bilden. Den

Beamten seien nach Art. 33 Abs. 4 GG gerade auch jene Aufgaben auferlegt, deren

Wahrnehmung die besonderen Verlässlichkeits-, Stetigkeits- und

Rechtsstaatlichkeitsgarantien des Beamtentums erforderten. Seine Aufgabe könne das

Berufsbeamtentum nur erfüllen, wenn es rechtlich und wirtschaftlich gesichert sei. Nur

wenn die innere und äußere Unabhängigkeit gewährleistet sei und Widerspruch nicht das

Risiko einer Bedrohung der Lebensgrundlagen des Amtsträgers und seiner Familie in

sich berge, könne realistischerweise erwartet werden, dass ein Beamter auch dann auf

rechtsstaatlicher Amtsführung beharre, wenn sie (partei-)politisch unerwünscht sein

sollte (BVerfGE 119, 247 [260 f.]).

Das Bundesverfassungsgericht griff diesen Gedanken wörtlich wieder auf in seinem

Beschluss vom 28. Mai 2008 – 2 BvL 11/07 – (Übertragung von Ämtern mit leitender

Funktion im Beamtenverhältnis auf Zeit). Es leitete aus dem Lebenszeitprinzip die Folge

ab, dass der Beamte nicht willkürlich oder nach freiem Ermessen politischer Gremien

aus seinem Amt entfernt werden könne, denn damit entfiele die Grundlage für seine

Unabhängigkeit. Die lebenslange Anstellung sichere dem Beamten persönliche

Unabhängigkeit. Das Bewusstsein seiner gesicherten Rechtsstellung solle die

Bereitschaft des Beamten zu einer an Gesetz und Recht orientierten Amtsführung

fördern und ihn zu unparteiischem Dienst für die Gesamtheit befähigen. Die mit dem

Lebenszeitprinzip angestrebte Unabhängigkeit der Amtsführung sei dabei nicht etwa ein

persönliches Privileg des Beamten, das seiner Disposition unterliegen könnte, sondern

solle dem Gemeinwohl dienen (BVerfGE 121, 205 [221]). Das Bundesverfassungsgericht

führte in der Überprüfung der ihm vorgelegten nordrhein-westfälischen Bestimmung

anhand der genannten Maßstäbe aus, dass der nur auf Zeit ins höhere Statusamt

beförderte Beamte ständig befürchten müsse, in sein vorheriges Amt, das ihm seine

Lebenszeitstellung vermittele, zurückgesetzt zu werden, mit allen damit verbundenen

Nachteilen wie einer Gehaltseinbuße, versorgungsrechtlichen Nachteilen und einem

Ansehensverlust bei Kollegen, Untergebenen und in der Öffentlichkeit (BVerfGE 121, 205

[225]).

Wie die zitierte Verfassungsrechtsprechung zeigt, ist die sachliche (innere und äußere)

Unabhängigkeit kein Aspekt allein des abstrakt-funktionellen Amtes, sondern steht

vielmehr als eine eigenständige Ausprägung des Berufsbeamtentums in weiteren

Bezügen zum Lebenszeit- und Alimentationsprinzip (vgl. BVerfGE 119, 247 [263]). Dabei

dürfte die äußere Unabhängigkeit im Wesentlichen mit der Gewährleistung einer

amtsangemessenen Besoldung zu sichern sein (vgl. BVerfGE 119, 247 [264 f.]), während

die innere Unabhängigkeit die Beamten gegen das Ansinnen von Vorgesetzten

immunisieren soll, in ihrer Amtsausübung von Recht und Gesetz abzuweichen. Die von

der Versetzung zum Stellenpool betroffenen Berliner Beamten werden nur in ihrer

inneren Unabhängigkeit gefährdet. Die Abordnung von Beamten des Stellenpools zu

Übergangseinsätzen erlaubt es, unauffällig und praktisch ohne Rechtsschutzmöglichkeit

der davon Betroffenen sich derjenigen Beschäftigten zu entledigen, deren Amtspraxis

von der Leitung der Beschäftigungsbehörde als umständlich oder anderweit nachteilig

angesehen wird. Der Abbruch eines Übergangseinsatzes oder dessen Nichtverlängerung

bedarf keiner Begründung. Die in der Beschäftigungsbehörde unerwünschten Beamten

werden vom Zentralen Personalüberhangmanagement anderweitig zugewiesen. Der

Vorgang, sich eines unliebsamen Beamten zu entledigen, bedarf nicht einmal eines

kollusiven Zusammenwirkens beider Behörden. Die Beschäftigungsbehörde kann sich

gegenüber dem Zentralen Personalüberhangmanagement mit dem Hinweis begnügen,

für den Beamten keine Verwendung mehr zu haben.

Diese Möglichkeit wäre der Beschäftigungsbehörde verstellt, wenn der Beamte bei ihr

sein abstrakt-funktionelles Amt hätte, wenn er anders gesagt der

Beschäftigungsbehörde rechtlich angehörte, in sie eingegliedert wäre. Dann könnte sich

die Beschäftigungsbehörde nur nach den Regeln der Versetzung durch einen

Verwaltungsakt (BVerwGE 60, 144 [146 f.]) von ihm trennen. Gemäß § 28 Abs. 1 des

Landesbeamtengesetzes n.F. und ferner § 15 Abs. 1 des Beamtenstatusgesetzes muss

sich eine ohne Zustimmung des Beamten vorgenommene Versetzung auf dienstliche

Gründe stützen. Das muss gegenüber dem mit seiner Versetzung nicht

einverstandenen Beamten begründet werden (§ 39 Abs. 1 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes i.V.m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der

Berliner Verwaltung) und erlaubt ihm, gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen. Zwar

mögen die gerichtlichen Möglichkeiten angesichts des behördlichen

Versetzungsermessens nicht weit reichen (vgl. § 114 der Verwaltungsgerichtsordnung),

doch nachweislich vorgeschobene Gründe, welche die wahren Versetzungsmotive

verschleiern sollen, oder unsachliche Erwägungen führen jedenfalls zur Aufhebung des

Verwaltungsaktes.

