Urteil des VG Berlin vom 21.09.2009

VG Berlin: aufschiebende wirkung, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, öffentliches interesse, vollziehung, unterbringung, beschlagnahme, reformatio in peius, behörde, anfechtungsklage

Gericht:

VG Berlin 24.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

24 L 204.09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 10 BNatSchG, § 49 BNatSchG,

§ 2 TierSchG, § 11 TierSchG, §

16a TierSchG

Beschlagnahme von Tieren wegen des Verstoßes gegen nicht

artgerechter Haltung

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers vom 21. September

2009 (VG 24 K 333.09) wird wiederhergestellt, soweit sie sich gegen die mündliche

Beschlagnahmeanordnung vom 2. bzw. 4. Dezember 2008 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 17. August 2009 (Regelung Nr. 1) richtet und soweit durch

die Regelung Nr. 3 die anderweitige Unterbringung von Affen als dauerhaft festgelegt

wird, ferner, soweit dem Antragsteller durch Widerspruchsbescheid vom 17. August 2009

als Bedingung für die Herausgabe der vier am 20. August 2009 anderweitig

untergebrachten Weißbüscheläffchen auferlegt worden ist, einen Datenlogger

einzurichten, und soweit ihm darin aufgegeben wird, eine Kostenübernahmeerklärung

abzugeben.

Im Übrigen werden die Rechtsschutzanträge zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller hält auf seinem bebauten Gartengrundstück B., welches er nicht selbst

bewohnt, zahlreiche Tiere, unter anderem fünf Weißbüscheläffchen (Callithrix jacchus).

Diese Primaten sind im Anhang B der „Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9.

Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wild lebender Tier- und Pflanzenarten

durch Überwachung des Handels“ aufgeführt und zählen deshalb gemäß § 10 Abs. 2 Nr.

10 des Bundesnaturschutzgesetzes - BNatSchG - zu den besonders geschützten Arten

im Sinne dieses Gesetzes.

Anlässlich eines Antrages des Antragstellers auf Erteilung einer Erlaubnis, Nebelkrähen

zur Schau zu stellen, besuchte die Amtstierärztin des Antragsgegners am 22. Januar

2007 das Grundstück und nahm erstmals einen die streitbefangenen Äffchen

betreffenden Vermerk in die Akten auf, wonach drei nach Angaben des Antragstellers

weibliche Äffchen mit den Namen „C., C. und C.“, im Keller des Hauses mit Ausgang zu

einer kleinen Außenvoliere untergebracht waren. Mit Bescheid vom 25. Januar 2007, den

der Antragsteller nicht angefochten hat, forderte sie ihn auf, die von ihm gehaltenen

Tiere art- und tierschutzgerecht unterzubringen. Mit einem Schreiben vom 29. März

2007 bat sie den Antragsteller, ein vollständiges Bestandsverzeichnis zu erstellen und zu

vermerken, von welchen Tieren er sich ggf. trennen würde. Der Antragsteller reichte

diverse Papiere über seine Tiere ein, bezüglich der Weißbüscheläffchen eine Cites-

Bescheinigung vom 4. Februar 1997 über ein am 11. November 1996 in Gefangenschaft

geborenes Tier und eine Nachzuchtbestätigung des Bezirksamtes Steglitz-Zehlendorf

von Berlin vom 1. November 2004 über verschiedene in den Jahren 1996, 1997 und 2004

geborene Tiere. In diesen Papieren ist die Freie Universität Berlin als Züchter bezeichnet.

Am 11. Juli 2007 stellte die Amtstierärztin bei einer Nachkontrolle fest, dass das Äffchen

„C.“ in einem Einzelkäfig untergebracht war; der Antragsteller hatte mit ihm einen

Auftritt bei einem Kindergeburtstag vor. Nach einer weiteren Überprüfung des

Grundstücks am 24. November 2008 vermerkte die Amtstierärztin bezüglich der Affen,

sie seien nach wie vor im Keller untergebracht; das Licht sei nicht ausreichend. Es gebe

keinen Tageslichteinfall, sondern nur Kunstlicht, welches eingeschaltet worden sei, als sie

gekommen sei. Am 1. Dezember 2008 erschien der Antragsteller im Veterinäramt und

übergab einen Erlaubnisantrag nach § 11 TierSchG. Er wurde informiert, dass in den

folgenden Tagen eine Kontrolle stattfinden werde. Diese führte die Amtstierärztin am 2.

Dezember 2008 durch. Über die Affen vermerkte sie: „Beleuchtung: völlig unzureichend,

wurde angestellt, als ich kam. Platzverhältnisse: ok. Luftverhältnisse: sehr schlecht.

