Urteil des VG Berlin vom 04.07.2007

VG Berlin: öffentliche ruhe und ordnung, schutz der gesundheit, verteidigung der ordnung, vollstreckung der strafe, aufenthaltserlaubnis, materielles recht, nationale sicherheit, aufschiebende wirkung

Gericht:

VG Berlin 10.

Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 A 120.07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

Art 6 GG, Art 2 Abs 1 GG, § 54

AufenthG, § 56 Abs 1 AufenthG,

§ 154 Abs 1 VwGO

Ausweisung eines straffällig gewordenen Ausländers

Tenor

Der Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 4. Juli

2007 wird aufgehoben.

Der Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu

erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des

aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der

Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages

leistet.

Tatbestand

Der im Jahre 1993 in Deutschland eingereiste Kläger ist algerischer Staatsangehöriger.

Er ist Vater eines im August 1997 geborenen und in Mainz lebenden Sohnes, mit deren

deutscher Mutter er von Oktober 1998 bis April 2004 verheiratet war. Vor dem

Hintergrund dieser Ehe erhielt der Kläger wiederholt eine befristete Aufenthaltserlaubnis.

Nach der Scheidung heiratete der Kläger im Oktober 2006 eine deutsche

Staatsangehörige, mit der er in Berlin zusammenlebt. Vor dem Hintergrund seiner

Anträge auf Aufenthaltserlaubnis erhielt der Kläger zuletzt Fiktionsbescheinigungen.

Der Kläger ist bislang wie folgt strafrechtlich in Erscheinung getreten:

- Am 13. Dezember 1995 verurteilte ihn das Amtsgericht Bingen wegen

versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls, Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte

und Körperverletzung zu einer Geldstrafe von achtzig Tagessätzen zu 10,- DM.

- Am 24. April 1998 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen Verstoßes

gegen das Betäubungsmittelgesetz (Haschisch) zu einer Geldstrafe von dreißig

Tagessätzen zu 10,- DM.

- Am 16. Juni 1998 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen Diebstahls

geringwertiger Sachen zu einer Geldstrafe von fünfzehn Tagessätzen zu 10,- DM.

- Am 6. Juli 1999 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Haschisch) zu einer Freiheitsstrafe von neun

Monaten zur Bewährung.

- Am 3. Mai 2000 verurteilte ihn das Landgericht Mainz wegen unerlaubter Einfuhr

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und gemeinschaftlichen Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Haschisch, Marihuana) zu einer

Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten.

- Am 8. Mai 2003 verurteilte ihn das Amtsgericht Mainz wegen

gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

(Haschisch) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten.

Mit Schreiben vom 10. Januar 2006 und 19. April 2007 gab das Landesamt für Bürger-

und Ordnungsangelegenheiten den Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zur

beabsichtigten Ausweisung. Mit Schreiben vom 4. Mai 2007 führte die erste Ehefrau des

Klägers und Mutter seines Sohnes aus, dieser liebe seinen Vater über alles. Der Kläger

bemühe sich sehr um seinen Sohn, besuche mit ihm dessen Fußballspiele, gehe mit ihm

ins Kino oder Eis essen. Auch übernehme er die Hälfte der Kosten für Kleidung, Schuhe

oder Schulmaterial. Wünsche sich der Sohn etwas, z. B. neue Fußballschuhe so kaufe es

sein Vater. Wäre dieser nicht mehr da, bräche es dem Jungen das Herz.

Mit Bescheid vom 4. Juli 2007 wies das Landesamt für Bürger- und

Ordnungsangelegenheiten den Kläger unter Bezugnahme auf die amtsgerichtliche

Verurteilung vom 8. Mai 2003 aus der Bundesrepublik Deutschland aus, lehnte dessen

Anträge vom 9. Oktober 2002 und 27. Mai 2004 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

unter Bezugnahme auf § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ab und drohte ihm die Abschiebung

nach Algerien an. Zur Begründung der Ausweisung führte die Behörde im Wesentlichen

aus, die Ausweisung werde gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG zur Regelausweisung

herabgestuft, da der Kläger mit einer deutsche Ehefrau in familiärer

Lebensgemeinschaft lebe und mit seinem in Mainz lebenden Sohn eine Beistands- und

Betreuungsgemeinschaft zu bestehen scheine. Ein Ausnahmefall liege indes nicht vor.