Es kommt für die Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 1 StPG nicht darauf an,

dass sich die Gefahren für die innere Unabhängigkeit in einer erheblichen Zahl von Fällen

tatsächlich verwirklicht haben. Auch das Bundesverfassungsgericht hat seine

Befürchtungen in den beiden zitierten Beschlüssen nicht aus bekannt gewordenen

Vorfällen hergeleitet, sondern aus abstrakten Erwägungen, wie es einem Beamten in

rechtlich unsicherer Lage ergehen könne (siehe Gerhardt, abweichende Meinung in:

BVerfGE 119, 247 [282]). Es reicht demnach aus, wenn bei lebensnaher Betrachtung

eine Gefahr für die innere Unabhängigkeit besteht, die sich nicht nur auf spezielle

Einzelfälle, etwa bei charakterlich ungefestigten Beamten, beschränkt. Diese Gefahr

sieht die Kammer für gegeben an. Der Umstand, dass die Kammer keinen einzigen Fall

einer Klage auf Verlängerung eines Übergangseinsatzes eines zum Stellenpool

versetzten Beamten kennt, während immer wieder Beamte gegen ihre reguläre

Versetzung von der einen zu einer anderen Behörde klagen, deutet nicht auf die

Problemfreiheit der Übergangseinsätze hin, sondern belegt zweierlei: das durchweg

bestehende Interesse von Beamten, sich gegen ihre vermeintlich ungerechte

Behandlung zu wehren, und die diskrete, tatsächlich unangreifbare Abwicklung von

Übergangseinsätzen. Die Kammer hat bei der Auswertung zahlreicher Personalakten der

zum Stellenpool versetzten Beamten in keinem Fall den Eindruck gewonnen oder auch

nur den Verdacht geschöpft, dass eine Veränderung eines Übergangseinsatzes auf das

spezielle Verhalten eines Beamten zurückzuführen war. Sie kann allerdings auch

umgekehrt eine solche Möglichkeit nicht ausschließen. Denn warum die

Übergangseinsätze bei einigen Beamten lang währen und bei anderen häufig wechseln,

wird aus den Akten nicht deutlich. Dass Zweifel an einer stets sachbezogenen

Verwendung von Beamten nicht unbegründet sind, ergibt sich für die Kammer indirekt

aus den gerichtlich überprüften Versetzungen zum Stellenpool: Auf der Grundlage der

zur Personalauswahl erlassenen Richtlinien müssten von der Versetzung in der Regel

eher junge Beschäftigte als langjährige Bedienstete betroffen sein (vgl. § 6 der VV

Auswahl). Das Verwaltungsgericht Berlin hat gleichwohl in einer Reihe von Fällen

feststellen müssen, dass Behörden mit unhaltbaren Begründungen

Ausnahmetatbestände für anwendbar erklärten, um einen geschätzten, insbesondere

einen leistungsstarken jüngeren Beschäftigten zu behalten oder – seltener – einen

unerwünschten, etwa einen älteren oder gesundheitlich angegriffenen Beamten

abzugeben.

3.) Die Kammer teilt nicht die Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts, dass

auch der Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung verletzt sei (BVerwGE 132,

31 Rn. 18). Auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat inzwischen

Einwände gegenüber diesem Teil der Begründung formuliert (Beschluss vom 20. Juli

2009 – OVG 4 S 9.09 –, Juris, ebenso im Fall des Klägers: Beschluss vom 22. Juli 2009 –

OVG 4 S 42.09 –). Einen Verstoß gegen diesen Verfassungsgrundsatz könnte man

annehmen, wenn die Versetzung zum Stellenpool regelmäßig mit einer “Versetzung” in

die Untätigkeit einherginge, wie es Beamten bei der Deutsche Telekom AG infolge ihrer

Versetzung zur dort eingerichteten Vermittlungsstelle “Vivento” mehr als nur selten

widerfuhr (siehe dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 – BVerwG 2 C 26.05 –, BVerwGE

126, 182, sowie Urteil vom 18. September 2008 – BVerwG 2 C 126.07 –, BVerwGE 132,

40). Nach den Erkenntnissen der Kammer aus zahlreichen Verfahren, die Berliner

Landesbeamte gegen ihre Versetzung zum Stellenpool anstrengten, sind die

Betroffenen durchweg zu Übergangseinsätzen in ihre alten Behörden rückabgeordnet

oder zu anderen Behörden weiterabgeordnet worden. Eine tatsächliche “Versetzung” in

die Untätigkeit beim Stellenpool nimmt denn auch das Bundesverwaltungsgericht nicht

an. Es meint allerdings, dass ohne ein abstrakt-funktionelles Amt nicht zu ermessen sei,

ob ein dem Beamten vorübergehend zugeteilter Dienstposten amtsangemessen oder

aber über- bzw. unterwertig sei. Die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts, dass der

