Urteil des VG Berlin, Az. 10 A 120.07

VG Berlin: öffentliche ruhe und ordnung, schutz der gesundheit, verteidigung der ordnung, vollstreckung der strafe, aufenthaltserlaubnis, materielles recht, nationale sicherheit, aufschiebende wirkung
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Gericht:
VG Berlin 10.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
10 A 120.07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
Art 6 GG, Art 2 Abs 1 GG, § 54
AufenthG, § 56 Abs 1 AufenthG,
§ 154 Abs 1 VwGO
Ausweisung eines straffällig gewordenen Ausländers
Tenor
Der Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 4. Juli
2007 wird aufgehoben.
Der Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu
erteilen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages
leistet.
Tatbestand
Der im Jahre 1993 in Deutschland eingereiste Kläger ist algerischer Staatsangehöriger.
Er ist Vater eines im August 1997 geborenen und in Mainz lebenden Sohnes, mit deren
deutscher Mutter er von Oktober 1998 bis April 2004 verheiratet war. Vor dem
Hintergrund dieser Ehe erhielt der Kläger wiederholt eine befristete Aufenthaltserlaubnis.
Nach der Scheidung heiratete der Kläger im Oktober 2006 eine deutsche
Staatsangehörige, mit der er in Berlin zusammenlebt. Vor dem Hintergrund seiner
Anträge auf Aufenthaltserlaubnis erhielt der Kläger zuletzt Fiktionsbescheinigungen.
Der Kläger ist bislang wie folgt strafrechtlich in Erscheinung getreten:
- Am 13. Dezember 1995 verurteilte ihn das Amtsgericht Bingen wegen
versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls, Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte
und Körperverletzung zu einer Geldstrafe von achtzig Tagessätzen zu 10,- DM.
- Am 24. April 1998 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen Verstoßes
gegen das Betäubungsmittelgesetz (Haschisch) zu einer Geldstrafe von dreißig
Tagessätzen zu 10,- DM.
- Am 16. Juni 1998 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen Diebstahls
geringwertiger Sachen zu einer Geldstrafe von fünfzehn Tagessätzen zu 10,- DM.
- Am 6. Juli 1999 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Haschisch) zu einer Freiheitsstrafe von neun
Monaten zur Bewährung.
- Am 3. Mai 2000 verurteilte ihn das Landgericht Mainz wegen unerlaubter Einfuhr
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und gemeinschaftlichen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Haschisch, Marihuana) zu einer
Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten.
- Am 8. Mai 2003 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen
gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
(Haschisch) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten.
Mit Schreiben vom 10. Januar 2006 und 19. April 2007 gab das Landesamt für Bürger-
und Ordnungsangelegenheiten den Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zur
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und Ordnungsangelegenheiten den Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zur
beabsichtigten Ausweisung. Mit Schreiben vom 4. Mai 2007 führte die erste Ehefrau des
Klägers und Mutter seines Sohnes aus, dieser liebe seinen Vater über alles. Der Kläger
bemühe sich sehr um seinen Sohn, besuche mit ihm dessen Fußballspiele, gehe mit ihm
ins Kino oder Eis essen. Auch übernehme er die Hälfte der Kosten für Kleidung, Schuhe
oder Schulmaterial. Wünsche sich der Sohn etwas, z. B. neue Fußballschuhe so kaufe es
sein Vater. Wäre dieser nicht mehr da, bräche es dem Jungen das Herz.
Mit Bescheid vom 4. Juli 2007 wies das Landesamt für Bürger- und
Ordnungsangelegenheiten den Kläger unter Bezugnahme auf die amtsgerichtliche
Verurteilung vom 8. Mai 2003 aus der Bundesrepublik Deutschland aus, lehnte dessen
Anträge vom 9. Oktober 2002 und 27. Mai 2004 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
unter Bezugnahme auf § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ab und drohte ihm die Abschiebung
nach Algerien an. Zur Begründung der Ausweisung führte die Behörde im Wesentlichen
aus, die Ausweisung werde gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG zur Regelausweisung
herabgestuft, da der Kläger mit einer deutsche Ehefrau in familiärer
Lebensgemeinschaft lebe und mit seinem in Mainz lebenden Sohn eine Beistands- und
Betreuungsgemeinschaft zu bestehen scheine. Ein Ausnahmefall liege indes nicht vor.