Der Ehe mit der deutschen Staatsangehörigen sowie die bestehende Beistands- und

Betreuungsgemeinschaft mit dem Sohn sei bereits im Rahmen von § 56 Abs. 1 Nr. 4

AufenthG durch die Gewährung besonderen Ausweisungsschutzes Rechnung getragen

worden. Auch Art. 8 EMRK stehe der Ausweisung nicht entgegen. Die Ausweisung sei

vielmehr zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt

und als vorbeugende Maßnahme geboten.

Der Kläger hat am 30. Juli 2007 Klage erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, er

besuche seinen in Mainz lebenden Sohn mindestens einmal monatlich und telefoniere

mehrmals wöchentlich mit ihm. Eine Trennung für längere Zeit sei schädlich für seinen

Sohn, der sich in einem Alter befinde, in dem die Erziehungsleistung einer männlichen

Bezugsperson prägend für die Identitätsentwicklung sei. Nach Verbüßung der Haft sei er

auch deshalb zu seiner Ehefrau nach Berlin gezogen, um auch räumlich einen Bruch mit

dem kriminellen Milieu in Mainz zu vollziehen. Die Ausweisung sei unverhältnismäßig im

Sinne von Art. 8 EMRK.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Landesamtes für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom

4. Juli 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine

Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er macht im Wesentlichen geltend, ein Ausnahmefall im Sinne des § 54 AufenthG liege

nicht vor, vielmehr sei auch bei umfassender Verhältnismäßigkeitsprüfung ein Regelfall

zu bejahen. Die zu Gunsten des Klägers sprechende familiäre Gemeinschaft mit seiner

Ehefrau, die intensive Wahrnehmung seines Umgangsrechtes mit seinem Sohn sowie

seine Integrationsbemühungen in Gestalt des Besuches der Hartnack-Schule dürften

nicht überbewertet werden. Die familiären Bindungen des Klägers seien auch bei

Berücksichtigung der wohl zu bejahenden großen Intensität nicht ohne weiteres

geeignet, einen Ausnahmefall zu begründen. Anderenfalls würde die Abstufung der

Ausweisungsgründe unterlaufen, eine Ausweisung sei bei einer bestehenden

Lebensgemeinschaft mit Deutschen in der Regel unmöglich. Dass die Ehefrau oder der

Sohn des Klägers mehr als üblich auf den Beistand des Klägers angewiesen seien, sei

weder ersichtlich noch vorgetragen. Zu Lasten des Klägers gehe die Schwere der Taten,

wie sie sich im Strafmaß wider spiegele sowie der mehrfache Bewährungsbruch. Weder

die Beziehung zu seinem Sohn noch die zu seiner ersten Ehefrau hätten den Kläger von

der Begehung der Straftaten abgehalten. Dessen kriminelle Laufbahn habe erst nach

Familiengründung ihren Anfang genommen. Zudem sei der Kläger im März 2001

ausdrücklich schriftlich verwarnt und auf eine mögliche Ausweisung hingewiesen worden.

Ebenso sei bis 2011 Führungsaufsicht angeordnet worden. Auch lasse der Umzug nach

Berlin die Gefahr weiterer Straftaten nicht entfallen. Besuche der Kläger regelmäßig

seinen Sohn in Mainz, könne nicht ausgeschlossen werden, dass er wieder mit seinem

früheren Bekanntenkreis in Kontakt gerate. Auch generalpräventive Erwägungen

sprächen für die Ausweisung. Zögen die Btm-Delikte des Klägers keine

ausländerrechtlichen Konsequenzen nach sich, sei ungeachtet des Umzugs zu

befürchten, dass sich eine solche Behandlung im Kreise früherer Tatbeteiligter

herumspreche und diese zu weiteren Taten ermutige. Lediglich vorsorglich über man das

Ermessen zu Lasten des Klägers aus. Eine auf Grund der neuen Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts möglicherweise erstmalig erforderliche