Begriff der amtsangemessenen Tätigkeit einen Vergleich zwischen “Amt und Tätigkeit”

verlange, trifft zu nur im Vergleich zwischen dem Statusamt und dem Dienstposten. Das

Statusamt der von der Stellenpoolversetzung betroffenen Beamten steht aber mit der

Amtsbezeichnung und ihrer Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe zweifelsfrei fest. Sie

befinden sich dadurch mit Bestimmtheit in einer Laufbahn innerhalb einer

Laufbahngruppe. Die Tätigkeit des Klägers in einem Beförderungsamt (mit der

Amtsbezeichnung Amtsrat) des nichttechnischen Verwaltungsdienstes in der

Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes wird nicht dadurch zusätzlich determiniert,

dass der Beamte früher bei einem Bezirksamt, einer Senatsverwaltung oder

beispielsweise beim Landesverwaltungsamt Berlin beschäftigt war (ausführlich dazu OVG

Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Juli 2009 – OVG 4 S 9.09 – m.w.N., Juris). Das

Berliner Laufbahngesetz (LfbG) und die darauf gründenden Laufbahnverordnungen

knüpfen an die Verwendung in bestimmten Behörden keine Rechtsfolgen für die

Laufbahnen. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 LfbG umfasst eine Laufbahn alle Ämter derselben

Fachrichtung, die eine gleiche Vor- und Ausbildung oder eine diesen Voraussetzungen

gleichwertige Befähigung erfordern. Dem fügt § 2 Abs. 4 LfbG hinzu, dass sich der

Landesdienst in die Laufbahnen 1. des Verwaltungsdienstes, 2. des Vollzugsdienstes, 3.

des Bibliotheksdienstes, 4. des Schul- und Aufsichtsdienstes und des

Volkshochschuldienstes und 5. der besonderen Fachrichtungen gliedert. Die Berliner

Verordnung über die Laufbahnen der Beamten des Verwaltungsdienstes (Verwaltungs-

Laufbahnverordnung – VLVO) teilt in ihrem § 2 Abs. 1 den Verwaltungsdienst weiter in

den nichttechnischen Verwaltungsdienst und den technischen Verwaltungsdienst auf und

regelt zudem in § 25 den Steuerverwaltungsdienst sowie in § 31 inzwischen

geschlossene Spezialverwaltungslaufbahnen. Ob der dem Kläger bei einer

Beschäftigungsbehörde in einem Übergangseinsatz zugedachte Dienstposten

amtsangemessen ist, bestimmt sich nur danach, dass dieser willkürfrei für einen

Amtsrat des nichttechnischen Verwaltungsdienstes bestimmt und bewertet ist (§ 18

i.V.m. § 86 des für Berliner Landesbeamte noch geltenden Bundesbesoldungsgesetzes).

4.) Die Kammer gibt ihre im Urteil vom 29. September 2004 – VG 5 A 210.04 –

geäußerte andere Ansicht zur Verfassungsgemäßheit von § 1 StPG auf. Ob auch das

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg seine im Urteil vom 14. November 2006 –

OVG 4 B 15.04 – (ZBR 2007, 262 ff.) geäußerte Ansicht aufgeben wird, ist unbekannt. Es

hat die Frage nach der Verfassungsgemäßheit der Norm inzwischen in mehreren

Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offen bezeichnet (Beschluss vom 20. Juli

2009 – OVG 4 S 9.09 –, Juris, und öfter).

5.) Die zu der Fragestellung vorliegende Literatur kommt entweder ebenfalls zur

Verfassungswidrigkeit des Stellenpoolgesetzes (so wohl Lecheler, Die Zuordnung von

Landesbeamten zum Stellenpool der Berliner Verwaltung, PersV 2009, 124 [125]) oder

aber überzeugt die Kammer nicht. Elmar Braun vertritt in seiner Dissertation

“Stellenpools und Personalvermittlungsstellen in der öffentlichen Verwaltung -

Haushaltsrechtliche, beamten- und arbeitsrechtliche sowie mitbestimmungsrechtliche

Implikationen” (Berlin 2009) die Auffassung, dem Bundesverwaltungsgericht sei

immerhin darin zuzustimmen, dass den zum Berliner Stellenpool versetzten Beamten

das abstrakt-funktionelle Amt fehle. Das verstieße jedoch nur bei einer dauerhaften

Entkoppelung von Status und Funktionsamt gegen Art. 33 Abs. 5 GG. Zur Bestimmung,

ob die Entkoppelung dauerhaft oder vorübergehend sei, müsse auf die Konzeption des

Stellenpoolgesetzes abgestellt werden. Der Berliner Gesetzgeber habe dazu die

Begründung abgegeben, mittels des Stellenpools sollten die Personalüberhangkräfte

effizient auf andere, freie Aufgabengebiete vermittelt werden. Diese Einschätzung halte

sich im normativen Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers. Die Maßnahme sei nicht

erkennbar untauglich (S. 95 ff.).

Braun macht mit seinen Ausführungen nicht deutlich, ob er die gesetzgeberische

Konzeption für entscheidend hält, die an ihrer Verwirklichung überhaupt nicht zu messen

sei, oder aber die Verwirklichung der Gesetzesziele für kaum messbar hält und dem

Gesetzgeber insoweit eine Einschätzungsprärogative einräumt, die dieser gewahrt habe.

