Urteil des VG Berlin, Az. 14 L 287.10

VG Berlin: gefahr im verzug, strafprozess, aufschiebende wirkung, anhörung, strafgericht, approbation, verwaltungsverfahren, vollziehung, strafurteil, fehlerhaftigkeit
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Gericht:
VG Berlin 14.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
14 L 287.10
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 6 Abs 1 BÄO, § 63 Abs 1
VwVfG, § 66 Abs 1 VwVfG, § 67
Abs 1 VwVfG, § 69 Abs 3 S 1
VwVfG
Tenor
Die aufschiebende Wirkung der Klage VG 14 K 282.10 gegen den Bescheid des
Antragsgegners vom 12. Oktober 2010 wird wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt.
VwGO hat Erfolg. Es überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers gegenüber
dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung des angefochtenen
Bescheides, denn es gibt kein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der Vollziehung
eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes.
Bei der im einstweiligen Verfahren allein möglichen, aber auch ausreichenden
summarischen Prüfung erweist sich der Bescheid vom 12, Oktober 2010, mit dem der
Antragsgegner das Ruhen der Approbation des Antragstellers als Arzt angeordnet hat,
als jedenfalls formell rechtswidrig und der Verfahrensfehler ist weder geheilt worden noch
unbeachtlich.
1. Gem. § 63 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit Nr. 15 der Anlage zu § 1 FörmVfVO ist über
das Ruhen der Approbation als Arzt nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BÄO im förmlichen
Verwaltungsverfahren zu entscheiden. Die demnach gem. § 67 Abs. 1 VwVfG notwendige
mündliche Verhandlung hat indes nicht bzw. nicht in hinreichendem Umfang
stattgefunden. Soweit sich der Antragsgegner darauf beruft, dem Erfordernis sei mit der
am 23. Oktober 2008 durchgeführten mündlichen Verhandlung genügt worden, dringt er
nicht durch.
Vielmehr hat er dem Antragsteller im Anschluss an jene Verhandlung mit Schreiben vom
12. November 2008 wörtlich mitgeteilt:
Es kann dahinstehen, ob diese Mitteilung als Einstellungsanzeige im Sinne von § 69 Abs.
3 Satz 1 VwVfG zu verstehen ist oder wegen der Betonung der Vorläufigkeit durch
Unterstreichung des Wortes „derzeit“ ein gesetzlich nicht vorgesehenes, aber
möglicherweise von § 10 VwVfG eröffnetes Ruhen des Verfahrens hat angeordnet
werden sollen. In beiden Fällen muss der Erklärungsempfänger davon ausgehen und darf
daher nach den Grundsätzen eines fairen Verfahrens darauf vertrauen, dass die vom
Antragsgegner ursprünglich ins Auge gefasste Rechtsfolge bei unveränderter Sachlage
nicht ausgesprochen und ihm im Falle einer veränderten Sachlage Gelegenheit zur
Äußerung in der von § 67 Abs. 1 VwVfG vorgesehenen Form gegeben werde. Wäre das
Verfahren eingestellt worden, so läge im Falle der Einleitung eines neuerlichen
Verfahrens die Notwendigkeit einer dann erstmaligen mündlichen Verhandlung auf der
Hand. Aber auch bei einem Wiederaufgreifen eines „ruhend gestellten“ Verfahrens (so
der Entwurf eines Anhörungsschreibens vom 9. März 2010) hätte unabhängig vom Inhalt
des Schreibens vom 12. November 2008 eine erneute mündliche Verhandlung
stattfinden müssen, weil sich die Gelegenheit zur Äußerung nach §§ 66 Abs. 1 und 67
Abs. 1 VwVfG auf alle für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte zu beziehen hat,
wozu hier insbesondere die Einzelheiten des erst am 1. März 2010 ergangenen
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wozu hier insbesondere die Einzelheiten des erst am 1. März 2010 ergangenen
landgerichtlichen Urteiles gehören.
Dass bei Ergehen des angefochtenen Bescheides eine gegenüber dem Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung veränderte Sachlage bestand, hat der Antragsgegner in der
Begründung der Ruhensanordnung Bescheid selbst festgestellt und hierzu ausgeführt:
Diese Feststellung trifft auch offenkundig zu, denn der Antragsteller hat sich in der
mündlichen Verhandlung nicht zur Tatsache der erst später erfolgten Verurteilung und
weder zum Inhalt der dem Antragsgegner erst am 24. März 2010 zugegangenen
Gutachten noch zu den angeführten Zeugenaussagen äußern können, von denen der
Antragsgegner erst aus der ihm am 10. August 2010 zugegangenen Urteilsbegründung
erfahren hat. Sämtliche 34 Verhandlungstage der am 7. Mai 2009 begonnenen
Hauptverhandlung vor dem Landgericht haben nach der mündlichen Verhandlung beim
Antragsgegner gelegen.
Zwar darf die Behörde bei ihren Ermittlungen die tatsächlichen Feststellungen des
Strafgerichts ihrer Entscheidung zugrunde legen, wenn sich eine weitere Aufklärung nicht
aufdrängt. Das ist namentlich dann der Fall, wenn - wie in der Regel - nichts dafür
ersichtlich ist, dass sie den Vorfall besser aufklären kann als die Kriminalpolizei, die
Staatsanwaltschaft und das Strafgericht. Nur dann, wenn bei pflichtgemäßer
Ermessensbetätigung unter Berücksichtigung des ordnungsrechtlichen Zwecks der
Maßnahme und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die strafgerichtlichen
Feststellungen nicht oder doch nicht ohne weiteres der Verwaltungsentscheidung
zugrunde gelegt werden können, kommen Ausnahmen in Betracht. Das ist etwa der Fall,
wenn der Behörde erkennbar ist, dass die Verurteilung auf einem Irrtum beruht, oder
wenn die Behörde für ihre Entscheidung erhebliche, aber strittige Tatsachen
ausnahmsweise besser als das Strafgericht oder die Strafverfolgungsbehörden
aufzuklären in der Lage ist. Werden tatsächliche Feststellungen in einem Strafurteil
angegriffen, das nach einer langen Verhandlungsdauer und einer umfangreichen
Beweiserhebung und Beweiswürdigung zustande gekommen ist, so dürfte in der Regel
die Verwaltungsbehörde nicht in der Lage und ohne gewichtige Anhaltspunkte auch nicht
dazu angehalten sein, das gesamte Verfahren noch einmal und in vollem Umfang
aufzurollen, wenn sich keine konkrete Aussicht anbietet, auf diesem Wege andere und
besser abgesicherte Erkenntnisse zu gewinnen. Es ist vielmehr Sache des Betroffenen,
substantiiert seine Einwendungen gegen die nach seiner Meinung fehlerhaften
Feststellungen im Strafurteil mit den dafür im Strafprozess vorgesehenen
Rechtsbehelfen geltend zu machen. Macht er davon keinen Gebrauch, so muss er den
Sachverhalt, der der strafgerichtlichen Entscheidung zugrunde liegt, gegen sich gelten
lassen (BVerwG, Beschluss vom 10. März 1997, 6 B 72/96, juris, Randnrn. 9f).
Hieraus ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners aus seinem Schriftsatz
vom 21. März 2011 hingegen nicht, dass der Antragsgegner von einer Anhörung des
Antragstellers zum Ergebnis der Beweisaufnahme im Strafprozess hätte absehen
dürfen. So ist der Antragsteller mit der Einlegung der Revision dem Strafurteil entgegen
getreten und muss daher den vom Strafgericht zugrundegelegten Sachverhalt für die
Dauer des Rechtsbehelfsverfahrens gerade nicht gegen sich gelten lassen. Darüber
hinaus gebührt ihm auch für die Frage danach, ob die Verurteilung auf einem Irrtum
beruht bzw. ob der Behörde weitere und ggf. bessere Erkenntnismöglichkeiten
offenstehen als dem Strafgericht, und deshalb ganz oder teilweise ausnahmsweise eine
eigenständige Beweisaufnahme durch die Behörde zu erfolgen hat, die Möglichkeit zur
Äußerung.
Bezeichnend ist insofern der Umstand, dass der Antragsgegner selbst - soweit aus dem
Verwaltungsvorgang ersichtlich - von der Notwendigkeit einer erneuten mündlichen
Verhandlung ausgegangen ist und ein hierzu vorbereitetes Schreiben an den
Antragsteller mit der Bitte um einen Terminvorschlag vom 9. März 2010 nicht versandt
hat, weil ausweislich eines Vermerkes vom 10. März 2010 der Eingang der Gutachten
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hat, weil ausweislich eines Vermerkes vom 10. März 2010 der Eingang der Gutachten
aus dem Strafprozess abgewartet werden sollte, um diese in die Anhörung
einzubeziehen. Eine Begründung für das Unterlassen der nach dem genannten Vermerk
lediglich aufgeschobenen weiteren Anhörung ist dem Verwaltungsvorgang nicht zu
entnehmen.
Darüber hinaus hat der Antragsgegner entgegen seinem Vorbringen aus dem
Schriftsatz vom 21. März 2011 für seine Einschätzung der Unzuverlässigkeit auch einen
Vorwurf ärztlichen Fehlverhaltens herangezogen, der nicht Gegenstand der mündlichen
Verhandlung war. Im Einzelnen handelt es sich dabei um die Feststellung von
Hygienemängeln in der Praxis des Antragstellers durch das Bezirksamt im April 2010.
Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung war dem Antragsgegner auch nicht
nach § 67 Abs. 2 VwVfG erlaubt. Insbesondere war eine solche Verfahrensweise nicht
wegen Gefahr im Verzug gem. § 67 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG eröffnet. Eine Situation, die ein
sofortiges Einschreiten erfordert hätte, weil bei einem Zuwarten bis zur mündlichen
Verhandlung eine konkrete Gefahr sich zu verwirklichen gedroht hätte, ist weder
ersichtlich noch vom Antragsgegner behauptet worden.
2. Der im Unterbleiben der mündlichen Verhandlung liegende Verfahrensfehler ist nicht
dadurch geheilt worden, dass der Antragsteller sich im Verfahren zur Erlangung
einstweiligen Rechtsschutzes und der parallel geführten Klage schriftsätzlich hat äußern
können und der Antragsgegner darauf erwidert hat. Es kann dahinstehen, ob die von §
45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG vorgesehene Nachholung einer unterbliebenen Anhörung auch die
mündliche Verhandlung im förmlichen Verwaltungsverfahren erfasst, denn auch in
diesem Falle könnte eine Heilung nur durch eine Gelegenheit zur mündlichen Äußerung
bewirkt werden, die dem Antragsteller bislang nicht offen gestanden hat.
3. Das Unterbleiben der rechtlich gebotenen (weiteren) mündlichen Verhandlung ist bei
summarischer Prüfung auch nicht gem. § 46 VwVfG unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift
kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht
allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das
Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die
Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Geht man zugunsten des
Antragsgegners davon aus, dass das Unterbleiben einer nicht nach § 67 Abs. 2 VwVfG
entbehrlichen mündlichen Verhandlung im förmlichen Verwaltungsverfahren keine
Nichtigkeit des Verwaltungsaktes nach § 44 VwVfG zur Folge hat (so aber Seegmüller in
Obermayer, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl., § 67, Randnr. 74;
Dürr in Knack/Henneke, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., § 67, Randnr. 15), kann
sich der Antragsgegner jedenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der
Verfahrensfehler die Entscheidung offensichtlich nicht beeinflusst hat.
Es handelt sich bei § 46 VwVfG um eine Ausnahmevorschrift, an deren
Anwendungsbereich daher strenge Anforderungen zu stellen sind und deren
Voraussetzungen bei Ermessensentscheidungen regelmäßig nicht erfüllt sein werden
(Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl., § 46, Randnrn.