Ermessensentscheidung könne in erweiternder Auslegung von § 114 Satz 2 VwGO

nachgeholt werden. Dies lege die Verfahrensökonomie nahe. Zudem sei es unbillig,

wenn eine korrekt begründete Ausweisung im Nachhinein hinfällig und die

Ausländerbehörde mit Kosten belastet würde. Mit Blick auf die Straftaten sei der Kläger

weder wirtschaftlich noch sozial integriert. Gewichtig seien allein seine familiären

Beziehungen zu seiner Ehefrau und seinem Sohn. Dem elfjährigen Sohn könnten indes

die Gründe einer vorübergehenden Trennung verständlich gemacht werden. Dieser sei

daran gewöhnt, telefonisch Kontakt zu halten. Die gefestigte Beziehung werde eine

vorübergehende Trennung, gemildert durch Besuche in Algerien, verkraften. Härten

könnten durch eine sachgerechte Befristungsentscheidung vermieden werden.

Mit Beschlüssen vom 23. November 2007 hat die Kammer die aufschiebende Wirkung

der Klage angeordnet (VG 10 A 132.07) und dem Kläger Prozesskostenhilfe unter

Beiordnung der Prozessbevollmächtigten bewilligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt

der Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist, soweit sie sich gegen die Bescheid vom 4. Juli 2007 enthaltene

Ausweisungsverfügung und die Abschiebungsandrohung richtet, als Anfechtungsklage,

soweit sie auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels gerichtet ist, als Verpflichtungsklage

zulässig (§ 42 VwGO). Die Klage ist auch begründet.

Die Ausweisung des Klägers durch Bescheid vom 4. Juli 2007 ist rechtswidrig und verletzt

ihn in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Zwar liegt ein Ausweisungsgrund für eine zwingende Ausweisung gemäß § 53 Nr. 2

AufenthG im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder

Entscheidung des Tatsachengerichts (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom

15. November 2007 - 1 C 45/06 - zitiert nach Juris) vor. Danach wird ein Ausländer u. a.

ausgewiesen, wenn er wegen einer vorsätzlichen Straftat nach dem

Betäubungsmittelgesetz rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und die

Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt ist. Dies ist bei dem Kläger der

Fall. Er wurde durch die Urteile vom 3. Mai 2000 und 8. Mai 2003 wegen Einfuhr

bzw. Handeltreibens mit Betäubungsmittel (Haschisch) rechtskräftig zu Freiheitsstrafen

von zwei Jahren und neun Monaten bzw. einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, die

Strafen nicht zur Bewährung ausgesetzt. Zutreffend geht die Ausländerbehörde weiter

davon aus, dass der Kläger wegen der familiären Gemeinschaft mit seiner Ehefrau und

seinem in Mainz lebenden Sohn besonderen Ausweisungsschutz gemäß § 56 Abs. 1 Nr.

4 AufenthG genießt. Danach genießt ein Ausländer, der mit einem deutschen

Staatsangehörigen in familiärer Lebensgemeinschaft lebt, besonderen

Ausweisungsschutz und wird gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG in den Fällen des § 53

AufenthG in der Regel ausgewiesen.

Die Ausländerbehörde geht indes bei der Entscheidung über die Regelausweisung des

Klägers rechtsfehlerhaft von einem Regelfall aus. Bereits die im Bescheid vom 4. Juli

2007 geäußerte Auffassung des Beklagten, soweit die Ehe des Antragstellers und die

Beistands- und Betreuungsgemeinschaft mit seinem in Mainz lebenden Sohn bereits im

Rahmen des besonderen Ausweisungsschutzes berücksichtigt worden sei, sei sie nicht

mehr bei der Prüfung eines Regel- oder Ausnahmefalles im Kontext des § 54 AufenthG

zu berücksichtigen, geht fehl. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23.

November 2007 (VG 10 A 132.07) hat hierzu auf die Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts hingewiesen, welches in seinem Kammerbeschluss vom 10.