Temperatur: 20 ° Grad/ok.“ Bei dieser Gelegenheit stellte sich heraus, dass sich der

Antragsteller inzwischen zwei weitere Weißbüscheläffchen angeschafft hatte, nämlich das

Männchen „R.“ und das Weibchen „S.“. Er gab an, er habe beide mit „C.“

vergesellschaftet, weil sie sich in anderer Zusammensetzung nicht vertrügen und dann

nicht gezüchtet werden könne. Im Zusammenhang mit dieser Besichtigung erließ die

Amtstierärztin einen mündlichen Bescheid an den Antragsteller, über dessen Inhalt sie

im Behördenvorgang (Bl. 56 Rückseite) unter dem Datum des 2. Dezember 2008

Folgendes vermerkte: „Aufforderung an Herrn S. ins Amt zu kommen, Abgabe der Tiere

vorbereiten. Alle Affen vor Ort beschlagnahmt, Verbringungsverbot erteilt. Zuchtverbot

erteilt (nach Geschlechtern trennen). Haltung zu verbessern aufgefordert.

Haltungsvoraussetzungen sind bekannt!“ Der Antragsteller überbrachte am 4.

Dezember 2008 zwei an den Züchter H.adressierte Anmeldungen und

Nachzuchtbestätigungen des Bezirksamtes Neukölln von Berlin über zwei am 1. Februar

2007 geborene Weißbüscheläffchen. Der Antragsgegner ermittelte, dass der

Antragsteller die beiden Tiere am 2. Mai 2008 erworben habe.

Der Antragsteller legte gegen die Beschlagnahme der fünf Weißbüscheläffchen mit

Schreiben vom 8. Dezember 2008 Widerspruch ein und beantragte zugleich die

Aussetzung der sofortigen Vollziehung der Beschlagnahme und deren Aufhebung. Er

gab an, ihm sei am 4. Dezember 2008 bei seiner Vorsprache auf dem Veterinäramt

mitgeteilt worden, dass die fünf Äffchen beschlagnahmt seien und nunmehr im

Eigentum der Behörde stünden. Es sei ihm untersagt, über die Tiere zu verfügen. Sie

würden lediglich solange in seinem Besitz belassen, bis man eine Aufnahmestelle für sie

gefunden habe. In der Erklärung, dass die Äffchen nunmehr der Behörde gehörten, liege

die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beschlagnahme. Zu zwei am 18.

Dezember 2008 und am 29. April 2009 auf dem Grundstück geplanten Nachkontrollen

verweigerte der Antragsteller der Amtstierärztin den Zutritt. Bei einer Besichtigung am

13. Mai 2009 verweigerte er ihr den Zutritt zu einzelnen Räumen. Eine auf dem

Grundstück anwesende Frau R. P. gab an, sie helfe dem Antragsteller bei der Versorgung

der vielen Vögel, da er dies wohl alleine nicht mehr schaffe. Die Amtstierärztin

vermerkte, dass das gesamte Grundstück unaufgeräumt sei und sämtliche einsehbaren

Tierhaltungen stark verschmutzt gewesen seien. Die Affen könnten erst im Juli in das

Tierheim.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2009 legte der Antragsteller erneut Widerspruch gegen die

Einziehung/Enteignung der fünf Weißbüscheläffchen ein. Am 5. Juni 2009 ging sein

Rechtsschutzantrag bei Gericht ein. Die Parteien waren in diesem Verfahren zunächst

um eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bemüht. Am 20. August 2009 suchte die

Amtstierärztin mit polizeilicher Amtshilfe das Grundstück des Antragstellers auf und ließ

ihm sowie per Boten seinem Verfahrensbevollmächtigten einen Widerspruchsbescheid

vom 17. August 2009 zukommen. Mit diesem wurde unter Nr. 1 des Regelungsteils der

Widerspruch gegen die amtliche Sicherstellung und Fortnahme der fünf

Weißbüscheläffchen zurückgewiesen. Unter Nr. 2 wurde die Fortnahme und amtliche

Unterbringung der Äffchen „C., C. und C.“ auf Kosten des Antragstellers für die Dauer

von drei Monaten angeordnet. In dieser Frist habe er eine den Anforderungen des § 2

TierSchG entsprechende Haltung der drei Affen sicherzustellen. Er solle binnen zwei

Wochen die Kostenübernahme bestätigen; anderenfalls erfolge eine Freigabe zur

Weitervermittlung gegenüber dem Tierheim vor Ablauf von drei Monaten. Unter Nr. 3 ist

in dem Widerspruchsbescheid geregelt, die amtliche Sicherstellung und Fortnahme und

pflegliche Unterbringung der Weißbüscheläffchen „R. und S.“ erfolge dauerhaft. Als Punkt

4. wird die sofortige Vollziehung der Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 angeordnet. Im

Begründungsteil wird die Rückgabe der drei unter Nr. 1 des Regelungsteils genannten

Affen unter die Bedingung gestellt, dass der Antragsteller innerhalb der Frist von drei

Monaten die in einer Liste unter a.) bis e.) aufgeführten Maßnahmen treffe bzw. das

Vorhandensein von Einrichtungen nachweise.

