Urteil des VG Berlin vom 15.03.2017

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Gericht

Verwaltungsgericht Berlin

Aktenzeichen

10 A 281.08

Entschieden

15.03.2017

Schlagworte

Betreiber , Testat , Prüfer , Gewalt , Kommission , Amtsblatt , Eugh , Anwendungsbereich , Begriff , Abgabepflicht

VG Berlin: betreiber, testat, prüfer, gewalt, kommission, amtsblatt, eugh, anwendungsbereich, begriff, abgabepflicht

Gericht:

VG Berlin 10.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 A 281.08

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

Art 6 Abs 3 EUV, Art 16 Abs 3

EGRL 87/2003, Art 16 Abs 4

EGRL 87/2003, § 6 Abs 1 TEHG, §

17 TEHG

Treibhausgas-Emissionshandel - Sanktionierung wegen

Verletzung der Abgabepflicht

Leitsatz

Gibt ein Anlagenbetreiber bis zum 30. April eines Jahres eine Anzahl von

Emissionsberechtigungen ab, die der im - vom Sachverständigen als zufrieden stellend

bewerteten - Bericht über die Emissionen der Anlage im Vorjahr ausgewiesene Menge von

Emissionen entspricht, darf eine Zahlungspflicht gemäß § 18 Abs 1 Satz 1 TEHG gegen ihn

nicht festgesetzt werden. Dies gilt auch dann, wenn sich die im Bericht ausgewiesene

Emissionsmenge als zu gering erweist. Der Anlagenbetreiber bleibt dann jedoch zur Abgabe

der weiteren Berechtigungen verpflichtet.

Tenor

Der Bescheid des Umweltbundesamtes vom 10. Dezember 2007 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2008 wird insoweit aufgehoben, als dort eine

Zahlungspflicht in Höhe von 91.560 Euro festgesetzt wird.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 91.560 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2008 zu zahlen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten

für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils

zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Festsetzung einer Zahlungspflicht gemäß § 18 Abs. 1

Satz 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG).

Sie betreibt in Oschersleben eine Anlage, die u. a. aus zwei Dampfkesseln mit einer

Feuerungswärmeleistung zwischen 20 und 50 Megawatt besteht.

Im Verfahren über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode

2005 bis 2007 nahm sie im Zuteilungsantrag hinsichtlich des prognostizierten

Gasverbrauchs eine Umrechnung von Betriebs- in Normvolumen nicht vor. Eine solche

ist erforderlich, um Unterschieden im Druck und in der Temperatur des Messgeräts

Rechnung zu tragen Der Klägerin wurden daher weniger Emissionsberechtigungen

zugeteilt, als sie bei Berücksichtigung des Umrechnungsfaktors (von > 1) hätte erhalten

können.

Im Emissionsbericht für das Jahr 2005 gab die Klägerin den Gasverbrauch mit 8.533,9

Normkubikmetern (Nm

) an, ohne einen Umrechnungsfaktor zu berücksichtigen. Sie

ermittelte so Kohlendioxidemissionen durch den Einsatz von Erdgas im Umfang von

15.259,30 t. Unter Hinzurechnung von Kohlendioxidemissionen durch den Einsatz von

Heizöl im Umfang von 66,52 t berichtete sie Gesamtemissionen im Umfang von 15.326

t CO

. Bei Berücksichtigung eines Umrechnungsfaktors hätte sie Gesamtemissionen im

Umfang von 17.615 t CO

berichten müssen, woraus sich eine Differenz von 2.289 t CO

ergibt.

Die Prüfung des Emissionsberichtes 2005 erfolgte durch den sachverständigen Prüfer Dr.

D.. Diesem war bekannt, dass der genannte Umrechnungsfaktor eigentlich

Berücksichtigung finden musste. Die Klägerin vertrat demgegenüber die Ansicht, die

Berichterstattung habe konsistent mit der Angabe der voraussichtlichen Emissionen im

Zuteilungsverfahren zu erfolgen.

Der Prüfer telefonierte vor dem 30. April 2006 mehrmals mit Mitarbeiterinnen der

Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt), um das Vorgehen in dieser Frage zu

erörtern. Der genaue Inhalt dieser Gespräche ist zwischen den Beteiligten streitig.

Der Prüfer bestätigte letztlich die im – als zufriedenstellend bewerteten –

Emissionsbericht für das Jahr 2005 ausgewiesenen Gesamtemissionen im Umfang von

15.326 t CO

, und führte hierzu u. a. aus:

„(…) Demnach wurde der historische Verbrauch im Zuteilungsantrag etwa 11,4

% zu niedrig angegeben, für 2005 wird der Verbrauch um ca. 12,9 % zu niedrig

angegeben. Unter Berücksichtigung des Fehlers durch die fehlende Temperaturkorrektur

der TNV-Zählerdaten werden beide Fehler sogar noch etwas größer.

Aufgrund des sehr hohen Fehlers, der durchgängig und in ähnlicher Größe bereits

bei der Zuteilung vorhanden war und vom damaligen Verifizierer zwar im Prinzip wohl

gesehen, aber nicht korrekt eingeschätzt wurde, vertritt der Betreiber die Auffassung, es

sei eine unbillige Härte, wenn die Verbrauchsermittlung jetzt korrigiert würde, ohne auch

den Zuteilungsantrag zu korrigieren. Um Konsistenz mit dem Zuteilungsantrag zu

wahren, wird die CO

– Emission 2005 deshalb vom Betreiber unter Beibehaltung dieses

Fehlers ermittelt und im Emissionsbericht der zu niedrige Gasverbrauch angegeben. Der

Bericht wird deshalb nur unter Vorbehalt testiert.“

Bis zum 30. April 2006 gab die Klägerin 15.326 Emissionsberechtigungen an die

Beklagte ab.

Mit Schreiben vom 22. September 2006 teilte die Beklagte der Klägerin mit, der

vorgelegte Bericht für das Jahr 2005 sei fehlerhaft; zur Vermeidung einer Schätzung

werde die Klägerin aufgefordert, einen auch hinsichtlich des Gasverbrauchs zutreffenden

Emissionsbericht abzugeben. Zugleich gab sie Gelegenheit zur Stellungnahme zur

beabsichtigten Festsetzung einer Sanktionszahlung.

Daraufhin legte die Klägerin der Beklagten einen korrigierten Emissionsbericht für das

Jahr 2005 vor, ausweislich dessen die Klägerin in diesem Jahr 17.615 t Kohlendioxid

emittiert hatte. Der Gasverbrauch wurde dabei unter Anwendung des

Umrechnungsfaktors um 15 % höher als im vorherigen Bericht ausgewiesen, woraus sich

insgesamt eine Erhöhung um 14,9 % ergab.

Die Klägerin gab daraufhin weitere 2.289 Emissionsberechtigungen an die Beklagte ab.

Mit Bescheid vom 10. Dezember 2007 setzte die Beklagte gegen die Klägerin eine

Zahlungspflicht in Höhe von 91.560,00 Euro fest (Ziff. 1) und stellte fest, dass die

Klägerin verpflichtet war, bis zum 30. April 2007 die noch fehlenden 2.289

Emissionsberechtigungen abzugeben (Ziff. 2).

Die Klägerin zahlte daraufhin an die Beklagte den geforderten Betrag.

Der gegen den Bescheid erhobene Widerspruch der Klägerin wurde mit

Widerspruchsbescheid vom 24. Oktober 2008, dem Verfahrensbevollmächtigten der

Klägerin zugestellt am 3. November 2008, zurückgewiesen.

Mit ihrer am 3. Dezember 2008 bei Gericht eingegangen Klage verfolgt die Klägerin ihr

Begehren weiter.

Sie macht unter Berufung auf einen Telefonvermerk des Prüfers vom 8. März 2006

geltend, die Beklagte habe sich mit der vorläufigen Angabe des Gasverbrauchs in

Übereinstimmung mit der Berechnung der Klägerin im Zuteilungsverfahren

einverstanden erklärt. Die endgültige Entscheidung der Frage, ob der Bericht konsistent

mit der Zuteilung erfolgen dürfe, sei der weiteren Prüfung vorbehalten gewesen. Daher

habe der Prüfer die ohne Anwendung eines Umrechnungsfaktors für den Gasverbrauch

ermittelte Emissionsmenge bestätigen dürfen, ohne die Klägerin der Gefahr einer

Sanktionszahlung auszusetzen. Abzugeben gewesen sei zunächst nur die Anzahl von

Berechtigungen, die im ersten Emissionsbericht für das Jahr 2005 ausgewiesen gewesen

sei. Dem habe die Klägerin vor dem Stichtag 30. April 2006 genügt.

Jedenfalls verhalte die Beklagte sich mit der Festsetzung der Zahlungspflicht treuwidrig.

Durch ihr gegenteiliges Verhalten sei ein Fall höherer Gewalt im Sinne des § 18 Abs. 1

Satz 2 TEHG gegeben.

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 10. Dezember 2007

in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2008 aufzuheben, soweit

darin eine Zahlungspflicht in Höhe von 91.560,00 Euro festgesetzt wird,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 91.560,00 Euro nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 3. Dezember 2008 zu zahlen,

3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu

erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, es komme für die Festsetzung einer Zahlungspflicht gemäß § 18 Abs. 1 Satz

1 TEHG allein darauf an, ob bis zum jeweiligen Stichtag weniger

Emissionsberechtigungen abgeben worden seien, als im Vorjahr in der maßgeblichen

Anlage tatsächlich emittiert worden seien.

Dessen ungeachtet habe der Prüfer der Klägerin den zunächst vorgelegten

Emissionsbericht über 15.326 t Kohlendioxid-Emissionen im hier streitigen Punkt gerade

mit einem Vorbehalt versehen. Dies sei in Kenntnis dessen geschehen, dass die DEHSt

die Auffassung der Klägerin hinsichtlich einer mit der Zuteilung konsistenten

Emissionsberichterstattung voraussichtlich nicht teilen werde. Die Empfehlung an den

Prüfer, sein Testat mit einem Vorbehalt zu versehen, habe erkennbar nur darauf

abgezielt, diesem ein ordnungsgemäßes Verhalten zu ermöglichen, nicht darauf, der

Klägerin vorläufig eine von der DEHSt bereits seinerzeit als fehlerhaft angesehene

Berichterstattung zu ermöglichen. Die Klägerin sei das Risiko einer falschen

Berichterstattung mithin bewusst eingegangen, weshalb weder ein Fall höherer Gewalt

vorliege noch ein solcher unverhältnismäßigen Verhaltens der Beklagten.

Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und

waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren

Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der

Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 2008 ausgesprochene

Festsetzung einer Zahlungspflicht in Höhe von 91.560 € stellt einen Verwaltungsakt i. S.

d. § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) dar, weshalb die hiergegen nach

ordnungsgemäßer Durchführung des Vorverfahrens erhobene Klage als

Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig ist.

Die Klage ist auch begründet, denn die Festsetzung der Zahlungspflicht ist rechtswidrig

und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 18 Abs. 1 TEHG liegen nicht vor. Kommt

danach der Verantwortliche seiner Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG nicht nach, so setzt die

zuständige Behörde für jede emittierte Tonne Kohlendioxidäquivalent, für die der

Verantwortliche keine Berechtigungen abgegeben hat, eine Zahlungspflicht von 100

Euro, in der ersten Zuteilungsperiode von 40 Euro, fest (Satz 1). Gemäß § 6 Abs. 1 TEHG

hat der Verantwortliche bis zum 30. April eines Jahres, erstmals im Jahr 2006, ein Anzahl

von Berechtigungen an die zuständige Behörde abzugeben, die den durch seine

Tätigkeit im vorangegangenen Kalenderjahr verursachten Emissionen entspricht. Von

der Festsetzung einer Zahlungspflicht kann abgesehen werden, wenn der

Verantwortliche seiner Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG auf Grund höherer Gewalt nicht

nachkommen konnte (§ 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG).

Wie die Kammer in ihren Urteilen vom 28. Mai 2010 (VG 10 K 39.09 und VG 10 K 130.09)

bereits ausgeführt hat, scheidet die Festsetzung einer Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1

Satz 1 TEHG aus, sofern der Verantwortliche bis zum 30. April eines Jahres eine Anzahl

von Berechtigungen an die Beklagte abgegeben hat, die der Menge der im – vom

Sachverständigen als zufriedenstellend bewerteten – Emissionsbericht nach § 5 Abs. 1

und Abs. 3 TEHG für das Vorjahr ausgewiesenen Kohlendioxidemissionen entspricht.

Daran hält die Kammer nach nochmaliger Prüfung aus folgenden Gründen fest:

und 4 der Richtlinie 2003/87/EG (vom 13. Oktober 2003 - Amtsblatt der EU L 275/32 –

geändert durch die Richtlinie 2004/101/EG vom 27. Oktober 2004 – Amtsblatt der EU L

338/18; im Folgenden: Emissionshandelsrichtlinie - EH-RL).

Gemäß Art. 16 Abs. 3 Satz 1 EH-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass Betreibern,

die nicht bis zum 30. April jeden Jahres eine ausreichende Anzahl von Zertifikaten zur

Abdeckung ihrer Emissionen im Vorjahr abgeben, eine Sanktion wegen

Emissionsüberschreitung auferlegt wird. Nach Satz 2 der Regelung beträgt die Sanktion

wegen Emissionsüberschreitung für jede von der Anlage ausgestoßene Tonne

Kohlendioxidäquivalent, für die der Betreiber keine Zertifikate abgegeben hat, 100 Euro.

Art. 16 Abs. 4 EH-RL reduziert diesen Betrag für die erste Handelsperiode (2005 bis

2007) auf 40 Euro je ausgestoßene Tonne Kohlendioxidäquivalent.

Abweichend von der Wortwahl in seinen Absätzen 3 und 4 stellt die

Emissionshandelsrichtlinie demgegenüber bereits in ihrem Art. 16 Abs. 2 allein darauf

ab, ob die Betreiber „gegen die Verpflichtungen nach Art. 12 Absatz 3 zur Abgabe einer

ausreichenden Anzahl von Zertifikaten verstoßen“ haben. Nach Art. 12 Abs. 3 EH-RL

stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass der Betreiber für jede Anlage bis spätestens 30.

April jeden Jahres eine Anzahl von Zertifikaten abgibt, die den – nach Artikel 15

geprüften – Gesamtemissionen der Anlage im vorhergehenden Kalenderjahr entspricht.

Die Beklagte meint, bei der in Parenthese gesetzten Wendung „nach Artikel 15

geprüften“ handele es sich nur um einen „unverbindlichen Einschub, welcher lediglich

auf das (Verwaltungs-)Verfahren abstell(e)“, eine materielle Beschränkung der

Sanktionsregelung jedoch nicht rechtfertige. Damit würde diesem Satzteil jedoch

letztlich jegliche Bedeutung abgesprochen, ist doch die Prüfung der Emissionsberichte

selbständig in Art. 15 EH-RL geregelt.

Auch die Begründung des Kommissionsentwurfs der Emissionshandelsrichtlinie vom 23.

Oktober 2001 [KOM(2001)581] lässt an verschiedenen Stellen erkennen, dass die

Sanktionierung wegen Verletzung der Abgabepflicht nur erfolgen soll, wenn der

Anlagenbetreiber, der rechtzeitig einen mit dem Testat des Sachverständigen

versehenen Emissionsbericht abgegeben hat, bis zum Stichtag 30. April weniger

Berechtigungen abgibt, als nach dem testierten Emissionsbericht erforderlich wäre. So

heißt es etwa zu Nr. 4 des Kommissionsentwurfs:

„Durch die Genehmigung werden die Betreiber von Anlagen, in denen die in das

System einbezogenen Tätigkeiten stattfinden, verpflichtet, jährlich Berechtigungen im

Umfang ihrer geprüften Emissionen des jeweiligen Treibhausgases im vorigen

Kalenderjahr abzugeben. Entspricht der Umfang der abgegebenen Berechtigungen nicht

diesen geprüften Emissionen, werden von den Mitgliedstaaten beträchtliche Strafen

verhängt.“ (a. a. O. S. 5; Hervorhebung nicht im Original)

Fehler bei der Berichterstattung und Prüfung des Berichts behandelt die Begründung des

Kommissionsentwurfs zu Nr. 16. Dort heißt es:

„Werden die Auflagen für Überwachung und Berichterstattung nicht beachtet

oder die Emissionsberichte nicht rechtzeitig und ordnungsgemäß geprüft, so zieht dies

Sanktionen nach sich, zu denen auch die Aussetzung weiterer Übertragungen von

Berechtigungen des betreffenden Betreibers zählen können, bis die Mängel beseitigt

sind.“ (a. a. O. S. 15)

Die Einhaltung der Pflicht, Emissionsberechtigungen abzugeben, behandelt der

Kommissionsentwurf sodann in Nr. 17 der Begründung. Dort wird ausgeführt:

„Fälle von Verstößen gegen die Verpflichtung, ausreichend Berechtigungen

zurückzugeben, um die geprüften Emissionen abzudecken, müssen in der gesamten

Europäischen Gemeinschaft schlüssig und konsequent geahndet werden. (…)

Entscheidend ist jedoch, dass die Strafe für die Nichteinhaltung so hoch ist, dass

Betreiber nicht darauf verzichten, die tatsächlichen Emissionen ihrer Anlage durch eine

ausreichende Zahl von Berechtigungen abzudecken. (…)

Hervorzuheben ist, dass bei der Festsetzung der Höhe der Strafen für die

Nichteinhaltung bedacht werden sollte, dass die große Mehrheit der Teilnehmer – wenn

nicht sogar alle – sie nicht werden zahlen müssen. Die Berechtigungen sind für den

gesamten Zeitraum, für den sie vergeben wurden, gültig. Die Mitgliedstaaten müssen

einen Teil dieser Berechtigungen vor dem 28. Februar jeden Jahres vergeben. Die

Betreiber müssen die Berechtig-ungen entsprechend den Emissionen des Vorjahres vor

dem 31. März zurückgeben; zu diesem Zeitpunkt müssen die Berechtigungen für das

laufende Jahr bereits zugeteilt sein. Da die Betreiber alle in ihrem Besitz befindlichen

Berechtigungen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen nutzen können ist es sehr

unwahrscheinlich, dass gegenüber einem in gutem Glauben handelnden Betreiber vor

Ende des Zeitraums eine Strafe verhängt wird.“ (a. a. O. S. 15 f.; Hervorhebungen nicht

im Original)

Zwar ist mit der Verwendung der Begriffe „geprüften Emissionen“ einerseits und

„tatsächlichen Emissionen“ andererseits auch hier die Wortwahl der Kommission nicht

eindeutig. Aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen der Kommission ergibt

sich jedoch deutlich, dass sie die auch ihrer Auffassung nach drastischen Sanktionen

gemäß Art. 16 Abs. 3 und 4 des Entwurfs für vom Anlagenbetreiber ohne weiteres für

vermeidbar und keinesfalls etwa bereits dann für geboten hielt, wenn ein

Anlagenbetreiber etwa fahrlässig einen Fehler im Emissionsbericht gemacht hat, der

vom Sachverständigen nicht bemerkt oder für nicht erheblich befunden wurde.

Das erklärt, weshalb der Kommissionsentwurf die Verhängung einer Sanktion nach Art.

16 Abs. 3 oder 4 des Entwurfs nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – von einem

vorsätzlichen oder zumindest fahrlässigen Verhalten des Anlagenbetreibers abhängig

machen wollte und nicht einmal in Fällen höherer Gewalt eine Ausnahme von der

Sanktion nach Art. 16 Abs. 3 und 4 des Entwurfs für regelungsbedürftig gehalten hat.

Unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat die Kommission ihr Verständnis vom

Anwendungsbereich des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL schließlich in ihren nach Maßgabe

des Art. 14 Abs. 1 EH-RL erlassenen ‚Monitoring-Leitlinien’ vom 29. Januar 2004

(Amtsblatt der EU L 59/1; fortan: Monitoring-Leitlinien 2004). Dort heißt es zu

„Nr. 7.4 Prüfung und Wesentlichkeit

(…)

Zum Ende des Prüfverfahrens beurteilt die prüfende Instanz, ob der

Emissionsbericht irgendwelche wesentlich falschen Angaben enthält. Kommt die

prüfende Instanz zu dem Schluss, dass der Emissionsbericht keine wesentlich falschen

Angaben enthält, kann der Betreiber den Emissionsbericht gemäß Art. 14 Abs. 3 der

Richtlinie an die zuständige Behörde übermitteln. (…)

Anhand der im Emissionsbericht, der als zufrieden stellend bewertet wurde, für

die Gesamtemissionen ausgewiesenen Zahl prüft die zuständige Behörde dann, ob der

Betreiber für die betreffende Anlage eine genügende Anzahl Zertifikate abgegeben hat.“

(a. a. O. S. 22)

Ob auch dieser letztgenannte, für den Umfang der Abgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG

maßgebliche Passus gemäß § 5 TEHG i. V. m. Anhang 2 Teil I Ziff. 1 und Teil II Ziff. 1 zum

TEHG in nationales Recht transformiert wurde und damit für die DEHSt unmittelbar

anwendbar geworden war – und sei es, weil die die Bundesrepublik Deutschland die für

sie gemäß Art. 249 Abs. 4 EG-Vertrag verbindliche Entscheidung der Kommission

insoweit nicht binnen der Frist des Art. 230 Abs. 5 EG-Vertrages angefochten hat –,

bedarf keiner abschließenden Entscheidung.

Denn Anhaltspunkte dafür, dass der Richtliniengeber der Emissionshandelsrichtlinie

hinsichtlich des Anwendungsbereichs des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL über den

Kommissionsentwurf hinausgehen wollte, fehlen. Abgeändert wurde der

Kommissionsentwurf vom 23. Oktober 2001 lediglich insoweit, als die Höhe der Sanktion

nicht, wie noch im Entwurf vorgesehen, auch vom Marktpreis der Berechtigungen

abhängig gemacht werden sollte (vgl. den Bericht des Ausschusses für Umweltfragen,

Volksgesundheit und Verbraucherpolitik vom 13. September 2002 zu den

Änderungsanträgen 41 und 42). Diese, der Schaffung größerer Rechtssicherheit für die

Anlagenbetreiber dienenden Änderungsanträge (so die jeweiligen Begründungen der

Anträge), wurden von der Kommission gebilligt, weil auch nach Auffassung der

Kommission dadurch „die praktische Anwendung der Richtlinie erleichtert und mehr

Sicherheit hinsichtlich der Höhe der Sanktionen geschaffen“ werde (vgl. den geänderten

Richtlinienvorschlag vom 27. November 2002, KOM(2002) 680 endg., S. 3 zu 41 und 42).

Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der nationale Gesetzgeber des

Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes mit der Regelung des § 18 Abs. 1 TEHG über

die unionsrechtliche Vorgabe in Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL hinausgehen wollte. Die

Gesetzesmaterialien zur Schaffung des § 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 TEHG zeigen vielmehr,

dass der nationale Gesetzgeber das Verständnis der Kommission von der Sanktion nach

Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL geteilt hat und darüber nicht hinausgehen wollte.

So heißt es bereits in der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 8 TEHG vom 13. Januar

2004:

„ Gemäß den Vorgaben der Richtlinie 2003/87EG (Artikel 16 Abs. 3 und 4) hat der

Verantwortliche (…).

Eine Umsetzung des von der Richtlinie 2003/87/EG vorgegebenen

Sanktionsmechanismus über das Ordnungswidrigkeitenrecht kommt hingegen nicht in

Betracht, da das Schuldprinzip einen Bußgeldrahmen verlangt, wo die Richtlinie

2003/87/EG einen Fixbetrag vorsieht. (…)

Eine Ausnahmeregelung wie vorgesehen für Fälle höherer Gewalt entspricht dem

Verhältnismäßigkeitsgebot, welchem auch in Artikel 16 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87/EG

Ausdruck verliehen worden ist.“ (BT-Drucks. 15/2328 S. 16; Hervorhebungen nicht im

Original)

Der Bundesrat schlug vor, die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG-Entwurf zu

streichen, und begründete dies wie folgt:

„Für den unwahrscheinlichen Spezialfall, wegen höherer Gewalt vier Monate nach

Ablauf des Bezugsjahres daran gehindert zu sein, die schlichte Umbuchung eines

Rechtsbestandes zu veranlassen, ist kein Regelungsbedürfnis erkennbar. (…)“ (BT-

Drucks. 15/2540 S. 12 zu Nr. 28).

Die Bundesregierung ist dem entgegengetreten mit der Begründung:

„Der Vorschlag verkennt, dass die Zahl der von einem Betreiber abzugebenden

Berechtigungen die Zahl der ihm zugeteilten Berechtigungen übersteigen kann. § 18

Abs. 1 Satz 2 zielt auf vollkommen außerhalb der Kontrolle des Betreibers liegende

Ereignisse ab, die es dem Betreiber einer Anlage unmöglich machen könnte(n),

Berechtigungen am Markt zuzukaufen.“ (BT-Drucks. 15/2540 S. 18)

All das macht deutlich, dass der nationale Gesetzgeber des § 18 Abs. 1 TEHG weder bei

der Regelung des Satz 1 noch bei derjenigen des Satz 2 der Norm auch Fälle eines

fahrlässig oder gar unverschuldet fehlerhaften, aber dennoch vom Sachverständigen als

zufriedenstellend bewerteten Emissionsberichtes und die Abgabe lediglich einer

dementsprechenden Anzahl von Berechtigungen im Blick hatte.

Abs. 3 und 4 EH-RL bzw. des § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG würde nach Auffassung der

Kammer zu unverhältnismäßigen und auch im Hinblick auf den Gleichheitssatz

bedenklichen Ergebnissen führen.

Ungeachtet dessen, ob es sich bei der Sanktion nach Maßgabe dieser Regelungen um

eine solche mit strafrechtlichem Charakter handelt oder aber um eine präventiv

wirkende sog. ‚Verwaltungssanktion’, muss sie im Einklang mit dem – zu den

allgemeinen Grundsätzen des Unionsrecht gehörenden – Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit stehen und darf das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot nicht

verletzen (vgl. hierzu etwa EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 – C-210/00 – Hofmeister – Slg.

2002 S. I-06453 Rn. 59 ff. und 71 ff.; nunmehr Art. 6 Abs. 4 EUV und hierzu Geiger, in:

Geiger/Khan/Kotzur, EUV – AEUV, 5. Aufl., Art. 6 EUV Rn. 23 ff. m. w. Nw.; vgl. auch den

Erwägungsgrund 12 der EH-RL).

Nach dem unionsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss eine Maßnahme

geeignet sein, das angestrebte Ziel zu erreichen, darf nicht über das unbedingt

Notwendige hinausgehen und muss im Hinblick auf den verfolgten Zweck tragbar sein

(vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002, a. a. O. Rn. 59; Geiger, a. a. O. Rn. 41 m. w. Nw. zur

Rspr. des EuGH).

Nach dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot dürfen vergleichbare Sachverhalte

nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden,

sofern die Differenzierung bzw. Gleichbehandlung nicht objektiv gerechtfertigt ist (EuGH,

Urteil vom 11. Juli 2002, a. a. O. Rn. 71; Geiger, a. a. O. Rn. 33 m. w. Nw. zur Rspr. des

EuGH).

Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL sehen stets die gleiche Rechtsfolge vor und erlauben daher

eine Differenzierung nach der Schwere des Verstoßes gegen die

Emissionshandelsrichtlinie und nach seiner Vermeidbarkeit nicht. Das zwingt dazu, die

tatbestandlichen Voraussetzungen in einer Weise einzugrenzen, dass nur annähernd

vergleichbare und gleichgewichtige Verstöße nach dieser Regelung zu ahnden sind. Wie

dargelegt, ist hiervon auch der Richtliniengeber ausgegangen und hat insbesondere die

Schwere der Sanktion nach Art. 16 Abs. 3 EH-RL deshalb nicht für unverhältnismäßig

angesehen, weil sie vom gutgläubigen Anlagenbetreiber ohne weiteres vermieden

werden könne (vgl. oben zu I.1).

Nach dem Verständnis der Beklagten vom Anwendungsbereich des § 18 Abs. 1 Satz 1

TEHG sind demgegenüber vorsätzliche Verstöße gegen die Pflicht aus § 6 Abs. 1 TEHG

zur Abgabe von Emissionsberechtigungen in gleicher Weise zu sanktionieren wie solche,

die auf eine fahrlässigen – oder gar unverschuldeten – Fehler bei der Berichterstattung

zurückzuführen sind, gleich, ob der prüfende Sachverständige diesen bemerkt und

darauf hingewiesen hat oder nicht.

Ein solches Verständnis des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL ist nach Auffassung der Kammer

weder mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch mit dem unionsrechtlichen

Gleich- bzw. Ungleichbehandlungsgebot vereinbar.

Soweit die Regelung des § 18 Abs. 1 TEHG in ihrem Anwendungsbereich über denjenigen

des Art. 16 Abs. 3 und 4 EH-RL hinausgehen würde, müsste sie sich unmittelbar am in

Art. 20 Abs. 1 GG und den Grundrechten des Grundgesetzes verbürgten (hierzu etwa

Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 20 Rn. 80 ff. m. w. Nw. zur Rspr. des BVerfG)

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie am Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG messen

lassen, da es sich insoweit nicht um die Umsetzung einer zwingenden unionsrechtlichen

Vorgabe handeln würde (vgl. hierzu etwa BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF

1/05 – BVerfGE 118, 79, 95 m. w. Nw.).

Dies würde nach Auffassung der Kammer zum selben Ergebnis führen, auch wenn das

nationale Recht gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG zumindest in Fällen höherer Gewalt

erlaubt, im Wege des Ermessens von der Verhängung der Sanktion abzusehen.

Nach der Vorstellung des Bundesgesetzgebers dient auch diese Regelung allein dazu,

auf der Kontrolle des Betreibers entzogene Ereignisse beim Kauf von Berechtigungen

Bedacht nehmen zu können (vgl. oben zu I.1).

Zur Vermeidung unverhältnismäßiger und den Gleichheitsgrundsatz verletzender

Ergebnisse wäre sie nur tauglich unter extensiver Ausdehnung des herkömmlich unter

den Begriff der ‚höheren Gewalt’ Gefassten. Herkömmlich entspricht der Begriff der

höheren Gewalt dem Begriff der „Naturereignisse und andere unabwendbare Zufälle“ in

§ 233 Abs. 1 Zivilprozessordnung a. F. (BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 2007 – BVerwG 8

B 51/07 –, Buchholz 310 § 92 VwGO Nr. 19; hier zit. nach juris Rn. 5).

Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG mögen danach Fälle von einer Sanktion verschont

bleiben, in denen den Anlagenbetreiber keinerlei Verschulden an der Nichtabgabe

hinreichender Berechtigungen trifft. Eine unverhältnismäßige und gleichheitswidrige

Gleichbehandlung von vorsätzlichen Verstößen gegen die Abgabepflicht und solchen, die

etwa auf fahrlässigen und unerkannt gebliebenen Fehlern bei der Berichterstattung

beruhen, vermag auch die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 2 TEHG nicht zu verhindern.

des Weiteren nicht der Stellung gerecht, die sowohl die Emissionshandelsrichtlinie als

auch das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz der Prüfung durch den

Sachverständigen beimisst.

Gemäß Art. 15 Abs. 1 EH-RL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die von den

Betreibern gemäß Art. 14 Abs. 3 EH-RL vorgelegten Berichte anhand der Kriterien des

Anhangs V geprüft werden. Anhang V Nr. 11 EH-RL verlangt von der prüfenden Instanz

einen Bericht, in dem angegeben wird, ob der Emissionsbericht des Anlagenbetreibers

gemäß Art. 14 Abs. 3 zufriedenstellend ist. Diese Erklärung kann nicht erst dann

abgegeben werden, wenn der Bericht in jeder Hinsicht fehlerfrei ist, sondern gemäß

Anhang V Nr. 11 Satz 3 EH-RL bereits dann, wenn die prüfende Instanz zu der Ansicht

gelangt ist, dass zu den Gesamtemissionen keine wesentlich falschen Angaben gemacht

wurden. Eine entsprechende Regelung hat der nationale Gesetzgeber in § 5 Abs. 3 Satz

1 i. V. m. Anhang 3 Nr. 11 TEHG getroffen.

Die für die Überwachung und Berichterstattung betreffend die Treibhausgasemissionen

im Jahr 2006 gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Anhang 2 Teil I und II Nr. 1 TEHG

maßgeblichen Monitoring-Leitlinien 2004 definieren in ihrem Anhang I Ziff. 2 lit l) den

Begriff der Wesentlichkeit als professionelle Einschätzung der prüfenden Instanz, ob

Auslassungen, Falschdarstellungen oder Fehler in den zu einer Anlage übermittelten

Informationen für sich oder zusammen die Entscheidungen der Adressaten maßgeblich

beeinflussen können (Satz 1). Als grober Anhaltspunkt gilt gemäß Satz 2 der Regelung,

dass die prüfende Instanz eine falsche Angabe bezüglich der Gesamtemissionen dann

als wesentlich bezeichnen wird, wenn durch diese die Zahl der Auslassungen,

Falschdarstellungen oder Fehler in Bezug auf die Gesamtemissionen 5 % überschreitet.

All dem liegt zugrunde, dass eine in jeder Hinsicht zutreffende eindeutige Bestimmung

der Menge des in einem Jahr emittierten Treibhausgases nur schwerlich getroffen werden

kann und daher dem prüfenden Sachverständigen trotz aller Vorgagen ein gewisser

Entscheidungsspielraum verbleiben muss.

Dem entsprechen die Anforderungen bezüglich Unabhängigkeit und Sachkunde, die

sowohl die Emissionshandelsrichtlinie (Art. 15 Abs. 1 i. V. m. Anhang V Nr. 11 EH-RL) als

auch das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (§ 5 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Anhang 4

TEHG) an die Person des Sachverständigen stellen.

Die Emissionshandelsrichtlinie überlässt es bei Wahrung dieser Anforderungen den

Mitgliedstaaten, mit der Prüfung der Emissionsberichte Private oder aber staatliche

Behörden zu betrauen (vgl. hierzu Nr. 16 der Begründung des Kommissionsentwurfs, a.

a. O. S. 15).

Dass die Bundesrepublik von der Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, etwa den

Landesimmissionsschutzbehörden die jährliche Prüfung aller Berichte zu übertragen,

kann weder zu einer Abwertung der Stellung des prüfenden Sachverständigen noch zu

einer Verschärfung des Anwendungsbereichs des § 18 Abs. 1 TEHG führen. Würde eine

Landesbehörde einen Emissionsbericht als ordnungsgemäß testieren, etwa, weil sie eine

Zweifelsfrage in Übereinstimmung mit dem Anlagenbetreiber beantwortet, diese von der

DEHSt bei der späteren Prüfung jedoch anders entschieden wird, läge es fern, dem

Anlagenbetreiber dennoch eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG aufzuerlegen

und ihn etwa mit einem Anlagenbetreiber gleich zu behandeln, der bewusst entgegen

einem testierten Bericht nicht genügend Berechtigungen abgibt.

von der Beklagten angenommenen Anwendungsbereichs der Sanktionsregelung. Sie

bezweckt, es für Anlagenbetreiber wirtschaftlich unattraktiv zu machen, sich der

Teilnahme am Emissionshandel ganz zu entziehen oder zumindest einen

wirtschaftlichen Vorteil daraus zu ziehen, dass die notwendigen Berechtigungen erst

nach dem Stichtag 30. April abgegeben werden (vgl. die zu I.1 bereits zitierte

Begründung des Kommissionsentwurfs zu Art. 16 EH-RL sowie die Begründung des

Gesetzentwurfs zu § 18 Abs. 1 TEHG: „zusätzliche(r) wirtschaftliche(r) Anreiz zur

Durchsetzung des Emissionshandels“, BT-Drucks. 15/2328 S. 16).

Der Durchsetzung der Berichtspflicht dient demgegenüber die Regelung des § 17 TEHG

(vgl. die amtliche Überschrift sowie die Begründung des Gesetzentwurfs, a. a. O. S. 15).

Wie die Kammer im Urteil vom 28. Mai 2010 (VG 10 K 39.09) bereits ausgeführt hat,

hatte der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 13. Februar 2004 zum Entwurf des §

18 Abs. 2 Satz 1 TEHG angeregt, für den Fall, dass der Emissionsbericht inhaltliche

Fehler enthält, dort nach dem Wort ‚berichtet’ die Wörter ‚oder diese nicht

ordnungsgemäß ermittelt’ anzufügen (BT-Drucks. 15/ 2540, S. 12). Die Bundesregierung

ist dem entgegengetreten mit der Begründung:

„Eine Schätzung als Sanktionsgrundlage sollte aus verfassungsrechtlichen

Gründen der Ausnahmefall bleiben. Bei nicht ordnungsgemäßer Ermittlung der

Emissionen greift zunächst die Sanktion des § 17.“ (BT-Drucks. 15/2540, S. 18)

Dem ist der Gesetzgeber gefolgt. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass auch die

Bundesregierung lediglich „zunächst“ die Sanktion des § 17 TEHG für ausreichend

befunden, eine Schätzung also nicht auch für den Fall ausgeschlossen hat, dass ein

ordnungsgemäßer Emissionsbericht auch im weiteren Verfahren nicht vorgelegt wird. Mit

dem erkennbaren Bemühen des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich des § 18 TEHG

aus Gründen der Verhältnismäßigkeit einzugrenzen (siehe hierzu auch wiederum zu I.1),

wäre es indes nicht vereinbar, etwa an die Vorlage eines unerkannt inhaltlich

fehlerhaften Emissionsberichtes und die fristgerechte Abgabe einer dementsprechenden

Zahl von Zertifikaten (vgl. etwa den dem Verfahren VG 10 K 39.09 zugrunde liegenden

Fall) ohne Weiteres die Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG zu knüpfen.

Das bedeutet entgegen der Ansicht der Klägerin allerdings nicht, dass sich auch die

endgültige Abgabepflicht des Anlagenbetreibers auf die Anzahl von Berechtigungen

beschränkt, die zum Ausgleich der fehlerhaft ermittelten Menge von Emissionen im

Vorjahr erforderlich ist. Dem erklärten Willen des Richtlinien- wie Gesetzgebers sowie

dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gleichheitsgebot lässt sich vielmehr

auch mit folgendem Verständnis des Regelungsgefüges des § 18 TEHG Rechnung

tragen:

Gibt der Anlagenbetreiber bis zum 30. April des Folgejahres einen durch den

Sachverständigen als zufriedenstellend testierten Emissionsbericht für das Vorjahr und

eine dem entsprechende Anzahl von Berechtigungen ab, kann gegen ihn eine

Zahlungspflicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG nicht festgesetzt werden.

Die Pflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG beschränkt sich in diesem Fall zunächst auf die Abgabe

der Anzahl von Berechtigungen, die der im testierten Bericht ausgewiesenen Menge von

Emissionen entspricht. Stellt sich dieser Emissionsbericht bei der Prüfung durch die

Landesbehörde nach § 5 Abs. 4 TEHG oder durch die Beklagte als nicht

„ordnungsgemäß“ im Sinne des § 18 Abs. 2 TEHG heraus, weil er den Vorgaben des

TEHG und der Monitoring-Leitlinien nicht entspricht, kann die Beklagte den

Anlagenbetreiber zur Abgabe eines diesen Fehler vermeidenden testierten Berichts

auffordern. Legt der Anlagenbetreiber diesen Bericht vor, konkretisiert die darin

ausgewiesene Menge von Emissionen nunmehr die Pflicht zur Abgabe von

Berechtigungen. Dies gilt bei der gebotenen einschränkenden Interpretation des § 18

Abs. 1 Satz 1 TEHG allerdings nicht für die Festsetzung der Sanktion, sondern allein für

die nach § 18 Abs. 3 TEHG fortbestehende Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen.

Von der Möglichkeit einer solchen ‚Korrektur’ der Emissionsberichte gehen offensichtlich

auch Art. 29 Abs. 6 der Registerverordnung vom 7. Oktober 2010 (Amtsblatt der EU L

270/1; fortan: Registerverordnung 2010) sowie die Monitoring-Leitlinien vom 18. Juli 2007

(Amtsblatt der EU L 229/1) aus. In diesen heißt es zu 10.4.2 lit. e) Abs. 1, ein jährlicher

Emissionsbericht gilt als zufrieden stellend geprüft, wenn die Angaben zu den

Gesamtemissionen keine wesentlichen Falschangaben enthalten und wenn nach

Auffassung der Prüfstelle keine wesentlichen Nichtkonformitäten vorliegen. Im Falle

unwesentlicher Nichtkonformitäten oder unwesentlicher Falschangaben kann die

Prüfstelle diese im Prüfbericht vermerken als „Überprüfung zufrieden stellend bei

unwesentlichen Nichtkonformitäten oder unwesentlichen Falschangaben“.

Nach Absatz 2 der Regelung ist das Testat bei wesentlichen Nichtkonformitäten oder

Falschangaben zu verweigern.

Nach Absatz 3 der Norm tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass die

Anlagenbetreiber „Nichtkonformitäten und Falschangaben“ – also sämtliche, nicht

lediglich ‚wesentliche’ – nach Rücksprache mit der zuständigen Behörde innerhalb einer

von der zuständigen Behörde gesetzten Frist beheben. Sie tragen ferner dafür Sorge,

dass Meinungsunterschiede zwischen Anlagenbetreibern, Prüfstellen und zuständigen

Behörden eine ordnungsgemäße Berichterstattung nicht verhindern und in Einklang mit

der Emissionshandelsrichtlinie, den Monitoring-Leitlinien und den nationalen Vorschriften

beigelegt werden. Letzteres sahen auch bereits die Monitoring-Leitlinien 2004 vor (siehe

deren Nr. 7.4 letzter Absatz).

Nach der – auch im hiesigen Verfahren angewandten – Praxis der Beklagten sind

derartige Meinungsverschiedenheiten beizulegen, indem der Sachverständige sein

Testat unter Vorbehalt erteilt, um so eine rechtzeitige Abgabe des Berichts zu

ermöglichen und eine Kontosperrung nach § 17 Abs. 1 TEHG zu vermeiden. Zugleich

entwertet die Beklagte jedoch das Testat des Sachverständigen und setzt den

Anlagenbetreiber dem Risiko aus, bei einer etwaigen Klärung des Streitpunktes zu

seinen Lasten nicht nur eine weitere Anzahl von Berechtigungen abgeben zu müssen,

sondern im Umfang dieser Berechtigungen mit einer Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1

TEHG belegt zu werden (vgl. neben dem hiesigen etwa auch das Verfahren VG 10 K

35.09). Nach Auffassung der Kammer wird dieses Vorgehen weder den Vorgaben der

Leitlinien noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht.

Sind sich die Beklagte und der Sachverständige darüber einig, dass entgegen der

Auffassung des Anlagenbetreibers ein Emissionsbericht einen wesentlichen Fehler

enthält, ist nach Auffassung der Kammer das Testat zu verweigern. Lassen sich bis zum

31. März eines Jahres die Streitpunkte nicht klären, droht dem Anlagenbetreiber zwar

gemäß § 17 Abs. 1 TEHG die Kontosperrung. Dieser Nachteil wiegt indessen nicht so

schwer wie das Risiko, trotz des Testats des Sachverständigen mit einer Sanktion nach §

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schwer wie das Risiko, trotz des Testats des Sachverständigen mit einer Sanktion nach §

18 Abs. 1 Satz 1 TEHG belegt zu werden.

Lassen sich auch bis zum Ablauf des 30. April eines Jahres die Streitpunkte nicht

beilegen, bleibt dem Anlagenbetreiber, will er eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1

TEHG ausschließen, nichts anderes übrig, als eine solche Anzahl von Berechtigungen

abzugeben, wie sie nach Ansicht der Beklagten und/oder des Sachverständigen zur

Abdeckung der Emissionen im Vorjahr erforderlich wäre.

Zwar droht dem Anlagenbetreiber in einem solchen Falle die Schätzung nach § 18 Abs. 2

TEHG. Zu einer solchen Schätzung sieht sich die Beklagte jedoch nach ihrem

Verständnis der Regelungen auch dann berechtigt an, wenn der Emissionsbericht durch

den Sachverständigen als zufriedenstellend testiert wurde.

Der Beklagten ist zuzugeben, dass der Anlagenbetreiber auch nach ihrer

Rechtsauffassung und Praxis eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG vermeiden

kann, indem er vorsorglich dem jeweiligen Vorbehalt des Sachverständigen

entsprechend mehr Berechtigungen abgibt, als nach den testierten Gesamtemissionen

im Vorjahr erforderlich wären, und bei einer späteren Klärung zu seinen Gunsten eine

Verrechnung nach der Registerverordnung vornimmt (vgl. Art. 55 der

Registerverordnung vom 21. Dezember 2004 – Amtsblatt der EU L 386/1 – bzw.

nunmehr Art. 31 Abs. 1 der Registerverordnung 2010).

Eine solche vorsorgliche Abgabe von ggf. überzähligen Berechtigungen ist jedoch von

vornherein nicht kalkulierbar, soweit Fehler bei der Berichterstattung unterlaufen sind,

die sowohl dem Anlagenbetreiber als auch dem Sachverständigen verborgen geblieben

sind. Die Beklagte sieht sich jedoch auch in derartigen Fällen dazu berechtigt an, eine

Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG zu verhängen (vgl. etwa die den Verfahren VG 10

K 39.09, 10 K 75.09 und 10 K 130.09 zugrunde liegenden Sachverhalte), was nach

Auffassung der Kammer zu unvertretbaren Ergebnissen führt.

Fällen vorsätzlicher Erschleichung des positiven Testats des Sachverständigen oder gar

des kollusiven Zusammenwirkens von Anlagenbetreiber und Sachverständigem bei der

Erstellung fehlerhafter Emissionsberichte ist nach Auffassung der Kammer mit den

Mitteln des Ordnungswidrigkeiten- und Strafrechts zu begegnen. Nicht ordnungsgemäß

arbeitenden Sachverständigen kann darüber hinaus die Akkreditierung entzogen

werden.

Wollte man sich trotz allem wegen des Wortlauts des § 18 Abs. 1 und 2 TEHG und

insbesondere wegen der Fiktion des § 18 Abs. 2 Satz 2 TEHG, wonach die Schätzung

unwiderlegliche Basis für die Verpflichtung nach § 6 Abs. 1 TEHG ist, daran gehindert

sehen, dem Verständnis der Kammer vom Regelungsgefüge des § 18 TEHG zu folgen,

bliebe angesichts der Motive des Richtliniengebers und des Bundesgesetzgebers und

angesichts der unions- wie national verfassungsrechtlichen Vorgaben allein, sich dem

(von der Klägerin des Parallelverfahrens VG 10 K 35.09 vertretenen) Verständnis

anzuschließen, nach dem nicht nur eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG

ausgeschlossen wäre, sofern fristgerecht eine dem testierten Emissionsbericht

entsprechende Anzahl von Berechtigungen abgegeben wurde, sondern auch eine

Korrektur des mit dem Testat des Sachverständigen als ‚zufriedenstellend’ versehenen

Emissionsberichts sowie eine Schätzung nach § 18 Abs. 2 TEHG. Eine solche käme

danach nur in Betracht, sofern überhaupt kein mit dem Testat des Sachverständigen als

‚zufriedenstellend’ versehener Emissionsbericht abgegeben wurde. Für eine so

weitgehende Einschränkung der Befugnisse der Beklagten besteht nach dem

Verständnis der Kammer jedoch keine Notwendigkeit.

Beklagte abgegeben hat, die der im mit dem Testat des Sachverständigen als

‚zufriedenstellend’ versehenen Emissionsbericht ausgewiesenen Menge von

Kohlendioxidemissionen im Jahre 2005 entsprach, durfte nach Allem die Beklagte gegen

sie eine Sanktion nach § 18 Abs. 1 Satz 1 TEHG nicht verhängen. Der angefochtene

Bescheid war daher hinsichtlich der Festsetzung der Zahlungspflicht gemäß § 113 Abs. 1

Satz 1 VwGO aufzuheben.

Darauf, ob dieses Testat zu Recht erteilt wurde oder aber wegen unzutreffender

Ermittlung des tatsächlichen Gasverbrauchs (vgl. Fn. 23 zu Anhang II Ziff. 2.1.1.1 a) der

Monitoring-Leitlinien 2004) hätte verweigert werden müssen, kommt es dabei nicht an.

2 TEHG vorliegt und die Festsetzung der Zahlungspflicht auch deshalb aufzuheben wäre,

weil die Beklagte von dem ihr dann hinsichtlich der Festsetzung der Zahlungspflicht

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weil die Beklagte von dem ihr dann hinsichtlich der Festsetzung der Zahlungspflicht

eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht hat, bedarf es nach allem nicht.

Die Kammer sieht sich jedoch zu folgendem Hinweis veranlasst:

Zwar ist der genaue Wortlaut der zwischen den Mitarbeiterinnen der DEHSt und dem

Prüfer Dr. D. geführten Telefonate zwischen den Beteiligten streitig. Die Beklagte

behauptet jedoch selbst nicht, den Prüfer oder die Klägerin explizit darauf hingewiesen

zu haben, dass der Klägerin eine Sanktionszahlung drohte, sollte sie nicht bis zum 30.

April 2006 (etwa 15 %) mehr Berechtigungen abgeben, als nach dem – letztlich im

Einverständnis mit der Beklagten hinsichtlich der Gesamtemissionen als im

Wesentlichen zufriedenstellend bewerteten – Emissionsbericht ausgewiesen waren.

Zwar mag die Beklagte den Prüfer zu Recht darauf hingewiesen haben, dass ihrer

Auffassung nach die Ermittlung des Gasverbrauchs trotz des Vorgehens im

Zuteilungsverfahren unter Berücksichtigung des Umrechnungsfaktors zu erfolgen habe.

Sie hat ihm allerdings jedenfalls nicht empfohlen, wegen dieses Fehlers das Testat zu

verweigern.

Angesichts dessen liegt nahe, dass die Beklagte im konkreten Einzelfall – zumal im

ersten Jahr der Berichtspflicht nach dem TEHG – dem Prüfer oder der Klägerin einen

unmissverständlichen Hinweis auf eine drohende Zahlungspflicht hätte geben müssen

diesen, aber schuldig geblieben ist. Die Kammer zweifelt nicht daran, dass die Klägerin

nach einem solchen Hinweis bis zum 30. April 2006 vorsorglich mehr Berechtigungen

abgegeben hätte, hat sie doch bereits lange vor Bestandskraft der Festsetzung sogar

die geforderte Zahlung i. H. v. 91.560 Euro geleistet.

II.

Klageantrag ist zulässig. Ist ein der Aufhebung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO

unterliegender Verwaltungsakt schon vollzogen, kann das Gericht nach den Sätzen 2

und 3 der Regelung auf Antrag aussprechen, dass die Verwaltungsbehörde die

Vollziehung rückgängig zu machen hat, wenn sie dazu in der Lage und diese Frage

spruchreif ist. Ein solcher Fall des ‚Vollzuges’ liegt auch vor, wenn – wie hier – der Kläger

dem durch den Verwaltungsakt an ihn gerichteten Gebot ‚freiwillig’ nachgekommen ist

(vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 113 Rn. 92 m. w. Nw. zur Rspr.).

Die Klage ist auch insoweit begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten die

Rückzahlung des ohne Rechtsgrund an sie geleisteten Betrages i. H. v. 91.500 Euro

verlangen. Ihr steht insoweit sowohl ein (Vollzugs-)Folgenbeseitigungsanspruch als auch

ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu (zur Überschneidung beider

Anspruchsgrundlagen in Fällen der vorliegenden Art vgl. etwa Schenke, a. a. O. Rn. 82).

Auch die Zinsforderung ist aus § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet (zur

Anwendbarkeit dieser Regelungen im Verwaltungsprozess vgl. BVerwG, Urteil vom 28.

Juni 1995 – BVerwG 11 C 22/94 – BVerwGE 99, 53 ff.). Danach hat der Schuldner eine

Geldschuld vom Eintritt der Rechtshängigkeit an in der im Tenor genannten Höhe zu

verzinsen. Rechtshängig geworden ist der Zahlungsanspruch mit Eingang der Klage am

3. Dezember 2008.

III.

Bevollmächtigten im Vorverfahren war wegen der Schwierigkeit der Rechtsfragen für

notwendig zu erklären, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.

Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der

grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen.

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