Mai 2007 (- 1 BvR 304/ 07 - in: InfAuslR 2007, 275; hier zitiert nach Juris) ausgeführt hat,

es verbiete sich eine Praxis der Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG in

Verbindung mit § 54 AufenthG, die diejenigen tatsächlichen Umstände, die die

Gewährung besonderen Ausweisungsschutzes begründeten, nicht mehr dem Grundsatz

der Verhältnismäßigkeit entsprechend individuell würdige, sondern schematisierend

ausblende. Die durch besonderen Ausweisungsschutz bewirkte Zurückstufung der

zwingenden zu einer Regelausweisung führe zu derselben Rechtsfolge einer zwingend zu

verfügenden Ausweisung, sofern kein vom Regelfall abweichender Ausnahmefall

angenommen werde. Stehe der durch § 56 Abs. 1 AufenthG gewährte

Ausweisungsschutz der Ausweisung nicht entgegen, so garantiere die bloße

Zurückstufung der Ist- zu einer Regelausweisung nicht ohne weiteres die

Verhältnismäßigkeit der Ausweisung. Zwar trügen die differenzierten Regelungen des

Aufenthaltsgesetzes der Europäischen Menschenrechtskonvention grundsätzlich in

ausreichender Weise Rechnung. Dies entbinde jedoch nicht von der Verpflichtung, im

Rahmen der Prüfung, ob ein Regelfall nach § 54 AufenthG vorliege, die

Verhältnismäßigkeit der Ausweisung im konkreten Fall zu untersuchen. Sei diese

Verhältnismäßigkeit zu verneinen, liege ein Ausnahmefall im Sinne von § 54 AufenthG

vor. Die Ausweisung müsse dann unterbleiben.

Vorliegend sind Umstände gegeben, die Anlass geben, eine Ausnahme vom

gesetzlichen Regelfall der Ausweisung anzunehmen. Nach ständiger Rechtsprechung

beziehen sich die Worte "in der Regel" im System der Rechtsgrundlagen für

Aufenthaltstitel sowie der Ausweisungstatbestände auf Regelfälle, die sich nicht durch

besondere Umstände von der Menge gleich liegender Fälle unterscheiden.

Ausnahmefälle sind demgegenüber durch atypische Umstände gekennzeichnet, die so

bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regel

beseitigen. Bei der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Prüfung, ob

ein Ausnahmefall vorliegt, sind alle Umstände einer eventuellen strafgerichtlichen

Verurteilung sowie die sonstigen Verhältnisse des Betroffenen zu berücksichtigen. Ein

Ausnahmefall von der Regelausweisung ist ferner dann anzunehmen, wenn durch

höherrangiges Recht oder Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention

geschützte Belange des Ausländers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der

Gesamtumstände des Falles gebieten, um den von Art. 6, Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 8

EMRK geschützten Belangen in der Praxis zu ausreichender Berücksichtigung zu

verhelfen.

Vorliegend gebietet Art. 8 EMRK die Annahme eines Ausnahmefalles. Danach hat

jedermann u. a. Anspruch auf Achtung seines Familienlebens (Abs. 1). Der Eingriff einer

öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser

Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer

demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und

Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur

Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral

oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Abs. 2). Der Kläger

lebt zusammen mit seiner deutschen Ehefrau in Berlin in ehelicher Gemeinschaft und

darüber hinaus - insoweit unstreitig - mit seinem in Mainz lebenden, 1997 geborenen

Sohn aus erster Ehe in einer intensiven familiären Beziehung. Insbesondere letztere hat

der Beklagte bei seiner Entscheidung über die Ausweisung des Klägers unzutreffend

gewürdigt.

Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren,

ist laut Bundesverfassungsgericht maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen

und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht,

auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dabei sind die

Belange des Elternteils und des Kindes im Einzelfall umfassend zu berücksichtigen.

Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung

ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die

gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. In diesem Zusammenhang ist

davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zum getrennt lebenden

Elternteil und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen

zu Vater und Mutter in aller Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dienen und

das Kind beide Eltern braucht. Soweit für die Bejahung des Vorliegens einer solchen

familiären (Lebens-)Gemeinschaft regelmäßige Kontakte des getrennt lebenden

Elternteils mit seinem Kind, die die Übernahme elterlicher Erziehungs- und

Betreuungsverantwortung zum Ausdruck bringen, sowie eine emotionale Verbundenheit

gefordert werden, begegnet das für sich genommen keinen grundsätzlichen

verfassungsrechtlichen Bedenken. Die familiäre (Lebens-)Gemeinschaft zwischen einem

Elternteil und seinem minderjährigen Kind ist getragen von tatsächlicher Anteilnahme

am Leben und Aufwachsen des Kindes. Im Falle eines regelmäßigen Umgangs des

ausländischen Elternteils, der dem auch sonst Üblichen entspricht, wird in der Regel von

einer familiären Gemeinschaft auszugehen sein. Auch Unterhaltsleistungen sind in

diesem Zusammenhang ein Zeichen für die Wahrnehmung elterlicher Verantwortung

(vgl. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR

1001/04 - zitiert nach Juris).