Die Amtstierärztin des Antragsgegners fing am 20. August 2009 vier der fünf

Weißbüscheläffchen ein, die sie teils in einem Käfig neben einer Voliere für Papageien

und teils in der Auslaufvoliere außerhalb des Kellers vorgefunden hatte, und ließ sie im

Tierheim unterbringen. Der fünfte Affe, „C.“, sprang in den Garten und wurde nicht

eingefangen. Mit Zwischenentscheidung der Berichterstatterin vom 21. August 2009

wurde dem Antragsgegner bis zu einer Entscheidung über den vorläufigen

Rechtsschutzantrag untersagt, hinsichtlich der Äffchen Maßnahmen zu ergreifen oder

Handlungen Dritter zuzulassen, die geeignet sind, eine etwaige Rückgabe der Tiere an

den Antragsteller unmöglich zu machen oder zu erschweren. Mit Bescheid vom 26.

August 2009 wurde der Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und

unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 500 Euro aufgefordert, den

entlaufenen Affen unverzüglich einzufangen und anschließend dem Tierheim Berlin zu

überbringen.

Eine Klage gegen den Widerspruchsbescheid ist noch bei Gericht anhängig (VG 24 K

320.09). Mit dieser beantragt der Antragsteller zur Sache, die mündliche

Beschlagnahme der fünf Weißbüscheläffchen vom 4. Dezember 2008 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 17. August 2009 aufzuheben und die Beklagte zur

Herausgabe der vier am 20. August 2009 weggenommenen Weißbüscheläffchen an den

Kläger zu verpflichten. Gegen den Bescheid vom 26. August 2009 legte der Antragsteller

mit Schreiben vom 22. September 2009 Widerspruch ein.

Mit seinem Rechtsschutzantrag vom 4. Juni 2009 hat der Antragsteller beantragt,

I) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs (und klarstellend einer

Anfechtungsklage) des Antragstellers vom 8. Dezember 2008 gegen die

Beschlagnahme/Enteignung der fünf Weißbüscheläffchen des Antragstellers am 4.

Dezember 2008 wiederherzustellen,

hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung anzuordnen,

weiter hilfsweise,

die Aufhebung der Vollziehung anzuordnen.

Mit ergänzendem Schriftsatz vom 20. August 2009 hat er beantragt,

II) im einstweiligen Rechtsschutz die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage

wiederherzustellen,

die sofortige Anordnung der Vollziehung auszusetzen

bzw. die sofortige Vollziehung aufzuheben.

Mit weiterem ergänzenden Schriftsatz vom 6. Oktober 2009 hat der Antragsteller

beantragt,

III) die sofortige Herausgabe der vier Weißbüscheläffchen „C.“ anzuordnen.

Schließlich hat er mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2009 sinngemäß beantragt,

IV) die sofortige Herausgabe der Nachzuchtbescheinigungen für die

Weißbüscheläffchen „S.“ anzuordnen.

Die Anträge haben nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende

Wirkung. Diese Wirkung entfällt nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO dann, wenn die sofortige

Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse oder im

überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt

erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, angeordnet wird. In einem

solchen Fall kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung des

Rechtsbehelfs ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

hat dann Erfolg, wenn im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung kein besonderes

öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht oder wenn triftige private

Gründe des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung ein gleichwohl vorhandenes

öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegen. Auf die

Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache kommt es zwar nicht zwingend

entscheidungserheblich an. Allerdings wird das Gericht regelmäßig auf die

Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs abstellen, wenn diese bereits absehbar sind. Es

liegt nämlich weder im öffentlichen Interesse, dass ein offensichtlich rechtswidriger

Verwaltungsakt sofort vollzogen wird, noch, dass ein offensichtlich unzulässiges oder

unbegründetes Rechtsmittel den sofortigen Vollzug verhindert.