Das Ziel des Abgeordnetenhauses von Berlin, das Personal der Berliner Verwaltung

abzubauen und dazu Beamte und Arbeitnehmer innerhalb des öffentlichen Dienstes

effizient zu vermitteln, ist auch nach der Überzeugung der Kammer gerichtlich nicht zu

beanstanden. Der Schutz der Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte knüpft

allerdings nicht an der vielleicht guten Absicht der Gesetzgeber an, sondern an der

mitunter schlechten Auswirkung der Gesetze. Gelingt dem Zentralen

Personalüberhangmanagement nicht die Weitervermittlung der in den Stellenpool

versetzten Beamten in angemessen kurzer Zeit, braucht sich der von jahrelanger

Zugehörigkeit zum Stellenpool betroffene Beamte nicht sagen zu lassen, dass der

Gesetzgeber das so nicht gewollt habe. Brauns These, es sei „gewolltes Ziel“ des

Gesetzgebers, effizient weiterzuvermitteln (S. 98), darf aber nicht zu dem Schluss

verleiten, der Gesetzgeber sei von der effizienten Weitervermittlung in den meisten

Fällen auch überzeugt gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht wies überzeugend

darauf hin, dass es nach der Konzeption des Stellenpools auch objektiv nicht möglich

sei, jeden dem Personalüberhang zugeordneten und dann zum Stellenpool versetzten

Beamten endgültig zu einer anderen Berliner Dienststelle zu versetzen, weil die

entsprechenden Stellen abgebaut worden seien oder abgebaut werden sollten und

deshalb nicht zur Verfügung stünden. Dementsprechend meinten in den mündlichen

Verhandlungen der Kammer über Stellenpoolversetzungen mehrere Rechtsanwälte

zutreffend, dass ein Personalabbau in der Berliner Verwaltung, der sich nicht mit der

natürlichen Fluktuation mit Pensionierungen und Verrentungen begnüge, sondern eine

schnellere personelle Verschlankung von Behörden erreichen wolle, zwangsläufig damit

einhergehe, dass eine namhafte Zahl von Beschäftigten nicht auf Dauerstellen

vermittelt werden könne. Sollte Braun dem Gesetzgeber hier unverändert den

„normativen Einschätzungsspielraum“ zugestehen, es werde in den meisten Fällen bald

zur Weitervermittlung kommen und die Stellenpoolversetzungen seien in dieser

zeitlichen Hinsicht „nicht erkennbar untauglich“, hält die Kammer tatsächlich das

Gegenteil für erwiesen. Die Kammer hat, nachdem die Musterverfahren vor dem

Bundesverwaltungsgericht abgeschlossen waren, in den bei ihr noch rechtshängigen 25

Klagen mündliche Verhandlungen auf den 27. Mai 2009 anberaumt. Sechs der Klagen

waren seit 2004 rechtshängig, vier seit 2005, sechs seit 2006, sieben seit 2007, eine seit

2008 und eine seit 2009. In allen Fällen war es nicht zu einer Weiterversetzung

gekommen. Der Vertreter der Berliner Senatsverwaltung für Finanzen erklärte in einer

der mündlichen Verhandlungen, dass bis zu jenem Tage 9.432 Versetzungen von

Beamten und Arbeitnehmern zum Stellenpool verfügt worden und dort etwa 6.000

Beschäftigte wieder ausgeschieden seien. Dazu rechnete er die Fälle der

Weiterversetzung, des Eintritts in den Ruhestand, des Beginns der Freistellungsphase

einer Altersteilzeit und des freiwilligen Ausscheidens aus dem öffentlichen Dienst.

Summer hat in seiner Rezension Brauns Dissertation gelobt und spricht sich ebenfalls

gegen die generelle Verwerfung des “Versetzungsmodells” bei der Schaffung von

Stellenpools aus (ZBR 2009, 178 [179]). Das wird von Summer im Wesentlichen damit

begründet, dass die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Sinne des

Art. 33 Abs. 5 GG die Realität einer sich verändernden Welt nicht ignorieren könnten und

deshalb dem Anspruch der Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung Grenzen

gesetzt seien. Mit diesem einem Rechtswissenschaftler freistehenden Plädoyer steht

Summer nicht allein (siehe z.B. Gerhardt, abweichende Meinung in: BVerfGE 119, 247

[283, auch 287 ff.]). Die Kammer ist hingegen durch § 31 Abs. 1 BVerfGG an die oben

wiedergegebenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 33 Abs. 5 GG

gebunden. Der Regelungsgehalt der Verfassungsnorm hat sich demnach auch durch die

Verfassungsänderung vom 28. August 2006 im hier interessierenden Zusammenhang

nicht geändert (vgl. BVerfGE 119, 247 [272]; 121, 205 [232]), wenn diese denn das

bereits am 9. Dezember 2003 beschlossene Stellenpoolgesetz überhaupt noch

betreffen könnte.

Kugele, der als Richter an den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.

September 2008 mitwirkte, schrieb dazu in den Juris-Urteilsanmerkungen (PraxisReport,

JurisPR-BVerwG 5/2009 Anm. 2), das Land Berlin könnte den aus der Versetzung zum

Stellenpool resultierenden Verfassungsverstoß vermeiden, indem die Beamten bei ihren

bisherigen Behörden in ihren abstrakten Funktionsämtern verblieben und zum

Stellenpool lediglich abgeordnet würden. Das bedeutet, dass er die Einrichtung eines

Stellenpools nicht schlechterdings ausschließt, allerdings wohl das Versetzungsmodell

für unvermeidlich verfassungswidrig hält.