Der Ehe mit der deutschen Staatsangehörigen sowie die bestehende Beistands- und
Betreuungsgemeinschaft mit dem Sohn sei bereits im Rahmen von § 56 Abs. 1 Nr. 4
AufenthG durch die Gewährung besonderen Ausweisungsschutzes Rechnung getragen
worden. Auch Art. 8 EMRK stehe der Ausweisung nicht entgegen. Die Ausweisung sei
vielmehr zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt
und als vorbeugende Maßnahme geboten.
Der Kläger hat am 30. Juli 2007 Klage erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, er
besuche seinen in Mainz lebenden Sohn mindestens einmal monatlich und telefoniere
mehrmals wöchentlich mit ihm. Eine Trennung für längere Zeit sei schädlich für seinen
Sohn, der sich in einem Alter befinde, in dem die Erziehungsleistung einer männlichen
Bezugsperson prägend für die Identitätsentwicklung sei. Nach Verbüßung der Haft sei er
auch deshalb zu seiner Ehefrau nach Berlin gezogen, um auch räumlich einen Bruch mit
dem kriminellen Milieu in Mainz zu vollziehen. Die Ausweisung sei unverhältnismäßig im
Sinne von Art. 8 EMRK.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom
4. Juli 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine
Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht im Wesentlichen geltend, ein Ausnahmefall im Sinne des § 54 AufenthG liege
nicht vor, vielmehr sei auch bei umfassender Verhältnismäßigkeitsprüfung ein Regelfall
zu bejahen. Die zu Gunsten des Klägers sprechende familiäre Gemeinschaft mit seiner
Ehefrau, die intensive Wahrnehmung seines Umgangsrechtes mit seinem Sohn sowie
seine Integrationsbemühungen in Gestalt des Besuches der Hartnack-Schule dürften
nicht überbewertet werden. Die familiären Bindungen des Klägers seien auch bei
Berücksichtigung der wohl zu bejahenden großen Intensität nicht ohne weiteres
geeignet, einen Ausnahmefall zu begründen. Anderenfalls würde die Abstufung der
Ausweisungsgründe unterlaufen, eine Ausweisung sei bei einer bestehenden
Lebensgemeinschaft mit Deutschen in der Regel unmöglich. Dass die Ehefrau oder der
Sohn des Klägers mehr als üblich auf den Beistand des Klägers angewiesen seien, sei
weder ersichtlich noch vorgetragen. Zu Lasten des Klägers gehe die Schwere der Taten,
wie sie sich im Strafmaß wider spiegele sowie der mehrfache Bewährungsbruch. Weder
die Beziehung zu seinem Sohn noch die zu seiner ersten Ehefrau hätten den Kläger von
der Begehung der Straftaten abgehalten. Dessen kriminelle Laufbahn habe erst nach
Familiengründung ihren Anfang genommen. Zudem sei der Kläger im März 2001
ausdrücklich schriftlich verwarnt und auf eine mögliche Ausweisung hingewiesen worden.
Ebenso sei bis 2011 Führungsaufsicht angeordnet worden. Auch lasse der Umzug nach
Berlin die Gefahr weiterer Straftaten nicht entfallen. Besuche der Kläger regelmäßig
seinen Sohn in Mainz, könne nicht ausgeschlossen werden, dass er wieder mit seinem
früheren Bekanntenkreis in Kontakt gerate. Auch generalpräventive Erwägungen
sprächen für die Ausweisung. Zögen die Btm-Delikte des Klägers keine
ausländerrechtlichen Konsequenzen nach sich, sei ungeachtet des Umzugs zu
befürchten, dass sich eine solche Behandlung im Kreise früherer Tatbeteiligter
herumspreche und diese zu weiteren Taten ermutige. Lediglich vorsorglich über man das
Ermessen zu Lasten des Klägers aus. Eine auf Grund der neuen Rechtsprechung des
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Ermessen zu Lasten des Klägers aus. Eine auf Grund der neuen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts möglicherweise erstmalig erforderliche
Ermessensentscheidung könne in erweiternder Auslegung von § 114 Satz 2 VwGO
nachgeholt werden. Dies lege die Verfahrensökonomie nahe. Zudem sei es unbillig,
wenn eine korrekt begründete Ausweisung im Nachhinein hinfällig und die
Ausländerbehörde mit Kosten belastet würde. Mit Blick auf die Straftaten sei der Kläger
weder wirtschaftlich noch sozial integriert. Gewichtig seien allein seine familiären
Beziehungen zu seiner Ehefrau und seinem Sohn. Dem elfjährigen Sohn könnten indes
die Gründe einer vorübergehenden Trennung verständlich gemacht werden. Dieser sei
daran gewöhnt, telefonisch Kontakt zu halten. Die gefestigte Beziehung werde eine
vorübergehende Trennung, gemildert durch Besuche in Algerien, verkraften. Härten
könnten durch eine sachgerechte Befristungsentscheidung vermieden werden.