Zu I) Der Hauptantrag vom 4. Juni 2009 ist gemäß § 80 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Nr. 4 VwGO

statthaft. Der Antragsteller wendet sich damit gegen die - mit dem ausgesprochenen

Veräußerungsverbot einhergehende - Beschlagnahmeverfügung der Amtstierärztin, die

nach Angaben des Antragsgegners am 2. Dezember 2008 auf dem Grundstück des

Antragstellers, nach dessen eigenen Angaben am 4. Dezember 2008 im Veterinäramt

mündlich ausgesprochen worden ist. Dass seinerzeit zugleich die sofortige Vollziehung

dieses Bescheides angeordnet worden ist, geht zwar aus dem Vermerk der

Amtstierärztin vom 2. Dezember 2008 nicht hervor, wird aber in ihrem Vermerk vom 8.

Juni 2009 bestätigt (Bl. 133 des Behördenvorganges). Diesem zufolge wurde mit

„sofortiger Vollziehung verfügt, dass diese Tiere bis zur Unterbringung vor Ort

beschlagnahmt sind und insbesondere die Zucht mit diesen Tieren untersagt ist“.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des mündlichen Bescheides vom 2. oder 4.

Dezember 2008 ist bereits deshalb rechtswidrig und führt zur Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in dem mit der Antragsschrift beantragten

Umfang, weil die Anordnung - und das besondere Interesse an ihr - nicht schriftlich

begründet worden ist (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Zwar können Verwaltungsakte gemäß

§ 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG grundsätzlich mündlich erlassen werden. Da sie gemäß § 37

Abs. 1 VwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt sein müssen, erscheint dies bei

umfangreicheren Anordnungen und Auflagen im Bereich des Tierschutzrechts schon

selten zweckmäßig, aber nicht von vornherein unzulässig. Die Pflicht zur schriftlichen

Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung aber ist unabdingbar, und die

Begründung kann auch nicht nachgeholt werden. Sie hat den Zweck, den Betroffenen in

die Lage zu versetzen, seine Rechte wirksam wahrzunehmen und die Erfolgsaussicht

eines Rechtsmittels einzuschätzen. Sie soll auch der Behörde selbst den

Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen,

mit besonderer Sorgfalt die erforderliche Interessenabwägung wahrzunehmen.

Schließlich dient sie dem Gericht dazu, die Erwägungen, die zur Anordnung der

sofortigen Vollziehung durch die Behörde geführt haben, nachvollziehen zu können (vgl.

Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 80 Rn. 84 und 87). Der Begründungsmangel ist

durch den auf Seite 14 des Widerspruchsbescheides angesprochenen „Neuerlass der

Vollziehungsanordnung“ nicht geheilt worden. Es fehlt auch an dieser Stelle an einer

schriftlichen Begründung der Maßnahme.

Auch in der Sache lässt sich nicht bestätigen, dass das Interesse des Antragsgegners an

der sofortigen Vollziehung der Beschlagnahmeanordnung gegenüber dem Interesse des

Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines

Widerspruchs bzw. der inzwischen erhobenen Anfechtungsklage überwiegt, denn die

Beschlagnahmeanordnung erscheint jedenfalls nach der für diese Abwägung im

vorläufigen Rechtsschutzverfahren maßgeblichen Sach- und Rechtslage der gerichtlichen

Entscheidung rechtswidrig.

Als Rechtsgrundlage für die unstreitig unter Anordnung der sofortigen Vollziehung

verfügte Beschlagnahme der fünf Weißbüscheläffchen auf dem Grundstück des

Antragstellers - ohne diese zunächst fortzunehmen - ist erstmals im

Widerspruchsbescheid vom 17. August 2009 § 16 a S. 1 und 2, Nr. 2 i.V.m. § 2 des

Tierschutzgesetzes - TierSchG - genannt. Um eine Beschlagnahme zur Vorbereitung

einer Einziehung wegen einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 19 TierSchG handelt es sich

folglich nicht, so dass offenbleiben kann, ob sie rechtmäßig hätte ergehen können. Auch

eine artenschutzrechtliche Beschlagnahme ist vom Antragsgegner nach dem Inhalt der

Akten nicht in Betracht gezogen worden. Sie wäre nach § 49 Abs. 4 i.V.m. § 47 Abs. 2

BNatSchG auch nicht in Frage gekommen, nachdem der Antragsteller dem

Veterinäramt Nachzuchtpapiere über die Tiere vorgelegt hat. Vom Antragsgegner

gemeint ist angesichts des Textzitates im Widerspruchsbescheid offenbar eine

Beschlagnahme auf der Grundlage von § 16 a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 TierSchG.