6.) Schließlich ist eine verfassungskonforme Auslegung des Stellenpoolgesetzes,

aufgrund der alle Beamten von der Versetzung zum Stellenpool ausgenommen wären

und lediglich Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst dorthin versetzt werden dürften, nicht

möglich. Der normative Gehalt einer Regelung darf im Wege der verfassungskonformen

Interpretation nicht neu bestimmt werden (BVerfGE 119, 247 [274]). Der Wille des

Berliner Gesetzgebers, gerade auch Beamte mit seiner Regelung zu erfassen, ist

evident und darf von der Kammer nicht ignoriert werden. Die den Willen des

Gesetzgebers achtende Auslegung ist bei jungen Gesetzen in Besonderheit geboten.

Die Gerichte dürfen insoweit zwar in Randbereichen, die vom Gesetzgeber vielleicht nicht

hinreichend bedacht oder für unbedeutend gehalten wurden, soweit von der Verfassung

geboten eine restriktive Auslegung finden. Ihre Kompetenz geht jedoch nicht dahin, das

gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt zu verfälschen oder zu verfehlen.

B. Die Frage der Verfassungswidrigkeit ist hier entscheidungserheblich, weil gemessen

an der Auslegung und Anwendung des Berliner Stellenpoolgesetzes,

Landesbeamtenrechts und Personalvertretungsgesetzes, wie sie die Kammer praktiziert,

im vorliegenden Fall ein einfachrechtlicher Fehler nicht vorliegt.

1. Der Kläger hat nur die Versetzung zum Stellenpool angefochten, nicht auch seine

zuvor nach Maßgabe des Stellenpoolgesetzes erfolgte Zuordnung zum

Personalüberhang.

a) Die Kammer hält es gleichwohl für möglich, die Zuordnungsentscheidung inzident auf

Fehler zu überprüfen und gegebenenfalls den Versetzungsbescheid aufzuheben. Sie

begründete ihre Rechtsauffassung unter anderem in dem rechtskräftig gewordenen

Urteil vom 27. Mai 2009 – VG 5 A 29.05 – wie folgt:

Die Zuordnung zum Personalüberhang ist ein Umstand, der bei der – hier allein

vorgenommenen – Anfechtung der Versetzung zum Stellenpool überprüft werden darf

und gegebenenfalls zu deren Rechtswidrigkeit führt. Die Kammer teilt insoweit die

Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg im Urteil vom 14. November

2006 – 4 B 15.04 – (ZBR 2007, 262 [267]), dem allerdings der Fall einer Zuordnung zum

Personalüberhang vor dem Inkrafttreten des Stellenpoolgesetzes zur Entscheidung

vorlag. An dessen Ansicht ist festzuhalten auch im Hinblick auf die nunmehr vom

Gesetzgeber mit § 1 Abs. 3 StPG erkennbar eingeräumte Möglichkeit, bereits die

Zuordnungsentscheidung als solche gerichtlich anzugreifen. Der Kläger hätte seine erst

nach dem Inkrafttreten des Stellenpoolgesetzes (gemäß § 11 StPG am 1. Januar 2004)

vorgenommene Zuordnung demgemäß gerichtlich überprüfen lassen können

(entsprechend Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. September 2008 – 2 C 8.07 –,

ZBR 2009, 96 [98]). Die vom Gesetzgeber gewollte Erweiterung der

Rechtsschutzmöglichkeiten der Beamten bewirkt nicht die Einengung der

Überprüfbarkeit der Versetzungen zum Stellenpool. Das lässt sich schließen aus der

zugleich (aufgrund § 7 StPG) eingeführten Kompetenz der Personalräte gemäß § 99 c

Abs. 2 des Berliner Personalvertretungsgesetzes (PersVG), sowohl an der

Zuordnungsentscheidung wie auch an der Versetzung zum Stellenpool mitzuwirken. Für

den Personalrat kann sich seine Mitwirkung an der Versetzung im Wesentlichen nur auf

die Frage beziehen, ob der Beamte zu Recht dem Personalüberhang zugeordnet wurde

(so schon Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. September 2008 – 2 C 8.07 –, ZBR

2009, 96 [98] mit ausführlicher Begründung). Wollte der Gesetzgeber dem Personalrat

die Möglichkeit einräumen, noch bei der Versetzung die Zuordnung zum

Personalüberhang zu überprüfen, spricht nichts dafür, dass er dem Beamten bei der

Verfolgung seiner Rechte diese Möglichkeit hätte nehmen wollen.

Die Zuordnung des Klägers zum Personalüberhang ist nicht etwa unanfechtbar

geworden mit der Folge, dass zumindest im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des

Gerichts über die Versetzung die Rechtmäßigkeit der Auswahl und Zuordnung zum

Personalüberhang nicht mehr inzident zu überprüfen wäre. Die dem Kläger mitgeteilte

Zuordnung ist kein Verwaltungsakt, der gemäß §§ 74 i.V.m. § 58 VwGO mit Ablauf eines

Monats oder spätestens eines Jahres unanfechtbar (bestandskräftig) geworden wäre. Es

fehlt der Zuordnung die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen zielende

Ausrichtung, die für den Begriff des Verwaltungsakts im Sinn von § 35 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 des Gesetzes über

das Verfahren der Berliner Verwaltung entscheidend ist. Die Zuordnung ist stattdessen

ein Innenrechtsakt (vgl. dazu näher Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Urteil

vom 14. November 2006 – 4 B 15.04 –, ZBR 2007, 262 [267]), mit den Worten des

Bundesarbeitsgerichts eine innerbehördliche organisatorische Entscheidung, die das

Arbeitsverhältnis unberührt lässt (Urteil vom 13. März 2007 – 9 AZR 362/06 –, Juris Rn.