Mit Beschlüssen vom 23. November 2007 hat die Kammer die aufschiebende Wirkung
der Klage angeordnet (VG 10 A 132.07) und dem Kläger Prozesskostenhilfe unter
Beiordnung der Prozessbevollmächtigten bewilligt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt
der Verwaltungsvorgänge verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist, soweit sie sich gegen die Bescheid vom 4. Juli 2007 enthaltene
Ausweisungsverfügung und die Abschiebungsandrohung richtet, als Anfechtungsklage,
soweit sie auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels gerichtet ist, als Verpflichtungsklage
zulässig (§ 42 VwGO). Die Klage ist auch begründet.
Die Ausweisung des Klägers durch Bescheid vom 4. Juli 2007 ist rechtswidrig und verletzt
ihn in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Zwar liegt ein Ausweisungsgrund für eine zwingende Ausweisung gemäß § 53 Nr. 2
AufenthG im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder
Entscheidung des Tatsachengerichts (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
15. November 2007 - 1 C 45/06 - zitiert nach Juris) vor. Danach wird ein Ausländer u. a.
ausgewiesen, wenn er wegen einer vorsätzlichen Straftat nach dem
Betäubungsmittelgesetz rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und die
Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt ist. Dies ist bei dem Kläger der
Fall. Er wurde durch die Urteile vom 3. Mai 2000 und 8. Mai 2003 wegen Einfuhr
bzw. Handeltreibens mit Betäubungsmittel (Haschisch) rechtskräftig zu Freiheitsstrafen
von zwei Jahren und neun Monaten bzw. einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, die
Strafen nicht zur Bewährung ausgesetzt. Zutreffend geht die Ausländerbehörde weiter
davon aus, dass der Kläger wegen der familiären Gemeinschaft mit seiner Ehefrau und
seinem in Mainz lebenden Sohn besonderen Ausweisungsschutz gemäß § 56 Abs. 1 Nr.
4 AufenthG genießt. Danach genießt ein Ausländer, der mit einem deutschen
Staatsangehörigen in familiärer Lebensgemeinschaft lebt, besonderen
Ausweisungsschutz und wird gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG in den Fällen des § 53
AufenthG in der Regel ausgewiesen.
Die Ausländerbehörde geht indes bei der Entscheidung über die Regelausweisung des
Klägers rechtsfehlerhaft von einem Regelfall aus. Bereits die im Bescheid vom 4. Juli
2007 geäußerte Auffassung des Beklagten, soweit die Ehe des Antragstellers und die
Beistands- und Betreuungsgemeinschaft mit seinem in Mainz lebenden Sohn bereits im
Rahmen des besonderen Ausweisungsschutzes berücksichtigt worden sei, sei sie nicht
mehr bei der Prüfung eines Regel- oder Ausnahmefalles im Kontext des § 54 AufenthG
zu berücksichtigen, geht fehl. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23.
November 2007 (VG 10 A 132.07) hat hierzu auf die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts hingewiesen, welches in seinem Kammerbeschluss vom 10.