Eine Beschlagnahme ohne Fortnahme der Tiere käme allenfalls nach der Generalklausel

des § 16 a Abs. 1 Satz 1 TierSchG in Betracht. Voraussetzung wäre, dass eine solche

Maßnahme notwendig wäre, festgestellte Verstöße gegen das Tierschutzrecht zu

beseitigen oder künftige Verstöße zu verhüten. Dazu gehörte, dass sie hierfür auch

geeignet und im Übrigen verhältnismäßig wäre (vgl. dazu auch Kluge, Tierschutzgesetz,

1. Aufl. 2002, § 16 a Rn. 11). Um Mängel in den Haltungsbedingungen für die Affen zu

beseitigen oder Gefahren durch unerlaubtes Zurschaustellen der Tiere oder

gewerbliches Nachzüchten abzustellen, ist eine Beschlagnahme unter Belassung der

Tiere in ihrem bisherigen Umfeld ungeeignet und deshalb grundsätzlich auch nicht

notwendig. Für den Fall, dass eine anderweitige notwendige Unterbringung von Tieren

Schwierigkeiten bereitet, sieht § 16 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG andere

Sonderregelungen vor. Sollte dennoch ausnahmsweise das vom Antragsgegner offenbar

erkannte Bedürfnis nach einem vorläufigen Veräußerungs- oder Verbringungsverbot

unter Belassung der Tiere beim Antragsteller bestanden haben, wäre diese Maßnahme

unter Tierschutzgesichtspunkten allenfalls für einige Tage gerechtfertigt, bis für die Tiere

eine andere Unterbringung gefunden war, wobei es sich im vorliegenden Fall nicht

notwendigerweise um das Tierheim Berlin handeln musste, welches nach den

aktenkundigen Erkenntnissen des Antragsgegners vor Juli 2009 nicht aufnahmefähig war.

Nach alledem war dem Begehren des Antragstellers aus den vorgenannten Gründen zu

entsprechen. Die Hilfsanträge vom 4. Juni 2009 sind deshalb gegenstandslos.

Zu II) Der ergänzende Rechtsschutzantrag vom 20. August 2009 wird dahingehend

verstanden, dass er sich vollumfänglich gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung

der Regelungen des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2009 wendet. Ein

Rechtsschutzantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist allerdings nur in dem Umfang zulässig, in

dem für sofort vollziehbar erklärte Regelungen nicht bereits bestandskräftig geworden

sind, weil sie nicht Gegenstand der erhobenen Anfechtungsklage sind. Nach dem

Wortlaut der Anträge des Antragstellers in der Klageschrift könnte die Annahme

naheliegen, dass die für sofort vollziehbar erklärten Regelungen im

Widerspruchsbescheid vom 17. August 2009 zu Nr. 2 und 3 nicht Gegenstand der

Anfechtungsklage sein sollen. Dies ist bei verständiger Auslegung der insoweit nicht

eindeutigen Klageschrift jedoch nicht anzunehmen. Die vermeintliche Beschränkung des

ersten Klageantrages auf die Beschlagnahme ist nicht so zu verstehen, dass der

Antragsteller als Kläger die übrigen Regelungen des Widerspruchsbescheides, mit denen

- bei identischen Entscheidungsträgern in grundsätzlich zulässiger Weise - der mündliche

Ursprungsbescheid verbösert worden ist (sog. reformatio in peius), klaglos hinnimmt.

Die Fassung der Klageanträge findet ihre Entsprechung darin, dass auch der

Antragsgegner die im Dezember 2008 verfügte Beschlagnahme der Tiere und die am

20. August 2009 ergriffenen Maßnahmen rechtlich verknüpft. Beispielsweise wird in der

Regelung Nr. 1 des Widerspruchsbescheides die frühere Beschlagnahme (hier als

„amtliche Sicherstellung“ bezeichnet) mit der späteren Fortnahme von

Weißbüscheläffchen in Zusammenhang gebracht und es wird zugleich ein angeblich

gegen die Fortnahme der Affen gerichteter Widerspruch zurückgewiesen, obwohl

tatsächlich erst am Tage der Zustellung dieses Widerspruchsbescheides am 20. August

2009 Tiere abgeholt und anderweitig untergebracht worden sind. Angesichts dieser

Ungenauigkeiten in den behördlichen Verfügungen können an die Klarheit der

Rechtsschutz- und Klageanträge nur verminderte Anforderungen gestellt werden.

Soweit sich die Klage in ihrem Hauptantrag zu 1. gegen die mündliche Beschlagnahme

der fünf Äffchen in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2009 (dort

Regelung Nr.1) richtet, deckt sich das diesbezügliche Rechtsschutzbegehren nach

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage mit dem zuvor abgehandelten

Rechtsschutzantrag vom 4. Juni 2009.

Soweit sich die Klage gegen die Regelung im Widerspruchsbescheid zu Nr. 2 richtet, ist

der Rechtsschutzantrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässig, aber nur zum Teil begründet.