26). Die vom Gesetzgeber ermöglichte Klagbarkeit der Zuordnung zum

Personalüberhang wandelt den Innenrechtsakt nicht in einen Verwaltungsakt

(Außenrechtsakt). Die unmittelbare Ausrichtung nach außen ist keine notwendige

Voraussetzung für die gerichtliche Angreifbarkeit einer Maßnahme. Demgemäß besteht

die einhellige Auffassung, dass Umsetzungen, dienstliche Beurteilungen oder andere

Innenrechtsakte von den davon betroffenen Beamten mit einer Klage angreifbar sind.

Die §§ 70, 74 i.V.m. § 58 VwGO finden auf Innenrechtsakte keine entsprechende

Anwendung. Auch eine Verwirkung von Rügen gegen die Zuordnung zum

Personalüberhang liegt fern.

Sollte die Rechtsauffassung der Kammer nicht zutreffen, wäre in einer weitaus größeren

Zahl von Fällen die Frage der Verfassungsgemäßheit von § 1 StPG

entscheidungserheblich. Denn gegen Art. 33 Abs. 5 GG verstößt nicht schon die

Zuordnung eines Beamten zum Personalüberhang, die sein abstrakt-funktionelles Amt

noch unberührt lässt, sondern erst dessen Versetzung zum Stellenpool. Es bleibt den

Beamten schon nach dem an § 1 Abs. 3 StPG ablesbaren Willen des Berliner

Gesetzgebers unbenommen, sich unter Hinweis auf ihre Verfassungsrechte erstmals

gegen die Versetzung zu wehren.

b) Fehler bei der Zuordnung des Klägers zum Personalüberhang sind nicht erkennbar.

(1) Das betrifft zunächst die Überprüfung, ob gemäß § 1 Abs. 1 StPG Aufgaben in der

Dienstbehörde weggefallen oder auf andere Dienstkräfte verlagert worden sind. Es

handelt sich dabei um eine Vorfrage vor der Entscheidung, welche Dienstkräfte dem

Personalüberhang zuzuordnen sind. Insoweit steht dem Beklagten ein weites

Organisationsermessen zu. Das wegen einer Zuordnung zum Personalüberhang oder

einer Versetzung angerufene Gericht darf die Organisationsentscheidung lediglich auf

Willkür zum Nachteil des klagenden Beamten hin überprüfen. Die Grundentscheidung

des Berliner Gesetzgebers, in der öffentlichen Verwaltung Personal abzubauen, dient

vornehmlich der Haushaltskonsolidierung und soll zum größeren Teil durch eine

Arbeitsverdichtung verwirklicht werden. Nur zum kleineren Teil dürften tatsächlich

staatliche Aufgaben weggefallen sein. Eine Arbeitsverdichtung kann es mit sich bringen,

dass die verbliebenen Dienstkräfte in der Aufgabenerfüllung qualitative oder quantitative

Abstriche vornehmen müssen. Das Ausmaß dieser Abstriche ist von der

Behördenleitung und der Fachaufsicht zu verantworten. Ein dem Personalüberhang

infolge der Arbeitsverdichtung zugeordneter Beamter hat dagegen nichts zu erinnern.

Eine Willkürrüge greift erst dann durch, wenn zum Stellenpool versetzte Beamte

aufgrund einer Absprache zwischen ihrer bisherigen Dienstbehörde und dem Zentralen

Personalüberhangmanagement auf geraume Zeit rückabgeordnet und aus der

Weitervermittlung herausgenommen werden, weil die Dienstbehörde sie dringend

benötigt (vgl. dazu das Urteil der 36. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. Juni

2009 – VG 36 A 151.06 –). Es liegt dann kein Fall der Verlagerung von Aufgaben auf

andere Dienstkräfte im Sinn von § 1 Abs. 3 StPG, sondern faktisch nur die Abwälzung der

Besoldungslasten auf den Haushalt einer anderen Behörde vor. Hingegen liegt kein Fall

von Willkür vor, wenn die zum Stellenpool versetzten Beamten durch Rückabordnung

vorerst ihre bisherigen Aufgaben in der früheren Dienstbehörde weiter erfüllen, solange

sie vom Stellenpool nicht weitervermittelt werden können. Der verfassungsgemäße

Anspruch der Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung macht es nötig, den

Geschäftsverteilungsplänen für die Zeit nach Verwirklichung der Arbeitsverdichtung

Übergangspläne an die Seite zu stellen, um die vorhandenen Aufgaben auf die

vorübergehende Überzahl an Dienstkräften angemessen zu verteilen. Das ist gerichtlich

nicht zu beanstanden, wenn am Ziel der Weiterversetzung der Stellenpoolkräfte

festgehalten wird.