Der Kläger hat ersichtlich und offenkundig eine intensive Vater-Sohn-Beziehung mit

seinem in Mainz lebendem Sohn aus erster Ehe. Er besucht ihn regelmäßig mindestens

einmal im Monat, telefoniert häufig mit ihm, nimmt an dessen Leben teil und übernimmt

anteilig die Kosten für Kleidung, (Fußball-)Schuhe oder Schulmaterial. In der mündlichen

Verhandlung hat der Kläger auf die Fragen des Gerichts in ruhiger Art und Weise die

gemeinsamen Unternehmungen mit seinem Sohn geschildert und insgesamt bei der

Schilderung der Beziehung zu seinem Sohn den persönlichen Eindruck eines um die

Verantwortung für sein Kind wissenden Vaters hinterlassen. Dieser Eindruck wird

bestätigt durch die vom Kläger vorgelegten Photos, die nach Auffassung der Kammer

zum einen zeigen, dass es sich ersichtlich um den leiblichen Sohn des Klägers handelt.

Zum anderen ist erkennbar, dass sich Vater und Sohn offenkundig nicht fremd, sondern

vertraut im Umgang miteinander sind und die Photos nicht lediglich zum Zwecke der

Vorlage bei Gericht gestellte Situationen wiedergeben. Selbst der Beklagte spricht

schließlich in diesem Zusammenhang von einer ‚offensichtlich bestehenden Beistands-

und Betreuungsgemeinschaft’ bzw. einer ‚gefestigten Beziehung’.

Diese Beziehung des Sohnes des Klägers zu seinem Vater ist im Sinne von Art. 8 EMRK

schutzwürdig. Ist mit Blick auf das Kindeswohl maßgeblich auf dessen Sicht und dessen

persönliche Verbundenheit abzustellen, so zeigt der Brief der Kindsmutter vom 4. Mai

2007 eindringlich, dass der in Mainz lebende Sohn in seiner Persönlichkeitsentwicklung

auf die Beziehung zu seinem Vater angewiesen ist. Dort führt die erste Ehefrau des

Klägers und Mutter des Sohnes aus, dieser liebe seinen Vater über alles, wäre dieser

nicht mehr da, bräche es dem Jungen das Herz. Dies erscheint umso bemerkenswerter,

als die vom Kläger geschiedene Kindsmutter zu einer solchen Aussage keine besondere

Veranlassung hätte, läge ihr nicht das Wohl ihres Sohnes am Herzen. Es ist kein Grund

erkennbar, warum die Kindsmutter - gerade als vom Kläger geschiedene erste Ehefrau -

für diesen ohne sonstigen Grund eine Gefälligkeitserklärung abgeben sollte.

Mit Blick auf diese Schutzwürdigkeit des Kindeswohls vermögen die von der

Ausländerbehörde zu Lasten des Klägers angeführten - und von der Kammer nicht außer

Acht gelassenen - tatsächlichen Umstände wie die durchaus nicht unerhebliche Schwere

der Taten, ihr Charakter als vom Gesetzgeber als besonders verwerflich angesehene

Betäubungsmitteldelikte (§ 53 Nr. 2 AufenthG), der Bewährungsbruch, die

Führungsaufsicht etc., die schematische Anwendung der Regelausweisungsvorschriften

nicht zu rechtfertigen. Vielmehr sind hier die Annahme eines Ausnahmefalles und eine

einzelfallbezogene Bewertung geboten. Im Übrigen erscheint die für eine

Regelausweisung bemühte Argumentation der Ausländerbehörde im Schreiben vom 22.