Rechtsgrundlage für die Fortnahme und pflegliche Unterbringung der drei Äffchen „C.“

ist § 16 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG. Danach kann die zuständige Behörde ein Tier,

das nach dem Gutachten des beamteten Tierarztes mangels Erfüllung der

Anforderungen des § 2 TierSchG erheblich vernachlässigt ist oder schwerwiegende

Verhaltensstörungen aufzeigt, dem Halter fortnehmen und so lange auf dessen Kosten

anderweitig pfleglich unterbringen, bis eine den Anforderungen des § 2 entsprechende

Haltung des Tieres durch den Halter sichergestellt ist. Es handelt sich dabei um eine

besondere tierschutzrechtliche Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung in der Form der

Anwendung des unmittelbaren Zwangs (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 7. August 2008 - 7

C 7/08 - juris).

Nach der in diesem Verfahren nur gebotenen summarischen Prüfung waren die

Fortnahme und die anschließende, gegenwärtig noch fortdauernde Unterbringung der

beiden Äffchen „C.“ rechtmäßig und die Anordnung ist auch bezüglich „C.“ nicht zu

beanstanden. Nach dem Gutachten der Amtstierärztin, auf das mit dem

Widerspruchsbescheid vom 17. August 2009 Bezug genommen wird, waren die Tiere

nicht, wie es § 2 Nr. 1 TierSchG verlangt, ausreichend gepflegt und verhaltensgerecht

untergebracht, und sie waren deshalb erheblich vernachlässigt. Amtsarzt im Sinne der

beamtenrechtlichen Vorschriften ist gemäß § 116 a des Landesbeamtengesetzes - LBG

- jeder Arzt im öffentlichen Gesundheitswesen. An das Gutachten sind keine besonderen

Anforderungen zu stellen; es reicht aus, wenn der Arzt eine Aussage zu einer sein

Fachgebiet betreffenden Frage macht (vgl. dazu Kluge, a.a.O., Rn. 20). Nach dem Inhalt

der von der Amtstierärztin geführten Verwaltungsvorgänge stand den Affen des

Antragstellers im August 2009 an festen Einrichtungen lediglich der Käfigbereich im

Keller mit dem Ausgang zur Außenvoliere zur Verfügung. Sie hat am 20. August 2009 in

dieser Außenvoliere drei Äffchen vorgefunden. Die beiden anderen waren in einem nicht

näher bezeichneten Einzelkäfig neben Papageien untergebracht. Wie auf Seite 5 des

Widerspruchsbescheides ausgeführt wird, hat die Amtstierärztin im Einzelnen gerügt,

dass der Keller für die Haltung dieser in Brasilien beheimateten Tiere besonders in den

Wintermonaten zu kalt, die Luft in diesem nicht gehörig zu lüftenden Keller zu stickig und

zu feucht, die Beleuchtung durch das Kellerfenster für die tagaktiven Tiere unzureichend

und die Größe des Käfigs für die Tiergruppe nicht ausreichend ist sowie, dass der Käfig

dauerhaft staubig und verschmutzt war. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, dass diese

unter anderem auf die baulichen Gegebenheiten zurückzuführenden Zustände nicht

allein dadurch beseitigt werden konnten, dass der Antragsteller einen Radiator

aufgestellt und eine provisorische Beleuchtung angebracht hat. Zur Vermeidung von

Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug

genommen. Die tierärztliche Beurteilung ließ sich auch bei der Ortsbesichtigung durch

die Berichterstatterin am 14. Oktober 2009 gut nachvollziehen. Der Antragsteller hat die

festgestellten Mängel selbst im Wesentlichen nicht in Abrede gestellt, sondern eine

zukünftige andere Unterbringung der Tiere im sogenannten Wintergarten des Hauses in

Aussicht gestellt. Nach dem im Widerspruchsbescheid (dort S. 6) wiedergegebenen

Gutachten der Amtstierärztin hat sie im August 2009 keinen zur Unterbringung von

Weißbüscheläffchen geeigneten anderen Raum vorgefunden. Deshalb ist die Fortnahme

und anderweitige Unterbringung der Tiere nicht zu beanstanden. Ein Verstoß gegen § 2

Nr. 1 TierSchG ist nicht erst dann gegeben, wenn - wie in Nr. 2 der Vorschrift geregelt -

dem Tier bereits Schmerzen, vermeidbare Leiden oder Schäden zugefügt worden sind.