Ein Fall von Willkür bei der Verlagerung von Aufgaben auf andere Dienstkräfte ist hier

nicht erkennbar. Die Abteilung Finanzen, Personal, Wirtschaft und Bürgerdienste des

Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin machte am 20. September 2006 eine

Vorlage für die Sitzung des Bezirksamts (im engeren Sinne) am 26. September 2006,

wonach für den Bezirkshaushaltsplan 2007 unter dem Betreff „Auflösung der Pauschalen

Minderausgabe“ für das Leistungs- und Verantwortungszentrum Soziales 20,52 Stellen

mit einem Einsparungsbetrag von 707.070 Euro gestrichen werden sollten. Darunter

befand sich zum Kapitel 4410 mit dem Titel 42201 eine Stelle (1,0) eines Amtsrats /

einer Amtsrätin der Besoldungsgruppe A 12 mit dem Betrag von 42.960 Euro. Das

Bezirksamt beschloss den Wegfall u.a. dieser Stelle im Haushaltsplan. Für eine

missbräuchliche Abrede mit dem Zentralen Personalüberhangmanagement ist nichts

ersichtlich.

(2) Die dadurch notwendig gewordene Auswahl einer Dienstkraft dieser

Besoldungsgruppe oder der entsprechenden Tarifgruppe für die Zuordnung zum

Personalüberhang weist keinen gerichtlich zu beanstandenden Rechtsfehler auf. Der

Beklagte hielt die ermessenssteuernden Vorgaben der VV Auswahl ein. Nach deren § 1

Satz 1 wird die Zuordnung von Beschäftigten zum Personalüberhang innerhalb einer

Abteilung, eines Leistungs- und Verantwortungszentrums/einer Serviceeinheit in einer

Behörde zwischen vergleichbaren Beschäftigten (siehe § 2 VV Auswahl) vorgenommen.

Bei der persönlichen Auswahl sind alle Beschäftigten vergleichbarer Aufgabengebiete

einzubeziehen (§ 2 Abs. 1 VV Auswahl). Eine Vergleichbarkeit ist hierbei bei einer

ähnlichen Arbeitszeit (§ 2 Abs. 2 VV Auswahl) und der Zugehörigkeit zu derselben Lohn-

/Vergütungsgruppe (§ 2 Abs. 3 S. 1 VV Auswahl) bzw. derselben Besoldungsgruppe (§ 2

Abs. 3 Satz 2 VV Auswahl) gegeben. Die Sozialauswahl zwischen diesen vergleichbaren

Beschäftigten wird nach den Auswahlkriterien des § 6 Abs. 1 VV Auswahl (Lebensalter,

Beschäftigungszeiten, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung) stichtagsbezogen

vorgenommen. Der Beschäftigte, der hierbei die geringste Punktzahl erreicht, ist am

wenigsten sozial schutzwürdig (vgl. zum Ziel der Sozialverträglichkeit der Auswahl den

Absatz 1 der Präambel der VV Auswahl) und wird gemäß § 6 Abs. 2 VV Auswahl dem

Personalüberhang zugeordnet. Für die „Auswahl bei gleicher Punktzahl“ erließ die

Senatsverwaltung für Finanzen die „Ergänzung Nr. 1“ vom 12. Juli 2005 (wie in Nr. 7 des

Rundschreibens zur VV Auswahl vom 30. Juni 2005, Dienstblatt des Senats von Berlin,

Teil I, 2005 S. 57, angekündigt) mit weiteren Maßgaben. Die zuvor die Personalauswahl

steuernde „Verwaltungsreform- und Beschäftigungssicherungsvereinbarung 2000“

(VBSV 2000) vom 30. August 1999 zwischen dem Senat von Berlin und den Berliner

Bezirken einerseits und dem Hauptpersonalrat für die Behörden, Gerichte und

nichtrechtsfähigen Anstalten des Landes Berlin sowie mehreren Gewerkschaften

andererseits galt gemäß ihrem Abschnitt I Nr. 6 Abs. 2 nur bis zum 31. Dezember 2004.

Der Beklagte legte am 29. September 2006 für seine Auswahl zutreffend die Abteilung

„Sozialwesen“ als Auswahlbereichfest; er machte nicht von der Ausnahmemöglichkeit in

§ 1 Satz 2 VV Auswahl Gebrauch. Er bezog in derselben Verfügung die in der Abteilung

eingesetzten Amtsräte/Amtsrätinnen der Besoldungsgruppe A 12 ein, deren Arbeitszeit

zwischen 76 % und 100 % einer Vollzeitbeschäftigung liegt (im Einklang mit § 2 Abs. 2 lit.

a VV Auswahl), insgesamt 10 Beamte, die vollzeitbeschäftigt oder in einem Fall mit

Teilzeit von 36 Wochenstunden (90 %) beschäftigt waren. Vergleichbare Angestellte gab

es nicht. Der Beklagte nahm im Weiteren keine Dienstkraft auf der Grundlage der §§ 3

bis 5 VV Auswahl von der Auswahl aus. Er verfügte am 13. Oktober 2006 zum Stichtag

20. Oktober 2006 die Ermittlung der Punktezahlen nach § 6 VV Auswahl und schloss das

Auswahlverfahren am 2. November 2006 mit einem Vermerk ab. Demzufolge erreichte

der Kläger 15 Punkte. Die anderen Beschäftigten der Auswahlgruppe wiesen zwischen 18

und 35 Punkten auf. Fehler an der Richtigkeit der Zuteilung der Punkte sind weder

erkennbar noch geltend gemacht.