Mai 2007 (- 1 BvR 304/ 07 - in: InfAuslR 2007, 275; hier zitiert nach Juris) ausgeführt hat,
es verbiete sich eine Praxis der Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG in
Verbindung mit § 54 AufenthG, die diejenigen tatsächlichen Umstände, die die
Gewährung besonderen Ausweisungsschutzes begründeten, nicht mehr dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit entsprechend individuell würdige, sondern schematisierend
ausblende. Die durch besonderen Ausweisungsschutz bewirkte Zurückstufung der
zwingenden zu einer Regelausweisung führe zu derselben Rechtsfolge einer zwingend zu
verfügenden Ausweisung, sofern kein vom Regelfall abweichender Ausnahmefall
angenommen werde. Stehe der durch § 56 Abs. 1 AufenthG gewährte
Ausweisungsschutz der Ausweisung nicht entgegen, so garantiere die bloße
Zurückstufung der Ist- zu einer Regelausweisung nicht ohne weiteres die
Verhältnismäßigkeit der Ausweisung. Zwar trügen die differenzierten Regelungen des
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Verhältnismäßigkeit der Ausweisung. Zwar trügen die differenzierten Regelungen des
Aufenthaltsgesetzes der Europäischen Menschenrechtskonvention grundsätzlich in
ausreichender Weise Rechnung. Dies entbinde jedoch nicht von der Verpflichtung, im
Rahmen der Prüfung, ob ein Regelfall nach § 54 AufenthG vorliege, die
Verhältnismäßigkeit der Ausweisung im konkreten Fall zu untersuchen. Sei diese
Verhältnismäßigkeit zu verneinen, liege ein Ausnahmefall im Sinne von § 54 AufenthG
vor. Die Ausweisung müsse dann unterbleiben.
Vorliegend sind Umstände gegeben, die Anlass geben, eine Ausnahme vom
gesetzlichen Regelfall der Ausweisung anzunehmen. Nach ständiger Rechtsprechung
beziehen sich die Worte "in der Regel" im System der Rechtsgrundlagen für
Aufenthaltstitel sowie der Ausweisungstatbestände auf Regelfälle, die sich nicht durch
besondere Umstände von der Menge gleich liegender Fälle unterscheiden.
Ausnahmefälle sind demgegenüber durch atypische Umstände gekennzeichnet, die so
bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regel
beseitigen. Bei der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Prüfung, ob
ein Ausnahmefall vorliegt, sind alle Umstände einer eventuellen strafgerichtlichen
Verurteilung sowie die sonstigen Verhältnisse des Betroffenen zu berücksichtigen. Ein
Ausnahmefall von der Regelausweisung ist ferner dann anzunehmen, wenn durch
höherrangiges Recht oder Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention
geschützte Belange des Ausländers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der
Gesamtumstände des Falles gebieten, um den von Art. 6, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 8
EMRK geschützten Belangen in der Praxis zu ausreichender Berücksichtigung zu
verhelfen.
Vorliegend gebietet Art. 8 EMRK die Annahme eines Ausnahmefalles. Danach hat
jedermann u. a. Anspruch auf Achtung seines Familienlebens (Abs. 1). Der Eingriff einer
öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser
Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer
demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und
Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur
Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral
oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Abs. 2). Der Kläger
lebt zusammen mit seiner deutschen Ehefrau in Berlin in ehelicher Gemeinschaft und
darüber hinaus - insoweit unstreitig - mit seinem in Mainz lebenden, 1997 geborenen
Sohn aus erster Ehe in einer intensiven familiären Beziehung. Insbesondere letztere hat
der Beklagte bei seiner Entscheidung über die Ausweisung des Klägers unzutreffend
gewürdigt.
Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren,
ist laut Bundesverfassungsgericht maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen
und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht,
auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die
Belange des Elternteils und des Kindes im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen.
Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung
ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die
gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. In diesem Zusammenhang ist
davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zum getrennt lebenden
Elternteil und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen
zu Vater und Mutter in aller Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen und
das Kind beide Eltern braucht. Soweit für die Bejahung des Vorliegens einer solchen
familiären (Lebens-)Gemeinschaft regelmäßige Kontakte des getrennt lebenden
Elternteils mit seinem Kind, die die Übernahme elterlicher Erziehungs- und
Betreuungsverantwortung zum Ausdruck bringen, sowie eine emotionale Verbundenheit
gefordert werden, begegnet das für sich genommen keinen grundsätzlichen
verfassungsrechtlichen Bedenken. Die familiäre (Lebens-)Gemeinschaft zwischen einem
Elternteil und seinem minderjährigen Kind ist getragen von tatsächlicher Anteilnahme
am Leben und Aufwachsen des Kindes. Im Falle eines regelmäßigen Umgangs des
ausländischen Elternteils, der dem auch sonst Üblichen entspricht, wird in der Regel von
einer familiären Gemeinschaft auszugehen sein. Auch Unterhaltsleistungen sind in
diesem Zusammenhang ein Zeichen für die Wahrnehmung elterlicher Verantwortung
(vgl. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR
1001/04 - zitiert nach Juris).