Eine solche Gefahr war jedenfalls nach den nachvollziehbaren Feststellungen der

Amtstierärztin bereits gegeben. Ein milderes Mittel als die Fortnahme und Unterbringung

vor Beginn des Herbstes, um eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende

Haltung der Tiere wenigstens noch zum kommenden Winter sicherzustellen, stand der

Behörde ersichtlich nicht zur Verfügung. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass die

bloße Erteilung von entsprechenden Auflagen an den Antragsteller den gewünschten

Erfolg herbeigeführt hätte. Zwar kann dem Antragsteller nicht allein entgegengehalten

werden, er habe die schriftliche Auflage vom 25. Januar 2007 nicht erfüllt, in der es hieß,

er habe „die Beleuchtung und die Temperatur bei den Affen …zu optimieren“, d. h., sie

bestmöglich zu gestalten (vgl. Duden, Das große Fremdwörterbuch). Ob eine solche

Forderung tierschutzrechtlich erhoben werden kann, mag dahinstehen. Sie ist hier

jedenfalls derartig unbestimmt formuliert, dass sie keine Rechtswirkungen entfaltet (vgl.

§ 44 Abs. 1 VwVfG). Wie aus den Behördenvorgängen hervorgeht, hat die Amtstierärztin

aber seit Januar 2007 die festgestellten Mängel in der Unterbringung der Äffchen immer

wieder in persönlichen Kontakten mit dem Antragsteller gerügt. Der Antragsteller hat

sich weiteren Kontrollen mehrfach entzogen und hat die Affen auch nicht anderweitig

untergebracht, sondern sich schließlich noch zwei weitere angeschafft und mit dem

hinzugekommenen Männchen Zuchtmöglichkeiten geschaffen, die die Haltung für den

betagten Antragsteller noch schwerer machen können. Da sich die fünf Tiere nach

seinen eigenen Angaben nicht in einem Rudel vergesellschaften lassen, konnte er

seitdem gar nicht mehr ohne den Käfig im Keller auskommen. Mit der behördlichen

Unterbringung unter Fristsetzung wurde dem Antragsteller ermöglicht, auf seinem

geräumigen und mit einem festen Haus bebauten Grundstück bis zum 20. November

2009 eine den Anforderungen dieser Tierart genügende Tierhaltung einzurichten.

Die von der Amtstierärztin gestellten Anforderungen sind auf Seite 11 des

Widerspruchsbescheides in der Form von Rückgabebedingungen aufgeführt. Die unter a)

und b) genannten Bedingungen stehen zwar nicht unmittelbar mit der gerügten

Unterbringung der Tiere in Zusammenhang, sind aber offenbar durch frühere

Beanstandungen der Futterbevorratung veranlasst, belasten den Antragsteller nur

geringfügig und sind deshalb nach summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Die

unter d) genannte Bedingung, die offenbar der Kontrolle der artgerechten Haltung

dienen und damit mittelbar die Haltungsbedingungen sicherstellen soll, könnte

gerechtfertigt sein, wenn die Tiere weiterhin im Keller unter künstlichen

Umweltbedingungen untergebracht bleiben sollten. Da dies nicht vorgesehen ist,

erscheint die Forderung nach der Anschaffung eines Datenloggers, der nach Angeboten

im Internet mindestens 200 Euro kosten dürfte, nicht verhältnismäßig. Auch die

Bedingung e) - die zugleich Regelungsgegenstand der Regelung Nr. 2 des

Widerspruchsbescheides ist -, wonach der Antragsteller die Übernahme der in § 16 a

Satz 2 Nr. 2 vorgesehenen Unterbringungskosten binnen zwei Wochen zu bestätigen

habe, um eine vorzeitige Freigabe der Tiere zur Weitervermittlung zu vermeiden, ist

gesetzlich nicht vorgesehen und rechtswidrig.

Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Regelung Nr. 2 des

Widerspruchsbescheides wird nach alledem folglich wiederhergestellt, soweit die Dauer

der Unterbringung davon abhängig gemacht wird, dass der Antragsteller die

Rückgabebedingungen zu d) und e) erfüllt; im Übrigen wird der Rechtsschutzantrag

insoweit zurückgewiesen. Das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen

Vollziehung des Widerspruchsbescheides ist ausreichend begründet worden (§ 80 Abs. 3

Satz 1 VwGO).

Für die Rechtmäßigkeit der Fortnahme und Unterbringung der beiden Äffchen „R.“ dem

Grunde nach wird auf die Ausführungen zu Regelung Nr. 2) im Widerspruchsbescheid

verwiesen. Die tierschutzrechtlichen Belange dieser Tiere sind, soweit es um die

Haltungsbedingungen im Sinne von § 2 TierSchG geht, mit den Belangen der drei

übrigen Affen identisch. Es ist nicht einmal klar, welche der Tiere am 20. August 2009 im

Keller und welche im Einzelkäfig gehalten worden sind; die fünf Weißbüscheläffchen des

Antragstellers lassen sich in verschiedener Zusammensetzung in zwei Rudeln

vergesellschaften. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, sie so lange anderweitig

unterzubringen, bis der Antragsteller auch für diese beiden Tiere die Anforderungen der

im Widerspruchsbescheid vom 17. August 2009 auf Seite 11 zu a), b) und c) genannten

Bedingungen erfüllt.

Soweit allerdings im Widerspruchsbescheid darüber hinausgehend geregelt ist, die

Unterbringung dieser beiden Tiere solle dauerhaft erfolgen, ist die Verfügung

rechtswidrig und insoweit kein (besonderes) öffentliches Interesse an einer sofortigen

Vollziehung anzuerkennen, welches das Interesse des Antragstellers an der

aufschiebenden Wirkung der Klage überwiegt.

Im System des § 16 a TierSchG ist eine dauerhafte amtliche Sicherstellung bzw.

dauerhafte Unterbringung nur in der Regelung des Satzes 2 Nr. 2 zu finden, wonach die

Behörde das Tier veräußern kann, wenn eine den Anforderungen des § 2 TierSchG

entsprechende Haltung durch den Halter nicht sicherzustellen ist. Dies ist grundsätzlich

erst nach Ablauf einer hierfür zu setzenden Frist feststellbar. Der mit der Veräußerung

bzw. dauerhaften Vorenthaltung der Tiere verbundene Eigentumseingriff ist nur unter

strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässig (vgl. Kluge, a.a.O., Rn.

32, m.w.N.). Derzeit ist nicht hinreichend absehbar, für welche Tiere der Antragsteller

tierschutzgerechte Haltungsbedingungen schaffen kann und für welche dies nicht

gelingt. Um eine weitere Vermehrung der Tiere zu verhindern, kommen möglicherweise

auch weniger belastende behördliche Anordnungen als die dauerhafte Wegnahme der

beiden neuangeschafften Tiere - von denen eines ebenso wie die anderen drei ein

Weibchen ist - in Betracht. Der Antragsgegner hat sich im Widerspruchsbescheid

ausdrücklich weitere Regelungen vorbehalten.

Zu III) Für die mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2009 vom Antragsteller beantragte

sofortige Herausgabe der vier Weißbüscheläffchen „C.“ sieht das Gericht derzeit keinen

Anlass. Sie käme nur nach Maßgabe von § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO in Betracht. Danach

kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung eines Verwaltungsaktes anordnen, wenn

dieser im Zeitpunkt der - für den Betroffenen positiven - Entscheidung nach § 80 Abs. 5

Satz 1 VwGO schon vollzogen ist. Dies hätte aber vorausgesetzt, dass die

aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen die Unterbringung der Tiere ex nunc

wiederhergestellt worden wäre.

Zu IV) Für die mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2009 beantragte Anordnung der

Herausgabe von Nachzuchtbescheinigungen, die nur gemäß § 123 Abs. 1 VwGO in

Betracht kommt, ist derzeit kein Rechtsschutzbedürfnis anzuerkennen. Die

Bescheinigungen liegen dem Behördenvorgang bei und sind auch Gegenstand der

gerichtlichen Prüfung im vorliegenden Verfahren. Es wäre zunächst der Antragsgegner

zur Herausgabe aufzufordern und ihm eine Prüfung des Verlangens zu ermöglichen, ehe

insoweit gerichtlicher Rechtsschutz in Betracht kommt. Auch unabhängig davon ist kein

eiliges Regelungsbedürfnis glaubhaft gemacht worden.

Abschließend wird darauf hingewiesen, dass Regelungen des § 7 der

Bundesartenschutzverordnung, auf die sich der Antragsgegner im Laufe des Verfahrens

berufen hat, nicht Gegenstand des vorliegenden, Maßnahmen nach dem

Tierschutzgesetz betreffenden Verfahrens ist. Es steht der hierfür zuständigen Behörde

frei, sich - wie in der Verordnung vorgesehen - die dort genannten

Haltungsvoraussetzungen nachweisen zu lassen und etwaige Folgerungen daraus zu

ziehen, wenn dies dem Antragsteller nicht gelingt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht

auf §§ 39 ff., 52. GKG n.F. Die Kammer ist dabei davon ausgegangen, dass jedes der vier

Begehren im Hauptsacheverfahren jeweils mit dem Auffangstreitwert von 5.000,00 Euro

zu bemessen wäre, der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren halbiert wurde.

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