(3) Der Beklagte beteiligte den Personalrat ordnungsgemäß bei der Zuordnung des

Klägers zum Personalüberhang. Nach § 99 c Abs. 2 StPG unterliegt die Zuordnung einer

Dienstkraft zum Personalüberhang ebenso wie später die Versetzung zum Stellenpool

der Mitwirkung des Personalrates (§ 84 PersVG). Der Beklagte legte die von ihm

beabsichtigte Entscheidung, den Kläger dem Personalüberhang zuzuordnen, dem

zuständigen Personalrat vor. Er übergab die Vorlage „zur Kenntnisnahme“, hingegen

nicht ausdrücklich „zur Mitwirkung“. Das ist nach der Überzeugung der Kammer wie

auch nach der diesbezüglichen Kommentierung (Gerhold, in: Lorenzen/Etzel u.a.,

BPersVG, § 69 [Stand: Oktober 2007] Rn. 71) unschädlich, weil die Beachtung einer

speziellen Form nicht vorgeschrieben ist. Es reicht aus, dass dem Personalrat seine

Mitwirkungsmöglichkeit bewusst war. Von der entsprechenden Kenntnis des Personalrats

ist die Kammer überzeugt angesichts der damals annähernd zweijährigen Geltung des

Stellenpoolgesetzes und der häufigen Zuordnungs- und Versetzungsfälle. Die Kenntnis

des Personalrats von seinen Mitwirkungsrechten ist auch aus dem sich anschließenden

Versetzungsverfahren zu schließen. Dort äußerte der Personalrat die Auffassung, dass

die mit dem Stellenpoolgesetz eingeführte Mitwirkung (anstelle einer Mitbestimmung)

gegen das Bundesrecht und die Landesverfassung verstoße. Der Verzicht des

Personalrats auf eine gegen die Zuordnung zum Personalüberhang gerichtete

schriftliche Äußerung bewirkte gemäß § 84 Abs. 2 PersVG, dass die Maßnahme nach

Fristablauf als gebilligt gilt. Diese Wirkung wird nicht durch den Umstand ausgeschlossen,

dass eine Erörterung im Sinn von § 84 Abs. 1 PersVG unterblieb. Denn die Erörterung ist

keine Voraussetzung für den Eintritt der Wirkungen nach § 84 Abs. 2 PersVG (so zum

entsprechenden Bundesrecht: BVerwGE 97, 349 [351 ff.]).

2. Der Beklagte versetzte den Kläger auf der Grundlage des Stellenpoolgesetzes zu

Recht zum Stellenpool. Die Versetzung nach § 1 Abs. 2 Satz 3 StPG steht nicht im

Ermessen des Dienstherrn, sondern ist zwingende Folge der Zugehörigkeit des Klägers

zum Personalüberhang. § 1 Abs. 2 Satz 4 StPG gibt dabei das dienstliche Bedürfnis für

die Entscheidung zur Versetzung zum Stellenpool vor (siehe schon BVerwGE 132, 31 Rn.

25). Die im Versetzungsbescheid enthaltene Phrase, der Kläger habe keine persönlichen

Gründe vorgetragen, die seiner Versetzung widersprechen könnten, suggeriert ein Recht

des Beklagten, unter besonderen Umständen von der Versetzung abzusehen, die im

Gesetz keinen Anhalt findet. Davon abgesehen sind auch dem Gericht keine

persönlichen Umstände aufgezeigt worden, welche die Versetzung des Klägers

ausnahmsweise unerträglich erscheinen ließen.

Der Beklagte ließ den Personalrat frei von noch zu rügenden Fehlern an der Versetzung

mitwirken (§ 99 c Abs. 2 Satz 2 PersVG). Die ablehnende Reaktion des Personalrats vom

31. Januar 2007 auf die Mitwirkungsvorlage enthielt neben generellen Rügen gegen das

Stellenpoolgesetz noch, unter Hinweis auf die allgemeine Versetzungsvorschrift in § 61

LBG (a.F.), die Forderung nach einer Einzelfallabwägung, die dem Antrag nicht zu

entnehmen sei. Zusätzlich rügte der Personalrat sein zur Mitwirkung herabgestuftes

Recht und verlangte, den Fall „in das Einigungsverfahren gem. §§ 80 ff. PersVG

weiterzugeben“. Man mag in solchen Formulierungen den Wunsch nach einer Erörterung

gemäß § 84 Abs. 1 PersVG erkennen (so in einem Parallelfall das

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. September 2008 – BVerwG 2 C 3.07 –, PersV

2009, 130 [134]). Die Deutung des Schreibens als Forderung nach Vorlage der

Auswahlunterlagen ginge hingegen zu weit, denn die Informationen zur

Auswahlentscheidung waren dem Personalrat erst kurz zuvor (und nicht bereits Jahre

vorher) im gesonderten Mitwirkungsverfahren über die Zuordnung zum

Personalüberhang gegeben worden. Verlangt der Personalrat eine Erörterung, hat diese

gemäß § 84 Abs. 1 PersVG regelmäßig mündlich stattzufinden (BAGE 119, 181 Rn. 34).

Der Beklagte bot dem Personalrat jedenfalls mit Schreiben vom 1. Februar 2007 eine

Klärung in einem Erörterungsgespräch an und bat, falls gewünscht, um einen

Terminsvorschlag innerhalb einer Woche. Der Personalrat meldete sich nicht darauf. Das

ist als konkludenter Verzicht auf die mündliche Erörterung zu verstehen. Der Personalrat

reagierte noch nicht einmal auf das vom Beklagten sicherheitshalber nachgeschobene

Schreiben vom 14. Februar 2007. Mehr war vom Beklagten gegenüber dem Personalrat

nicht geschuldet.

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