Urteil des VG Berlin vom 04.07.2007, 10 A 120.07

Entschieden
04.07.2007
Schlagworte
öffentliche ruhe und ordnung, Schutz der gesundheit, Verteidigung der ordnung, Vollstreckung der strafe, Aufenthaltserlaubnis, Materielles recht, Nationale sicherheit, Aufschiebende wirkung, Besonders verwerflich, Ausnahmefall
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Quelle: Gericht: VG Berlin 10. Kammer

Entscheidungsdatum: 31.10.2008

Normen: Art 6 GG, Art 2 Abs 1 GG, § 54 AufenthG, § 56 Abs 1 AufenthG, § 154 Abs 1 VwGO

Aktenzeichen: 10 A 120.07

Dokumenttyp: Urteil

Ausweisung eines straffällig gewordenen Ausländers

Tenor

Der Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 4. Juli 2007 wird aufgehoben.

Der Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1Der im Jahre 1993 in Deutschland eingereiste Kläger ist algerischer Staatsangehöriger. Er ist Vater eines im August 1997 geborenen und in Mainz lebenden Sohnes, mit deren deutscher Mutter er von Oktober 1998 bis April 2004 verheiratet war. Vor dem Hintergrund dieser Ehe erhielt der Kläger wiederholt eine befristete Aufenthaltserlaubnis. Nach der Scheidung heiratete der Kläger im Oktober 2006 eine deutsche Staatsangehörige, mit der er in Berlin zusammenlebt. Vor dem Hintergrund seiner Anträge auf Aufenthaltserlaubnis erhielt der Kläger zuletzt Fiktionsbescheinigungen.

2Der Kläger ist bislang wie folgt strafrechtlich in Erscheinung getreten:

3- Am 13. Dezember 1995 verurteilte ihn das Amtsgericht Bingen wegen versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls, Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte und Körperverletzung zu einer Geldstrafe von achtzig Tagessätzen zu 10,- DM.

4- Am 24. April 1998 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (Haschisch) zu einer Geldstrafe von dreißig Tagessätzen zu 10,- DM.

5- Am 16. Juni 1998 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen Diebstahls geringwertiger Sachen zu einer Geldstrafe von fünfzehn Tagessätzen zu 10,- DM.

6- Am 6. Juli 1999 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Haschisch) zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten zur Bewährung.

7- Am 3. Mai 2000 verurteilte ihn das Landgericht Mainz wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Haschisch, Marihuana) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten.

8- Am 8. Mai 2003 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Haschisch) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten.

9Mit Schreiben vom 10. Januar 2006 und 19. April 2007 gab das Landesamt für Bürgerund Ordnungsangelegenheiten den Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zur

und Ordnungsangelegenheiten den Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Ausweisung. Mit Schreiben vom 4. Mai 2007 führte die erste Ehefrau des Klägers und Mutter seines Sohnes aus, dieser liebe seinen Vater über alles. Der Kläger bemühe sich sehr um seinen Sohn, besuche mit ihm dessen Fußballspiele, gehe mit ihm ins Kino oder Eis essen. Auch übernehme er die Hälfte der Kosten für Kleidung, Schuhe oder Schulmaterial. Wünsche sich der Sohn etwas, z. B. neue Fußballschuhe so kaufe es sein Vater. Wäre dieser nicht mehr da, bräche es dem Jungen das Herz.