84f). So liegt es auch hier. Die Entscheidung über das Ruhen der Approbation steht gem.
§ 6 Abs. 1 BÄO im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Soll sie mit einem den
Gegenstand eines schwebenden Strafverfahrens bildenden Verhalten begründet werden,
so hat die Behörde die Verurteilungswahrscheinlichkeit und die der Allgemeinheit
drohenden Gefahren bei einem Weiterpraktizieren bis zum Abschluss des
Strafverfahrens abzuwägen mit der Schwere des mit einer Ruhensanordnung
verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit des betroffenen Arztes. Diese Abwägung
erfordert eine auf den Zeitpunkt der Ermessensbetätigung bezogene vollständige
Erfassung des Sachverhaltes, auf den die Gefahrenprognose gestützt werden soll.
Wenn der Antragsgegner in seinem Bescheid unter der Überschrift
„Ermessenserwägungen“ davon ausgeht, die im Strafprozess zu Tage getretene
Uneinsichtigkeit des Antragstellers in die Fehlerhaftigkeit der Selbstdurchführung der
Anästhesie rechtfertige die Annahme, dass er auch in Zukunft nicht gewillt sei, Eingriffe
entsprechend den Regeln ärztlicher Kunst durchzuführen, lässt dies unberücksichtigt,
dass der Antragsteller nach den Feststellungen des Bezirksamtes aus dem April 2010
eine Anästhesistin beschäftigte. Welcher Natur diese Beschäftigung ist und bei welchen
Eingriffen sie erfolgen sollte, ist hingegen unaufgeklärt geblieben. Hierzu hätte sich eine
Anhörung auch vor dem Hintergrund aufgedrängt, dass Selbstbeschränkungen eines
Arztes unter dem Druck eines schwebenden Verfahrens durchaus Relevanz für eine
anzustellende Gefahrenprognose zukommt (vgl. für das besondere öffentliche Interesse
an der sofortigen Vollziehung einer Ruhensanordnung: BVerfG, Beschluss vom 19.
Dezember 2007, 1 BvR 215/07, juris, Randnr. 26).
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Auch soweit der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 21. März 2010 vorträgt, dem
Antragsteller sei allenfalls die Möglichkeit zu Vortrag im Zusammenhang mit der
Verurteilungswahrscheinlichkeit im Strafprozess genommen worden, dies wirke sich
indes nicht auf die Ermessenserwägungen aus und sei daher offensichtlich ohne Einfluss
auf die Entscheidung gewesen, geht das Vorbringen fehl. Das Gegenteil belegt bereits
der Umstand, dass der fachärztliche Dienst des Antragsgegners sich nach Durchsicht
der im Strafprozess erstellten Gutachten mit Datum vom 9. April 2010 gegen eine
Ruhensanordnung ausgesprochen hat und zu der Einschätzung gelangt ist, der
Antragsteller habe nicht nach einem erkennbaren durchgängigen Muster gehandelt,
sondern es habe sich um einen Einzelfall aus der Vergangenheit gehandelt. Es lasse sich
nicht belegen, dass er bei vergleichbaren Fällen künftig ähnlich handeln würde. Wie
bereits ausgeführt, waren diese - teilweise erst 2009 und 2010 erstellten - Gutachten
und die aus ihnen herzuleitenden Schlussfolgerungen nicht Gegenstand der mündlichen
Verhandlung vom 23. Oktober 2008. Insoweit greift es auch zu kurz, wenn der
Antragsgegner vorträgt, der Antragsteller hätte sich im Strafprozess umfassend zu den
Gutachten äußern können, denn das Augenmerk im Strafprozess liegt naturgemäß auf
der Fehlerhaftigkeit des ärztlichen Verhaltens, nicht jedoch auf einer Gefahrenprognose.
Die Kostenentscheidung und die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes
beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO sowie §§ 63 Abs. 2, 52f. GKG.
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