Der Kläger hat ersichtlich und offenkundig eine intensive Vater-Sohn-Beziehung mit
seinem in Mainz lebendem Sohn aus erster Ehe. Er besucht ihn regelmäßig mindestens
einmal im Monat, telefoniert häufig mit ihm, nimmt an dessen Leben teil und übernimmt
anteilig die Kosten für Kleidung, (Fußball-)Schuhe oder Schulmaterial. In der mündlichen
Verhandlung hat der Kläger auf die Fragen des Gerichts in ruhiger Art und Weise die
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Verhandlung hat der Kläger auf die Fragen des Gerichts in ruhiger Art und Weise die
gemeinsamen Unternehmungen mit seinem Sohn geschildert und insgesamt bei der
Schilderung der Beziehung zu seinem Sohn den persönlichen Eindruck eines um die
Verantwortung für sein Kind wissenden Vaters hinterlassen. Dieser Eindruck wird
bestätigt durch die vom Kläger vorgelegten Photos, die nach Auffassung der Kammer
zum einen zeigen, dass es sich ersichtlich um den leiblichen Sohn des Klägers handelt.
Zum anderen ist erkennbar, dass sich Vater und Sohn offenkundig nicht fremd, sondern
vertraut im Umgang miteinander sind und die Photos nicht lediglich zum Zwecke der
Vorlage bei Gericht gestellte Situationen wiedergeben. Selbst der Beklagte spricht
schließlich in diesem Zusammenhang von einer ‚offensichtlich bestehenden Beistands-
und Betreuungsgemeinschaft’ bzw. einer ‚gefestigten Beziehung’.
Diese Beziehung des Sohnes des Klägers zu seinem Vater ist im Sinne von Art. 8 EMRK
schutzwürdig. Ist mit Blick auf das Kindeswohl maßgeblich auf dessen Sicht und dessen
persönliche Verbundenheit abzustellen, so zeigt der Brief der Kindsmutter vom 4. Mai
2007 eindringlich, dass der in Mainz lebende Sohn in seiner Persönlichkeitsentwicklung
auf die Beziehung zu seinem Vater angewiesen ist. Dort führt die erste Ehefrau des
Klägers und Mutter des Sohnes aus, dieser liebe seinen Vater über alles, wäre dieser
nicht mehr da, bräche es dem Jungen das Herz. Dies erscheint umso bemerkenswerter,
als die vom Kläger geschiedene Kindsmutter zu einer solchen Aussage keine besondere
Veranlassung hätte, läge ihr nicht das Wohl ihres Sohnes am Herzen. Es ist kein Grund
erkennbar, warum die Kindsmutter - gerade als vom Kläger geschiedene erste Ehefrau -
für diesen ohne sonstigen Grund eine Gefälligkeitserklärung abgeben sollte.
Mit Blick auf diese Schutzwürdigkeit des Kindeswohls vermögen die von der
Ausländerbehörde zu Lasten des Klägers angeführten - und von der Kammer nicht außer
Acht gelassenen - tatsächlichen Umstände wie die durchaus nicht unerhebliche Schwere
der Taten, ihr Charakter als vom Gesetzgeber als besonders verwerflich angesehene
Betäubungsmitteldelikte (§ 53 Nr. 2 AufenthG), der Bewährungsbruch, die
Führungsaufsicht etc., die schematische Anwendung der Regelausweisungsvorschriften
nicht zu rechtfertigen. Vielmehr sind hier die Annahme eines Ausnahmefalles und eine
einzelfallbezogene Bewertung geboten. Im Übrigen erscheint die für eine
Regelausweisung bemühte Argumentation der Ausländerbehörde im Schreiben vom 22.