Oktober 2008 teilweise nicht nachvollziehbar. So ist es mit dem Schutzgedanken des

Art. 8 EMRK offensichtlich nicht vereinbar, die intensive väterliche Beziehung des Klägers

zu seinem Sohn gegen ihn zu wenden und geltend zu machen, dem Sohn könnten

gerade wegen dieser gefestigten Beziehung die Gründe der Trennung verständlich

gemacht werden, dieser werde eine vorübergehende Trennung verkraften. Nicht

durchgreifend, weil dem Kläger keine zu seinen Gunsten sprechende

Handlungsalternative offen lassend, ist auch die Auffassung der Ausländerbehörde, der

Umzug nach Berlin lasse die Gefahr weiterer Straftaten nicht entfallen, denn wegen der

regelmäßigen Besuche bei seinem Sohn in Mainz könne nicht ausgeschlossen werden,

dass der Kläger dort wieder mit seinem früheren Bekanntenkreis in Kontakt gerate.

Folgte man dem, hätte der der Kläger nur die Wahl, zur Vermeidung des Vorwurfs der

Gefahr weiterer Straftaten gar nicht nach Mainz zu fahren - mit der Folge, dass er sich

dann dem Vorwurf aussetzen würde, sich nicht ausreichend um seinen Sohn zu

kümmern.

Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob das Vorliegen eines Ausnahmefalles

im vorliegenden Fall zur Folge hat, dass die Ausweisung des Klägers unterbleiben muss,

wie die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nahezulegen scheint (vgl.

Kammerbeschluss vom 10. Mai 2007 - 1 BvR 304/ 07 - a. a. O.), und die Ausweisung vom

4. Juli 2007 bereits deshalb rechtswidrig ist, oder ob hier wegen des Vorliegens eines

Ausnahmefalles eine - im vorliegenden Bescheid unterbliebene -

Ermessensentscheidung zu treffen ist (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom

23. Oktober 2007 - 1 C 10/07 -; zitiert nach Juris). Denn selbst wenn man letzteres

annimmt, führt dies ebenso zur Rechtswidrigkeit der Ausweisung vom 4. Juli 2007. Denn

die Ausländerbehörde hat dann bei der Ausweisung - rechtsfehlerhaft - keinerlei

Ermessenserwägungen angestellt, vielmehr ausdrücklich ausgeführt, es lägen keine

Umstände vor, die ein Abweichen von der Regelausweisung rechtfertigten. Dieser

Mangel der Ausweisung vom 4. Juli 2007 wird dann auch nicht dadurch geheilt, dass die

Ausländerbehörde nachträglich im Schriftsatz vom 22. Oktober 2008

Ermessenserwägungen angestellt hat, die eine (Ermessens-)Ausweisung begründen

sollen. Da die Ausländerbehörde im Bescheid vom 4. Juli 2007 vom Vorliegen eines

Regelfalles ausgegangen ist und dort - in sich folgerichtig - Ermessenserwägungen nicht

angestellt hat, ist eine Ergänzung solcher Erwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO,

wonach die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des

Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann,

nicht möglich. Denn § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen

lediglich dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr

Ermessen nachträglich erstmals ausübt (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom

5. September 2006 - 1 C 20/05 - m. w. N. - zitiert nach Juris).

Anlass, in aufenthaltsrechtlichen Streitigkeiten wie der vorliegenden hiervon

abzuweichen, besteht nicht. Zwar ist auch das Bundesverwaltungsgericht bereits einmal

in seinem Urteil vom 3. August 2004 (- 1 C 30/02 -; zitiert nach Juris) angesichts einer

auf höherrangiges Gemeinschaftsrecht bezogenen Rechtsprechungsänderung von einer

Ausnahmesituation ausgegangen, in der es die vollständige Nachholung der nunmehr

erforderlichen Ermessensentscheidung über die Ausweisung freizügigkeitsberechtigter

Unionsbürger innerhalb einer Übergangsfrist ermöglichte. Indes kann die Annahme einer

Ausnahmesituation mit Blick auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut von § 114 Satz 2