10 Mit Bescheid vom 4. Juli 2007 wies das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten den Kläger unter Bezugnahme auf die amtsgerichtliche Verurteilung vom 8. Mai 2003 aus der Bundesrepublik Deutschland aus, lehnte dessen Anträge vom 9. Oktober 2002 und 27. Mai 2004 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Bezugnahme auf § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ab und drohte ihm die Abschiebung nach Algerien an. Zur Begründung der Ausweisung führte die Behörde im Wesentlichen aus, die Ausweisung werde gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG zur Regelausweisung herabgestuft, da der Kläger mit einer deutsche Ehefrau in familiärer Lebensgemeinschaft lebe und mit seinem in Mainz lebenden Sohn eine Beistands- und Betreuungsgemeinschaft zu bestehen scheine. Ein Ausnahmefall liege indes nicht vor. Der Ehe mit der deutschen Staatsangehörigen sowie die bestehende Beistands- und Betreuungsgemeinschaft mit dem Sohn sei bereits im Rahmen von § 56 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG durch die Gewährung besonderen Ausweisungsschutzes Rechnung getragen worden. Auch Art. 8 EMRK stehe der Ausweisung nicht entgegen. Die Ausweisung sei vielmehr zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt und als vorbeugende Maßnahme geboten.

11 Der Kläger hat am 30. Juli 2007 Klage erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, er besuche seinen in Mainz lebenden Sohn mindestens einmal monatlich und telefoniere mehrmals wöchentlich mit ihm. Eine Trennung für längere Zeit sei schädlich für seinen Sohn, der sich in einem Alter befinde, in dem die Erziehungsleistung einer männlichen Bezugsperson prägend für die Identitätsentwicklung sei. Nach Verbüßung der Haft sei er auch deshalb zu seiner Ehefrau nach Berlin gezogen, um auch räumlich einen Bruch mit dem kriminellen Milieu in Mainz zu vollziehen. Die Ausweisung sei unverhältnismäßig im Sinne von Art. 8 EMRK.

12 Der Kläger beantragt,

13den Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 4. Juli 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

14 Der Beklagte beantragt,

15die Klage abzuweisen.

16 Er macht im Wesentlichen geltend, ein Ausnahmefall im Sinne des § 54 AufenthG liege nicht vor, vielmehr sei auch bei umfassender Verhältnismäßigkeitsprüfung ein Regelfall zu bejahen. Die zu Gunsten des Klägers sprechende familiäre Gemeinschaft mit seiner Ehefrau, die intensive Wahrnehmung seines Umgangsrechtes mit seinem Sohn sowie seine Integrationsbemühungen in Gestalt des Besuches der Hartnack-Schule dürften nicht überbewertet werden. Die familiären Bindungen des Klägers seien auch bei Berücksichtigung der wohl zu bejahenden großen Intensität nicht ohne weiteres geeignet, einen Ausnahmefall zu begründen. Anderenfalls würde die Abstufung der Ausweisungsgründe unterlaufen, eine Ausweisung sei bei einer bestehenden Lebensgemeinschaft mit Deutschen in der Regel unmöglich. Dass die Ehefrau oder der Sohn des Klägers mehr als üblich auf den Beistand des Klägers angewiesen seien, sei weder ersichtlich noch vorgetragen. Zu Lasten des Klägers gehe die Schwere der Taten, wie sie sich im Strafmaß wider spiegele sowie der mehrfache Bewährungsbruch. Weder die Beziehung zu seinem Sohn noch die zu seiner ersten Ehefrau hätten den Kläger von der Begehung der Straftaten abgehalten. Dessen kriminelle Laufbahn habe erst nach Familiengründung ihren Anfang genommen. Zudem sei der Kläger im März 2001 ausdrücklich schriftlich verwarnt und auf eine mögliche Ausweisung hingewiesen worden. Ebenso sei bis 2011 Führungsaufsicht angeordnet worden. Auch lasse der Umzug nach Berlin die Gefahr weiterer Straftaten nicht entfallen. Besuche der Kläger regelmäßig seinen Sohn in Mainz, könne nicht ausgeschlossen werden, dass er wieder mit seinem früheren Bekanntenkreis in Kontakt gerate. Auch generalpräventive Erwägungen sprächen für die Ausweisung. Zögen die Btm-Delikte des Klägers keine ausländerrechtlichen Konsequenzen nach sich, sei ungeachtet des Umzugs zu befürchten, dass sich eine solche Behandlung im Kreise früherer Tatbeteiligter herumspreche und diese zu weiteren Taten ermutige. Lediglich vorsorglich über man das Ermessen zu Lasten des Klägers aus. Eine auf Grund der neuen Rechtsprechung des

Ermessen zu Lasten des Klägers aus. Eine auf Grund der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts möglicherweise erstmalig erforderliche Ermessensentscheidung könne in erweiternder Auslegung von § 114 Satz 2 VwGO nachgeholt werden. Dies lege die Verfahrensökonomie nahe. Zudem sei es unbillig, wenn eine korrekt begründete Ausweisung im Nachhinein hinfällig und die Ausländerbehörde mit Kosten belastet würde. Mit Blick auf die Straftaten sei der Kläger weder wirtschaftlich noch sozial integriert. Gewichtig seien allein seine familiären Beziehungen zu seiner Ehefrau und seinem Sohn. Dem elfjährigen Sohn könnten indes die Gründe einer vorübergehenden Trennung verständlich gemacht werden. Dieser sei daran gewöhnt, telefonisch Kontakt zu halten. Die gefestigte Beziehung werde eine vorübergehende Trennung, gemildert durch Besuche in Algerien, verkraften. Härten könnten durch eine sachgerechte Befristungsentscheidung vermieden werden.

17 Mit Beschlüssen vom 23. November 2007 hat die Kammer die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet (VG 10 A 132.07) und dem Kläger Prozesskostenhilfe unter Beiordnung der Prozessbevollmächtigten bewilligt.

18 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt der Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe

19 Die Klage ist, soweit sie sich gegen die Bescheid vom 4. Juli 2007 enthaltene Ausweisungsverfügung und die Abschiebungsandrohung richtet, als Anfechtungsklage, soweit sie auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels gerichtet ist, als Verpflichtungsklage zulässig 42 VwGO). Die Klage ist auch begründet.

20 Die Ausweisung des Klägers durch Bescheid vom 4. Juli 2007 ist rechtswidrig und verletzt ihn in seinen Rechten 113 Abs. 1 VwGO).

21 Zwar liegt ein Ausweisungsgrund für eine zwingende Ausweisung gemäß § 53 Nr. 2 AufenthG im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. November 2007 - 1 C 45/06 - zitiert nach Juris) vor. Danach wird ein Ausländer u. a. ausgewiesen, wenn er wegen einer vorsätzlichen Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt ist. Dies ist bei dem Kläger der Fall. Er wurde durch die Urteile vom 3. Mai 2000 und 8. Mai 2003 wegen Einfuhr

22 bzw. Handeltreibens mit Betäubungsmittel (Haschisch) rechtskräftig zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und neun Monaten bzw. einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, die Strafen nicht zur Bewährung ausgesetzt. Zutreffend geht die Ausländerbehörde weiter davon aus, dass der Kläger wegen der familiären Gemeinschaft mit seiner Ehefrau und seinem in Mainz lebenden Sohn besonderen Ausweisungsschutz gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG genießt. Danach genießt ein Ausländer, der mit einem deutschen Staatsangehörigen in familiärer Lebensgemeinschaft lebt, besonderen Ausweisungsschutz und wird gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG in den Fällen des § 53 AufenthG in der Regel ausgewiesen.

23 Die Ausländerbehörde geht indes bei der Entscheidung über die Regelausweisung des Klägers rechtsfehlerhaft von einem Regelfall aus. Bereits die im Bescheid vom 4. Juli 2007 geäußerte Auffassung des Beklagten, soweit die Ehe des Antragstellers und die Beistands- und Betreuungsgemeinschaft mit seinem in Mainz lebenden Sohn bereits im Rahmen des besonderen Ausweisungsschutzes berücksichtigt worden sei, sei sie nicht mehr bei der Prüfung eines Regel- oder Ausnahmefalles im Kontext des § 54 AufenthG zu berücksichtigen, geht fehl. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. November 2007 (VG 10 A 132.07) hat hierzu auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hingewiesen, welches in seinem Kammerbeschluss vom 10. Mai 2007 (- 1 BvR 304/ 07 - in: InfAuslR 2007, 275; hier zitiert nach Juris) ausgeführt hat, es verbiete sich eine Praxis der Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG in Verbindung mit § 54 AufenthG, die diejenigen tatsächlichen Umstände, die die Gewährung besonderen Ausweisungsschutzes begründeten, nicht mehr dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechend individuell würdige, sondern schematisierend ausblende. Die durch besonderen Ausweisungsschutz bewirkte Zurückstufung der zwingenden zu einer Regelausweisung führe zu derselben Rechtsfolge einer zwingend zu verfügenden Ausweisung, sofern kein vom Regelfall abweichender Ausnahmefall angenommen werde. Stehe der durch § 56 Abs. 1 AufenthG gewährte Ausweisungsschutz der Ausweisung nicht entgegen, so garantiere die bloße Zurückstufung der Ist- zu einer Regelausweisung nicht ohne weiteres die Verhältnismäßigkeit der Ausweisung. Zwar trügen die differenzierten Regelungen des

Verhältnismäßigkeit der Ausweisung. Zwar trügen die differenzierten Regelungen des Aufenthaltsgesetzes der Europäischen Menschenrechtskonvention grundsätzlich in ausreichender Weise Rechnung. Dies entbinde jedoch nicht von der Verpflichtung, im Rahmen der Prüfung, ob ein Regelfall nach § 54 AufenthG vorliege, die Verhältnismäßigkeit der Ausweisung im konkreten Fall zu untersuchen. Sei diese Verhältnismäßigkeit zu verneinen, liege ein Ausnahmefall im Sinne von § 54 AufenthG vor. Die Ausweisung müsse dann unterbleiben.

24 Vorliegend sind Umstände gegeben, die Anlass geben, eine Ausnahme vom gesetzlichen Regelfall der Ausweisung anzunehmen. Nach ständiger Rechtsprechung beziehen sich die Worte "in der Regel" im System der Rechtsgrundlagen für Aufenthaltstitel sowie der Ausweisungstatbestände auf Regelfälle, die sich nicht durch besondere Umstände von der Menge gleich liegender Fälle unterscheiden. Ausnahmefälle sind demgegenüber durch atypische Umstände gekennzeichnet, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regel beseitigen. Bei der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Prüfung, ob ein Ausnahmefall vorliegt, sind alle Umstände einer eventuellen strafgerichtlichen Verurteilung sowie die sonstigen Verhältnisse des Betroffenen zu berücksichtigen. Ein Ausnahmefall von der Regelausweisung ist ferner dann anzunehmen, wenn durch höherrangiges Recht oder Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention geschützte Belange des Ausländers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles gebieten, um den von Art. 6, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK geschützten Belangen in der Praxis zu ausreichender Berücksichtigung zu verhelfen.

25 Vorliegend gebietet Art. 8 EMRK die Annahme eines Ausnahmefalles. Danach hat jedermann u. a. Anspruch auf Achtung seines Familienlebens (Abs. 1). Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Abs. 2). Der Kläger lebt zusammen mit seiner deutschen Ehefrau in Berlin in ehelicher Gemeinschaft und darüber hinaus - insoweit unstreitig - mit seinem in Mainz lebenden, 1997 geborenen Sohn aus erster Ehe in einer intensiven familiären Beziehung. Insbesondere letztere hat der Beklagte bei seiner Entscheidung über die Ausweisung des Klägers unzutreffend gewürdigt.

26 Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist laut Bundesverfassungsgericht maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die Belange des Elternteils und des Kindes im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zum getrennt lebenden Elternteil und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in aller Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen und das Kind beide Eltern braucht. Soweit für die Bejahung des Vorliegens einer solchen familiären (Lebens-)Gemeinschaft regelmäßige Kontakte des getrennt lebenden Elternteils mit seinem Kind, die die Übernahme elterlicher Erziehungs- und Betreuungsverantwortung zum Ausdruck bringen, sowie eine emotionale Verbundenheit gefordert werden, begegnet das für sich genommen keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die familiäre (Lebens-)Gemeinschaft zwischen einem Elternteil und seinem minderjährigen Kind ist getragen von tatsächlicher Anteilnahme am Leben und Aufwachsen des Kindes. Im Falle eines regelmäßigen Umgangs des ausländischen Elternteils, der dem auch sonst Üblichen entspricht, wird in der Regel von einer familiären Gemeinschaft auszugehen sein. Auch Unterhaltsleistungen sind in diesem Zusammenhang ein Zeichen für die Wahrnehmung elterlicher Verantwortung (vgl. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1001/04 - zitiert nach Juris).

27 Der Kläger hat ersichtlich und offenkundig eine intensive Vater-Sohn-Beziehung mit seinem in Mainz lebendem Sohn aus erster Ehe. Er besucht ihn regelmäßig mindestens einmal im Monat, telefoniert häufig mit ihm, nimmt an dessen Leben teil und übernimmt anteilig die Kosten für Kleidung, (Fußball-)Schuhe oder Schulmaterial. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger auf die Fragen des Gerichts in ruhiger Art und Weise die

Verhandlung hat der Kläger auf die Fragen des Gerichts in ruhiger Art und Weise die gemeinsamen Unternehmungen mit seinem Sohn geschildert und insgesamt bei der Schilderung der Beziehung zu seinem Sohn den persönlichen Eindruck eines um die Verantwortung für sein Kind wissenden Vaters hinterlassen. Dieser Eindruck wird bestätigt durch die vom Kläger vorgelegten Photos, die nach Auffassung der Kammer zum einen zeigen, dass es sich ersichtlich um den leiblichen Sohn des Klägers handelt. Zum anderen ist erkennbar, dass sich Vater und Sohn offenkundig nicht fremd, sondern vertraut im Umgang miteinander sind und die Photos nicht lediglich zum Zwecke der Vorlage bei Gericht gestellte Situationen wiedergeben. Selbst der Beklagte spricht schließlich in diesem Zusammenhang von einer ‚offensichtlich bestehenden Beistandsund Betreuungsgemeinschaft’ bzw. einer ‚gefestigten Beziehung’.

28 Diese Beziehung des Sohnes des Klägers zu seinem Vater ist im Sinne von Art. 8 EMRK schutzwürdig. Ist mit Blick auf das Kindeswohl maßgeblich auf dessen Sicht und dessen persönliche Verbundenheit abzustellen, so zeigt der Brief der Kindsmutter vom 4. Mai 2007 eindringlich, dass der in Mainz lebende Sohn in seiner Persönlichkeitsentwicklung auf die Beziehung zu seinem Vater angewiesen ist. Dort führt die erste Ehefrau des Klägers und Mutter des Sohnes aus, dieser liebe seinen Vater über alles, wäre dieser nicht mehr da, bräche es dem Jungen das Herz. Dies erscheint umso bemerkenswerter, als die vom Kläger geschiedene Kindsmutter zu einer solchen Aussage keine besondere Veranlassung hätte, läge ihr nicht das Wohl ihres Sohnes am Herzen. Es ist kein Grund erkennbar, warum die Kindsmutter - gerade als vom Kläger geschiedene erste Ehefrau - für diesen ohne sonstigen Grund eine Gefälligkeitserklärung abgeben sollte.

29 Mit Blick auf diese Schutzwürdigkeit des Kindeswohls vermögen die von der Ausländerbehörde zu Lasten des Klägers angeführten - und von der Kammer nicht außer Acht gelassenen - tatsächlichen Umstände wie die durchaus nicht unerhebliche Schwere der Taten, ihr Charakter als vom Gesetzgeber als besonders verwerflich angesehene Betäubungsmitteldelikte 53 Nr. 2 AufenthG), der Bewährungsbruch, die Führungsaufsicht etc., die schematische Anwendung der Regelausweisungsvorschriften nicht zu rechtfertigen. Vielmehr sind hier die Annahme eines Ausnahmefalles und eine einzelfallbezogene Bewertung geboten. Im Übrigen erscheint die für eine Regelausweisung bemühte Argumentation der Ausländerbehörde im Schreiben vom 22. Oktober 2008 teilweise nicht nachvollziehbar. So ist es mit dem Schutzgedanken des Art. 8 EMRK offensichtlich nicht vereinbar, die intensive väterliche Beziehung des Klägers zu seinem Sohn gegen ihn zu wenden und geltend zu machen, dem Sohn könnten gerade wegen dieser gefestigten Beziehung die Gründe der Trennung verständlich gemacht werden, dieser werde eine vorübergehende Trennung verkraften. Nicht durchgreifend, weil dem Kläger keine zu seinen Gunsten sprechende Handlungsalternative offen lassend, ist auch die Auffassung der Ausländerbehörde, der Umzug nach Berlin lasse die Gefahr weiterer Straftaten nicht entfallen, denn wegen der regelmäßigen Besuche bei seinem Sohn in Mainz könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger dort wieder mit seinem früheren Bekanntenkreis in Kontakt gerate. Folgte man dem, hätte der der Kläger nur die Wahl, zur Vermeidung des Vorwurfs der Gefahr weiterer Straftaten gar nicht nach Mainz zu fahren - mit der Folge, dass er sich dann dem Vorwurf aussetzen würde, sich nicht ausreichend um seinen Sohn zu kümmern.

30 Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob das Vorliegen eines Ausnahmefalles im vorliegenden Fall zur Folge hat, dass die Ausweisung des Klägers unterbleiben muss, wie die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nahezulegen scheint (vgl. Kammerbeschluss vom 10. Mai 2007 - 1 BvR 304/ 07 - a. a. O.), und die Ausweisung vom 4. Juli 2007 bereits deshalb rechtswidrig ist, oder ob hier wegen des Vorliegens eines Ausnahmefalles eine - im vorliegenden Bescheid unterbliebene - Ermessensentscheidung zu treffen ist (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. Oktober 2007 - 1 C 10/07 -; zitiert nach Juris). Denn selbst wenn man letzteres annimmt, führt dies ebenso zur Rechtswidrigkeit der Ausweisung vom 4. Juli 2007. Denn die Ausländerbehörde hat dann bei der Ausweisung - rechtsfehlerhaft - keinerlei Ermessenserwägungen angestellt, vielmehr ausdrücklich ausgeführt, es lägen keine Umstände vor, die ein Abweichen von der Regelausweisung rechtfertigten. Dieser Mangel der Ausweisung vom 4. Juli 2007 wird dann auch nicht dadurch geheilt, dass die Ausländerbehörde nachträglich im Schriftsatz vom 22. Oktober 2008 Ermessenserwägungen angestellt hat, die eine (Ermessens-)Ausweisung begründen sollen. Da die Ausländerbehörde im Bescheid vom 4. Juli 2007 vom Vorliegen eines Regelfalles ausgegangen ist und dort - in sich folgerichtig - Ermessenserwägungen nicht angestellt hat, ist eine Ergänzung solcher Erwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO, wonach die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht möglich. Denn § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen

nicht möglich. Denn § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 5. September 2006 - 1 C 20/05 - m. w. N. - zitiert nach Juris).

31 Anlass, in aufenthaltsrechtlichen Streitigkeiten wie der vorliegenden hiervon abzuweichen, besteht nicht. Zwar ist auch das Bundesverwaltungsgericht bereits einmal in seinem Urteil vom 3. August 2004 (- 1 C 30/02 -; zitiert nach Juris) angesichts einer auf höherrangiges Gemeinschaftsrecht bezogenen Rechtsprechungsänderung von einer Ausnahmesituation ausgegangen, in der es die vollständige Nachholung der nunmehr erforderlichen Ermessensentscheidung über die Ausweisung freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger innerhalb einer Übergangsfrist ermöglichte. Indes kann die Annahme einer Ausnahmesituation mit Blick auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut von § 114 Satz 2 VwGO, der ausdrücklich nur von ‚ergänzen’, nicht indes von ‚erstmalig ausüben’ spricht, wenn überhaupt, dann nur in eng begrenzten Fällen in Betracht kommen. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat zudem weder seine Entscheidung vom 15. November 2007 (- 1 C 45/06 - zitiert nach Juris), mit der die Rechtsprechung zum für die Beurteilung der gerichtlich angefochtenen Ausweisung maßgeblichen Zeitpunkt geändert und nunmehr generell für alle Ausweisungen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts abgestellt wurde, noch seine Entscheidung vom 23. Oktober 2007 (vgl. Bundesverwaltungsgericht, - 1 C 10/07 - zitiert nach juris) zum Anlass genommen, eine dem Urteil vom 3. August 2004 entsprechende Ausnahme bezüglich der Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO zu formulieren. Eine solche Ausnahme ist schließlich auch nicht erfordert. Denn es sind auch andere Möglichkeiten der Anpassung erlassener Ausweisungsverfügungen an eine geänderte Rechtsprechung denkbar. Es ist zu berücksichtigen, dass den Ausländerbehörden generell in allen Ausweisungsverfahren die Pflicht zur ständigen verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Verfügung obliegt (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 3. August 2004 - 1 C 30/02 - und vom 15. November 2007 - 1 C 45/06 -; zitiert nach Juris). Kommt die Behörde hierbei zu dem Ergebnis, dass ihre ursprüngliche Verfügung, etwa infolge nachträglich eingetretener Gegebenheiten, keinen Bestand haben kann, so kann sie im Falle einer Ermessensausweisung ihre Erwägungen anpassen bzw. im Falle einer ursprünglich gebundenen, aufgrund nachträglicher Änderungen aber nur mehr im Ermessenswege zulässigen Ausweisung das Ermessen erstmals ausüben. Soweit dieser nachträglichen Ermessensausübung § 114 Satz 2 VwGO entgegensteht, ist es der Ausländerbehörde jederzeit und unschwer möglich, ihre gebundene, indes fehlerhafte Verfügung aufzuheben und nunmehr im Ermessenswege erneut eine Ausweisungsentscheidung zu treffen. Dazu bedarf es keiner Abweichung vom Willen des Gesetzgebers, wie er sich im Wortlaut von § 114 Satz 2 VwGO manifestiert. Versäumt die Ausländerbehörde diese Form der Anpassung ihrer Ausweisungsentscheidung bis zur mündlichen Verhandlung, besteht dann keine Veranlassung mehr, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine vom Gesetzeswortlaut nicht vorgesehene Ausnahme von § 114 Satz 2 VwGO anzunehmen. Auch materielles Recht ermöglicht vorliegend schließlich nicht die völlige Nachholung der erforderlichen Ermessenserwägungen.

32 Die Versagung eines Aufenthaltstitels im Bescheid vom 4. Juli 2007 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Danach ist dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Die Ehefrau des Klägers ist deutsche Staatsangehörige und lebt mit diesem zusammen in Berlin. Es kann dahinstehen, ob und wie der Lebensunterhalt des Klägers im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gesichert ist, da gemäß § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in Fällen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erteilt werden soll. Ist Regelfall die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis in Absehung von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, sind Umstände, die vorliegend eine Ausnahme von diesem Regelfall gegeben erscheinen lassen könnten, nicht ersichtlich. Ausweisungsgründe hindern die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht. Setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt, so liegt hier, wie oben ausgeführt, wegen der Schutzwürdigkeit der Vater-Sohn-Beziehung gemäß Art 8 EMRK ein Ausnahmefall vor. Die Kammer konnte sich schließlich in der mündlichen Verhandlung davon überzeugen, dass sich der Kläger auf mehr als einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (§§ 28 Abs. 1 Satz 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG).

33 Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kann schließlich die Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 4. Juli 2007 keinen Bestand haben.

34 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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