Oktober 2008 teilweise nicht nachvollziehbar. So ist es mit dem Schutzgedanken des
Art. 8 EMRK offensichtlich nicht vereinbar, die intensive väterliche Beziehung des Klägers
zu seinem Sohn gegen ihn zu wenden und geltend zu machen, dem Sohn könnten
gerade wegen dieser gefestigten Beziehung die Gründe der Trennung verständlich
gemacht werden, dieser werde eine vorübergehende Trennung verkraften. Nicht
durchgreifend, weil dem Kläger keine zu seinen Gunsten sprechende
Handlungsalternative offen lassend, ist auch die Auffassung der Ausländerbehörde, der
Umzug nach Berlin lasse die Gefahr weiterer Straftaten nicht entfallen, denn wegen der
regelmäßigen Besuche bei seinem Sohn in Mainz könne nicht ausgeschlossen werden,
dass der Kläger dort wieder mit seinem früheren Bekanntenkreis in Kontakt gerate.
Folgte man dem, hätte der der Kläger nur die Wahl, zur Vermeidung des Vorwurfs der
Gefahr weiterer Straftaten gar nicht nach Mainz zu fahren - mit der Folge, dass er sich
dann dem Vorwurf aussetzen würde, sich nicht ausreichend um seinen Sohn zu
kümmern.
Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob das Vorliegen eines Ausnahmefalles
im vorliegenden Fall zur Folge hat, dass die Ausweisung des Klägers unterbleiben muss,
wie die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nahezulegen scheint (vgl.
Kammerbeschluss vom 10. Mai 2007 - 1 BvR 304/ 07 - a. a. O.), und die Ausweisung vom
4. Juli 2007 bereits deshalb rechtswidrig ist, oder ob hier wegen des Vorliegens eines
Ausnahmefalles eine - im vorliegenden Bescheid unterbliebene -
Ermessensentscheidung zu treffen ist (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
23. Oktober 2007 - 1 C 10/07 -; zitiert nach Juris). Denn selbst wenn man letzteres
annimmt, führt dies ebenso zur Rechtswidrigkeit der Ausweisung vom 4. Juli 2007. Denn
die Ausländerbehörde hat dann bei der Ausweisung - rechtsfehlerhaft - keinerlei
Ermessenserwägungen angestellt, vielmehr ausdrücklich ausgeführt, es lägen keine
Umstände vor, die ein Abweichen von der Regelausweisung rechtfertigten. Dieser
Mangel der Ausweisung vom 4. Juli 2007 wird dann auch nicht dadurch geheilt, dass die
Ausländerbehörde nachträglich im Schriftsatz vom 22. Oktober 2008
Ermessenserwägungen angestellt hat, die eine (Ermessens-)Ausweisung begründen
sollen. Da die Ausländerbehörde im Bescheid vom 4. Juli 2007 vom Vorliegen eines
Regelfalles ausgegangen ist und dort - in sich folgerichtig - Ermessenserwägungen nicht
angestellt hat, ist eine Ergänzung solcher Erwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO,
wonach die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des
Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann,
nicht möglich. Denn § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen
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nicht möglich. Denn § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen
lediglich dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr
Ermessen nachträglich erstmals ausübt (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
5. September 2006 - 1 C 20/05 - m. w. N. - zitiert nach Juris).
Anlass, in aufenthaltsrechtlichen Streitigkeiten wie der vorliegenden hiervon
abzuweichen, besteht nicht. Zwar ist auch das Bundesverwaltungsgericht bereits einmal
in seinem Urteil vom 3. August 2004 (- 1 C 30/02 -; zitiert nach Juris) angesichts einer
auf höherrangiges Gemeinschaftsrecht bezogenen Rechtsprechungsänderung von einer
Ausnahmesituation ausgegangen, in der es die vollständige Nachholung der nunmehr
erforderlichen Ermessensentscheidung über die Ausweisung freizügigkeitsberechtigter
Unionsbürger innerhalb einer Übergangsfrist ermöglichte. Indes kann die Annahme einer
Ausnahmesituation mit Blick auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut von § 114 Satz 2
VwGO, der ausdrücklich nur von ‚ergänzen’, nicht indes von ‚erstmalig ausüben’ spricht,
wenn überhaupt, dann nur in eng begrenzten Fällen in Betracht kommen. Auch das
Bundesverwaltungsgericht hat zudem weder seine Entscheidung vom 15. November
2007 (- 1 C 45/06 - zitiert nach Juris), mit der die Rechtsprechung zum für die Beurteilung
der gerichtlich angefochtenen Ausweisung maßgeblichen Zeitpunkt geändert und
nunmehr generell für alle Ausweisungen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts abgestellt
wurde, noch seine Entscheidung vom 23. Oktober 2007 (vgl. Bundesverwaltungsgericht,
- 1 C 10/07 - zitiert nach juris) zum Anlass genommen, eine dem Urteil vom 3. August
2004 entsprechende Ausnahme bezüglich der Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO zu
formulieren. Eine solche Ausnahme ist schließlich auch nicht erfordert. Denn es sind
auch andere Möglichkeiten der Anpassung erlassener Ausweisungsverfügungen an eine
geänderte Rechtsprechung denkbar. Es ist zu berücksichtigen, dass den
Ausländerbehörden generell in allen Ausweisungsverfahren die Pflicht zur ständigen
verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Verfügung obliegt (vgl. dazu
Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 3. August 2004 - 1 C 30/02 - und vom 15.
November 2007 - 1 C 45/06 -; zitiert nach Juris). Kommt die Behörde hierbei zu dem
Ergebnis, dass ihre ursprüngliche Verfügung, etwa infolge nachträglich eingetretener
Gegebenheiten, keinen Bestand haben kann, so kann sie im Falle einer
Ermessensausweisung ihre Erwägungen anpassen bzw. im Falle einer ursprünglich
gebundenen, aufgrund nachträglicher Änderungen aber nur mehr im Ermessenswege
zulässigen Ausweisung das Ermessen erstmals ausüben. Soweit dieser nachträglichen
Ermessensausübung § 114 Satz 2 VwGO entgegensteht, ist es der Ausländerbehörde
jederzeit und unschwer möglich, ihre gebundene, indes fehlerhafte Verfügung
aufzuheben und nunmehr im Ermessenswege erneut eine Ausweisungsentscheidung zu
treffen. Dazu bedarf es keiner Abweichung vom Willen des Gesetzgebers, wie er sich im
Wortlaut von § 114 Satz 2 VwGO manifestiert. Versäumt die Ausländerbehörde diese
Form der Anpassung ihrer Ausweisungsentscheidung bis zur mündlichen Verhandlung,
besteht dann keine Veranlassung mehr, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine vom
Gesetzeswortlaut nicht vorgesehene Ausnahme von § 114 Satz 2 VwGO anzunehmen.
Auch materielles Recht ermöglicht vorliegend schließlich nicht die völlige Nachholung der
erforderlichen Ermessenserwägungen.
Die Versagung eines Aufenthaltstitels im Bescheid vom 4. Juli 2007 ist rechtswidrig und
verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Danach
ist dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen,
wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Die Ehefrau
des Klägers ist deutsche Staatsangehörige und lebt mit diesem zusammen in Berlin. Es
kann dahinstehen, ob und wie der Lebensunterhalt des Klägers im Sinne von § 5 Abs. 1
Nr. 1 AufenthG gesichert ist, da gemäß § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in Fällen des § 28
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis in der Regel abweichend von § 5
Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erteilt werden soll. Ist Regelfall die Erteilung der
Aufenthaltserlaubnis in Absehung von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, sind Umstände, die
vorliegend eine Ausnahme von diesem Regelfall gegeben erscheinen lassen könnten,
nicht ersichtlich. Ausweisungsgründe hindern die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis
nicht. Setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass kein
Ausweisungsgrund vorliegt, so liegt hier, wie oben ausgeführt, wegen der
Schutzwürdigkeit der Vater-Sohn-Beziehung gemäß Art 8 EMRK ein Ausnahmefall vor.
Die Kammer konnte sich schließlich in der mündlichen Verhandlung davon überzeugen,
dass sich der Kläger auf mehr als einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann
(§§ 28 Abs. 1 Satz 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG).
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kann schließlich die
Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 4. Juli 2007 keinen Bestand haben.
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vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11,
711 ZPO.
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