VwGO, der ausdrücklich nur von ‚ergänzen’, nicht indes von ‚erstmalig ausüben’ spricht,

wenn überhaupt, dann nur in eng begrenzten Fällen in Betracht kommen. Auch das

Bundesverwaltungsgericht hat zudem weder seine Entscheidung vom 15. November

2007 (- 1 C 45/06 - zitiert nach Juris), mit der die Rechtsprechung zum für die Beurteilung

der gerichtlich angefochtenen Ausweisung maßgeblichen Zeitpunkt geändert und

nunmehr generell für alle Ausweisungen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts abgestellt

wurde, noch seine Entscheidung vom 23. Oktober 2007 (vgl. Bundesverwaltungsgericht,

- 1 C 10/07 - zitiert nach juris) zum Anlass genommen, eine dem Urteil vom 3. August

2004 entsprechende Ausnahme bezüglich der Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO zu

formulieren. Eine solche Ausnahme ist schließlich auch nicht erfordert. Denn es sind

auch andere Möglichkeiten der Anpassung erlassener Ausweisungsverfügungen an eine

geänderte Rechtsprechung denkbar. Es ist zu berücksichtigen, dass den

Ausländerbehörden generell in allen Ausweisungsverfahren die Pflicht zur ständigen

verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Verfügung obliegt (vgl. dazu

Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 3. August 2004 - 1 C 30/02 - und vom 15.

November 2007 - 1 C 45/06 -; zitiert nach Juris). Kommt die Behörde hierbei zu dem

Ergebnis, dass ihre ursprüngliche Verfügung, etwa infolge nachträglich eingetretener

Gegebenheiten, keinen Bestand haben kann, so kann sie im Falle einer

Ermessensausweisung ihre Erwägungen anpassen bzw. im Falle einer ursprünglich

gebundenen, aufgrund nachträglicher Änderungen aber nur mehr im Ermessenswege

zulässigen Ausweisung das Ermessen erstmals ausüben. Soweit dieser nachträglichen

Ermessensausübung § 114 Satz 2 VwGO entgegensteht, ist es der Ausländerbehörde

jederzeit und unschwer möglich, ihre gebundene, indes fehlerhafte Verfügung

aufzuheben und nunmehr im Ermessenswege erneut eine Ausweisungsentscheidung zu

treffen. Dazu bedarf es keiner Abweichung vom Willen des Gesetzgebers, wie er sich im

Wortlaut von § 114 Satz 2 VwGO manifestiert. Versäumt die Ausländerbehörde diese

Form der Anpassung ihrer Ausweisungsentscheidung bis zur mündlichen Verhandlung,

besteht dann keine Veranlassung mehr, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine vom

Gesetzeswortlaut nicht vorgesehene Ausnahme von § 114 Satz 2 VwGO anzunehmen.

Auch materielles Recht ermöglicht vorliegend schließlich nicht die völlige Nachholung der

erforderlichen Ermessenserwägungen.

Die Versagung eines Aufenthaltstitels im Bescheid vom 4. Juli 2007 ist rechtswidrig und

verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Danach

ist dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen,

wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Die Ehefrau

des Klägers ist deutsche Staatsangehörige und lebt mit diesem zusammen in Berlin. Es

kann dahinstehen, ob und wie der Lebensunterhalt des Klägers im Sinne von § 5 Abs. 1

Nr. 1 AufenthG gesichert ist, da gemäß § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in Fällen des § 28

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis in der Regel abweichend von § 5

Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erteilt werden soll. Ist Regelfall die Erteilung der

Aufenthaltserlaubnis in Absehung von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, sind Umstände, die

vorliegend eine Ausnahme von diesem Regelfall gegeben erscheinen lassen könnten,

nicht ersichtlich. Ausweisungsgründe hindern die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis

nicht. Setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass kein

Ausweisungsgrund vorliegt, so liegt hier, wie oben ausgeführt, wegen der

Schutzwürdigkeit der Vater-Sohn-Beziehung gemäß Art 8 EMRK ein Ausnahmefall vor.

Die Kammer konnte sich schließlich in der mündlichen Verhandlung davon überzeugen,

dass sich der Kläger auf mehr als einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann

(§§ 28 Abs. 1 Satz 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG).

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kann schließlich die

Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 4. Juli 2007 keinen Bestand haben.

34 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11,

711 ZPO.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum